Oberlandesgericht München Endurteil, 20. Dez. 2016 - 9 U 1430/16 Bau

I. Auf die Berufung des Klägers und des Drittwiderbeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26.02.2016, Az.: 2 O 5351/08 wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.468,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2013 zu bezahlen.

2. Auf die Widerklage hin wird der Kläger verurteilt, 81.000,- € als Gesamtschuldner an den Beklagten und Widerkläger nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2008 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Schäden und Aufwendungen in Höhe von 33% zu erstatten, welche über den Betrag in Höhe von 243.000,- € hinausgehen und die im Zusammenhang mit der Beseitigung folgender Mängel an der Glasdachkonstruktion der Eingangshalle am Haupteingang des Schulgebäudes S. Straße … in … M. stehen:

a) Das Glasdach der Haupteingangshalle am Haupteingang der Schule ist undicht, sowohl in der inneren als auch der äußeren Abdichtungsebene bestehen Abdichtungsfehler, welche durch eindringendes Wasser/Wasserablaufspuren sichtbar sind. Insbesondere bilden sich kleine Wasserlachen im Erdgeschoss am südlichen Fuß.

b) Die inneren Dichtungsprofile weisen einen nicht ausreichenden Anpressdruck auf. Damit ist das Prinzip dieser Abdichtung (Druckverglasung) nicht gewährleistet.

c) Die inneren Eckstöße sind nicht ausreichend abgedichtet.

d) Bei den Brandschutzverglasungen liegen die Scheiben nur auf den Brandschutzbändern auf. Es gibt dort keine ausreichende elastische Abdichtung zwischen Glas und Unterkonstruktion.

e) Die Entwässerung der unteren Dichtungsebene ist unzureichend bzw. fehlerhaft ausgeführt. Über die äußere Abdichtungsebene eingedrungenes Wasser kann nicht ungehindert über den Drainkanal abfließen.

4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II. Auf die Drittwiderklage hin wird der Drittwiderbeklagte verurteilt, als Gesamtschuldner an den Beklagten und Widerkläger 243.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2014 zu bezahlen. Darüber hinaus wird festgestellt, dass der Drittwiderbeklagte verpflichtet ist, dem Kläger und Widerkläger sämtliche über den oben genannten Betrag hinausgehenden Schäden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung nachfolgender Mängel der Glasdachkonstruktion der Eingangshalle am Haupteingang des Schulgebäudes S.Straße . in . M. entstehen, zu ersetzen:

1. Das Glasdach der Haupteingangshalle am Haupteingang der Schule ist undicht. Sowohl in der inneren als auch der äußeren Abdichtungsebene bestehen Abdichtungsfehler, welche durch eindringendes Wasser/Wasserablaufspuren sichtbar sind. Insbesondere bilden sich kleine Wasserlachen im Erdgeschoss am südlichen Fuß.

2. Die inneren Dichtungsprofile weisen einen nicht ausreichenden Anpressdruck auf. Damit ist das Prinzip dieser Abdichtung (Druckverglasung) nicht gewährleistet.

3. Die inneren Eckstöße sind nicht ausreichend abgedichtet.

4. Bei den Brandschutzverglasungen liegen die Scheiben nur auf den Brandschutzbändern auf. Es gibt dort keine ausreichende elastische Abdichtung zwischen Glas und Unterkonstruktion.

5. Die Entwässerung der unteren Dichtungsebene ist unzureichend bzw. fehlerhaft ausgeführt. Über die äußere Abdichtungsebene eingedrungenes Wasser kann nicht ungehindert über den Drainkanal abfließen.

III. Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 30% gesamtschuldnerisch mit dem Drittwiderbeklagten, der Drittwiderbeklagte 92%, davon 30% gesamtschuldnerisch mit dem Kläger, der Beklagte 8%. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt der Kläger 30% gesamtschuldnerisch mit dem Drittwiderbeklagten, der insgesamt 92% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt, davon 30% gesamtschuldnerisch mit dem Kläger. 8% der außergerichtlichen Kosten trägt der Beklagte selbst. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt der Beklagte 32%. Im Übrigen trägt der Kläger seine außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt dieser selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Gläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird festgesetzt auf 289.948 €

i. Die Parteien streiten über einen Restwerklohnanspruch aus Verglasungsarbeiten und widerklagend sowie im Wege der Drittwiderklage um Mängelbeseitigungskosten aus demselben Bauvorhaben.

1. Zur Klage

Der Beklagte beauftragte den Kläger am 25.02.2000 und mittels Nachtrag am 06.07.2000 mit der Durchführung von Verglasungsarbeiten einer bogenförmigen Glasmetallkonstruktion zur Überdachung des Eingangsbereichs an den von ihm betriebenen N.Schulen in der S. Straße . in. M. Hierbei wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Die mit einer Brandschutzbeschichtung versehene, tragende Unterkonstruktion der gegenständlichen verglasten Bogenkonstruktionstonne besteht aus Stahlrohren mit zusätzlichen aufgesetzten und unterzogenen Verstrebungen, sowie von außen begehbaren Stiegen und Leitern. In der Breite ist die Konstruktion mittig geteilt, so dass die einzelnen Glasfelder ca. 3 m breit sind. Entsprechend der Planung sind diese alle gleich hoch mit ca. 0,93 m. Sie weisen alle eine unterschiedliche Neigung auf. Als Verglasungssystem wurde das System S.-W. eingesetzt. Die Fläche der Brandschutzverglasung beträgt ca. 78,12 qm. Die darüber liegende Fläche der Normaldachverglasung ca. 156,24 qm. Nach Ausführung der Arbeiten stellte der Kläger am 15.09.2001 eine Schlussrechnung über 224.781,01 DM. Der Kläger übergab dem Beklagten ferner eine Gewährleistungsbürgschaft der W. G. AG Bürgschaftsurkunde Nr. in Höhe von 20.417,- €. Das erstellte Glasdach ist jedoch undicht. Das klägerische Gewerk wurde nicht abgenommen. Beim Einbau der Reinigungsstege und der Geländer beschädigte die Fa. Franz A. GmbH 6 Glasscheiben, die sodann von der Fa. N.-Glas im Jahr 2001 ersetzt und dem Verursacher in Rechnung gestellt wurden. Rechnerisch und durch den Beklagten auch nicht bestritten sind noch 22.648,28 € der Schlussrechnungsforderung offen.

2. Zur Widerklage Wegen der Undichtigkeit des Glasdachs, die zu Wassereindringungen geführt hat und weiter führen, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 24.07.2008, eingegangen bei Gericht am 25.07.2008, Widerklage erhoben, die am 31.07.2008 dem Kläger und Widerbeklagten zugestellt wurden. Der Beklagte trägt vor, dass sowohl in der äußeren wie in der inneren Abdichtungsebene Abdichtungsfehler bestünden. Die inneren Abdichtungsprofile wiesen einen nicht ausreichenden Anpressdruck auf, womit das Abdichtungsprinzip Druckverglasung nicht gewährleistet sei. Auch seien die inneren Eckstöße nicht ausreichend abgedichtet. Bei den Brandschutzverglasungen lagen die Scheiben nur auf den Brandschutzbändern auf. Es gäbe keine ausreichende elastische Abdichtung zwischen Glas und Unterkonstruktion. Die Entwässerung der unteren Dichtungsebene sei unzureichend bzw. fehlerhaft ausgeführt. Über die äußere Abdichtungsebene eingedrungenes Wasser könne nicht ungehindert abfließen. Etwaige Nachbesserungen seien nicht erfolgreich gewesen.

3. Ferner hat der Beklagte und Widerkläger mit Schriftsatz vom 08.08.2008 Drittwiderklage gegen seinen beauftragten Architekten erhoben. Der Architekt war mit Architektenvertrag vom 19.04./24.04.1999 mit der Vollarchitektur (Leistungsphasen 1 bis 9) beauftragt worden. In seiner Drittwiderklage behauptete der Beklagte und Drittwiderkläger, dass der Drittwiderbeklagte keine Auflistung der Leistungsfristen vorgenommen habe und vor Ablauf der Gewährleistungsfristen auch keine Begehung des Gewerks durchgeführt habe. Die Nachbesserungsversuche seien nicht ordnungsgemäß und nachhaltig verfolgt und die Mängelbeseitigung nicht überwacht worden.

Er ist der Ansicht, dass dem Drittwiderbeklagten Planungs- und Bauüberwachungsfehler vorzuwerfen seien.

Das Landgericht wies die Werklohnforderung des Klägers als derzeit unbegründet ab. Auf die Widerklage hin wurde der Kläger verurteilt, als Gesamtschuldner Zug um Zug gegen Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 121.500,- € durch den Widerkläger die genannten Mängel an der Glaskonstruktion zu beseitigen und die Dichtigkeit herzustellen. Im Übrigen stellte das Landgericht fest, dass der Kläger und Widerbeklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Beklagten und Widerkläger sämtliche Schäden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung der oben aufgeführten Mängel entstehen, zu ersetzen. Im Übrigen wurde die Widerklage abgewiesen. Auf die Drittwiderklage hin wurde der Drittwiderbeklagte verurteilt, als Gesamtschuldner an den Beklagten und Widerkläger 243.000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2014 zu bezahlen. Ferner wurde ebenfalls die Haftung des Drittwiderbeklagten für weitergehende Schäden festgestellt. Dabei ging das Landgericht davon aus, dass sowohl die Klage wie auch die Widerklage und Drittwiderklage zulässig waren. Die Widerklage sei nur teilweise, die Drittwiderklage vollumfänglich begründet. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung vom 26.02.2016 wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil.

Er stützt dabei seine Berufung auf folgende Erwägungen: Das Tonnengewölbe sei zwar aus heutiger Sicht ungeeignet, habe aber auf den Hinweisen des Systems S.-W. beruht. Dieses habe der Kläger wegen der vorhandenen Planung verwenden müssen. Aufgrund der Hinweise des Herstellers habe der Kläger nicht erkennen können, dass die Art der Erstellung nicht geeignet war. Ein Bedenkenhinweis sei nicht möglich gewesen. Ferner sei durch den Beklagten an der Glaskonstruktion eine Vielzahl von Reinigungsstegen angebracht worden, die nicht fachgerecht ausgeführt wurden. Der Ablauf des Oberflächenwassers war daher nur unzureichend gewährleistet. Der Auftragnehmer schulde nur die Dichtigkeit des Werkes, nicht aber habe er die Aufgabe Planungsfehler des Architekten zu korrigieren. Ferner wendet sich der Kläger gegen die Annahme einer Gesamtschuld, es käme allenfalls eine Quotierung in Betracht.

Die Berufung des Drittwiderbeklagten richtet sich vor allem gegen die Tenorierung des Urteils, die letztlich dazu führe, dass der gesamte Schaden beim Drittwiderbeklagten verbleibe.

Der Kläger beantragt mit seiner Berufungsbegründung vom 25.02.2016 (Bl. 419 d. A.):

I.  Das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.02.2015 - 2 O 5351/08 - wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.648,28 € zu bezahlen.

III.  Die Widerklage wird abgewiesen.

Der Drittwiderbeklagte beantragt gemäß Schriftsatz vom 31.05.2016 (Bl. 426 d. A.):

I.  Das Urteil des Landgerichts München I vom 26.02.2016 - 2 O 5351/08 - wird aufgehoben.

II.  Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

Der Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragt er für die Widerklage mit Schriftsatz vom 08.09.2016 (Bl. 454 d.

I. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 96.935,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.08.2008 zu bezahlen.

II. Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Schäden und Aufwendungen in Höhe von 50% zu erstatten, welche über den Betrag von 243.000,- € hinausgehen und die im Zusammenhang mit der Beseitigung folgender Mängel an der Glasdachkonstruktion der Eingangshalle am Haupteingang des Schulgebäudes S. Straße . in . M. stehen:

1. Das Glasdach der Haupteingangshalle am Haupteingang der Schule ist undicht. Sowohl in der inneren als auch der äußeren Abdichtungsebene bestehen Abdichtungsfehler, welche durch eindringendes Wasser/Wasserablaufspuren sichtbar sind. Insbesondere bilden sich kleine Wasserlachen im Erdgeschoss am südlichen Fuß.

2. Die inneren Dichtungsprofile weisen einen nicht ausreichenden Anpressdruck auf. Damit ist das Prinzip dieser Abdichtung (Druckverglasung) nicht gewährleistet.

3. Die inneren Eckstöße sind nicht ausreichend abgedichtet.

4. Bei den Brandschutzverglasungen liegen die Scheiben nur auf den Brandschutzbändern auf. Es gibt dort keine ausreichende elastische Abdichtung zwischen Glas und Unterkonstruktion.

5. Die Entwässerung der unteren Dichtungsebene ist unzureichend bzw. fehlerhaft ausgeführt. Über die äußere Abdichtungsebene eingedrungenes Wasser kann nicht ungehindert über den Drainkanal abfließen.

Diesen Antrag stellt der Beklagte höchst vorsorglich und hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Nachbesserung als unmöglich und die gestellten Klageanträge der Widerklage daher als unbegründet ansieht als Hilfsantrag.

Das Gericht hat mündlich verhandelt am 23.08.2016 und am 08.11.2016. Auf die im Termin vom 23.08.2016 erteilten Hinweise wird Bezug genommen. Ferner hat das Gericht den Sachverständigen Dipl.-Ing. Horst M. angehört. Auf das Protokoll seiner Anhörung Bl. 487 ff. d. A. wird Bezug genommen. Im Übrigen wird Bezug genommen auf die durch die Parteien eingereichten Schriftsätze.

II.

Die zulässigen Berufungen des Klägers und des Drittwiderbeklagten führten in der Sache zu einer teilweisen Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung. Die Klage des Klägers ist begründet. Dem Beklagten steht auf seine Widerklage gegen den Kläger sowie auf seine Drittwiderklage gegenüber dem Drittwiderbeklagten Anspruch auf Schadensersatz in Form von geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten zu. Dabei ist eine Haftung des Drittwiderbeklagten in vollem Umfang, eine Haftung des Klägers nur zu einem Drittel der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten festzustellen. Die ursprüngliche Werklohnforderung des Klägers ist dabei in Abrechnung zu bringen. Eine Abnahme der Werkleistung des Klägers ist entbehrlich, da die geschuldete Erfüllung des Werkes dem Kläger nicht mehr möglich ist. Zwischen den Parteien besteht ein Abrechnungsverhältnis. Dem Kläger steht damit die noch ausstehende Werklohnforderung zu, dem Beklagten die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Werklohn gem. §§ 631, 16 VOB/B zu. Grundsätzlich ist Voraussetzung der Werklohnforderung, dass die Leistung des Klägers abgenommen ist, § 12 VOB, § 641 BGB. Zwischen den Parteien war ein Werkvertrag zur Durchführung von Verglasungsarbeiten einer Glasmetallkonstruktion zur Überdachung des Eingangsbereichs an den vom Beklagten betriebenen N. Schulen vereinbart worden, gem. § 631 BGB. Zwischen den Parteien wurde ferner die Geltung der VOB/B vereinbart. Die erstellte Glaskonstruktion ist mangelhaft, eine Abnahme der Werkleistung war bisher noch nicht erfolgt.

a) Bereits vor der Abnahme der Leistung zeigten sich Mängel, der Beklagte forderte den Kläger zur Mangelbeseitigung gem. § 4 Abs. 7 S.1 VOB/B auf (Vgl. Anlagen SNP 3 - 9, Mängelanzeigen vom 21.9.00, 15.11.00, 19.12.00, 25.1.01, 5.3.01, 20.9.01, 25.1.02.) Die erbrachte Leistung des Klägers leidet an Mängeln, sowohl in der Ausführung durch den Kläger, als auch in der Planung und Überwachung durch den Drittwiderbeklagten. Diese Mängel wurden bereits erstinstanzlich durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. M. festgestellt. Insoweit wird auf die Gutachten, das Erstgutachten v. 26.10.2011, auf die Ergänzungsgutachten v. 10.1.2013 und 14.8.2014 und die mündlichen Anhörungen des Sachverständigen verwiesen (vgl. Anhörung vom 18.9.2013 und 14.1.2015 durch das Erstgericht und die Anhörung durch das erkennende Gericht vom 8.11.2016, Bl. 486). Nach den Angaben des Sachverständigen leidet die Dachkonstruktion an mehreren Mängeln. Zum einen liegen Planungsfehler vor, die weitgehend dem Verantwortungsbereich des Architekten, also dem Drittwiderbeklagten zugeordnet werden können. Zum anderen stellte der Sachverständige aber auch Ausführungsfehler des Klägers fest. Insbesondere ist nach den Angaben des Sachverständigen ein wesentlicher Umstand für die Undichtigkeit des Glasdaches, dass für die Ausführungen ein Glassystem verwendet wurde, das für die gewünschte Glastonnenkonstrukion nicht geeignet war, nämlich das S.-W. System. Wie der Sachverständige ausführte, war das sehr einfache Verglasungssystem S.-W. nicht geeignet, die gehobenen Anforderungen an die gewählte Glaskuppel und Tonnenkonstruktion zu erfüllen (vgl. erstes Ergänzungsgutachten Seite 8, Bl. 187 d. A.). Es wurde hier im konkreten Fall eine tonnenförmige, besonders schwierige Konstruktion mit unterschiedlichen Verglasungsflächen und größtenteils einer Überkopfverglasung gewählt. Diese stellt besondere Anforderungen an das Verglasungssystem. Hierfür ist das S.-W. System nicht geeignet. Das gewählte System ist nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 08.11.2016 (Bl. 488 d. A.) nicht für den Tonnengewölbebau geeignet und führt allein durch die gewählte Konstruktion zu einer Dichtigkeitsproblematik. Der Sachverständige stellte darüber hinaus, also zusätzlich zu der Entscheidung für das ungeeignete System, bezüglich der gefertigten Glaskonstruktion Planungsfehler des Architekten, des Drittwiderbeklagten, fest. Ausführungspläne des Architekten für die durchzuführenden Glasarbeiten hätten gefehlt, bzw. seien ihm nicht vorgelegt worden. Zwar existierten Pläne für die Unterkonstruktion des Stahlbaus, die von der Fa. A. herrührten, die auch ursprünglich die gesamte Glasdachkonstruktion fertigen sollte. Da aber diese die Fertigung des Glasdaches nicht übernahm, war der Kläger beauftragt worden. Diesem hätten keine Ausführungspläne für die Errichtung des Glasbaus vorgelegen, nur die allgemeinen Unterlagen der Fa. S.-W. bzw. die Unterlagen der Fa. A. Im Übrigen wurden aber keine Ausführungspläne für den Glasbau gefertigt. Ferner sah der Sachverständige einen weiteren Planungsfehler darin, dass keine geeignete Werkplanung gegeben war. Diese hätte vom Kläger als Glasbauer gefordert und erbracht werden müssen, hätte aber vom Architekten, dem Drittwiderbeklagten im Rahmen der Bauüberwachung, geprüft und freigegeben werden müssen. Ferner traten Ausführungsfehler bei der Erstellung des Gewölbes ein. Allein die Verwendung des Systems S.-W. führte zu Undichtigkeiten des Daches. Ferner fehlte auch eine geeignete Brandschutzverglasung. Die vorgesehenen Breiten von 3 m waren ungeeignet, dies konnte man bei den vorgesehenen schwachen Neigungen nicht in den Griff bekommen. Ferner konnte der Sachverständige auch Ausführungsfehler des Klägers feststellen, die darin bestanden, dass der Falzraum durch Gegensteuerungsmaßnahmen verstopft wurde. Im Bereich der Verfügungen seien die Niederhalter mit zu großem Abstand angebracht. Dadurch entstünde fehlender Anpressdruck und gleichzeitig zu wenig Halterung gegen Abheben (vgl. Dazu die bereits in Bezug genommenen Gutachten).

b) Der Kläger war von der Beklagten zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden (vgl. oben). Zu dieser war der Kläger auch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B verpflichtet, eine Mangelbeseitigung erfolgte nicht, eine Abnahme ebenfalls nicht. Diese Mangelbeseitigung vor Abnahme war dem Kläger jedoch nicht möglich gem. § 275 Abs. 1 BGB. Es liegt ein Fall der subjektiven Unmöglichkeit vor. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist eine Sanierung des Daches allein durch den Kläger nicht möglich, so dass er diesen Anspruch des Beklagten aus § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B nicht umsetzen konnte. Um die notwendige Sanierung durchzuführen, müsste der Kläger eine geeignete Unterkonstruktion für ein neues System anbringen bzw. die bestehende Unterkonstruktion müsste hinsichtlich der Statik überprüft werden. Es sei jedoch jedenfalls erforderlich, dass eine Planung des Bauherrn durchgeführt werde, um die Geeignetheit eines zu wählenden Systems festzustellen. Insbesondere ist eine Bauherrenentscheidung zu treffen, welches Glasdachsystem, wegen der festgestellten Ungeeignetheit des bisherigen Systems, eingesetzt werden soll. Die Mangelbeseitigung vor Abnahme nach § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B ist dem Kläger als Glasbauer alleine nicht möglich. Es besteht Unmöglichkeit nach § 275 BGB in Form eine subjektiven Unmöglichkeit. Subjektive Unmöglichkeit ist gegeben, wenn der Schuldner zur Leistung außerstande ist. Das Leistungshindernis muss für ihn unüberwindbar sein, während ein Dritter die Leistung erbringen könnte. § 275 Abs. 1 BGB ist nur anwendbar, wenn der Schuldner auch zur Beschaffung oder Wiederbeschaffung und zwar unter Mithilfe Dritter nicht in der Lage ist (vgl. Palandt Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 275 BGB Rn. 23). Zu einer Mangelbeseitigung ist der Kläger allein nicht in der Lage. Dem Kläger ist die Mangelbeseitigung nur unter Mitwirkung eines Planers tatsächlich möglich. Subjektive Unmöglichkeit setzt voraus, dass das Leistungshindernis für den Schuldner unüberwindbar ist. Der Umstand, dass die Leistung ohne Mithilfe Dritter nicht erbracht werden kann, reicht dabei grundsätzlich nicht aus (vgl. Senat, Urteil v. 24.1.2012, 9 U 3012/11, NZBau 2012, 364). Die Situation stellt sich hier jedoch anders, als in der zitierten Entscheidung dar. Hier könnte der Kläger zwar grundsätzlich die Leistung mit einem von ihm zu beauftragenden Planer bewirken. Dabei würde jedoch übersehen, dass Planungshoheit und Umsetzung von Planungswünschen Sache des Auftraggebers und nicht des Auftragnehmers ist. Das zentrale Problem der Dachkonstruktion nach Angaben des Sachverständigen ist, dass ein ungeeignetes System planerseits und damit eben vom Bauherr vorgegeben ist. Eine Planung muss auch vom Bauherrn gestellt werden. Die Entscheidung für ein System wirkt sich unter Umständen auf die gesamte Glasdachanlage aus. Hierfür ist eine planerische Entscheidung des Bauherrn vonnöten. Von Seiten der Beklagten wurde eine neue Planung noch nicht vorgelegt. Es kann nicht Sache des Klägers sein, sein eigenes Planungsermessen und damit bewusste Gestaltung der Dachkonstruktion, an die Stelle des planerischen Ermessens des Beklagten zu setzen. Vielmehr ist ihm die Feststellung und Umsetzung der planerischen Wünsche des Bauherrn gerade nicht möglich, so dass eine Leistungserbringung und vor allem die Ersetzung des planerischen Ermessens des Beklagten vom Kläger nicht verlangt werden kann. Damit entfällt gemäß § 275 BGB die Verpflichtung zur Mangelbeseitigung vor Abnahme aus § 4 Abs. 7 Satz 1 VOB/B.

c) Unmöglichkeit führt zum Wegfall der Verpflichtung der Beseitigung der Mängel. Insofern ist die Abnahme dann keine Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn, vielmehr ist hier von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen. Die gegenseitigen Ansprüche sind abzuwickeln. Da eine Nacherfüllung infolge Unmöglichkeit ausscheidet, ist der Beklagte auf Schadensersatz, wie auch geltend gemacht, verwiesen. Ist die vereinbarte Funktionalität eines Werkes nicht zu erreichen, also unmöglich, steht dem Auftraggeber ausschließlich ein Schadensersatzanspruch zu (vgl. BGH Urteil vom 8.5.2014, VII ZR 203/11, ZfBR 2014, 560; Senat Urteil vom 23.8.2016, 9 U 4327/15). Eine Erfüllung des Vertrages kommt nicht mehr in Betracht. Insofern steht dem Kläger der Anspruch in Höhe von 22.648,27 € zu, da es auf die Abnahme für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nach § 631 Abs. 1 BGB nicht mehr ankommt. Da die Parteien hierzu keine Aufrechnung erklärt haben, steht dem Kläger wegen entbehrlicher Abnahme die Werklohnforderung zu. Diese ist in der Höhe auch nicht bestritten, der Betrag von 22.648,27 € ist daher im Rahmen der Klage zuzusprechen.

2. Auf die Widerklage hin ist der Kläger zum Ersatz der Mangelbeseitigungskosten gemäß § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B bzw. §§ 280, 281, 635 BGB in Höhe von 81.000,- € zu verurteilen.

a) Dabei hat wegen Unmöglichkeit der ursprüngliche Antrag des Beklagten auf Verurteilung zur Mangelbeseitigung keinen Erfolg, die Klage ist insoweit abzuweisen. Dem Kläger ist die Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht auf mangelfreie Errichtung des Glasdaches unmöglich. Der Beklagte stellte auf Hinweis des Gerichts einen Hilfsantrag dahingehend, dass für den Fall, dass das Gericht von Unmöglichkeit der Nachbesserung ausgeht, der Kläger zur Zahlung von 96.935,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.8.2008 verurteilt werde. Dabei handelt es sich nicht um eine echte Eventualklagehäufung, da Gegenstand des neuen Antrags kein neuer Streitgegenstand, sondern lediglich eine Änderung des Interesses gem. § 264 Nr. 3 ZPO darstellt. Die innerprozessuale Bedingung für die Änderung des Antrags nach § 264 Nr. 3 ZPO ist eingetreten, da das Gericht von der Unmöglichkeit der Erfüllungsleistung des Klägers ausgeht. Dabei handelt es sich nicht um eine echte Klageänderung gem. § 263 ZPO, sondern um eine stets zulässige Umstellung des Interesses, so dass es auf eine Zustimmung der Klageseite bzw. die Frage der Sachdienlichkeit nicht ankommt, die jedoch ohnehin zu bejahen wäre. Dem Beklagten ist die Änderung des Gegenstandes erst nach der Klageerhebung bekannt geworden.

b) Der Kläger hat den Mangel bzw. die Vertragswidrigkeit des Zustandes zu vertreten gemäß § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B und ist zum Ersatz des daraus entstandenen Schaden verpflichtet. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen, die sich auch die Einzelrichterin zu eigen macht, liegen schwerwiegende Ausführungsfehler des Klägers vor. Er hätte bereits gegenüber dem Architekten auf eine fehlende Werkplanung der zu erstellenden Glaskonstruktion hinweisen müssen gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B. Ferner fehlt eine geeignete Ausführungsplanung, die vom Ausführenden zu erstellen ist, insbesondere wenn es sich, wie hier um eine sehr komplexe Glaskonstruktion handelt. Hierin liegt ein eigener Fehler des Klägers. Bei einer Glastonnenkonstruktion diesen Ausmaßes ist eine nach Maßstab 1:2 oder 1:1 erstellte Werkplanung nach den Ausführungen des Sachverständigen dringend geboten. Ferner unterliefen dem Kläger eigene Ausführungsfehler. Der Kläger scheint nach den Ausführungen des Sachverständigen erkannt zu haben, dass die erstellte Glaskonstruktion in dieser Form nicht ausreichend dicht ist. Hiergegen wurde durch den Kläger bzw. seine Mitarbeiter gegengesteuert, in dem man versuchte, im Innenraum der Glaskonstruktion Undichtigkeiten mit Silikon abzudichten. Dadurch wurde der Falzraum verstopft. Dies verdeutlichte der Sachverständige sehr anschaulich an der Zeichnung des Klägers im Gutachten Nr. 29310/12, Seite 27 im Anhörungstermin vor dem erkennenden Gericht. Aus dieser Zeichnung wird erkennbar, dass der Kläger versucht hat, die mangelnde Systemeignung zu korrigieren, eine Silikondichtung wurde vorgenommen. Dies führte zur Verstopfung des Falzraumes. Das Wasser muss aus der inneren Dichtungsebene abfließen und dringt damit nach außen. Ferner weisen die Glasplatten keinen ausreichenden Anpressdruck der Platten auf, dies führte zur Innenfeuchte. All diese Schäden sind kausal für das Mangelerscheinungsbild, das durch den Sachverständigen festgestellt wurde.

Hierfür haftet der Kläger gemäß § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B bzw. §§ 280, 281, 635 BGB. Es ist von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen (vgl. Oben), da dem Kläger die Erfüllung bzw. die Nacherfüllung seiner Werkleistungspflicht nicht möglich ist. Der Auftraggeber kann, ohne dass er das Werk des Unternehmers abgenommen haben muss, Vorschuss- oder Aufwendungsersatz nach § 637 BGB fordern, wenn eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (vgl. Kniffka, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6.Teil Rn. 6).

c) Bei den geltend gemachten und durch den Sachverständigen bestätigten anfallenden Mangelbeseitigungskosten ist jedoch ein Mitverschulden gemäß §§ 254, 278 BGB des Beklagten anzurechnen. Der Beklagte muss sich die vorhandenen Planungsfehler des Drittwiderbeklagten als Erfüllunggehilfen gem. § 278 BGB anrechnen lassen. Der planende Architekt ist stets Erfüllungsgehilfe des Bauherrn (vgl. Werner/Pastor, der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn. 2484; BGH BauR 2009, 515). Nach ständiger Rechtssprechung gehört es zu den Pflichten des Bauherrn, dem Werkunternehmer einwandfreie Unterlagen und Pläne zur Verfügung zu stellen (Werner/Pastor, a.a.O, Rn. 2488; BGH BauR 1984, 395). Daran fehlte es hier, denn die Pläne des Drittwiderbeklagten waren für eine mangelfreie Erstellung nicht geeignet, wie der Sachverständige erläutert hat. Dieses planerische Fehlverhalten des Drittwiderbeklagten muss sich der Beklagte als Bauherr anrechnen lassen.

d) Die Planung des Glasbausystems stammte vom Drittwiderbeklagten, den der Beklagte mit den Leistungsphasen 1 bis 9 beauftragt hatte. Diesem unterliefen deutliche Fehler, wie der Sachverständige feststellte, dies ergibt sich sowohl aus der Anhörung des Sachverständigen am 08.11.2016 als auch aus dem vorliegenden schriftlichen Gutachten. Anrechenbar im Rahmen des § 278 BGB sind Planungsfehler des Architekten. Nicht anrechenbar im Rahmen des Mitverschuldens sind Überwachungsfehler des Architekten, da der Bauherr dem Unternehmer zwar eine geeignete Planung, nicht aber eine Überwachung schuldet (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2492, BGH BauR 2009, 515). Planungsfehler des Drittwiderbeklagten sind hier festzustellen. Der Drittwiderbeklagte hatte keinerlei Ausführungspläne für die Glasarbeiten vorgelegt, vielmehr bezog sich die gesamte Planung auf vorgegebene Pläne der Fa. A., die jedoch nicht konkret für dieses Bauvorhaben bestimmt worden waren. Hierzu führte der Sachverständigen in seiner Anhörung aus, dass erforderlich gewesen wäre, anhand der allgemeinen Vorgaben von S.-W.eine konkrete Ausführungsplanung vorzunehmen. Bei den dem Drittwiderbeklagten vorliegenden Plänen handelte es sich um allgemeine Pläne für die Durchführung einer solchen Glaskonstruktion, nicht aber konkret auf das Bauvorhaben abgestimmte Ausführungspläne. Dieses Fehlen von Plänen muss sich der Bauherr gemäß §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen, insofern ist sein Architekt und Planer sein Erfüllungsgehilfe (vgl. oben). Der Schwerpunkt des Verschuldens ist im Bereich der Planung zu sehen, dies führte auch der Sachverständige aus technischer Sicht so aus. Die Einzelrichterin schließt sich den schlüssigen und gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen an. Auch aus rechtlicher Sicht liegt der Schwerpunkt des Verschuldens im Bereich der Planung. Ohne eine Ausführungsplanung kann eine Werkplanung nicht entwickelt werden. Der erste und wesentliche und grundlegende Schritt ist eine Ausführungsplanung. Ferner wurde von dem Architekten ein an sich für diese Form ungeeignetes System vorgegeben, dies führte zu erheblichen Mängeln, bei denen der Kläger noch versucht hat, gegenzusteuern. Der Verschuldensanteil des Beklagten ist damit unter Zurechnung des Verhaltens des Drittwiderbeklagten mit 2/3 anzusehen, also 66%. Der Haftungsanteil des Klägers beträgt daher unter Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils 1/3, also 33%.

Insofern geht die Einzelrichterin im Unterschied zum Landgericht von einer Haftungsquote von nur 1/3 aus.

e) Der Kläger ist daher dem Beklagten anteilig, nämlich zu einem Drittel, zum Ersatz des durch die Bauausführung entstandenen Schadens verpflichtet. Dieser besteht nach den Sachverständigenausführungen in Höhe von 243.000,- € und umfasst auch den Schaden für die durch eine Drittfirma ausgetauschten 6 Glasscheiben. Die Ausführungsfehler sind Mitursache für die Mängel an den 6 seinerzeit ausgetauschten Scheiben. Es besteht daher eine anteilige Haftung des Klägers in Höhe von 81.000 €.

3. Die Drittwiderklage ist in Höhe von 243.000,- € gemäß §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB begründet. Auch der Feststellungsantrag ist begründet. Dies hat das Landgericht bereits zutreffend festgestellt. Wie auch die Sachverständigenanhörung im Termin vom 08.11.2016 ergeben hat, sind dem Drittwiderbeklagten zahlreiche Fehler vorzuwerfen. Ergänzend zu den sehr nachvollziehbaren Ausführungen des Landgerichts ist auszuführen:

a) Im Bereich der Planung fehlten die Ausführungspläne des Architekten für die Glasarbeiten. Ferner wurde, wie der Sachverständige nachvollziehbar geschildert hat, ein ungeeignetes System für den Tonnengewölbebau gewählt. Allein die Verwendung des Systems S.W. führte zu Undichtigkeiten. Es fehlte eine geeignete Planung der Brandschutzverglasung. Die vorgesehenen Breiten von 3 m waren ungeeignet. Vorgesehen sind nach den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen bei Brandschutz maximal Gläser mit einer Breite von 1,2 m. Ferner hätte der Architekt nach Vorlage einer Planung die Werkplanung des Glasbauers fordern, überprüfen und freigeben müssen. Dies schuldete der Drittwiderbeklagte im Rahmen seiner Überwachungspflichten. Bei der Beaufsichtigung der Arbeiten wurden Ausführungsfehler nicht erkannt. Der Drittwiderbeklagte schuldete die sogenannte Vollarchitektur. Hier liegen sowohl in der Planung des Drittwiderbeklagten als auch in der Bauüberwachung Pflichtverletzungen vor. Der Drittwiderbeklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass er durch Herstellerangaben auf die Geeignetheit des Systems vertrauen konnte, wie bereits völlig zutreffend durch das Landgericht festgestellt. Die Vorlage allgemeiner Planunterlagen durch die Fa. S.-W. macht eine konkrete Planung nicht entbehrlich.

b) Der Drittwiderbeklagte ist daher dem Drittwiderkläger und Beklagten zum Ersatz des durch die fehlerhafte Planung und Bauüberwachung entstandenen Schadens verpflichtet. Dieser besteht wie oben bereits festgestellt, in Höhe von 243.000,- €, wie durch den Sachverständigen überzeugend dargelegt. Der Drittwiderbeklagte kann sich keinen Mitverschuldensanteil anrechnen lassen. Insbesondere ist auch der Unternehmer nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherren.

4. In der zugesprochenen Höhe sind auch die Feststellungsanträge, wie bereits zutreffend vom Landgericht festgestellt, begründet. Eine Haftung entsprechend der Verschuldensbeiträge war auszusprechen. Ein über den nunmehr zugesprochenen Schadensersatz, der auf der Schadensberechnung des Sachverständigen beruht, bestehendes Feststellungsinteresse ist zu bejahen.

5. Planer und ausführendes Unternehmen haften, soweit eine Haftung besteht, als Gesamtschuldner gemäß §§ 421 ff. BGB. Die Gesamtschuldnerhaftung besteht jedoch nur in Höhe der festgestellten 1/3-Haftung des Klägers bezogen auf die gesamten Mangelbeseitigungskosten.

III.

Der Streitwert war hier gemäß § 3 ZPO auf 289.948,- € festzusetzen. Dabei wurde der Feststellungsantrag mit 10% des Leistungsantrags berücksichtigt. Ferner stand die Werklohnforderung von 22.648,- € im Raum. Für den Hilfsantrag war, da es sich nicht um eine echte Klageerweiterung mit einem neuen Streitgegenstand handelte, sondern nur um eine zulässige Antragsänderung nach § 264 Nr. 3 ZPO, kein zusätzlicher Streitwert anzusetzen.

IV.

Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits ist nach der Baumbach'schen Kostenformel vorzugehen, §§ 92, 91, 100 Abs. 4 ZPO entsprechend. Der Kläger verliert, bezogen auf den Gesamtstreitwert des Rechtsstreits von 289.948,00 € zu 30%, weil er zwar seine Klageforderung zugesprochen erhält, jedoch aber bezüglich 81.000 € Schadensersatz nebst Feststellung unterliegt. Der Beklagte verliert, bezogen auf den Gesamtstreitwert, zu 8% (hinsichtlich der zuzusprechenden Werklohnforderung) und der Drittwiderbeklagte verliert, bezogen auf den Gesamtstreitwert, zu 92%, davon jedoch 30% gesamtschuldnerisch mit dem Kläger. Bei der Kostenentscheidung für die Gerichtskosten zahlt daher der Kläger 30% der Gerichtskosten gesamtschuldnerisch mit dem Drittwiderbeklagten, der insgesamt 92% der Gerichtskosten trägt. Die Beklagten tragen 8% der Gerichtskosten.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt der Kläger 30% gesamtschuldnerisch mit dem Drittwiderbeklagten, der 92% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt. 8% seiner außergerichtlichen Kosten trägt der Beklagte selbst.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt der Beklagte 32%. Die übrigen außergerichtlichen Kosten trägt der Kläger selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt dieser selbst.

V.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

VI.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die vorliegende Sache hat keine, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.