Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 09. März 2017 - 5 U 87/13

bei uns veröffentlicht am09.03.2017

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Juni 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits inklusive der Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention, welche der Streithelfer trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Berufung wird auf € 236.422,14festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Aufwendungsersatz für eine vermeintlich ordnungsgemäß ausgeführte Überweisung.

2

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

3

Die Klägerin begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

4

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin unter anderem ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten, Michael B., erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

5

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am Freitag, dem 15. Juli 2011, dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von € 47.498,95 und € 191.576,25 gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu € 238.000,00 auf.

6

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von € 235.000,00 mit dem Verwendungszweck „Michael B.", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

7

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von € 236.422,14 nebst Zinsen.

8

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

9

Die Beklagte hat vorgetragen, sie beziehungsweise ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter dem Zeugen M... befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und „weggedrückt" habe.

10

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund derer er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

11

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 22. Januar 2014 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat der Bundesgerichtshof auf die Revision der Beklagten mit Urteil vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14) aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, der Senat habe bei Prüfung der hierfür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 13).

12

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

13

Die Beklagte trägt weiter vor, die PIN sei vom allein über das streitgegenständliche Konto verfügungsbefugten und allein die PIN kennenden Geschäftsführer der Beklagten nirgends notiert und nicht an Dritte weitergegeben worden.

14

Die Überweisungen vom Geschäftskonto der Beklagten seien üblicherweise vom mit dem Betriebssystem Windows XP betriebenen PC im Büro des Studios der Beklagten ausgeführt worden. Die von Microsoft zur Verfügung gestellten Sicherheitsupdates seien regelmäßig vom Zeugen M... installiert worden. Gleiches gelte bezüglich des benutzten Browsers „Internet Explorer“. Der PC sei mit der Virensoftware „AVIRA“ gesichert gewesen, welche ebenfalls von dem Zeugen in regelmäßigen Abständen aktualisiert worden sei. Intern habe es die Anweisung gegeben, E-Mails von nicht bekannten Absendern und offensichtliche Spam-Mails nicht zu öffnen. Diese seien üblicherweise sofort gelöscht oder in einen Spam-Ordner verschoben worden. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass aus Versehen eine E-Mail geöffnet worden sei, welche schädliche Software (Trojaner) installiert habe.

15

Der PC sei auch von anderen Mitarbeitern der Beklagten nutzbar gewesen. Es seien zwar nach dessen Einrichtung lediglich zwei Internetseiten nutzbar gewesen, davon sei aber eine „Google“ gewesen, so dass indirekt über Verwendung dieser Suchmaschine jede beliebige Seite habe aufgerufen werden können. Es sei daher nicht auszuschließen, dass einer der Mitarbeiter versehentlich eine Seite aufgerufen habe, die schädliche Software (Trojaner) installiert habe.

16

Beim Online-Banking sei die Nummer des Geschäftsmobiltelefons hinterlegt gewesen, welches ausschließlich der Geschäftsführer der Beklagten genutzt habe. Die SIM-Karte, welche der bei der Klägerin hinterlegten Rufnummer zugeordnet gewesen sei, sei in einem Telefon „NOKIA 3510i“, einem Tastentelefon ohne Internetverbindung im heute üblichen Umfang, genutzt worden. Allerdings sei auch der Empfang von MMS möglich gewesen, bei dem ein Ausspähen der eingehenden SMS-Nachrichten technisch nicht ausgeschlossen sei.

17

Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung (15. Juli 2011, 23:29 Uhr) habe sich der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Mutter in Nordrhein-Westfalen aufgehalten (vom 14. Juli bis 21. Juli 2011). Das Geschäftshandy habe sich zu diesem Zeitpunkt bei dem Zeugen M... befunden, damit der Geschäftsführer der Beklagten in den Tagen bei seiner Mutter entspannen habe können und nicht mit geschäftlichen Belangen konfrontiert werde. Der Geschäftsführer der Beklagten habe auch in dieser Zeit keinen Zugriff auf einen PC gehabt, von dem er die Überweisung hätte veranlassen können.

18

Die für die Überweisung erforderliche TAN sei auf das Geschäftshandy geschickt worden. Der Zeuge M... habe die SMS und dabei auch zur Kenntnis genommen, dass die TAN für die Überweisung eines Betrages in Höhe von € 235.000,00 zur Verfügung gestellt worden sei. Er habe die SMS angesichts der hohen Summe und weil der für Bankgeschäfte verantwortliche Geschäftsführer der Beklagten nicht vor Ort gewesen sei, für eine Spam-Nachricht gehalten und ignoriert. Da die PIN nur dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt gewesen, die TAN dagegen auf dem Geschäftshandy beim Zeugen M... eingegangen sei, könne die Überweisung nicht vom Geschäftsführer der Beklagten ausgeführt worden sein. Aufgrund der erheblichen Software-Probleme bei der Klägerin liege im Übrigen die Vermutung nahe, dass bestehende Sicherheitslücken für kriminelle Aktivitäten sachkundiger Dritter genutzt worden seien.

19

Die Beklagte habe der Klägerin zudem die Möglichkeit eingeräumt, sowohl Handy als auch den genutzten PC zu untersuchen, um die IP-Adresse abzugleichen sowie die Geräte auf mögliche Trojaner bzw. andere Späh-Software zu überprüfen, was diese nicht wahrgenommen habe.

20

Die Beklagte beantragt,

21

das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 7. Juni 2013 abzuändern und die Klage abzuweisen,

22

hilfsweise

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das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 7. Juni 2013 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kassel zurückzuverweisen.

24

Die Klägerin beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Der Streithelfer der Klägerin beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Klägerin trägt weiter vor, der Streithelfer habe ihr auf Nachfrage (wie hier im Verfahren) mitgeteilt, den auf sein Konto überwiesenen Betrag auf Grundlage einer ihm vorliegenden schriftlichen Zahlungsanweisung des Geschäftsführers der Beklagten weitergeleitet zu haben (Anlage K 10, Bl. 19 d. A.) und so sei es auch gewesen. Es gebe keine Hinweise auf einen Missbrauchsfall, da die korrekte PIN und die korrekte TAN ohne Fehlversuche oder sonstige Besonderheiten verwendet worden seien. Ein Missbrauch durch Abfangen der Daten oder Umleiten der TAN scheide aus, da der Zeuge M... auch nach dem Vortrag der Beklagten die entsprechende SMS auf dem richtigen Handy erhalten und wahrgenommen habe. Auch sei der Betrag an einen deutschen Rechtsanwalt überwiesen worden und nicht etwa, wie typischerweise in Betrugsfällen, ins Ausland oder an eine mittellose Person, die das Geld sofort abhebt und in bar weitergibt. Die Überweisung sei daher stets nachvollziehbar. Der Zeuge M... sei als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen.

29

Weiter trägt die Klägerin zur Funktionsweise und Sicherheit des Online-Bankings im smTAN-Verfahren vor (für die Einzelheiten vgl. Blatt 285 ff. d. A.). Insbesondere erfolge die Hinterlegung der beim ersten Einloggen des Kunden zu ändernden PIN in verschlüsselter Form, so dass sie auch der Klägerin nicht bekannt sei. Die Verschlüsselung sei nach heutigem Kenntnisstand praktisch unüberwindbar. Die PIN sei auch nicht zu errechnen oder durch Ausprobieren aller denkbaren Möglichkeiten zu ermitteln. Dies sei hier auch deshalb ausgeschlossen, weil die PIN bereits beim ersten Mal richtig eingegeben worden sei. Die aufgrund der Erforderlichkeit des Lesens durch den Empfänger notwendigerweise unverschlüsselte TAN sei an die korrekte Mobilfunknummer übermittelt worden.

30

Der beschriebene Sicherheitsstandard sei bei Ausführung der streitgegenständlichen Überweisung am 15. Juli 2011 ungeachtet der übrigen seinerzeitigen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin intakt gewesen. Das Online-Banking sei von der Software-Umstellung seinerzeit nicht betroffen und vom übrigen EDV-System getrennt gewesen. Zwar gebe es Schnittstellen für die Weiterleitung der Zahlungsaufträge, die angepasst worden seien. Die hier relevanten Teile bei der Bearbeitung des Zahlungsverkehrs und der Verschlüsselung der PIN sowie der Generierung und Übermittlung der SMS-TAN seien aber nicht verändert worden. Es seien auch keine weiteren Missbrauchsfälle im Zusammenhang mit der Systemumstellung im Jahr 2011 bei der Klägerin gemeldet worden. Die Fehler bei der Softwareumstellung hätten nicht die Verschlüsselungstechnik betroffen, sondern es seien etwa Lastschriften nicht oder - wie hier - falsch ausgeführt worden. Es habe aber jeweils eine Anweisung durch den tatsächlich Berechtigten vorgelegen.

31

Auf dem nicht internetfähigen Geschäftshandy der Beklagten der Marke „NOKIA 3510i“ hätten Trojaner, die entweder beim Besuch von Internetseiten oder aber beim Empfang von E-Mails übertragen werden könnten, nicht installiert werden können. Auch MMS hätten nicht empfangen werden können und seien nicht geeignet, um die Einstellung der Handysoftware zu modifizieren mit der Folge, dass ein Ausspähen eingehender SMS-Nachrichten nicht ausgeschlossen werden könne.

32

Im Sommer 2015 habe sich ein Informant, der Zeuge F..., der nach eigenen Angaben als Geschäftspartner des Geschäftsführers der Beklagten die Umstände kenne, bei der Klägerin gemeldet. Bei einem Gespräch am 15. Juli 2015 mit dem Mitarbeiter der Klägerin H…, an dem auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin X teilgenommen habe, habe dieser Zeuge mitgeteilt, dass die Klägerin im vorliegenden Fall betrogen worden sei. Die Überweisung über € 235.000,00 sei vom Geschäftsführer der Beklagten veranlasst worden. Auch der Zeuge M... sei beteiligt gewesen und habe dafür gesorgt, dass der benutzte PC beiseite geschafft worden wäre. Dies wisse er, weil er dabei gewesen sei, als die Beute verteilt worden sei. Dabei habe der Geschäftsführer der Beklagten € 120.000,00, der Zeuge M... € 70.000,00 und eine dritte Person, genannt „Sonny“, einen weiteren Betrag erhalten.

33

Auch stehe der Klägerin aufgrund des Verhaltens des Zeugen M... ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Diesem sei als Erfüllungsgehilfe das streitgegenständliche Handy überlassen worden. Der Vortrag der Beklagten dazu, dass der Zeuge die danach erhaltene SMS mit der TAN ignoriert habe, rechtfertige die Annahme einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung. Der Beklagten habe sich aufgrund der Erfahrungen mit dem Online-Banking aufdrängen müssen, dass die Übersendung einer SMS-TAN unter Bezug auf eine Überweisung über € 235.000,00 bedeute, dass ein entsprechender Auftrag bei der Klägerin eingegangen sei. Auch habe es auf der Hand gelegen, dass für den Fall des Zutreffens des Vortrags der Beklagten diese die Zahlungsanweisung nicht veranlasst habe. Denn für den Zeugen M... sei es offensichtlich gewesen, weil der Geschäftsführer nicht anwesend gewesen sei und das Handy für Bankgeschäfte nicht mitgenommen habe. Auch die Höhe des Betrages habe Anlass zu ernsthaften Bedenken gegeben, weil klar gewesen sei, dass dieser nicht zum üblichen Geschäft gehört haben könne. Bei entsprechendem Bemerken und Melden gegenüber der Klägerin hätte die Überweisung auch noch verhindert werden können.

34

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

35

Der Senat hat beweis erhoben durch Vernehmung des Streithelfers, des Herrn M..., des Herrn F... und der Frau P... als Zeugen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Verhandlungen vom 28. November 2016 und vom 23. Februar 2017 Bezug genommen.

II.

36

Die Berufung ist begründet.

1.

37

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz gegen die Beklagte gemäß § 675c Abs. 1, § 675 BGB in Verbindung mit § 670 BGB zu.

a)

38

Ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 BGB in Verbindung mit § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos setzt den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraus. Diese ist nicht festzustellen.

(1)

39

Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

40

Soweit die Beklagte bestreitet, dass sie beantragt habe, das streitgegenständliche Konto zum Online-Banking freizugeben und am smsTAN-Verfahren teilzunehmen, so ist sie mit diesem Vorbringen in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Im angefochtenen Urteil ist Gegenteiliges als unstreitig festgestellt. Diese tatbestandliche Feststellung liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08, Rn. 12 mwN). Eine Berichtigung des Tatbestandes hat die Beklagte nicht beantragt. Überdies entspricht die tatbestandliche Feststellung dem Vorbringen der Klägerin in der Klage, dem die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten ist. Soweit die Beklagte den Vortrag nunmehr bestreiten will, ist sie mit diesem neuen Vortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

(2)

41

Die Klägerin hat die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs gemäß § 675w Satz 1 BGB nachgewiesen.

(a)

42

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 16). Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 16; Sprau in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 675w Rn. 2; Casper in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2016, § 675w Rn. 4; Maihold in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 55 Rn. 72 f.).

(aa)

43

Vorliegend hat das Landgericht die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls (Anlage K 7, Blatt 16 d. A.) und damit den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

(bb)

44

Dies wird mit der Berufung nicht angegriffen (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Es sind auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

(b)

45

Nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB reicht die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale indes nicht aus, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 18).

46

Diesen Beweis zu führen, ist der Klägerin nicht gelungen. Sie hat weder den Vollbeweis noch den Anscheinsbeweis geführt.

(aa)

47

Ein Zahlungsdienstleister kann den Vollbeweis der Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahler führen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, Rn. 81).

48

Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Die Umstände der streitgegenständlichen Überweisung streiten zwar eher gegen eine Veranlassung durch Dritte. Dies reicht aber nicht zum Nachweis einer Autorisierung durch die Beklagte aus (aaa). Der Senat ist nach Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen Rechtsanwalt A, F... und P... nicht von der Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Geschäftsführer der Beklagten (bbb) oder durch den Zeugen M... in dessen Auftrag (ccc) überzeugt.

49

(aaa)

50

Die Umstände der streitgegenständlichen Überweisung streiten zwar eher gegen eine Veranlassung durch Dritte. Dies reicht aber nicht zum Nachweis einer Autorisierung durch die Beklagte aus.

51

Im Ausgangspunkt ist nicht ersichtlich, wie Dritte einerseits an die Zugangsdaten des Geschäftsführers des Beklagten und andererseits an die smsTAN gelangt sein sollen. Nach Angaben der Beklagten kannte nur ihr Geschäftsführer die Zugangsdaten. Die SMS ging auf dem Geschäftshandy ein. Der Geschäftsführer soll aber gerade zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Überweisung nicht im Besitz des Geschäftshandys gewesen sein. Wenn aber der Geschäftsführer diese Daten nicht ins Internet eingab, ist nicht nachzuvollziehen, wie die Daten von Hackern hätten abgegriffen werden können.

52

Des Weiteren ist es ungewöhnlich, dass unbekannte Dritte eine Überweisung auf ein Anderkonto des Streithelfers veranlassen. Das ist mit erheblicher Unsicherheit verbunden. Sie sind darauf angewiesen, dass der Streithelfer mit ihnen kooperiert - sei es wissentlich oder unwissentlich. Arbeiten die Dritten nicht mit dem Streithelfer zusammen, wofür es keine belastbaren Anhaltspunkte gibt, hängt ihr Erfolg davon ab, ob es ihnen gelingt, den Streithelfer zu täuschen.

53

Und schließlich wäre es ein ganz außergewöhnlicher Zufall, dass ein etwaiger Hacker-Angriff exakt in den Zeitraum des bei der Klägerin aufgetretenen Fehlers gefallen sein sollte. Denn es ist nicht ersichtlich, wie Hacker hätten erkennen können, dass gerade an dem streitgegenständlichen Wochenende Fehlüberweisungen im Hause der Klägerin verbucht wurden, die sie sich zunutze machen könnten.

54

Diese äußeren Umstände allein reichen aber nicht aus, um den Senat von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe die Überweisung autorisiert, zu überzeugen. So kann es sein, dass die Dritten mit dem Streithelfer zusammenarbeiten oder aber tatsächlich auf ihr Glück, ihn täuschen zu können, vertrauen. Auch kann der Hacker-Angriff bereits viel früher als an dem in Rede stehenden Wochenende stattgefunden haben und eben erst zu diesem Zeitpunkt ausgenutzt worden sein.

55

(bbb)

56

Der Senat ist nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht von einer Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch den Geschäftsführer der Beklagten B. überzeugt.

57

Die von der Klägerin benannten Zeugen haben den Senat nicht überzeugen können.

58

Der Zeuge und Streithelfer Rechtsanwalt A hat dies schon nicht bekundet. Er hat hierzu lediglich angegeben, dass er von einem aufgrund seines Zeugnisverweigerungsrechts (§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO i. V. m. § 43a Abs. 2 BRAO) nicht benannten Mandanten, der nicht der Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, wenige Tage vor der Überweisung von einem erwarteten Geldeingang von der Beklagten oder deren Geschäftsführer für eine Immobilienfinanzierung informiert worden sei. Sein Mandant habe ihn beauftragt, das Geld entgegenzunehmen und weisungsgemäß darüber zu verfügen. Hierfür habe er eines seiner Konten zur Verfügung gestellt. Dazu, wer die Zahlung veranlasst habe, hat der Zeuge nach eigenen Angaben nichts sagen können. Seinem Mandanten habe er anschließend das von seinem Konto abgehobene Geld am 26. Juli 2011 in bar übergeben, nachdem dieser ihm eine vermeintlich vom Geschäftsführer der Beklagten stammende schriftliche Zahlungsanweisung (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2016, Blatt 330 d. A.) übergeben hätte. Durch seinen Mandanten sei ihm mitgeteilt worden, dass dieser dem Geschäftsführer der Beklagten nach Scheitern eines Immobiliengeschäfts das Geld zurückgeben wolle.

59

Der Senat ist allerdings davon überzeugt, dass diese Aussage falsch ist. Gegen den von dem Streithelfer geschilderten Ablauf spricht entscheidend, dass der von ihm behauptete Mandant im Vorfeld des Tages der Überweisung nicht von dem Fehler bei der Klägerin und dem damit vorhandenen Kontoguthaben bei der Beklagten wissen konnte. Es ist unerfindlich, wie er einen Zahlungseingang von der Beklagten - noch dazu in etwa in Höhe der Fehlüberweisungen - ankündigen konnte. Allerdings ergibt sich hieraus nicht umgekehrt die Überzeugung des Senats von einer Autorisierung der Überweisung durch den Geschäftsführer der Beklagten. Der Streithelfer kann aus diversen Gründen gelogen haben: Er kann mit dem Geschäftsführer der Beklagten oder aber auch unbekannten Dritten zusammenwirken, um die Klägerin zu schädigen. Er kann aber die Unwahrheit sagen, um sich selbst von einem Fehlverhalten in Zusammenhang mit der Überweisung auf sein Anderkonto zu entlasten.

60

Der Zeuge F... hat zwar bekundet, der Geschäftsführer der Beklagten habe gemeinsam mit dem Zeugen M... das aufgrund einer Fehlbuchung auf dem Konto der Beklagten eingegangene Geld „verschwinden lassen“. Dazu hätten sie sich zweier Personen aus Ungarn oder Rumänien bedient, die wohl IT-Experten seien und am PC des Fitnessstudios der Beklagten die streitige Überweisung getätigt hätten. Der Rechtsanwalt A sei nur eingeschaltet worden, da er zur Verschwiegenheit verpflichtet sei. Das Geschäftshandy habe der Geschäftsführer der Beklagten beim Zeugen M... belassen und er sei zu seiner Mutter gefahren, um eventuellen Nachfragen seitens der Klägerin aus dem Weg zu gehen. Die Beute sei dann anschließend zwischen den genannten Personen geteilt worden, wobei der Geschäftsführer der Beklagten den größten Anteil (wohl die Hälfte) erhalten habe.

61

Hiervon ist der Senat nicht überzeugt, denn zum einen bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Er offenbarte eine deutliche Belastungstendenz gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, welche er selbst mit einer gescheiterten Zusammenarbeit im Rahmen einer gegründeten GmbH begründete, bei der er „hängengelassen“ worden sei. Der Zeuge räumte unumwunden ein, dass er mit seinen Angaben zunächst gegenüber der Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten habe belasten, ihm „einsauswischen“ wollen.

62

Zum anderen ist seine Aussage nicht glaubhaft. Von der Anweisung durch den Geschäftsführer der Beklagten will er nur von diesem, das heißt vom Hörensagen, Kenntnis haben. Auch die weiteren Personen, die bei der Überweisung geholfen haben sollen, will der Zeuge nie gesehen haben. Von der Beuteteilung will der Zeuge wiederum nur vom Geschäftsführer der Beklagten erfahren haben. Wenig glaubhaft ist auch, dass der Zeuge den Geschäftsführer der Beklagten an die Rechtsanwältin B vermittelt haben, dann aber bei dem ersten Gespräch dort nicht aufgemerkt haben will, als der Geschäftsführer der Beklagten der Anwältin die vermeintlich unwahre Geschichte um die streitgegenständliche Überweisung erzählte. Seine Erklärung, dass ihm das seinerzeit egal gewesen sei und er sich erst später nach Streit mit dem Geschäftsführer der Beklagten an die Klägerin gewandt habe, hat den Senat nicht überzeugt.

63

Auch ist die Aussage des Zeugen, ausländische, aber in Deutschland wohnende IT-Experten seien für eine schlichte Überweisung vom eigenen Konto der Beklagten herangezogen worden, per se unglaubhaft. Die Überweisung hätte der Geschäftsführer der Beklagten oder ein von ihm instruierter Dritter ganz unschwer selbst ausführen können. Das Geld ist ja für jedermann nachvollziehbar auf das Anderkonto des Streithelfers überwiesen worden. Die Aussage des Zeugen F… kann allein mit der beschriebenen deutlichen Belastungstendenz erklärt werden.

64

Die Zeugin P... hat bekundet, nichts von dem ganzen Vorgang um die Überweisung zu wissen. Damit hat auch sie nicht ergiebig im Sinne der Klägerin ausgesagt.

65

(ccc)

66

Auch von einer Autorisierung durch den Zeugen M... im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten ist der Senat nicht überzeugt.

67

Beweis hat die Klägerin diesbezüglich schon nicht angeboten, erst recht nicht erbracht. Überdies haben sowohl der Geschäftsführer der Beklagten als auch der Zeuge M..., der unstreitig keine Kontovollmacht hatte, bekundet, dass der Zeuge M... weder zu einer Überweisung befugt gewesen sei noch - mangels Kenntnis der Zugangsdaten zum Online-Banking (Benutzername und PIN) - die Möglichkeit gehabt habe, eine solche anzuweisen.

(bb)

68

Auch ein Anscheinsbeweis streitet nicht für eine ordnungsgemäße Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung.

69

Statt des Vollbeweises kann der Zahlungsdienstleister sich gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14, Rn. 19). Insoweit ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - XI ZR 91/14, Rn. 28, 78).

70

Diese Voraussetzungen der Geltung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung durch die Beklagte als Zahlungsdienstenutzer hat die Klägerin nicht bewiesen. Sie ist vielmehr beweisfällig geblieben. Die Klägerin hat nunmehr zwar zu ihrer Behauptung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems als Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises vorgetragen. Sie hat für die Richtigkeit dieser Behauptung aber keinen Beweis - mehr - angeboten. Zwar hat sie sich zunächst auf Beweis durch Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens berufen. Nachdem der Senat am 15. Dezember 2016 einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. Januar 2017 (Blatt 350 f. d. A.) mitgeteilt, dass sie den hierzu angeforderten Auslagenvorschuss nicht einzahlen werde, da nach Software-Updates für das EDV-System der Klägerin der fragliche Zustand, Stand Juli 2011, nicht mehr bestehe und auch nicht mehr hergestellt werden könne. Auf Nachfrage des Senats hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2017 erklärt, auf das Beweismittel zu verzichten. Damit ist die Klägerin beweisfällig geblieben (§§ 379, 402 ZPO).

b)

71

Das Konto der Beklagten wies zum Zeitpunkt der Überweisung die hierfür erforderliche Deckung auf. Hierauf kommt es aber nicht mehr an.

72

Soweit die Beklagte bestreitet, dass das streitgegenständliche Konto noch am Morgen des 18. Juli 2011 ein Guthaben von € 235.000,00 auswies und vorträgt, es sei nur noch ein Guthaben in Höhe von € 191.155,13 ausgewiesen gewesen, ist sie mit diesem neuen Sachvortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.

73

Im angefochtenen Urteil ist als unstreitig festgestellt, dass das Konto zu diesem Zeitpunkt ein Guthaben von € 235.000,00 aufwies. Diese tatbestandliche Feststellung liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, Rn. 12 mwN). Eine Berichtigung des Tatbestandes hat die Beklagte nicht beantragt. Überdies hat die Beklagte den entsprechenden Vortrag der Klägerin in erster Instanz nicht bestritten. Darüber hinaus erbringt der von ihr vorgelegte Kontoauszug keinen Beweis für die Reihenfolge der ausgeführten Buchungen. Der neue Vortrag ist in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

2.

74

Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten. Das steht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14, Rn. 55) fest (§ 563 Abs. 2 ZPO).

3.

75

Die Klage ist auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet. Das steht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14, Rn. 66) fest (§ 563 Abs. 2 ZPO).

76

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1, 2. Halbsatz, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

77

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die anzuwendenden Grundsätze hat der Bundesgerichtshof im vielfach zitierten Urteil vom 26. Januar 2016 (XI ZR 91/14) festgelegt. Danach waren nur noch tatsächliche Fragen zu klären.

78

Der Streitwert beträgt entsprechend der erstinstanzlichen Verurteilung € 236.422,14.


ra.de-Urteilsbesprechung zu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 09. März 2017 - 5 U 87/13

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

(1) Ein Zahlungsvorgang ist gegenüber dem Zahler nur wirksam, wenn er diesem zugestimmt hat (Autorisierung). Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, als Genehmigung erteilt werden. Art und Weise der Zustimmung sind zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Insbesondere kann vereinbart werden, dass die Zustimmung mittels eines bestimmten Zahlungsinstruments erteilt werden kann.

(2) Die Zustimmung kann vom Zahler durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsdienstleister so lange widerrufen werden, wie der Zahlungsauftrag widerruflich ist (§ 675p). Auch die Zustimmung zur Ausführung mehrerer Zahlungsvorgänge kann mit der Folge widerrufen werden, dass jeder nachfolgende Zahlungsvorgang nicht mehr autorisiert ist.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

(1) Auf einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der die Erbringung von Zahlungsdiensten zum Gegenstand hat, sind die §§ 663, 665 bis 670 und 672 bis 674 entsprechend anzuwenden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt ist.

(2) Die Vorschriften dieses Untertitels sind auch auf einen Vertrag über die Ausgabe und Nutzung von E-Geld anzuwenden.

(3) Die Begriffsbestimmungen des Kreditwesengesetzes und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sind anzuwenden.

(4) Die Vorschriften dieses Untertitels sind mit Ausnahme von § 675d Absatz 2 Satz 2 sowie Absatz 3 nicht auf einen Vertrag über die Erbringung von Kontoinformationsdiensten anzuwenden.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

(1) Auf einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der die Erbringung von Zahlungsdiensten zum Gegenstand hat, sind die §§ 663, 665 bis 670 und 672 bis 674 entsprechend anzuwenden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt ist.

(2) Die Vorschriften dieses Untertitels sind auch auf einen Vertrag über die Ausgabe und Nutzung von E-Geld anzuwenden.

(3) Die Begriffsbestimmungen des Kreditwesengesetzes und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sind anzuwenden.

(4) Die Vorschriften dieses Untertitels sind mit Ausnahme von § 675d Absatz 2 Satz 2 sowie Absatz 3 nicht auf einen Vertrag über die Erbringung von Kontoinformationsdiensten anzuwenden.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

(1) Ein Zahlungsvorgang ist gegenüber dem Zahler nur wirksam, wenn er diesem zugestimmt hat (Autorisierung). Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, als Genehmigung erteilt werden. Art und Weise der Zustimmung sind zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Insbesondere kann vereinbart werden, dass die Zustimmung mittels eines bestimmten Zahlungsinstruments erteilt werden kann.

(2) Die Zustimmung kann vom Zahler durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsdienstleister so lange widerrufen werden, wie der Zahlungsauftrag widerruflich ist (§ 675p). Auch die Zustimmung zur Ausführung mehrerer Zahlungsvorgänge kann mit der Folge widerrufen werden, dass jeder nachfolgende Zahlungsvorgang nicht mehr autorisiert ist.

(1) Zahlungsdienstleister sind

1.
Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne der Nummern 2 bis 5 zu sein (Zahlungsinstitute);
2.
E-Geld-Institute im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1, die im Inland zum Geschäftsbetrieb nach diesem Gesetz zugelassen sind, sofern sie Zahlungsdienste erbringen;
3.
CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, die im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen sind, sowie die in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist, namentlich genannten Unternehmen, sofern sie Zahlungsdienste erbringen;
4.
die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, soweit sie außerhalb ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder andere Behörde Zahlungsdienste erbringen;
5.
der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, einschließlich der öffentlichen Schuldenverwaltung, der Sozialversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit, soweit sie außerhalb ihres hoheitlichen Handelns Zahlungsdienste erbringen.
Zahlungsdienste sind
1.
die Dienste, mit denen Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Einzahlungsgeschäft);
2.
die Dienste, mit denen Barauszahlungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge (Auszahlungsgeschäft);
3.
die Ausführung von Zahlungsvorgängen einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Nutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister durch
a)
die Ausführung von Lastschriften einschließlich einmaliger Lastschriften (Lastschriftgeschäft),
b)
die Ausführung von Zahlungsvorgängen mittels einer Zahlungskarte oder eines ähnlichen Zahlungsinstruments (Zahlungskartengeschäft),
c)
die Ausführung von Überweisungen einschließlich Daueraufträgen (Überweisungsgeschäft),
jeweils ohne Kreditgewährung (Zahlungsgeschäft);
4.
die Ausführung von Zahlungsvorgängen im Sinne der Nummer 3, die durch einen Kreditrahmen für einen Zahlungsdienstnutzer im Sinne des § 3 Absatz 4 gedeckt sind (Zahlungsgeschäft mit Kreditgewährung);
5.
die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten oder die Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen (Akquisitionsgeschäft);
6.
die Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfergeschäft);
7.
Zahlungsauslösedienste;
8.
Kontoinformationsdienste.

(2) E-Geld-Emittenten sind

1.
Unternehmen, die das E-Geld-Geschäft betreiben, ohne E-Geld-Emittenten im Sinne der Nummern 2 bis 4 zu sein (E-Geld-Institute);
2.
CRR-Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, die im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen sind, sowie die in Artikel 2 Absatz 5 Nummer 5 der Richtlinie 2013/36/EU namentlich genannten Unternehmen, sofern sie das E-Geld-Geschäft betreiben;
3.
die Europäische Zentralbank, die Deutsche Bundesbank sowie andere Zentralbanken in der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, soweit sie außerhalb ihrer Eigenschaft als Währungsbehörde oder anderer Behörde das E-Geld-Geschäft betreiben;
4.
der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie die Träger bundes- oder landesmittelbarer Verwaltung, einschließlich der öffentlichen Schuldenverwaltung, der Sozialversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit, soweit sie außerhalb ihres hoheitlichen Handelns das E-Geld-Geschäft betreiben.
E-Geld-Geschäft ist die Ausgabe von E-Geld. E-Geld ist jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung an den Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des § 675f Absatz 4 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. Kein E-Geld ist ein monetärer Wert,
1.
der auf Instrumenten im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 10 gespeichert ist oder
2.
der nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 eingesetzt wird.

(3) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute.

(4) Herkunftsmitgliedstaat ist der Mitgliedstaat der Europäischen Union (Mitgliedstaat) oder anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem sich der Sitz des Instituts befindet, oder, wenn das Institut nach dem für ihn geltenden nationalen Recht keinen Sitz hat, der Mitgliedstaat oder Vertragsstaat, in dem sich seine Hauptverwaltung befindet. Aufnahmemitgliedstaat ist jeder andere Mitgliedstaat oder Vertragsstaat, in dem das Institut einen Agenten oder eine Zweigniederlassung hat oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs tätig ist.

(5) Zweigniederlassung ist eine Geschäftsstelle, die nicht die Hauptverwaltung ist und die einen Teil eines Instituts bildet, keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und unmittelbar sämtliche oder einen Teil der Geschäfte betreibt, die mit der Tätigkeit eines Instituts verbunden sind. Alle Geschäftsstellen eines Instituts mit Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat, die sich in einem Mitgliedstaat befinden, gelten als eine einzige Zweigniederlassung.

(6) Gruppe ist ein Verbund von Unternehmen, die untereinander durch eine in Artikel 22 Absatz 1, 2 oder 7 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29.6.2013, S. 19; L 369 vom 24.12.2014, S. 79), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/102/EU geändert worden ist (ABl. L 334 vom 21.11.2014, S. 86), genannte Beziehung verbunden sind, oder Unternehmen im Sinne der Artikel 4, 5, 6 und 7 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 241/2014 der Kommission vom 7. Januar 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die Eigenmittelanforderungen an Institute (ABl. L 74 vom 14.3.2014, S. 8), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2015/923 (ABl. L 150 vom 17.6.2015, S. 1) geändert worden ist, die untereinander durch eine in Artikel 10 Absatz 1 oder Artikel 113 Absatz 6 oder 7 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2016/1014 (ABl. L 171 vom 29.6.2016, S. 153) geändert worden ist, genannte Beziehung verbunden sind.

(7) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für das Bestehen und die Berechnung einer bedeutenden Beteiligung gilt § 1 Absatz 9 Satz 2 und 3 des Kreditwesengesetzes entsprechend.

(8) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts in der Rechtsform einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft berufen sind. In Ausnahmefällen kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) auch eine andere mit der Führung der Geschäfte betraute und zur Vertretung ermächtigte Person widerruflich als Geschäftsleiter bestimmen, wenn sie zuverlässig ist und die erforderliche fachliche Eignung hat. Beruht die Bestimmung einer Person als Geschäftsleiter auf einem Antrag des Instituts, so ist sie auf Antrag des Instituts oder des Geschäftsleiters zu widerrufen.

(9) Agent im Sinne dieses Gesetzes ist jede natürliche oder juristische Person, die als selbständiger Gewerbetreibender im Namen eines Instituts Zahlungsdienste ausführt. Die Handlungen des Agenten werden dem Institut zugerechnet.

(10) E-Geld-Agent im Sinne dieses Gesetzes ist jede natürliche oder juristische Person, die als selbständiger Gewerbetreibender im Namen eines E-Geld-Instituts beim Vertrieb und Rücktausch von E-Geld tätig ist.

(10a) Auslagerungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen, auf die ein Institut Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Zahlungsdiensten, des E-Geld-Geschäfts sowie von sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Zahlungsdiensten, des E-Geld-Geschäfts sowie von sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Zahlungssystem ist ein System zur Übertragung von Geldbeträgen auf der Grundlage von formalen und standardisierten Regeln und einheitlichen Vorschriften für die Verarbeitung, das Clearing oder die Verrechnung von Zahlungsvorgängen.

(12) Elektronische Kommunikationsnetze sind Übertragungssysteme und Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen sowie anderweitige Ressourcen einschließlich der nicht aktiven Netzbestandteile, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschließlich Internet) und mobile terrestrische Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Informationen.

(13) Elektronische Kommunikationsdienste sind Dienste, die gewöhnlich gegen Entgelt erbracht werden und die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen, einschließlich von Telekommunikations- und Übertragungsdiensten in Rundfunknetzen, jedoch ausgenommen von Diensten, die Inhalte über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Keine elektronischen Kommunikationsdienste in diesem Sinne sind Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 241 vom 17.9.2015, S. 1), die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen.

(14) Durchschnittlicher E-Geld-Umlauf ist der durchschnittliche Gesamtbetrag der am Ende jedes Kalendertages über die vergangenen sechs Kalendermonate bestehenden, aus der Ausgabe von E-Geld erwachsenden finanziellen Verbindlichkeiten, der am ersten Kalendertag jedes Kalendermonats berechnet wird und für diesen Kalendermonat gilt.

(15) Zahler ist eine natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Zahlungskontos ist und die Ausführung eines Zahlungsauftrags von diesem Zahlungskonto gestattet oder, falls kein Zahlungskonto vorhanden ist, eine natürliche oder juristische Person, die den Zahlungsauftrag erteilt.

(16) Zahlungsempfänger ist die natürliche oder juristische Person, die den Geldbetrag, der Gegenstand eines Zahlungsvorgangs ist, als Empfänger erhalten soll.

(17) Zahlungskonto ist ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Konto, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird.

(18) Kontoführender Zahlungsdienstleister ist ein Zahlungsdienstleister, der für einen Zahler ein Zahlungskonto bereitstellt und führt.

(19) Fernzahlungsvorgang im Sinne dieses Gesetzes ist ein Zahlungsvorgang, der über das Internet oder mittels eines Geräts, das für die Fernkommunikation verwendet werden kann, ausgelöst wird.

(20) Zahlungsinstrument ist jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, dessen Verwendung zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart wurde und das zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird.

(21) Lastschrift ist ein Zahlungsvorgang zur Belastung des Zahlungskontos des Zahlers, bei dem der Zahlungsvorgang vom Zahlungsempfänger aufgrund der Zustimmung des Zahlers gegenüber dem Zahlungsempfänger, dessen Zahlungsdienstleister oder seinem eigenen Zahlungsdienstleister ausgelöst wird.

(22) Überweisung ist ein auf Veranlassung des Zahlers ausgelöster Zahlungsvorgang zur Erteilung einer Gutschrift auf dem Zahlungskonto des Zahlungsempfängers zulasten des Zahlungskontos des Zahlers in Ausführung eines oder mehrerer Zahlungsvorgänge durch den Zahlungsdienstleister, der das Zahlungskonto des Zahlers führt.

(23) Authentifizierung ist ein Verfahren, mit dessen Hilfe der Zahlungsdienstleister die Identität eines Zahlungsdienstnutzers oder die berechtigte Verwendung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich der Verwendung der personalisierten Sicherheitsmerkmale des Nutzers, überprüfen kann.

(24) Starke Kundenauthentifizierung ist eine Authentifizierung, die so ausgestaltet ist, dass die Vertraulichkeit der Authentifizierungsdaten geschützt ist und die unter Heranziehung von mindestens zwei der folgenden, in dem Sinne voneinander unabhängigen Elementen geschieht, dass die Nichterfüllung eines Kriteriums die Zuverlässigkeit der anderen nicht in Frage stellt:

1.
Kategorie Wissen, also etwas, das nur der Nutzer weiß,
2.
Kategorie Besitz, also etwas, das nur der Nutzer besitzt oder
3.
Kategorie Inhärenz, also etwas, das der Nutzer ist.

(25) Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind personalisierte Merkmale, die der Zahlungsdienstleister einem Zahlungsdienstnutzer zum Zwecke der Authentifizierung bereitstellt.

(26) Sensible Zahlungsdaten sind Daten, einschließlich personalisierter Sicherheitsmerkmale, die für betrügerische Handlungen verwendet werden können. Für die Tätigkeiten von Zahlungsauslösedienstleistern und Kontoinformationsdienstleistern stellen der Name des Kontoinhabers und die Kontonummer keine sensiblen Zahlungsdaten dar.

(27) Digitale Inhalte sind Waren oder Dienstleistungen, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden, deren Nutzung oder Verbrauch auf ein technisches Gerät beschränkt ist und die in keiner Weise die Nutzung oder den Verbrauch von Waren oder Dienstleistungen in physischer Form einschließen.

(28) Zahlungsmarke ist jeder reale oder digitale Name, jeder reale oder digitale Begriff, jedes reale oder digitale Zeichen, jedes reale oder digitale Symbol oder jede Kombination davon, mittels dessen oder derer bezeichnet werden kann, unter welchem Zahlungskartensystem kartengebundene Zahlungsvorgänge ausgeführt werden.

(29) Eigenmittel sind Mittel im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 118 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; ABl. L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2016/1014 (ABl. L 171 vom 29.6.2016, S. 153) geändert worden ist, wobei mindestens 75 Prozent des Kernkapitals in Form von hartem Kernkapital nach Artikel 50 der genannten Verordnung gehalten werden müssen und das Ergänzungskapital höchstens ein Drittel des harten Kernkapitals betragen muss.

(30) Anfangskapital im Sinne dieses Gesetzes ist das aus Bestandteilen gemäß Artikel 26 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe a bis e der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 bestehende harte Kernkapital.

(31) Sichere Aktiva mit niedrigem Risiko im Sinne dieses Gesetzes sind Aktiva, die unter eine der Kategorien nach Artikel 336 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 fallen, für die die Eigenmittelanforderung für das spezifische Risiko nicht höher als 1,6 Prozent ist, wobei jedoch andere qualifizierte Positionen gemäß Artikel 336 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ausgeschlossen sind. Sichere Aktiva mit niedrigem Risiko im Sinne dieses Gesetzes sind auch Anteile an einem Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, der ausschließlich in die in Satz 1 genannten Aktiva investiert.

(32) Bargeldabhebungsdienst ist die Ausgabe von Bargeld über Geldausgabeautomaten für einen oder mehrere Kartenemittenten, ohne einen eigenen Rahmenvertrag mit dem Geld abhebenden Kunden geschlossen zu haben.

(33) Zahlungsauslösungsdienst ist ein Dienst, bei dem auf Veranlassung des Zahlungsdienstnutzers ein Zahlungsauftrag in Bezug auf ein bei einem anderen Zahlungsdienstleister geführtes Zahlungskonto ausgelöst wird.

(34) Kontoinformationsdienst ist ein Online-Dienst zur Mitteilung konsolidierter Informationen über ein Zahlungskonto oder mehrere Zahlungskonten des Zahlungsdienstnutzers bei einem oder mehreren anderen Zahlungsdienstleistern.

(35) Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen (Akquisitionsgeschäft) beinhaltet einen Zahlungsdienst, der die Übertragung von Geldbeträgen zum Zahlungsempfänger bewirkt und bei dem der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsempfänger eine vertragliche Vereinbarung über die Annahme und die Verarbeitung von Zahlungsvorgängen schließt. Die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten beinhaltet alle Dienste, bei denen ein Zahlungsdienstleister eine vertragliche Vereinbarung mit dem Zahler schließt, um einem Zahler ein Zahlungsinstrument zur Auslösung und Verarbeitung der Zahlungsvorgänge des Zahlers zur Verfügung zu stellen.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

12
a) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil , zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die Eheleute J. mit Vertrag vom 3. August 1984 die vom Grundvertrag erfassten Filmrechte "en bloc" auf die TSC übertragen hätten, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 314 Rn. 3). Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Tatbestand eines Berufungsurteils keinen Beweis für das Parteivorbringen liefert, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08 Rn. 9, juris). Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei ergeben (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898; Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 58). Dass ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und dem Parteivorbringen besteht, kann aber auch aus der Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts folgen, mit der es den Berichtigungsantrag einer Partei zurückweist. So verhält es sich hier.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler

1.
den Zahlungsvorgang autorisiert,
2.
in betrügerischer Absicht gehandelt,
3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder
4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
hat. Der Zahlungsdienstleister muss unterstützende Beweismittel vorlegen, um Betrug, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers nachzuweisen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler

1.
den Zahlungsvorgang autorisiert,
2.
in betrügerischer Absicht gehandelt,
3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder
4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
hat. Der Zahlungsdienstleister muss unterstützende Beweismittel vorlegen, um Betrug, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers nachzuweisen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler

1.
den Zahlungsvorgang autorisiert,
2.
in betrügerischer Absicht gehandelt,
3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder
4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
hat. Der Zahlungsdienstleister muss unterstützende Beweismittel vorlegen, um Betrug, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers nachzuweisen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1.
der Verlobte einer Partei;
2.
der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a.
der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3.
diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;
4.
Geistliche in Ansehung desjenigen, was ihnen bei der Ausübung der Seelsorge anvertraut ist;
5.
Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von periodischen Druckwerken oder Rundfunksendungen berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns von Beiträgen und Unterlagen sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen und Mitteilungen für den redaktionellen Teil handelt;
6.
Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht.

(2) Die unter Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen sind vor der Vernehmung über ihr Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren.

(3) Die Vernehmung der unter Nummern 4 bis 6 bezeichneten Personen ist, auch wenn das Zeugnis nicht verweigert wird, auf Tatsachen nicht zu richten, in Ansehung welcher erhellt, dass ohne Verletzung der Verpflichtung zur Verschwiegenheit ein Zeugnis nicht abgelegt werden kann.

(1) Der Rechtsanwalt darf keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden.

(2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihm in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dies gilt nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der Rechtsanwalt hat die von ihm beschäftigten Personen in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten und sie dabei über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren. Zudem hat er bei ihnen in geeigneter Weise auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken. Den von dem Rechtsanwalt beschäftigten Personen stehen die Personen gleich, die im Rahmen einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an seiner beruflichen Tätigkeit mitwirken. Satz 4 gilt nicht für Referendare und angestellte Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen wie der Rechtsanwalt unterliegen. Hat sich ein Rechtsanwalt mit anderen Personen, die im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht den gleichen Anforderungen unterliegen wie er, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zusammengeschlossen und besteht zu den Beschäftigten ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis, so genügt auch der Nachweis, dass eine andere dieser Personen die Verpflichtung nach Satz 4 vorgenommen hat.

(3) Der Rechtsanwalt darf sich bei seiner Berufsausübung nicht unsachlich verhalten. Unsachlich ist insbesondere ein Verhalten, bei dem es sich um die bewußte Verbreitung von Unwahrheiten oder solche herabsetzenden Äußerungen handelt, zu denen andere Beteiligte oder der Verfahrensverlauf keinen Anlaß gegeben haben.

(4) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Das Tätigkeitsverbot gilt auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt ausüben, der nach Satz 1 nicht tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 2 bleibt bestehen, wenn der nach Satz 1 ausgeschlossene Rechtsanwalt die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwalts nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 4 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots nach Satz 1 oder Satz 2 erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Rechtsanwalt auch ohne Einwilligung des Mandanten offenbart werden.

(5) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für die Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst im Rahmen der Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Absatz 4 Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn dem Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 eine Tätigkeit als Referendar nach Satz 1 zugrunde liegt.

(6) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für ein berufliches Tätigwerden des Rechtsanwalts außerhalb des Anwaltsberufs, wenn für ein anwaltliches Tätigwerden ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 bestehen würde.

(7) Der Rechtsanwalt ist bei der Behandlung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu der erforderlichen Sorgfalt verpflichtet. Fremde Gelder sind unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen.

(8) Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, sich fortzubilden.

Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister und gegebenenfalls einen Zahlungsauslösedienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler

1.
den Zahlungsvorgang autorisiert,
2.
in betrügerischer Absicht gehandelt,
3.
eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 verletzt oder
4.
vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments verstoßen
hat. Der Zahlungsdienstleister muss unterstützende Beweismittel vorlegen, um Betrug, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers nachzuweisen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

Das Gericht kann die Ladung des Zeugen davon abhängig machen, dass der Beweisführer einen hinreichenden Vorschuss zur Deckung der Auslagen zahlt, die der Staatskasse durch die Vernehmung des Zeugen erwachsen. Wird der Vorschuss nicht innerhalb der bestimmten Frist gezahlt, so unterbleibt die Ladung, wenn die Zahlung nicht so zeitig nachgeholt wird, dass die Vernehmung durchgeführt werden kann, ohne dass dadurch nach der freien Überzeugung des Gerichts das Verfahren verzögert wird.

Für den Beweis durch Sachverständige gelten die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen entsprechend, insoweit nicht in den nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten sind.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

12
a) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil , zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die Eheleute J. mit Vertrag vom 3. August 1984 die vom Grundvertrag erfassten Filmrechte "en bloc" auf die TSC übertragen hätten, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 ZPO); eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 314 Rn. 3). Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Tatbestand eines Berufungsurteils keinen Beweis für das Parteivorbringen liefert, wenn er widersprüchlich ist (BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 4/08 Rn. 9, juris). Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei ergeben (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898; Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 58). Dass ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und dem Parteivorbringen besteht, kann aber auch aus der Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts folgen, mit der es den Berichtigungsantrag einer Partei zurückweist. So verhält es sich hier.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Beruhen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der Nutzung eines verloren gegangenen, gestohlenen oder sonst abhandengekommenen Zahlungsinstruments oder auf der sonstigen missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsinstruments, so kann der Zahlungsdienstleister des Zahlers von diesem den Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens bis zu einem Betrag von 50 Euro verlangen.

(2) Der Zahler haftet nicht nach Absatz 1, wenn

1.
es ihm nicht möglich gewesen ist, den Verlust, den Diebstahl, das Abhandenkommen oder eine sonstige missbräuchliche Verwendung des Zahlungsinstruments vor dem nicht autorisierten Zahlungsvorgang zu bemerken, oder
2.
der Verlust des Zahlungsinstruments durch einen Angestellten, einen Agenten, eine Zweigniederlassung eines Zahlungsdienstleisters oder eine sonstige Stelle, an die Tätigkeiten des Zahlungsdienstleisters ausgelagert wurden, verursacht worden ist.

(3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn der Zahler

1.
in betrügerischer Absicht gehandelt hat oder
2.
den Schaden herbeigeführt hat durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung
a)
einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675l Absatz 1 oder
b)
einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsinstruments.

(4) Abweichend von den Absätzen 1 und 3 ist der Zahler seinem Zahlungsdienstleister nicht zum Schadensersatz verpflichtet, wenn

1.
der Zahlungsdienstleister des Zahlers eine starke Kundenauthentifizierung im Sinne des § 1 Absatz 24 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes nicht verlangt oder
2.
der Zahlungsempfänger oder sein Zahlungsdienstleister eine starke Kundenauthentifizierung im Sinne des § 1 Absatz 24 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes nicht akzeptiert.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Zahler in betrügerischer Absicht gehandelt hat. Im Fall von Satz 1 Nummer 2 ist derjenige, der eine starke Kundenauthentifizierung nicht akzeptiert, verpflichtet, dem Zahlungsdienstleister des Zahlers den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(5) Abweichend von den Absätzen 1 und 3 ist der Zahler nicht zum Ersatz von Schäden verpflichtet, die aus der Nutzung eines nach der Anzeige gemäß § 675l Absatz 1 Satz 2 verwendeten Zahlungsinstruments entstanden sind. Der Zahler ist auch nicht zum Ersatz von Schäden im Sinne des Absatzes 1 verpflichtet, wenn der Zahlungsdienstleister seiner Pflicht gemäß § 675m Abs. 1 Nr. 3 nicht nachgekommen ist. Die Sätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn der Zahler in betrügerischer Absicht gehandelt hat.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 22. Januar 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Geschäftsgirokontos der Beklagten, die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des Online-Bankings ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.

2

Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein Geschäftsgirokonto, mit dem sie seit März 2011 am Online-Banking teilnahm. Der Geschäftsführer der Beklagten M.   B.    erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer (PIN), mit der er online auch auf das genannte Geschäftsgirokonto zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer (TAN) Zahlungsaufträge erteilen konnte. Weiter vereinbarten die Parteien zur Freigabe einzelner Transaktionen das smsTAN-Verfahren (Übermittlung der TAN durch SMS) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der Beklagten in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.

3

Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren Online-Banking-System, über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden - darunter auch die Beklagte - konnten eine Zeit lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Lastschriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15. Juli 2011 dem Geschäftskonto der Beklagten fehlerhaft Beträge von 47.498,95 € und 191.576,25 € gutgeschrieben. Die Klägerin veranlasste am 15. und 17. Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18. Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der Beklagten bis zu diesem Montagmorgen buchungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000 € auf.

4

Am Freitag, dem 15. Juli 2011, um 23:25 Uhr wurden unter Verwendung der PIN des Geschäftsführers der Beklagten im Online-Banking die Kontostände aller Konten der Beklagten sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29 Uhr wurde eine Überweisung von 235.000 € mit dem Verwendungszweck "M.    B.      ", dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten, zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das Online-Banking-System der Klägerin eingegeben. Die erforderliche smsTAN wurde von der Klägerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der Beklagten übermittelt und sodann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im Anschluss daran kam es zwischen 23:31 Uhr und 23:36 Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18. Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem Geschäftskonto der Beklagten.

5

Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14 € nebst Zinsen.

6

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsgemäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der Beklagten könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen können.

7

Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr Geschäftsführer zum maßgeblichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei und sich das Geschäftshandy bei ihrem Mitarbeiter Ma.     befunden habe, der die Überweisung ebenfalls nicht autorisiert, sondern die SMS, mit der eine TAN übermittelt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.

8

Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übrigen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.

9

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§ 675c, 670 BGB, da die Klägerin nach § 675w Satz 1 BGB den Nachweis einer Authentifizierung der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen PIN und TAN folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Bankings nicht erschüttert. Umstände, welche die Benutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der Beklagten angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht zu Recht nicht erhoben, da kein substantiierter Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vortrag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner Zeit von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche Zahlungsanweisung habe das Landgericht als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.

13

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach § 675j Abs. 1 BGB erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB im Online-Banking verkannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.

14

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 675c Abs. 1, § 675 i.V.m. § 670 BGB auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgirovertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen Überweisung nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Gemäß § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments im Sinne des § 1 Abs. 5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die Parteien für die Autorisierung im Online-Banking die Nutzung des von der Beklagten angebotenen smsTAN-Verfahrens vereinbart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von PIN und TAN autorisiert wird, wobei die TAN mittels einer SMS-Nachricht an eine vereinbarte Mobilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO für die Revisionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungsvorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.

16

Ist - wie hier - die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach § 675w Satz 1 BGB zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, keine Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach § 675w Satz 2 BGB erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments gescheitert (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 2; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 4; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 72 f.; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 4 f.; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w BGB Rn. 16).

17

Vorliegend hat das Landgericht, dem das Berufungsgericht insoweit gefolgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die Beklagte anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit - insoweit von der Revision nicht angegriffen - den Nachweis der Authentifizierung dieses Zahlungsvorgangs sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit festgestellt.

18

3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der personalisierten Sicherheitsmerkmale aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem Zahlungsdienstleister - hier der Klägerin - obliegenden Nachweis einer Autorisierung des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als Zeugen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben - von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises folgerichtig - jedoch weder das Landgericht noch das Berufungsgericht erhoben.

19

4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments den besonderen Anforderungen des § 675w Satz 3 BGB genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbeweises bei Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Sicherheitssystem, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.

20

a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Beweisregeln in § 675w Satz 3 BGB, mit dem Art. 59 Abs. 2 der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entgegenstehen.

21

aa) Eine Meinung in der Literatur (Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126; Jungmann in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S. 329, 356; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 21; kritisch auch: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 16 ff.), der sich vereinzelt Gerichte angeschlossen haben (z.B. AG Berlin-Mitte, NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, § 675w Satz 3 BGB verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Einsatz eines Authentifizierungsinstruments die Anwendung des Anscheinsbeweises, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn und Zweck des § 675w Satz 3 BGB widerspreche.

22

bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, § 675w Satz 3 BGB hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht (OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2244, 2245; OLG Dresden, ZIP 2014, 766, 768; Beesch in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 675w Rn. 37; Beesch/Willershausen, juris-PR-BKR 9/2012 Anm. 1; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 31; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 13; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 13; Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 1; Nobbe, WM 2011, 961, 968; ders. in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 27; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 7; Schmalenbach in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 675w Rn. 12; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 675w Rn. 4; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774). Der Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendigerweise" lediglich zwingende Beweisregeln, nicht aber widerlegbare Beweiserleichterungen wie den Anscheinsbeweis.

23

b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass § 675w Satz 3 BGB einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt.

24

aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Widerspruch zum Wortlaut des § 675w Satz 3 BGB, da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in § 675w Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB genannten Tatsachen erbringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende Beweisregel noch eine Beweisvermutung und auch keine Beweislastumkehr zulasten einer Partei (st. Rspr. BGH, z.B. Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 34 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr bereits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

25

Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise" ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 80; siehe auch Burgard, WM 2006, 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des § 675w Satz 3 BGB davon aus, dass die nationalen Beweisgrundsätze und damit auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S. 115).

26

bb) Der in § 675w Satz 3 BGB festgelegten Beweisregel ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. § 675w Satz 3 BGB begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über § 675v Abs. 1 BGB hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer Authentifizierungsinstrumente zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz technischer Authentifizierungsinstrumente die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in § 675w Satz 3 BGB genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweislastumkehr gleichkommen (vgl. Hofmann, BKR 2014, 105, 112; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 81; siehe auch Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE).

27

Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsverfahrens.

28

(1) Der Anscheinsbeweis für eine Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c - 676c Rn. 203 aE; siehe dazu auch Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren Zahlungsauthentifizierungsinstruments kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des § 675w Satz 3 Nr. 1 BGB das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden Authentifizierungsvorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendetes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

29

(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf welche Weise die Schutzvorkehrungen des Authentifizierungsverfahrens überwunden worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen § 675w Satz 3 BGB verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. Erfurth, WM 2006, 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen Zahlungsvorgangs liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724).

30

5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraussetzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Online-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getroffen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als Zahlungsdienstnutzer überspannt.

31

a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteile vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313).

32

b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Online-Banking nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des Ausspähens und Verfälschens von Daten, die über das Internet übermittelt werden, steht einer gesicherten Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit eines konkret eingesetzten Sicherungsverfahrens und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.

33

aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs im Online-Banking allgemein oder für bestimmte Authentifizierungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: Casper/Pfeifle, WM 2009, 2343, 2348; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen PIN/TAN-Verfahrens ablehnend: AG Wiesloch, WM 2008, 1648, 1650; AG Krefeld, MMR 2013, 164, 165; Bunte, ABG-Banken und Sonderbedingungen, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 26; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2205; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 51; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; auch für das iTAN-Verfahren zweifelnd MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des mTAN-(= smsTAN)Verfahrens bejahend: LG Köln, WM 2014, 2372 f.; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Rn. 157; ders., BKR 2009, 85; MünchKommBGB/Casper, 6. Aufl., § 675w Rn. 20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen PIN/TAN- oder iTAN-Verfahrens ablehnend, jedoch für das mTAN-, Sm@rtTAN plus- und Sm@rtTAN optic-Verfahren bejahend: Köbrich, VuR 2015, 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte eTAN bzw. chipTAN-Verfahren annehmend Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 37; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen PIN und TAN unabhängig vom konkret verwendeten System: Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 180; Borges, NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 111; Karper, DuD 2006, 215, 218; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs, 4. Aufl., S. 304; Werner, MMR 1998, 232, 235; Werner in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 7.774).

34

bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im Online-Banking unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.

35

Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im Online-Banking dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt werden, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die - dynamische - TAN an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35, 36 f. und WM 2015, 549, 552 zum chipTAN-Verfahren; vgl. dazu auch Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen Angriffe auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt geworden. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenübertragung über das Internet scheitern.

36

c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der praktischen Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungssystems einen Erfahrungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden PIN und smsTAN für einen Zahlungsauftrag im Online-Banking spreche der Anschein für dessen Autorisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer - hier der Beklagten - Darlegung und ggf. Nachweis dafür verlangt, dass die Nutzung des Authentifizierungsinstruments durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.

37

aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sachverhalt angewendet werden kann (BGH, Urteile vom 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, VersR 1984, 40 und vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten Partei darzulegen und zu beweisen ist (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweisen (BGH, Urteile vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56, BGHZ 24, 308, 312, vom 5. Februar 1987 - I ZR 210/84, BGHZ 100, 31, 33, vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 461, vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 313 und vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 9 f.).

38

Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im Online-Banking spricht, sind danach - wie oben dargestellt - nicht nur die in § 675w Satz 1 BGB genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des Authentifizierungsvorgangs betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines allgemein praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.

39

bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, sondern die rechtsfehlerhafte Auffassung des Landgerichts bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des Online-Banking".

40

(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten smsTAN-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche TAN sei an die bei der Bank hinterlegte Rufnummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der Beklagten übermittelt und mit dieser TAN sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.

41

(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem Zahlungsdienstleister konkret genutzte Sicherheitssystem im Zeitpunkt der Vornahme des strittigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwendung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. November 2006 - XI ZR 294/05, BGHZ 170, 18 Rn. 31 und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Kap. 17 Rn. 26). Gerade im Online-Banking, in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Sicherungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen Zahlungsvorgang zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2011, 924 Rn. 12 und Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 37).

42

(a) Da zu dem hier eingesetzten smsTAN-Verfahren zahlreiche bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Autorisierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen PIN und TAN rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum Online-Banking eingesetzte Computer zugleich mit dem zum Empfang der TAN eingesetzten Smartphone infiziert worden (vgl. Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Pressemeldung vom 4. März 2011, Neue Schadsoftware liest mTAN-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2013 - Cybercrime, S. 8). Weiter waren mittels eines Trojaners durchgeführte sog. Man-In-The-Middle/Man-In-The-Browser-Attacken erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014 - Cybercrime, S. 7 f. und Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, Die Lage der IT-Sicherheit in Deutschland 2014, S. 30; siehe dazu auch Köbrich, VuR 2015, 9, 10; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 85, 87; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 53; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das smsTAN-Verfahren allgemein einen Sicherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises rechtfertigt.

43

(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unterlassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des smsTAN-Verfahrens dessen Einordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im Zeitpunkt der streitigen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des smsTAN-Verfahrens, die jedoch im Zeitpunkt der Erteilung des hier streitigen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entgegenstehen.

44

(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des smsTAN-Verfahrens im Online-Banking-System der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.

45

Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig wegen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere Zeit erhebliche Softwareprobleme auch im Online-Banking auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgirokonto der Beklagten betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche Probleme nicht auf das Sicherheitssystem des smsTAN-Verfahrens ausgewirkt haben.

46

(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung einer Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungssystems substantiierter Vortrag der Beklagten als Zahlungsdienstnutzer zu konkreten Defiziten im Sicherheitssystem des Online-Bankings der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete Partei die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 369/04, NJW 2006, 300 Rn. 11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - die konkrete Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.

47

d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der Beklagten angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der Beklagten nicht zumindest angehört.

48

aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der Beweisgegner Tatsachen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts beweist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1952 - VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen Angriff gegen das Authentifizierungsinstrument beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines Dritten sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indizien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.

49

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu solchen, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinreichend vorgetragen.

50

(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum Zeitpunkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des Online-Bankings vorzunehmen. Das Mobiltelefon, in dem sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das smsTAN-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im Gewahrsam eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die TAN sei zwar über SMS auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese SMS aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die TAN nicht verwendet.

51

(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche TAN gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels PIN keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die TAN nicht genutzt. Zudem wäre der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der Beklagten unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeugung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.     und weiterer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durften deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die - was vom Berufungsgericht übersehen worden ist - bereits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.

52

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der Beklagten eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert gewesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Geschehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.

53

e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der Beklagten ein Auftrag zur Weiterleitung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zugrunde gelegt. Dazu ist nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vortrag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Beweislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst nicht auf einen Antrag der Beklagten zur Führung des Gegenbeweises an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klägerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag erteilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung - gegenbeweislich - auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte dessen Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen Anwaltsvertrag mit der Beklagten nicht entgegenstehen (§ 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO).

III.

54

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

55

1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der Beklagten auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der Beklagten.

56

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von Dritten unter Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der Anscheinsvollmacht: Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 55 Rn. 26; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 102 ff.; eine Anscheinsvollmacht im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-TAN-plus-Verfahrens bejahend: LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974; die Anwendbarkeit von Rechtsscheingrundsätzen ablehnend: KG, WM 2011, 493, 494; LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 15; Borges, NJW 2005, 3313, 3314; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; Omlor, ZfRV 2013, 80, 86; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 218 ff.; Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 22).

57

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer Anscheinsvollmacht bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der Zahlungsdienste neben den Spezialvorschriften der § 675j Abs. 1 Satz 4, §§ 675u, 675v BGB angewendet werden können.

58

Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein Dritter unter missbräuchlicher Verwendung eines Authentifizierungsinstruments erteilt hat, nach diesen Rechtsscheingrundsätzen gegen sich gelten lassen, wenn ihm das Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte erkennen können (vgl. OLG Schleswig-Holstein, CR 2011, 52; KG Berlin, WM 2012, 493, 494; LG Darmstadt, ZIP 2014, 1972, 1974 f.; Fischer/Klanten/Koch, Bankrecht, 4. Aufl., Rn. 10.475 f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3. Aufl., Bd. 6, Bankkartenverfahren, Rn. E 37; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675u Rn. 7), ist mit den nach § 675e Abs. 1 BGB im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13, WM 2015, 1631 Rn. 23) Regelungen in § 675j Abs. 1 Satz 4, § 675u Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; siehe auch MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 126 und Stöber JR 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde geschlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines Dritten bei der förmlichen Authentifizierung nach § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit unwirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden Authentifizierungsverfahrens nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicherheitsmerkmale vom Dritten mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt worden sein sollten. Zudem ist der in § 675v Abs. 2 BGB festgelegte Grundsatz, dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme (Linardatos, BKR 2015, 96, 98; Köbrich, VuR 2015, 9, 12; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 68; vgl. auch Stöber, JR 2012, 225, 231).

59

Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden.

60

c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht oder eines Handelns unter fremdem Namen bei der - hier zu unterstellenden - missbräuchlichen Nutzung von PIN und TAN im Online-Banking nicht vorliegen.

61

aa) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 Rn. 25, vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 17 und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16 jeweils mwN).

62

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat - nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmaliger Missbrauch des Online-Bankings und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.

63

bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekannten Dritten unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für Anscheinsvollmachten geltenden Grundsätze.

64

Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem Geschäftspartner den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom Namensträger abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der Anscheinsvollmacht entsprechend anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1966 - II ZR 18/64, BGHZ 45, 193, 195 f. und vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die - vergleichbar der vorliegenden Konstellation - über das Internet abgewickelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011, aaO Rn. 12; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 172 Rn. 18).

65

Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09, BGHZ 189, 346 Rn. 16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einmaliger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der - entsprechend dem auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt - von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.

66

2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach § 675v Abs. 2 BGB als Schadensersatzanspruch begründet.

67

a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der Beklagten belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetragen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

68

b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des Online-Bankings bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlungsdienstnutzers sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von § 675v Abs. 2 BGB obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.

69

aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN durch einen Dritten im Online-Banking ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in Anspruch genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: Erman/Graf von Westphalen, BGB, 14. Aufl., § 675w Rn. 21; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 166; Staudinger/Omlor, BGB, Neubearb. 2012, § 675w Rn. 10; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: Grundmann, WM 2009, 1157, 1163; kein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwendung des klassischen PIN/TAN-Verfahrens: LG Mannheim, WM 2008, 2015; Borges, BKR 2009, 85, 87; Dienstbach/Mühlenbrock, K&R 2008, 151, 154; Erfurth, WM 2006, 2198, 2206; Kind/Werner, CR 2006, 353, 359; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675w Rn. 52; Herresthal in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2013, § 675w Rn. 15, der jedoch für das iTAN-, eTAN- und mTAN-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein Anscheinsbeweis bei Verwendung des mTAN-Verfahrens: LG Köln, WM 2014, 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: Bender, WM 2008, 2049, 2058; Bock in Neumann/Bock, Zahlungsverkehr im Internet, 2004, Rn. 183; Borges, BKR 2009, 85; van Gelder in Festschrift Nobbe, 2009, S. 55, 67; Gößmann/Bredenkamp in Festschrift Nobbe, 2009, S. 93, 110; Werner in Hoeren/Sieber/Holznagel, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 13.5, Stand Juli 2013 Rn. 63; Wiesgickl, WM 2000, 1039, 1050).

70

bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass bei missbräuchlicher Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking allein die Aufzeichnung der Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von § 675w Satz 3 Nr. 4 BGB die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den Zahlungsvorgang autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus § 675l BGB verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.

71

(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11. Juli 2007 - XII ZR 197/05, NJW 2007, 2988 Rn. 15 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes personales Verschulden (BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10. Oktober 2013 - III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 Rn. 28).

72

(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Erfahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authentifizierungsinstruments ein Missbrauch des Online-Bankings auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in besonders schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienstnutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.

73

(a) Die Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht anwendbar, wenn es sich - wie hier - um ein individuelles Versagen handelt (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 1970 - VI ZR 226/68, VersR 1970, 568, vom 7. Mai 1974 - VI ZR 138/72, VersR 1974, 853, vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01, NJW 2003, 1118, 1119 und vom 21. März 2007 - I ZR 166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn. 20; Bacher in BeckOK ZPO, Stand: 1. September 2015, § 284 ZPO Rn. 96; Staudinger/Georg Caspers, BGB, Neubearb. 2014, § 276 Rn. 97; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 277 Rn. 7; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 142; Saenger/Saenger, ZPO, 6. Aufl., § 286 Rn. 43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des Online-Bankings auf einem Umstand aus der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers beruht. Denn ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00, NJW 2001, 2092, 2093).

74

(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des Zahlungsdienstnutzers im Online-Banking herangezogen werden. Zwar ist der Anscheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 319).

75

Im Falle eines Missbrauchs des Online-Bankings gibt es aber keine Erfahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im Sicherungskonzept und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. Hoeren/Kairies, ZBB 2015, 35; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 7 ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des Zahlungsdienstnutzers beitragen können, sodass - anders als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 f. und vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZR 224/09, WM 2010, 924 Rn. 10) - ein Missbrauch des Online-Bankings nicht auf ein bestimmtes Verhalten des Zahlungsdienstnutzers hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

IV.

76

Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu vereinbaren ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der Anscheinsbeweis im Online-Banking in Übereinstimmung mit Art. 59 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des Authentifizierungsverfahrens anknüpft und zudem keine zwingende Beweisregel zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.

77

Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

78

1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des Anscheinsbeweises anwenden will, ggf. nach Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Sicherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Autorisierung des streitigen Zahlungsvorgangs im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses Sicherheitsniveau auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überweisung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin gewahrt worden ist.

79

a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Berufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der Beklagten zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320) gehalten sein, das verwendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvorkehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage versetzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteile vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, juris Rn. 15 und vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320). Der Zahlungsdienstleister wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz befindliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben Zeitraum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem Zahler gegebenenfalls zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320 mwN).

80

b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Geheimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Einzelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten Sicherungssystems kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass nach § 172 Nr. 2 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach § 174 Abs. 3 GVG die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 9 ff.).

81

2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister - hier die Klägerin - eine Autorisierung des Zahlungsauftrags durch den Zahler im Wege des Vollbeweises nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienstnutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm bekannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen Autorisierung betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das Online-Banking genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der PIN substantiiert vorzutragen haben.

Ellenberger                    Maihold                      Menges

                   Derstadt                      Dauber