Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 26. Nov. 2003 - 1 U 146/03

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. Februar 2003 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken – Az. 9 O 354/02 - wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst :

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu unterlassen, die Behauptung aufzustellen, der Kläger betrüge die Kassenärztliche Vereinigung.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des ersten Rechtszugs fallen zu je 1/2 dem Kläger und dem Beklagten zur Last. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger

zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar .

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird bis zur Teilerledigungserklärung vom 9.7.2003 auf 10.000 EUR festgesetzt. Hiervon entfallen jeweils 5.000 EUR auf den Unterlassungs– und den Feststellungsantrag. Für die Zeit ab der Teilerledigungserklärung wird der Streitwert auf 7.255,76 EUR festgesetzt (5.000 EUR zuzüglich der Mehrkosten, die durch die Verfolgung des Feststellungsantrages bis zur Teilerledigungserklärung angefallen sind).

Der Wert der durch diese Entscheidung begründeten des Klägers beträgt 2.556,70 EUR. Die für den Beklagten begründete Beschwer beläuft sich auf 5.000 EUR.

5. Die Revision wird nicht zugelassen .

Gründe

A.

Der Kläger verfolgt mit vorliegender Klage gegen den Beklagten Ansprüche wegen einer ehrverletzenden Äußerung .

Beide Parteien sind niedergelassene Urologen. Der Kläger betreibt eine Facharztpraxis in Lebach, der Beklagte, zugleich Vorsitzender und Prüfarzt der Kassen -ärztlichen Vereinigung im Saarland, betreibt seine Praxis in Saarbrücken .

Der Kläger nimmt an einer Äußerung des Beklagten vom September 1991 gegenüber dem Zeugen Dr. Anstoß. Die näheren Begleitumstände, wie es zu dem Gespräch kam, sind streitig. Außer Streit steht jedoch, dass der Beklagte dem Zeugen in dem Gespräch erklärt hat, der Kläger betrüge die Kassenärztliche Vereinigung .

Der Kläger, der sich hierdurch in seiner Ehre verletzt sieht, hat nach vergeblicher vorprozessualer Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ( Bl. 4, 5 d.A. ) Klage zum Amtsgericht Saarbrücken erhoben und zunächst beantragt ,

den Beklagten ordnungsmittelbewehrt zur Unterlassung dieser Äußerung zu verurteilen .

Nach Hinweis des Amtsgerichts auf die Notwendigkeit der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens, hat der Kläger seine Klage erweitert und Feststellung der Ersatzpflicht für materielle Zukunftsschäden infolge der beanstandeten Äußerung begehrt .

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt .

Er hat die Ansicht vertreten, die Klage sei mangels Durchführung des Schlichtungsverfahrens unzulässig. In der Sache hat er sich darauf berufen, in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt zu haben. Zu dem Gespräch mit dem Zeugen Dr. sei es auf Initiative des Klägers gekommen. Der Kläger, der sich von den Prüfärzten der Kassenärztlichen Vereinigung des Saarlandes, deren Vorsitzender der Beklagte ist, bei Abrechnungen ungerecht behandelt gefühlt habe, habe den Zeugen gebeten, sich mit dem Beklagten in Verbindung zu setzen und nachzufragen, weshalb der Beklagte in seiner Eigenschaft als Prüfarzt die Abrechnungspraxis des Klägers beanstande. Daraufhin habe der Beklagte mit Blick auf die in der Tat kritikwürdige Abrechnungspraxis des Klägers erklärt, er gehe davon aus, dass der Kläger versuche, die Kassenärztliche Vereinigung zu betrügen.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand bezüglich des erstinstanzlichen Sach – und Streitstandes Bezug genommen wird ( § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO ), hat das Landgericht Saarbrücken - der Rechtsstreit wurde nach Klageerweiterung nach dort verwiesen - die Klage als ( zur Zeit ) unzulässig abgewiesen. Begründet hat das Landgericht seine Entscheidung damit, dass vor Erhebung der Klage gemäß § 37 a Abs.1 Nr.3 Saar LSchlG iVm § 15 a Abs.1 S.1 Nr. 3 EGZPO ein Schlichtungsverfahren zwingend vorgesehen sei. Weil der Kläger dieses nicht durchgeführt habe, fehle es an einer Prozessvoraussetzung mit der Folge, dass die Klage als derzeit unzulässig abzuweisen sei. Hieran ändere auch der Feststellungsantrag nichts. Eine Aussetzung oder Vertagung zwecks Nachholung des Schlichtungsverfahrens sei nicht geboten gewesen .

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Sachanträge mit der Berufung zunächst in vollem Umfang weiter verfolgt hat. Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht als unzulässig angesehen. Er argumentiert, beim Zusammentreffen eines schlichtungsbedürftigen Antrages mit einem nicht schlichtungsbedürftigen Anspruch vermögensrechtlicher Art sei der gesamte Rechtsstreit nicht schlichtungsbedürftig. Hierfür sprächen auch prozessökonomische Gesichtspunkte, da sich eine Einigung, wie der Prozessverlauf zeige, als nicht möglich erwiesen habe. Im Übrigen habe er am 8.10.2002 Antrag auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens gestellt.

Der Beklagte ist der Berufung entgegengetreten und hat das angefochtene Urteil verteidigt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat vom 9.Juli 2003 legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers eine Bescheinigung vom 7.4.03 über die erfolglose Durchführung des Schlichtungsverfahrens vor (Bl. 104 d.A.) und erklärte den Feststellungsantrag für erledigt .

Der Kläger beantragt ,

den Beklagten ordnungsmittelbewehrt zur Unterlassung der beanstandeten Äußerung zu verurteilen.

Der Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen. Er beantragt ,

die Klage insgesamt abzuweisen .

Der Beklagte legte ein Schreiben der Schiedsfrau vom 7.7.03 vor ( Bl. 105 d.A. ), wonach, er, der Beklagte versehentlich nicht zum Sühnetermin am 7.4.03 geladen wurde. Der Beklagte hält an seiner Auffassung fest, dass das Schlichtungsverfahren nicht nachholbar ist. Selbst wenn man anderer Ansicht wäre, sei das Schlichtungsverfahren nicht regelgerecht durchgeführt worden. Im Übrigen sei der vom Kläger nunmehr für erledigt erklärte Feststellungsantrag mangels Schadenswahrscheinlichkeit von Anfang an unzulässig, zumindest aber unbegründet gewesen. Der Unterlassungsantrag sei wegen fehlender Wiederholungsgefahr und weil der Beklagte in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe ebenfalls nicht begründet.

Der Senat hat dem Kläger mit Beschluss vom 13.8.2003 ( Bl. 118 d.A. ) Gelegenheit gegeben, auf der Grundlage eines ordnungsgemäß durchgeführten Schlichtungsverfahrens eine erneute Bescheinigung vorzulegen. Dies ist am 17.9.2003 geschehen ( Bl. 131, 132 d.A.).

B.

Die form - und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Berufung des Klägers, auf die gemäß § 26 Nr.5 EGZPO neues Recht Anwendung findet, ist zulässig.

Während die Berufung in Bezug auf den Unterlassungsantrag Erfolg hat ( I.), ist die nach einseitiger Erledigungserklärung auf Feststellung der Teilerledigung gerichtete Klage (§ 264 Nr. 2 ZPO ) nicht begründet (II.).

Dem Rechtsmittel des Klägers musste entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht schon deshalb der Erfolg versagt bleiben, weil der Kläger vor Klageerhebung kein Schlichtungsverfahren durchgeführt hat. Dieses Versäumnis führt nicht ohne weiteres dazu, dass die Klage gemäß § 15 a Abs.1 EGZPO i.V.m. § 37 a Abs.1SLSchlG als zur Zeit unzulässig zurückzuweisen ist.

Zwar stimmt der Senat mit dem Erstrichter darin überein, dass bei Klagen, die Ansprüche wegen einer (nicht in Presse und Rundfunk) begangenen Verletzung der persönlichen Ehre zum Gegenstand haben, im Saarland ein obligatorisches Schlichtungsverfahren gemäß § 37 a Abs.1 Nr.3SLSchlG vorgesehen ist. Die Vorschrift kann entgegen der Argumentation des Klägers schon nach ihrem Wortlaut nicht dahin verstanden werden, dass medien-öffentliche Ehrkränkungen lediglich ein Regelbeispiel für schwerwiegende Ehrverletzungen sind und dass ein Schlichtungsverfahren bei "bedeutenden" Eingriffen in die Ehre nicht Zulässigkeitsvoraussetzung sei.

Die Vorschrift betrifft auch nicht – wie der Kläger irrig meint - nur den Unter -lassungsanspruch. Ihr unterfallen alle Ansprüche - also auch der auf Widerruf, sowie auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz – die sich inhaltlich auf eine Ehrverletzung im Sinne der strafrechtlichen Bestimmungen stützen, ohne dass es auf die zivilrechtliche Anspruchsgrundlage ankommt ( vgl. Zöller - Gummer ZPO, 23. Aufl. Rdn. 6 zu § 15 a EGZPO ; Mü-Ko-Wolf, ZPO, 2. Aufl. Rdn. 7 zu § 15 a EGZPO ) .

Die Streitwertgrenze von 1.2oo DM ( 600 EUR ) in § 37 a I Nr.1SLSchlG gilt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur für sonstige vermögensrechtliche Streitigkeiten im Sinne der Nr.1, also gerade nicht für die in § 37 a Abs.1 Nr.2 und 3 gesondert geregelten Fälle.

War ein Schlichtungsverfahren somit objektiv geboten , stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen, wenn dieses, wie hier, vor Klageerhebung unterblieben ist. Einigkeit besteht darin, dass der Versuch einer gütlichen Einigung für die Klageverfahren, in denen dieser Weg gesetzlich vorgeschrieben ist, besondere Prozessvoraussetzung ist ( vgl. Zöller - Gummer a.a.O. Rdn. 23, Thomas - Putzo, ZPO, 24. Aufl. Rdn. 1 zu § 15 a EGZPO ; Baumbach - Lauterbach - Albers, ZPO 61. Aufl. Rdn. 2 zu § 15 a EGZPO). Daraus folgt aber nur, dass die Erfolglosigkeitsbescheinigung jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss.

Teile der Literatur und Rechtsprechung vertreten die Auffassung, dass Klagen, bei denen ein Schlichtungsverfahren vorgesehen, aber nicht durchgeführt worden ist, als " zur Zeit unzulässig " abzuweisen sind. Eine Nachholung im Prozess sei nicht möglich ( so Baumbach - Lauterbach a.a.O. Rdn. 23 mwNw. ). Zur Begrün -dung verweisen die Befürworter dieser Ansicht auf den nach ihrem Dafürhalten klaren Wortlaut des § 15 a I EGZPO und die gesetzgeberischen Motive ( BT- Drs 14 / 98o S.6 ). Mit der Einführung eines obligatorischen Güteverfahrens als besondere Zulässigkeitsvoraussetzung habe der Gesetzgeber die Gerichte erster Instanz entlasten und den Parteien eine außergerichtliche Streitvermittlung ermöglichen wollen. Dieser Effekt könne nur erreicht werden, wenn die Nichtbeschreitung des Schlichtungsverfahrens irreparable prozessuale Nachteile mit sich bringe. Auch stehe zu besorgen, dass ein nach Klageerhebung vorrangig zum Zweck der Herbeiführung der Zulässigkeit der Klage durchgeführtes Schlichtungsverfahren von Anfang an nicht erfolgversprechend und damit seinem eigentlichen Sinn beraubt sei.

Demgegenüber vertreten andere Gerichte und der überwiegende Teil der Kommentarliteratur die Auffassung, eine Nachholung im Prozess müsse prinzipiell möglich sein ( so etwa Thomas / Putzo ; a.a.O. Rdn.1 ; Zöller–Gummer a.a.O. Rdn. 25, Mü-Ko - Wolf, im Aktualisierungsband zur 2. Aufl. Rdn.4 ; sowie weitere Literatur – und Rechtsprechungsnachweise bei Baumbach - Lauterbach a.a.O.). Unterschiedlich beurteilt wird nur die Frage, ob eine Aussetzung des Verfahrens oder die Anordnung des Ruhens in Betracht kommt, um die außergerichtliche Streitbeilegung nachzuholen.

Der Senat geht davon aus, dass die Auffassung, die eine Nachholung des Schlichtungsverfahrens bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung als zulässig ansieht, vor allem unter dem Aspekt der Prozessökonomie den Vorzug verdient.

Zwar spricht der Wortlaut des § 15 a I ZPO eher für die entgegenstehende Auslegung. Andererseits erscheinen die für eine streng formale Handhabung vorgebrachten Argumente nicht derart gewichtig, dass für eine abweichende Praxis kein Raum bliebe. Soweit argumentiert wird, das Schlichtungsverfahren könne nur effizient sein, wenn seine Nichtbeschreitung irreparable prozessuale Folgen habe, wird übersehen, dass ein Schlichtungsverfahren in der Regel nicht mutwillig oder wegen von Anfang an fehlender Kompromissbereitschaft unterbleibt, sondern schlicht in Unkenntnis der Gesetzeslage. Im Übrigen dürften die Erfolgsaussichten eines nach Abweisung der Klage als " zur Zeit unzulässig " durchgeführten Schlichtungsverfahrens realistisch betrachtet nicht größer sein als bei Nachholung im laufenden Rechtsstreit. Entweder die Parteien sind kompromissfähig. Dann können sie sich vor Gericht (oder im nachzuholenden Schlichtungsverfahren) einigen. Erweist sich eine Einigung vor Gericht nicht als möglich und erginge – auf der Grundlage der Annahme, die Nachholung im laufenden Rechtsstreit sei nicht zulässig – Prozessurteil, wären die Fronten voraussichtlich so verhärtet, dass eine außergerichtliche Streitbeilegung in einem danach durchgeführten Schlichtungsverfahrens chancenlos sein dürfte. Folge wäre, dass die Gerichte erster Instanz entgegen der Absicht des Gesetzgebers in der Mehrzahl der Fälle nicht ent- sondern zusätzlich belastet werden und dass den Parteien keine Kosten erspart, sondern erhebliche Mehrkosten entstehen würden .

Will man die Nachholung im laufenden Prozess nicht zulassen, ergibt sich zudem ein Wertungswiderspruch zu § 278 Abs.5 S.2 ZPO. Danach kann das Gericht trotz eines anhängigen Prozesses auf eine außergerichtliche Streit -schlichtung hinwirken ( so auch OLG Hamm MDR 2003, 387 ).

Die von den Befürwortern der hier vertretenen Auffassung kontrovers beurteilte Frage, ob zum Zwecke der Nachholung eine Verfahrensaussetzung in Betracht kommt (bejahend Mü-Ko–Wolf a.a.O., ablehnend Thomas–Putzo a.a.O. ), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Eine Aussetzung ist jedenfalls dann angezeigt, wenn sich herausstellt, dass die vorgelegte Erfolglosigkeitsbescheinigung an einem vom Kläger nicht zu vertretenden Mangel leidet; hier dem, dass der Beklagte versehentlich nicht zum Sühnetermin geladen wurde.

Einer Nachholung im Berufungsrechtszug steht nicht entgegen, dass es mit dem neuen Verständnis der Instanz als Rechtsfehlerkontrolle unvereinbar ist, wenn die Berufung ( auch ) zum Zweck der Nachholung eines erstinstanzlich vorwerfbar unterbliebenen Schlichtungsverfahrens eingelegt wird. Der Novenausschluss ( § 531 Abs.2 ZPO ) betrifft nur neue Angriffs – und Verteidigungsmittel, also alle zur Begründung der Sachanträge oder der Verteidigung gegen diese vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen, Einreden pp. Hierzu gehören nicht die von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen.

Die Motive für die Einführung des Schlichtungsverfahrens wären in ihr Gegenteil verkehrt und es wäre ein exemplarischer Beleg für die kaum erträglichen praktischen Konsequenzen einer streng formalen Handhabung, wenn im Berufungsrechtszug trotz Entscheidungsreife in der Sache und Vorlage einer Erfolglosigkeitsbescheinigung ein die Klage als derzeit unzulässig abweisendes erstinstanzliches Urteil bestätigt und den Rechtssuchenden ein weiteres Schlichtungsverfahren und ein Folgeprozess zugemutet würde .

Nachdem der Kläger in der Berufungsinstanz eine Bescheinigung über die Erfolglosigkeit eines (ordnungsgemäß durchgeführten) Schlichtungsversuches vorgelegt hat, ( Bl. 132 d.A. ), ist das Zulässigkeitshindernis entfallen. Der Senat konnte somit in der Sache entscheiden .

I.

Danach erweist sich der mit der Berufung weiter verfolgte Unterlassungsantrag als begründet.

Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden BGB (Art. 229 § 5 EGBGB).

Gemäß den §§ 1oo4 Abs.1 S.2, 823 Abs.1, 2 BGB iVm §§ 185 ff. StGB kann die Unterlassung rechtswidriger Eingriffe in die durch die zitierten Vorschriften geschützte Ehre verlangt werden, sofern derartige Angriffe - etwa mit Blick auf eine bereits stattgefundene Rechtsverletzung - konkret zu befürchten sind .

1.

Der Beklagte hat nach dem unstreitigen Sachverhalt in Bezug auf den Kläger eine ehrverletzende Tatsache behauptet oder verbreitet, die jedenfalls nicht erweislich war ist.

a.

Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart zugehörige Geschehnisse, die dem Wahrheitsbeweis zugänglich sind (vgl. BGH NJW 1982, 2246).

Der vom Beklagten in dem Gespräch mit dem Zeugen Dr vom September 1991 in Bezug auf den Kläger erhobene Vorwurf, dieser betrüge die Kassenärztliche Vereinigung, stellt kein bloßes Werturteil dar. Der Beklagte wirft dem Kläger der Sache nach vollendeten, zumindest aber versuchten Abrechnungsbetrug vor ; eine Behauptung, die auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden kann, denn dem Kläger wird ein nach § 263 StGB strafbares Verhalten unterstellt.

Es kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass sich der Beklagte als Funktionsträger der Kassenärztlichen Vereinigung der Bedeutung und Tragweite des von ihm erhobenen Vorwurfes bewusst war und dass er mit seiner gegenüber einem Arztkollegen gemachten Äußerung genau das gemeint hat, was er sagte, nämlich Abrechnungsbetrug und nicht nur eine objektiv fehlerhafte Abrechnungspraxis .

b.

Davon, dass diese dem Kläger zur Unehre gereichende Tatsachenbehauptungerweislich wahr ist, kann nicht ausgegangen werden. Nach der über § 823 Abs.2 BGB in das Deliktsrecht transformierten Beweisregel des § 186 BGB trifft die Beweislast für die Wahrheit einer die Ehre des Geschädigten verletzenden Behauptung grundsätzlich denjenigen, der die Behauptung verbreitet, hier also den Beklagten ( Saarl. OLG NJW 1997, 1376, 1378 ) .

Selbst wenn die vom Kläger erstellten Abrechnungen von der KÄV objektiv zu Recht beanstandet worden sein sollten, hat der Beklagte weder einsichtig dargelegt noch in geeigneter Form unter Beweis zu stellen vermocht, dass die subjektiven Voraussetzungen des Betrugstatbestandes erfüllt sind. Der Kläger hätte mit Täuschungsvorsatz und in Bereicherungsabsicht handeln müssen, d.h. in dem Bewusstsein, zum eigenen Vorteil und zum Schaden anderer der Sache nach nicht gerechtfertigte Honoraransprüche geltend zu machen. Hierfür fehlt jeder Anhalt .

c.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt zu haben (§ 193 StGB).

Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten unterstellt, dass es in dem von ihm geschilderten Kontext zu dem Gespräch und dem Betrugsvorwurf gekommen ist, besteht kein anerkennenswerter Grund, dem Kläger gegenüber unbeteiligten Dritten ein strafbares Fehlverhalten zum Nachteil der KÄV anzulasten. Der Beklagte hätte sich, wenn überhaupt, auf den Hinweis beschränken müssen, dass die KÄV an der Abrechnungspraxis des Klägers Anstoß genommen hat und dass sie die von diesem geltend gemachten Forderungen nicht für gerechtfertigt hält.

2.

Die durch die bereits stattgefundene Verletzungshandlung indizierte Begehungsgefahr in Form der Wiederholungsgefahr ist vom Beklagten, der sich zu Äußerungen dieser Art weiter berechtigt glaubt und der sich vorprozessual geweigert hat, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, nicht ausgeräumt.

Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich der Beklagte im Rahmen eines vor dem Senat geschlossenen Widerrufsvergleiches verpflichtet hat, derartige Äußerungen in Zukunft strafbewehrt zu unterlassen. Der Beklagte hat den Vergleich widerrufen (vgl. Bl. 103, 106 d.A.).

Der Unterlassungsantrag ist somit begründet. Die Ordnungsmittelandrohung findet ihre Rechtfertigung in § 890 ZPO.

II.

Demgegenüber ist die Berufung, soweit sie auf Erledigungsfeststellung abzielt nicht begründet.

Erklärt der Kläger allein die Hauptsache ganz oder teilweise für erledigt, während der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag aufrechterhält, hat das Gericht darüber zu entscheiden, ob die Klage insoweit tatsächlich erledigt ist und dies ggfs. festzustellen ( vgl. BGH NJW 84, 1901 ). Voraussetzung ist, dass die zunächst zulässige und begründete Klage durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist ( BGH NJW 99, 225o, 2252 ; 92, 92, 2236 ). Ist die Klage von Anfang an unzulässig oder unbegründet, muss sie auch dann abgewiesen werden, wenn die Hauptsache einseitig für erledigt erklärt wurde .

Dahinstehen mag, ob die Feststellungsklage - zu der Klageerweiterung kam es wohl nur deshalb, weil der Kläger glaubte, bei Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche im Wege der Klagehäufung bedürfe es keiner obligatorischen Schlichtung ( Bl.22 d.A. ) - nicht wegen Fehlen des nach § 256 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresses von Anfang an unzulässig war.

Selbst wenn man eine an die Ehrverletzung anknüpfende Schadensersatzpflicht nicht als völlig fern liegend ansieht, waren künftige Schadensfolgen im Zeitpunkt der Zustellung des Schriftsatzes vom 30.7.2002, mit dem die Klage erweitert wurde ( 5.9.02 ; Bl. 30 d.A. ), jedoch in so hohem Maße unwahrscheinlich, dass der Feststellungsantrag jedenfalls nicht begründet war. Während es für die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausreicht, dass künftige Schäden zumindest entfernt möglich sind, erfordert die Begründetheit einen gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit. Hieran hat es von Anfang an gefehlt .

Um Zukunftsschäden im Sinne hinreichender Wahrscheinlichkeit plausibel zu machen, hätte es näherer Darlegung bedurft, dass und wenn ja auf welche Weise die dem Kläger zur Unehre gereichende Äußerung von dem Zeugen Dr, der dem Kläger offenbar nicht ungewogen ist, an Dritte weitergetragen wurde. Nur in diesem Fall wären materielle Zukunftsschäden überhaupt denkbar. Weder für eine Weitergabe der Äußerung durch den Zeugen Dr. an Dritte, noch dafür, dass der Beklagte die Äußerung anderweitig wiederholt hat, gibt es irgendeinen Anhalt.

Es kommt hinzu, dass die einzig nachgewiesene Verletzungshandlung bei Zustellung der Klageerweiterung bereits ein Jahr zurücklag, ohne dass der Kläger über bloße Spekulationen hinaus auch nur ansatzweise dargetan hat, dass und wenn ja welche finanziellen Nachteile ihm als Folge der Äußerung bis dahin entstanden sind, oder inwiefern solche bei realitätsnaher Betrachtung in Zukunft noch hätten entstehen können. Künftige Schäden als Folge der streitgegenständlichen Ehrverletzung waren daher schon bei Rechtshängigkeit der Feststellungsklage ganz und gar unwahrscheinlich.

Der mit der Berufung verfolgte Erledigungsfeststellungsantrag ist somit nicht begründet .

Auf die Berufung des Klägers war die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur (ordnungsmittelbewehrten) Unterlassung der ehrverletzenden Äußerung verurteilt wird.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs.2 ZPO (analog).

Während die Kosten des ersten Rechtszuges beiden Parteien gemäß § 92 Abs.1 ZPO je zur Hälfte aufzuerlegen waren, hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens insgesamt und nicht lediglich insofern zu tragen, als er mit seinem Erledigungsfeststellungsantrag gescheitert ist. Das ergibt sich in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass § 97 Abs.2 ZPO entsprechend anwendbar ist, wenn eine Partei im höheren Rechtszug infolge eines erst dort eingetretenen Umstandes obsiegt, und wenn dieser Umstand nicht dem

Bereich der Gegenpartei, sondern ihrem Bereich zuzurechnen ist und die Partei diesen bei sorgfältiger Prozessführung bereits während des früheren Rechtszuges hätte schaffen bzw. erwirken können (vgl. BGH NJW 1960, 766, 768; Musielak–Wolst, ZPO, 3. Aufl. Rdn. 11 zu § 97 ; Thomas–Putzo a.a.O. Rdn. 13 zu § 97; Mü-K – Belz a.a.O. Rdn. 18 zu § 97).

So verhält es sich im Streitfall. Der Kläger hat es versäumt, vor Klageerhebung das obligatorische Schlichtungsverfahren durchzuführen und eine entsprechende Erfolglosigkeitsbescheinigung vorzulegen. Selbst nachdem er im ersten Rechts -zug seitens des Gerichts auf diese Notwendigkeit hingewiesen wurde, hat der Kläger hieraus keine Konsequenzen gezogen, sondern an der Auffassung festgehalten, ein Schlichtungsverfahren sei entbehrlich. Erst nachdem die Klage als zur Zeit unzulässig abgewiesen wurde, hat der Kläger das Schlichtungsverfahren nachgeholt und eine Erfolglosigkeitsbescheinigung im zweiten Rechtszug vorgelegt.

Bei dieser Sachlage war es angezeigt, dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens in entsprechender Anwendung von § 97 Abs.2 ZPO insgesamt aufzuerlegen. Der Rechtsstreit wäre im ersten Rechtszug in der Sache entscheidungsreif gewesen und er hätte – denkt man die sorgfaltswidrige Prozessführung hinweg – bereits dort und nicht erst im Berufungsrechtszug entschieden werden können.

Die Vollstreckbarkeitserklärung folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

Der Wert der Beschwer der Parteien wurde im Hinblick auf § 26 Ziff.8 EGZPO wie geschehen festgesetzt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt ( §§ 542 Abs.1, 543 Abs.1 Ziff.1 i.V.m. Abs.2 S.1 ZPO ). Weder kommt dem vorliegenden Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, etwa in der Frage der Nachholbarkeit des Schlichtungsverfahrens, zwingend eine Entscheidung des Revisionsgerichts.