Oberlandesgericht München Endurteil, 02. Mai 2018 - 7 U 3715/17

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft Zahlung aus einem nach fristloser Kündigung abgerechneten Leasingvertrag.

2

Die Klägerin schloss am 30. Oktober/ 17. November 2003 mit der U. AG (im Folgenden: U. AG) einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug Typ Land Rover. Der Vertrag sah eine Laufzeit von 36 Monaten und monatliche Leasingraten von 1329,96 € brutto vor. Die Klägerin erwarb das geleaste Fahrzeug von der A. GmbH (im Folgenden: Lieferantin). Der Beklagte übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der Klägerin aus dem Leasingvertrag gegen die U. AG zustehen.

3

Der formularmäßige Leasingvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen : "V. ZahlungsfälIigkeiten und -modalitäten … 3. Gegen die Ansprüche des LG [Leasinggeber] kann der LN [Leasingnehmer ] nur dann aufrechnen, wenn die Gegenforderung des LN unbestritten ist oder ein rechtskräftiger Titel vorliegt; ein Zurückbehaltungsrecht kann der LN nur geltend machen, soweit es auf Ansprüchen aus dem Leasingvertrag beruht. ... XIII. Ansprüche und Rechte bei Fahrzeugmängeln 1. Fahrzeugmängel: Gegen den LG stehen dem LN Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln nicht zu. An deren Stelle tritt der LG nachfolgend seine Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag wegen Fahrzeugmängeln einschließlich der Garantieansprüche gegen den Hersteller /Importeur/Dritte an den LN ab. Etwaige noch bestehende Garantieansprüche und Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln gegen den Hersteller/Importeur/Dritte oder den Verkäufer des Neufahrzeugs tritt der LG ebenfalls an den LN ab. Für Ansprüche aus dem Neuwagenkaufvertrag gelten die nachfolgenden Ziffern 2 bis 6 unter Ausschluss von Ziffer 7 entsprechend. 2. Abtretung: Dem LG steht aus dem mit dem ausliefernden Händler geschlossenen Kaufvertrag bei Fahrzeugmängeln nach näherer Bestimmung der §§ 437 ff. BGB in Verbindung mit den im Anschluss an diese Leasingbedingungen wiedergegebenen Verkaufsbedingungen das Recht zu
a) Nacherfüllung zu verlangen (§ 439 BGB);
b) von dem Kaufvertrag zurückzutreten (§§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB) oder den Kaufpreis zu mindern (§ 441 BGB), und
c) Schadensersatz (§§ 440, 280, 281, 283 und 331a BGB) oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB) zu verlangen. … Dies vorausgeschickt tritt hiermit der LG - auflösend bedingt durch die Kündigung des Leasingvertrages gemäß Abschnitt XIV und Abschnitt X Ziffer 6 der Leasingbedingungen - seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag einschließlich der Garantieansprüche gegen den Hersteller /lmporteur/Dritte wegen Fahrzeugmängeln an den LN ab. Der LN nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass etwaige Ausgleichszahlungen des ausliefernden Händlers für den vom LG erbrachten Kaufpreis direkt an den LG zu leisten sind. … 4. Rücktritt: Erklärt der LN aufgrund eines Fahrzeugmangels den Rücktritt und ist der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit oder wird er hierzu rechtskräftig verurteilt, wird der Leasingvertrag wie folgt abgerechnet : … 6. Zurückbehaltungsrecht: Lehnt der ausliefernde Händler einen vom LN geltend gemachten Anspruch auf Nacherfüllung, Minderung des Kaufpreises oder Rückabwicklung des Kaufvertrages ab, ist der LN zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt , sofern er innerhalb von 6 Wochen nach der Ablehnung Klage erhebt. Bei nicht fristgerechter Klageerhebung greift das Zurückbehaltungsrecht ab dem Tag der Klageerhebung. Bei Erfolglosigkeit des Klagebegehrens entfällt das Zurückbehaltungsrecht rückwirkend. … XIV. Kündigung 2. Jeder Vertragspartner kann den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos kündigen. … Der LG kann … insbesondere dann fristlos kündigen, wenn der LN - mit zwei Leasingraten in Verzug ist …"

4

Die U. AG übernahm das Leasingfahrzeug im November 2003. Die Klägerin erhielt die erste Leasingrate für November 2003 von der Lieferantin. Die U. AG zahlte für Dezember 2003 und März 2004 jeweils 500 € und im Februar 2004 1.332,96 €.

5

Mit Schreiben vom 6. April 2004 rügte die U. AG gegenüber der Lieferantin Mängel des Fahrzeugs und setzte eine Frist zu deren Beseitigung bis zum 13. April 2004 und an diesem Tage eine Nachfrist bis zum 16. April 2004. Mit Schreiben vom 19. April 2004 erklärte die U. AG gegenüber der Lieferantin den Rücktritt vom Kaufvertrag.

6

Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28. April 2004 gegenüber der U. AG die fristlose Kündigung des Leasingvertrags wegen Zahlungsverzugs. Die Klägerin rechnete den Leasingvertrag ab und beanspruchte von der U. AG und vom Beklagten Zahlung von 21.323,17 €. Der Beklagte ist bereits gesondert zur Zahlung von 5.000 € verurteilt worden.

7

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von 15.143,96 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 14.144,84 € nebst Zinsen stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch aus §§ 765, 767 BGB in Verbindung mit Abschnitt XV des Leasingvertrages zwischen der U. AG und der Klägerin auf Zahlung des der Klägerin zuerkannten Betrags. Die Klägerin sei wegen Zahlungsverzugs berechtigt gewesen, vom Leasingvertrag zurückzutreten. Der Leasingnehmerin stünden - unterstellt, das gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft - keine Rechte aus §§ 273, 320 BGB zu, die den Eintritt des Verzuges hindern könnten, da diese im Leasingvertrag in zulässiger Weise eingeschränkt seien. Maßgeblich für das Leistungsverweigerungsrecht nach erfolgtem Rücktritt sei nicht die Regelung in Abschnitt V Ziffer 3, sondern die Spezialregelung in Abschnitt XIII Ziffer 6 des Leasingvertrags. Die Bestimmungen des Leasingvertrags seien an §§ 305 ff. BGB zu messen, wobei es gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Hauptverbindlichkeit ankomme, so dass die Verbrauchereigenschaft des Beklagten für § 310 BGB nicht erheblich sei. Die Bestimmung in Abschnitt XIII Ziffer 6 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB stand. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien eines Leasingvertrages sei nicht ersichtlich, warum die Zahlung der Leasingraten bereits ab Zugang der Rücktrittserklärung beim Lieferanten sollte verweigert werden können. Erforderlich sei vielmehr die Bereitschaft des Lieferanten zur Rückabwicklung oder die Klageerhebung des Leasingnehmers auf der Grundlage der ihm abgetretenen Rechte. Wegen der größeren Sachnähe des Leasingnehmers zum Lieferanten sei ihm die Auseinandersetzung um die Mängel aufzuerlegen. Konsequenzen im Verhältnis zum Leasinggeber könne er erst beanspruchen, wenn er sich hinreichend selbst um Klarheit wegen der Gewährleistungssituation bemüht habe.

11

Es sei auch zulässig, das Zurückbehaltungsrecht erst mit der Ablehnung der Nacherfüllung durch den Lieferanten beginnen zu lassen. Ein Mangel berühre den Leasingvertrag zunächst nicht. Die Wirksamkeit der Regelung in Abschnitt XIII Ziffer 6 des Leasingvertrags werde daher auch nicht dadurch beeinträchtigt , dass dem Lieferanten zur Prüfung des dem Rücktritt in aller Regel vorausgehenden Nacherfüllungsverlangens das Fahrzeug überlassen werden müsse, so dass es dem Leasingnehmer nicht mehr zur Verfügung stehe. Diese regelmäßig kurze, durch Fristsetzung vom Leasingnehmer ohnehin zu steuernde Prüfungszeit beim Lieferanten sei für das Leasingverhältnis insgesamt unerheblich und könne daher nicht als wesentliche Einschränkung der Rechte des Leasingnehmers angesehen werden. Daher sei es auch unerheblich, dass die U. AG das Fahrzeug, wie vom Beklagten vorgetragen, ab 2. April 2004 nicht mehr habe nutzen können.

12

Der verzugsbedingten Kündigung des Leasingvertrags könne auch nicht entgegengehalten werden, dass zuvor bereits die U. AG von dem Vertrag mit der Lieferantin zurückgetreten sei. Denn auch die Klausel in Abschnitt XIII Ziffer 4 der Leasingbedingungen, dass der Leasingvertrag erst dann rückabge- wickelt werde, wenn der Händler zur Rücknahme bereit oder hierzu rechtskräftig verurteilt sei, verstoße nicht gegen § 307 BGB. Ob der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit sei, könne ohne Schwierigkeiten festgestellt werden, der Leasingnehmer könne durch eine Fristsetzung auf eine Erklärung drängen und gegebenenfalls den Klageweg beschreiten. Diese Regelung sei daher interessengerecht und diene der Klarheit der Vertragsabwicklung. Die Voraussetzungen einer Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt XIII Ziffer 4 lägen nicht vor, denn es gebe keine Hinweise darauf, dass der Lieferant seine Bereitschaft zur Rückabwicklung gezeigt habe. Indem er das Fahrzeug zunächst behalten und dann an einen Dritten herausgegeben habe, habe er sich nur ohne jeden objektiven Erklärungswert passiv verhalten.

II.

13

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

14

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die U. AG nach erfolgter fristloser Kündigung des Leasingvertrags durch die Klägerin (Abschnitt XV des Leasingvertrags) bejaht und damit eine Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft (§§ 765, 767 BGB) angenommen. Die Anspruchshöhe wird von der Revision, die sich ausschließlich gegen den Anspruchsgrund wendet, nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin hat den Leasingvertrag aufgrund des Zahlungsverzuges der U. AG wirksam gekündigt (Abschnitt XIV der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BGB). Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand ein Zahlungsrückstand der U. AG mit einem Betrag, der zwei Leasingraten übersteigt.

15

1. Ein Leistungsverweigerungsrecht der U. AG, das der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin entgegenstehen könnte, bestand nicht.

16

a) Für die Beurteilung dieser Frage ist allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Klausel in Abschnitt XIII Ziffer 6 der Leasingbedingungen maßgeblich. Denn Regelungsgegenstand dieser Klausel ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer im Falle der Ablehnung einer Rückabwicklung des Kaufvertrages durch den ausliefernden Händler zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt ist. Darum geht es im Streitfall nicht. Die fristlose Kündigung der Klägerin stützt sich vielmehr auf Zahlungsrückstände der U. AG mit Leasingraten, die bereits vor deren Rücktrittserklärung fällig waren. Auch insoweit und unabhängig von der genannten Klausel stand der U. AG ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Mängel des Leasingfahrzeugs indessen nicht zu.

17

b) Ein Zurückbehaltungsrecht der U. AG ergibt sich nicht aus Abschnitt V Ziffer 3 der Leasingbedingungen. Denn die Klausel statuiert kein Zurückbehaltungsrecht , sondern schränkt die Geltendmachung bestehender Zurückbehaltungsrechte auf Ansprüche aus dem Leasingvertrag ein.

18

c) Die von dem Beklagten behauptete, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellende Mangelhaftigkeit des Leasingfahrzeugs begründet als solche noch kein Leistungsverweigerungsrecht der U. AG gegenüber der Klägerin. Denn für die Mangelfreiheit des Leasingfahrzeugs hat die Klägerin nicht einzustehen, da die Leasingvertragsparteien in Abschnitt XIII Ziffer 1 und 2 der Leasingbedingungen - leasingtypisch - Ansprüche und Rechte der Leasingnehmerin U. AG gegen die Klägerin wegen Fahrzeugmängeln ausgeschlossen und an deren Stelle die Abtretung der An- sprüche und Rechte vereinbart haben, die der Klägerin wegen Fahrzeugmängeln aus dem Kaufvertrag gegen den Lieferanten des Leasingfahrzeugs zustehen. Aus dieser Regelung, deren Wirksamkeit auch die Revision nicht in Frage stellt, folgt, dass durch Mängel des Leasingfahrzeugs die Verpflichtung der Leasingnehmerin zur Zahlung der Leasingraten nicht berührt wird. Wegen eines Mangels des Leasingobjekts kann der Leasingnehmer vielmehr nur die ihm abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten geltend machen, während er zunächst weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt.

19

d) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Leasingnehmer allerdings berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht (BGHZ 97, 135, 141 ff.).

20

aa) Nach dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht konnte der Leasingnehmer aus abgetretenem Recht des Leasinggebers wegen eines vom Lieferanten zu vertretenden Mangels des Leasingobjekts Wandelung oder Minderung verlangen (§ 462 BGB aF). Vollzogen (zustande gekommen) war die Wandelung oder Minderung erst, wenn sich der Lieferant mit ihr einverstanden erklärte (§ 465 BGB aF). Erklärte sich der Lieferant mit der vom Leasingnehmer verlangten Wandelung des Kaufvertrages über das Leasingobjekt nicht einverstanden, so kam die Wandelung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess des Leasingnehmers gegen den Lieferanten zustande. Nach der Rechtsprechung des Senats war der Leasingnehmer indessen schon dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er aus den ihm vom Leasinggeber abgetretenen Gewährleistungsrechten klageweise gegen den Lieferanten vorging (BGHZ aaO).

21

bb) Ob an dieser Rechtsprechung unter der Geltung des - hier maßgeblichen - modernisierten Schuldrechts festzuhalten ist, ist im Schrifttum umstritten. Anlass zu dahin gehenden Zweifeln ist der Umstand, dass mit der Schuldrechtsmodernisierung an die Stelle der Wandelung der - vom Einverständnis des Lieferanten unabhängige - Rücktritt (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 326 Abs. 5 BGB) getreten (und auch die Minderung gemäß § 441 BGB in ein Gestaltungsrecht umgewandelt worden) ist. Unter der Voraussetzung, dass der Leasingnehmer gegenüber dem Lieferanten gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zum Rücktritt berechtigt ist, wird der Kaufvertrag über das Leasingobjekt bereits mit dem Zugang der rechtsgestaltenden Rücktrittserklärung des Leasingnehmers beim Lieferanten in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass zugleich rückwirkend die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfällt.

22

Daraus wird zum Teil gefolgert, dass dem Leasingnehmer bereits nach erklärtem Rücktritt ein Zurückbehaltungsrecht an den Leasingraten gemäß § 320 BGB zustehe (v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2261; ders., Der Leasingvertrag , 6. Aufl., Kap. H Rdnr. 123 ff.; ders., DAR 2006, 620, 626 f.; ders., Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leasing (Stand 2003) Rdnr. 144 ff.; Reinking /Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. L 365; Reinking/Kessler/Sprenger, Autoleasing und Autofinanzierung, 4. Aufl., § 8 Rdnr. 47; Löbbe, BB-Beilage 6/2003, 7, 11 f.; vgl. auch Mankowski/Knöfel in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 21 Rdnr. 88).

23

Nach anderer Auffassung ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten , weil sich die Interessenlage der am Finanzierungsleasing Beteiligten durch die Schuldrechtsreform nicht geändert habe (Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., Anh. zu § 535 Rdnr. 32; Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., S. 219; ders., WM 2006, 952, 958; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl., Leasing Rdnr. 104; Staudinger/Stoffels, BGB (2004), Leasing Rdnr. 244; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., Einf v § 535 Rdnr. 58; Frensch in: Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., Anhang zu §§ 488 - 515 Rdnr. 148).

24

cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Die Ersetzung der Wandelung durch den Rücktritt im Gewährleistungsverhältnis Leasingnehmer /Lieferant hat keine Auswirkungen auf die Interessenlage im Verhältnis Leasinggeber /Leasingnehmer. Denn ob die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers die Umgestaltung des Kaufvertrags über das Leasingobjekt in ein Rückgewährschuldverhältnis und damit zugleich den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags bewirkt, muss, wenn der Lieferant den Rücktritt nicht akzeptiert, gerichtlich geklärt werden und steht daher - ebenso wie der Vollzug der Wandelung nach altem Recht - erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess gegen den Lieferanten fest.

25

Diesen Prozess zu führen, ist nach der leasingtypischen Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Leasinggeber sich von der mietrechtlichen Sachmängelhaftung vollständig freizeichnet und dem Leasingnehmer die Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag mit dem Lieferanten abtritt, Sache des Leasingnehmers.

26

Es ist daher auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts interessengerecht , dem Leasingnehmer für den Fall, dass der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert, ein Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten schon, aber auch erst dann zuzugestehen, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht.

27

Daraus folgt, dass der U. AG für den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrags durch die Klägerin gegenüber deren Anspruch auf Zahlung der Leasingraten kein den Verzugseintritt hinderndes Zurückbehaltungsrecht zustand.

28

2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten als Bürgen der U. AG ist auch nicht nachträglich durch rückwirkenden Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfallen. Zu einer Einigung zwischen der U. AG und der Lieferantin des Leasingfahrzeugs über die Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der Folge der Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt XIII Ziffer 4 der Leasingbedingungen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen und von der Revision nicht angegriffen werden, nicht gekommen. Ob mit der revisionsrechtlich zu unterstellenden Mangelhaftigkeit des Leasingfahrzeugs zugleich auch die Wirksamkeit des hierauf gestützten Rücktritts der U. AG vom Kaufvertrag zu unterstellen ist, wie die Revision geltend macht, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Zahlungsklage des Leasinggebers kann der Leasingnehmer den durch Rücktritt bewirkten Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingver- trags mit Erfolg nur entgegenhalten, wenn er gegen den Lieferanten, der den Rücktritt nicht akzeptiert, Klage erhebt (vgl. für die Wandelung BGHZ 97, aaO, 144 f.). Daran fehlt es. Ball Dr. Milger Richterin Dr. Hessel ist beurlaubt und daher gehindert zu unterschreiben Ball Dr. Schneider Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Die Beklagte bestellte am 27. Juli 2007 für ihr Speditionsunternehmen bei der V. GmbH (im Folgenden: Lieferantin) 30 teilweise gebrauchte TourRecorder, einen Leitstand und die dazugehörige Software. Der darüber mit einer Laufzeit von 60 Monaten und monatlichen Nettoleasingraten von 1.643 € abzuschließende Leasingvertrag kam am 22. August 2007 mit der Klägerin zustande. Diese trat zugleich in den Kaufvertrag mit der Lieferantin über die kurz zuvor an die Beklagte ausgelieferten Leasinggegenstände ein. Zur Haftung für Mängel des Leasingobjektes heißt es in dem von der Klägerin gestellten Formularvertrag : "Eine Haftung für Mängel des Leasingobjektes übernimmt der LG in der Weise, dass er mit Abschluss des Leasingvertrages sämtliche Rechte wegen Mängeln des Leasingobjektes, die ihm aufgrund des Kaufvertrages über das Leasingobjekt zustehen, sowie Rechte aus Garantien an den LN abtritt …"

2

Ergänzend ist dazu in § 8 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin unter anderem Folgendes geregelt: "…4. Der LN hat die ihm abgetretenen … Rechte wegen Mängeln des Leasingobjektes, einschließlich ihm ebenfalls abgetretener Rechte aus hinsichtlich des Leasingobjektes übernommenen Garantien, unverzüglich geltend zu machen und die Geltendmachung dem LG gleichzeitig schriftlich anzuzeigen. Der LG ist durch Übersendung der Korrespondenz laufend zu unterrichten. 5. In den Fällen der Minderung oder der Rückabwicklung des Kaufvertrages hat der LN Zahlung an den LG zu verlangen. Bei Rückabwicklung des Kaufvertrages darf er das Leasingobjekt an den Lieferanten oder einen Garantiegeber nur Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises an den LG zurückgeben. 6. Ein Recht, wegen Mängeln des Leasingobjekts die Zahlung der Leasingraten ganz oder teilweise zu verweigern, steht dem LN erst zu, wenn er gegen den Lieferanten Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, auf Herabsetzung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz statt der Leistung erhoben hat. Das gleiche gilt, wenn der LN gegenüber dem Lieferanten Rücktritt oder Minderung erklärt oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt und der Lieferant schriftlich sein Einverständnis damit erklärt. Wird der Kaufvertrag rückabgewickelt, ist auch der Leasingvertrag rückabzuwickeln."

3

Ferner regeln die Leasingbedingungen zu einem Zahlungsverzug und seinen Folgen: "§ 15 Verzugsfolgen, fristlose Kündigung: … 2. Der LG ist zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages berechtigt, wenn der LN mit dem Betrag von mindestens zwei Leasingraten in Ver- zug ist … § 17 Folgen der außerordentlichen Kündigung: 1. Macht der LG von einem Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch …, so umfasst der Anspruch des LG die für die Gesamtleasingzeit noch ausstehenden Leasingraten. Die Anrechnung ersparter Zinsen und sonstiger kündigungsbedingter Vorteile … zugunsten des LN richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Der Anspruch des LG wird mit Zugang der Kündigung fällig. Der LN kommt in Verzug, wenn er nicht in- nerhalb von 30 Tagen Zahlung leistet, nachdem ihm die Kündigung und die Aufstellung des Schadens zugegangen sind …"

4

Im Zeitraum von September 2007 bis Februar 2008 rügte die Beklagte gegenüber der Lieferantin, die in Erweiterung ihrer Gewährleistung eine über fünf Jahre laufende Garantie für das System übernommen hatte, mehrfach Funktionsstörungen an den gelieferten Geräten. Die Lieferantin konnte die Störungen aber nicht oder jedenfalls nicht vollständig beseitigen. Eine daraufhin von der Beklagten im März 2008 gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Leasingvertrages wies diese unter Hinweis auf die bei der Lieferantin geltend zu machenden Gewährleistungsrechte zurück. Als die Beklagte, die bis dahin die Leasingraten fortlaufend beglichen hatte, im Sommer 2009 wegen des wiederholten Ausfalls der TourRecorder erneut Mängel gegenüber der Lieferantin rügen wollte, erfuhr sie, dass über deren Vermögen im März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Nachdem der Insolvenzverwalter die Ausführung von Gewährleistungsarbeiten abgelehnt und die Beklagte an die Klägerin verwiesen hatte, kündigte die Beklagte daraufhin den Leasingvertrag im September und Oktober 2009 erneut gegenüber der Klägerin und stellte mit Beginn des vierten Quartals 2009 die Zahlung der Leasingraten ein. Daraufhin kündigte die Klägerin Anfang 2010 den Leasingvertrag ihrerseits wegen Zahlungsverzugs fristlos und ließ sich die Leasinggegenstände, deren Verwertung bislang nicht erfolgt ist, von der Beklagten aushändigen.

5

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Leasingraten für die Zeit von Oktober 2009 bis März 2010, ausstehende Versicherungskosten sowie die abgezinsten Leasingraten für die gesamte 30-monatige Restlaufzeit des Vertrages. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Leasingraten bis einschließlich März 2010 und der Versicherungskosten in Höhe von insgesamt 15.896,03 € nebst Zinsen und Kosten stattgegeben. Hinsichtlich der als Kündigungsschaden geltend gemachten Leasingraten für die Restlaufzeit des Vertrages in Höhe von 46.736,28 € nebst Zinsen hat es die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren im abgewiesenen Teil weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aufgrund ihrer auf Zahlungsverzug der Beklagten gestützten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrages zu. Zwar habe die Klägerin sich von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung leasingtypisch durch Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche freigezeichnet. Eine solche Freizeichnung könne allerdings nur so lange Wirkung entfalten, als der Leasingnehmer tatsächlich aus den an ihn abgetretenen Rechten gegen den Lieferanten vorgehen könne. Denn die Abtretungskonstruktion sei auch ohne konkrete Regelung einschränkend dahin auszulegen, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Lieferanten verlangen müsse. Letztlich dürfe er aber auch unmittelbar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner zur Klärung seiner Berechtigung , den Leasingvertrag rückabzuwickeln, vorgehen und die Zahlung der Leasingraten einstellen, wenn ihm die Inanspruchnahme des Lieferanten unmöglich oder unzumutbar geworden sei. Denn in diesem Falle hafte der Leasinggeber , da die Gewährleistungsansprüche nur erfüllungshalber abgetreten seien, bei einem begründeten Rückabwicklungsverlangen des Leasingnehmers subsidiär.

9

Eine solche Fallgestaltung sei hier gegeben. Nach der im März 2009 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin sei es für die Beklagte - auch aus Kostengründen - nicht mehr zumutbar gewesen , den Insolvenzverwalter aus den von der Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüchen in Anspruch zu nehmen, nachdem dieser eine Erfüllung der Gewährleistungsansprüche ausdrücklich abgelehnt und die Beklagte insoweit an die Klägerin als Käuferin der Leasinggegenstände verwiesen habe.

10

Die danach von der Klägerin subsidiär zu erfüllenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der Lieferantin gingen bei einer interessengerechten Auslegung der zugrunde liegenden leasingtypischen Abtretungskonstruktion unmittelbar auf Rückabwicklung des Leasingvertrages unter Verzicht auf das Recht zur Nacherfüllung, da der Leasinggeber in der Regel ohnehin nicht zur Nacherfüllung in der Lage sei. Eine solche Rückabwicklung habe die Beklagte jedenfalls sinngemäß in ihrem Schreiben vom 3. September 2009 geltend gemacht , aus dem zweifelsfrei ihr Wille hervorgehe, sich von dem Leasingvertrag zu lösen. Das Rücktrittsrecht habe auch bestanden, da nach dem erhobenen Sachverständigenbeweis feststehe, dass die Leasingobjekte mit Mängeln behaftet gewesen seien, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch faktisch aufgehoben hätten. Die Beklagte sei deshalb vom Zeitpunkt der Rücktrittserklärung an von ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin freigestellt gewesen, da der Rücktritt dem Leasingvertrag und damit auch der Schadensersatzforderung von Anfang an die Grundlage entzogen habe.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Die Beklagte war, als die Klägerin den Leasingvertrag Anfang Januar 2010 gemäß § 15 Nr. 2 der Leasingbedingungen fristlos gekündigt hat, mit der Zahlung der ab Oktober 2009 fälligen Leasingraten im Verzug. Die Klägerin kann deshalb die von ihr nach Maßgabe von § 17 Nr. 1 der Leasingbedingungen geltend gemachten und als solche in ihrer Berechnung nicht angegriffenen Leasingraten für die Restlaufzeit des Leasingvertrages als Schadensersatz beanspruchen. Denn einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortentrichtung der Leasingraten auch für die Zeit ab Oktober 2009 steht nicht entgegen, dass die Lieferantin in Insolvenz gefallen war und der Insolvenzverwalter die Erfüllung der von der Beklagten erhobenen Gewährleistungsansprüche verweigert hatte. Vielmehr wäre die Beklagte zur Einstellung der Zahlungen erst berechtigt gewesen , wenn sie nach Ausübung eines auf diese Weigerung gestützten Rücktrittsrechts gegenüber dem Insolvenzverwalter den daraus folgenden Kaufpreisrückzahlungsanspruch gemäß §§ 174 ff. InsO zur Insolvenztabelle angemeldet und der Insolvenzverwalter diesen Anspruch nicht bestritten hätte, oder wenn sie im Falle eines Bestreitens Klage auf Feststellung des Anspruchs zur Tabelle erhoben hätte.

13

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die im Leasingvertrag vorgenommene Freizeichnung der Klägerin von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung mit Rücksicht auf die gleichzeitige Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche an die Beklagte für zulässig erachtet. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach ein Leasinggeber auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seine mietrechtliche Gewährleistung durch eine Abtretung seiner kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten der Leasingsache ersetzen kann. Voraussetzung für die Angemessenheit und Wirksamkeit einer solchen, der typischen Interessenlage beim Leasingvertrag entsprechenden Vertragsgestaltung ist dabei, dass der Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt, sondern insbesondere durch vorbehaltlose, unbedingte und endgül- tige Übertragung der Gewährleistungsrechte in die Lage versetzt wird, Sachmängelansprüche nach kaufrechtlichem Vorbild unmittelbar gegenüber dem Lieferanten der Leasingsache geltend zu machen (Senatsurteile vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 85/05, WM 2006, 495 unter II 1 a, b bb; vom 24. Juni 1992 - VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 unter II 1 a; jeweils mwN). Dem wirdwas auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - die hier erfolgte Abtretung gerecht.

14

2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hingegen, soweit es die gewählte Abtretungskonstruktion einschränkend dahin auslegen will, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig die Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Lieferanten verlangen müsse, letztlich aber auch gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, wenn der Lieferant für ihn als solventer Anspruchsgegner ausfalle und dessen Inanspruchnahme daher unmöglich oder unzumutbar geworden sei.

15

a) Die Abtretung der Mängelrechte an den Leasingnehmer ändert zwar grundsätzlich nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand für die gesamte Vertragsdauer in einem gebrauchstauglichen Zustand zu überlassen (Senatsurteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 139 f.; vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 Rn. 34; jeweils mwN). Dementsprechend ist - wie auch in § 8 Abs. 6 Satz 3 der Leasingbedingungen vorgesehen - der Leasingvertrag rückabzuwickeln, wenn sich der Leasingnehmer etwa bei Fehlschlagen einer Nachbesserung gegenüber dem Lieferanten mit einem darauf gestützten Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB) durchsetzt. Denn dem Leasingvertrag fehlt in diesem Fall von vornherein die Geschäftsgrundlage, so dass dem Leasinggeber von Anfang an keine Ansprüche auf Zahlung von Leasingraten zustehen, selbst wenn der Leasinggegenstand zeitweilig benutzt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 61; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 142 f.; jeweils mwN). Zugleich wird der Leasingnehmer in solch einem Fall von dem Zeitpunkt an, in dem er berechtigterweise den - wenn auch sich erst später als sachlich begründet herausstellenden - Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, rückwirkend von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gegenüber dem Leasinggeber frei und kann auch nicht mehr mit seiner Verpflichtung zur Zahlung von Leasingraten in Verzug geraten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, WM 1984, 1089 unter I 2 b dd; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, WM 1985, 226 unter II 2 b).

16

Dies setzt allerdings voraus, dass der Leasingnehmer von den ihm abgetretenen Gewährleistungsrechten Gebrauch macht und ihre Durchsetzung gegenüber dem Lieferanten betreibt. Der Leasingnehmer muss also - wie auch in § 8 Abs. 4 der Leasingbedingungen geregelt - zunächst selbst vom Lieferanten Nacherfüllung fordern, bei deren Fehlschlagen zu einem der in § 437 Nr. 2, 3 BGB vorgesehenen Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung) übergehen und für den Fall, dass der Lieferant eine Geltendmachung dieser Rechte nicht akzeptiert, die daraus resultierenden Ansprüche einklagen. Im Verhältnis zum Leasinggeber ist er - wie auch in § 8 Abs. 6 der Leasingbedingungen im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats geregelt - nur und erst dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht; nur unter dieser Voraussetzung kann er bereits für eine Übergangszeit ein den Verzug ausschließendes Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten erlangen (Senatsurteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 141 ff.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, WM 2010, 1561 Rn. 19 f., 24 ff.).

17

Dem steht bei Insolvenz des Lieferanten die Klage des Leasingnehmers auf Feststellung zur Tabelle gleich, wenn der Insolvenzverwalter bei Erfolglosigkeit eines Nacherfüllungsverlangens den vom Leasingnehmer zur Tabelle angemeldeten Sekundäranspruch bestreitet (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 143; vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, WM 1994, 208 unter II 1, 2 b). Die Zubilligung eines noch weitergehenden Rechts des Leasingnehmers, bei Insolvenz des Lieferanten die Zahlung der Leasingraten einzustellen, ist dagegen nicht veranlasst.

18

b) Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Senats eine derart vorrangige Pflicht des Leasingnehmers zur - notfalls klageweisen - Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten ausnahmsweise dann nicht mehr, wenn deren Durchsetzung auf diesem Wege nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80, WM 1982, 7 unter II 3; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, aaO unter II 2 a). Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier aber nicht der Fall.

19

aa) Der Senat hat es zwar für eine Fallgestaltung, die dadurch gekennzeichnet war, dass ein begründetes Wandelungsbegehren des Leasingnehmers wegen der Vermögenslosigkeit des aus diesem Grunde im Handelsregister bereits gelöschten Lieferanten nicht realisierbar war, zugelassen, dass der Leasingnehmer dem auf Zahlung der Leasingraten gerichteten Begehren des Leasinggebers unmittelbar mit der Einrede der Wandelung des dem Leasingverhältnis vorausgegangenen Kaufvertrages begegnet ist (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese vom Berufungsgericht zum Beleg seiner Sichtweise herangezogene Entscheidung betrifft jedoch eine Sachverhaltsgestaltung , die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist. Denn die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO zugleich ihre Fähigkeit verliert, Partei eines Rechtsstreits zu sein, weil sie materiell-rechtlich nicht mehr existent ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, WM 2010, 2362 Rn. 22 mwN). Der Leasingnehmer hatte - anders als hier - also gar keine Möglichkeit mehr, seine Gewährleistungsansprüche noch gerichtlich durchzusetzen, und wäre, wenn man ihn darauf hätte verweisen wollen, in nicht hinnehmbarer Weise rechtlos gestellt gewesen.

20

bb) Anders als das Berufungsgericht meint, haben die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin und die Ablehnung der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen durch den Insolvenzverwalter nicht dazu geführt, dass der Beklagten vor Einstellung der Zahlung der Leasingraten eine Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche durch Anmeldung zur Insolvenztabelle und bei einem etwaigen Bestreiten des Insolvenzverwalters eine Klage auf Feststellung zur Tabelle unzumutbar waren.

21

(1) Die Frage ist im Schrifttum allerdings umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine subsidiäre Haftung des Leasinggebers für die fortdauernde Gebrauchstauglichkeit des Leasinggegenstandes mit Rücksicht auf das von ihm zu tragende Risiko einer Insolvenz des Lieferanten immer schon dann unmittelbar eingreife, wenn dem Leasingnehmer eine Geltendmachung oder Durchsetzung der ihm abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten etwa wegen dessen Zahlungsunfähigkeit, Liquidation oder Insolvenz unmöglich oder unzumutbar sei. In diesem Fall könne der Leasingnehmer dem Leasinggeber eine Mangelhaftigkeit des Leasinggegenstands unmittelbar entgegenhalten (Beckmann, CR 1994, 600, 603; ders., MDR 2005, 1207, 1208; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. L 234 f.; MünchKommBGB/Koch, 6. Aufl., Finanzierungsleasing Rn. 106). Demgegenüber wird auch für den Insolvenzfall angenommen, dass der Leasingnehmer die Berechtigung eines ihm abgetretenen Rücktrittsrechts mit dem Insolvenzverwalter klären und dass er diesen im Falle eines Bestreitens gemäß § 179 Abs. 1 InsO auf Feststellung des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle verklagen müsse, um sich gegenüber dem Leasinggeber auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen zu können (Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 162; Graf von Westphalen /Koch, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. P Rn. 149).

22

(2) Letztgenannter Auffassung ist zu folgen, so dass für die vom Berufungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung der Abtretungskonstruktion dahin, dass der Leasingnehmer bei Insolvenz des Lieferanten wegen Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters unmittelbar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, keine Veranlassung besteht.

23

(a) Anders als die Revisionserwiderung meint, war der Beklagten im Hinblick auf das von der Klägerin zu tragende Insolvenzrisiko weder eine Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters durch Ausübung des ihr abgetretenen Rücktrittsrechts und Anmeldung des daraus folgenden Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle noch im Falle eines möglichen Bestreitens des Anspruchs die Erhebung einer Klage auf Feststellung zur Tabelle von vornherein unzumutbar. Zwar ist das hier weder im Leasingvertrag noch in den Leasingbedingungen der Klägerin geregelte Risiko, dass die leasingtypisch an den Leasingnehmer abgetretenen Ansprüche auf Nacherfüllung und im Falle eines Rücktritts auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer Insolvenz des Lieferanten nicht mehr durchgesetzt werden können, grundsätzlich dem Leasinggeber zugewiesen (Senatsurteile vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, aaO; vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 f.; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese Risikozuweisung beschränkt sich jedoch darauf, dass der Anspruch gegen den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht verwirklicht werden kann (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Das vom Leasinggeber zu tragende Risiko äußert sich also lediglich darin, dass in Fällen, in denen der Leasingnehmer aufgrund der ihm abgetretenen Gewährleistungsansprüche einen wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag herbeigeführt hat, die Rückzahlung des Kaufpreises wegen Insolvenz des Lieferanten aber nicht durchgesetzt werden kann, der Leasinggeber für den daraus entstehenden Ausfall einstehen muss (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 mwN). Auf die dem vorausgehende Anspruchsgeltendmachung durch den Leasingnehmer erstreckt sich diese Risikotragung dagegen nicht.

24

(b) Einer Verlagerung bereits der Inanspruchnahmepflicht auf den Leasinggeber steht weiter entgegen, dass er als Folge der leasingtypischen Abtretungskonstruktion keine Möglichkeit mehr hat, seine ursprünglich gegen den Lieferanten bestehenden Gewährleistungsrechte noch durchzusetzen (so zutreffend OLG München, Urteil vom 10. Januar 2007 - 20 U 4475/06, juris Rn. 16). Denn zur Wirksamkeit dieser Abtretungskonstruktion ist es gerade erforderlich , dass die mit einer Haftungsfreizeichnung verbundene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen vorbehaltlos, unbedingt und endgültig erklärt wird, so dass dem Leasingnehmer die alleinige Verfügung über die Ausübung der Gewährleistungsrechte zusteht (Senatsurteil vom 25. Januar 1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304, 312; vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 unter II 1 b, insoweit in BGHZ 104, 232 nicht abgedruckt; vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349 unter II 2 b). Daran hat weder die später eingetretene Insolvenz des Lieferanten etwas geändert, noch war die Abtretung sonst an den unveränderten Fortbestand des Leasingvertrages gekoppelt ; die erfolgte Abtretung hat vielmehr beides überdauert (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 66 f.).

25

Dementsprechend war es auch hier Sache der Beklagten, die ihr abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen und - soweit im Insolvenzverfahren möglich - durchzusetzen. Der Klägerin hätte dagegen nur die Möglichkeit zu Gebote gestanden, einem von der Beklagten eingeleiteten Rechtsstreit gemäß § 66 ZPO als Nebenintervenientin beizutreten (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 63).

26

(c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht ferner, soweit es die Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters darauf stützen will, dass der Leasingnehmer in solch einem Fall zunächst beträchtliche Prozesskosten verauslagen müsse, und dass selbst im Falle eines Obsiegens die Gefahr eines Ausfalls mit Kostenerstattungsansprüchen bestünde. Denn einen solchen Ausfall hat auch ohne Regelung in den Leasingbedingungen grundsätzlich der Leasinggeber zu tragen.

27

(1) Im Falle der Unwirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers hat der Senat die Führung des Wandelungsprozesses gegen den Lieferanten durch den Leasingnehmer als ein Geschäft des Leasinggebers angesehen ; demgemäß hat er dem Leasingnehmer unabhängig davon, ob dieser irrig von einer eigenen Verpflichtung zur Führung des Wandelungsprozesses ausgegangen ist, aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB) einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 683 Satz 1 BGB zugebilligt (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 152). Lediglich die Frage, ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der Leasingnehmer den Prozess vornehmlich zu dem Zweck führt, den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu erreichen, ist bislang offen gelassen worden (Senatsurteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, aaO unter II 5).

28

(2) Der Senat bejaht diese Frage nunmehr. Ungeachtet des Umstandes, dass der auf einen Rücktritt des Leasingnehmers gestützte Rückabwicklungsprozess gegen den Lieferanten zugleich dazu dient, die Voraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu schaffen, hat der Senat bisher schon eine Wandelungsabwicklung dem Rechtsbereich des Leasinggebers zugerechnet (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 69). Denn auch nach erfolgter leasingtypischer Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer bleibt die Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund begründeten Wandelungsbegehrens Sache der daran beteiligten Vertragsparteien, also Sache von Leasinggeber und Lieferant (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Der Leasinggeber verliert nämlich trotz Wandelung des Kaufvertrages seine Rechtsstellung als Käufer nicht und hat damit Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der Leasingsache an den Lieferanten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 125 f.; vom 16. September 1981 - VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309 f.). Für die nach mangelbedingtem Rücktritt des Leasingnehmers vom Kaufvertrag vorzunehmende Rückabwicklung , die - wie in § 8 Abs. 5 der Leasingbedingungen vorgesehen - typischerweise auf unmittelbare Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber gerichtet ist, kann nichts anderes gelten.

29

Ob der Kostenerstattungsanspruch des Leasingnehmers bereits daraus folgt, dass der in § 8 Abs. 4, 5 der Leasingbedingungen für den Fall einer Rückabwicklung des Kaufvertrages geregelten Pflicht zur Anspruchsgeltendmachung zugunsten des Leasinggebers zugleich eine Auftragserteilung an den Leasingnehmer mit der Folge eines Ersatzanspruches nach § 670 BGB entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 151 f.), oder ob sich ein solcher Erstattungsanspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag und damit aus § 683 Satz 1 BGB ergibt, kann dahinstehen. Denn auch einer Geschäftsführung ohne Auftrag stünde nicht entgegen, dass der Leasingnehmer neben einer Durchsetzung der Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber zugleich ein eigenes, auf die Beseitigung der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages gerichtetes Interesse verfolgen würde (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rn. 18).

30

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig (§ 561 ZPO). Dem von der Klägerin beanspruchten Schadensersatz steht - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht entgegen, dass die Klägerin keine Bemühungen zur Verwertung der in ihren Besitz gelangten Leasinggegenstände unternommen hat. Zu derartigen Verwertungsbemühungen war die Klägerin - anders als in der von der Revisionserwiderung zum Beleg ihrer Auffassung herangezogenen Fallgestaltung, die dem Senatsurteil vom 4. Juni 1997 (VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 unter II 2 b aa) zugrunde lag und die einen Leasingvertrag mit Restwertabrechnung zum Gegenstand hatte - nicht verpflichtet. Denn bei dem von den Parteien geschlossenen Leasingvertrag handelt es sich um einen Vollamortisationsvertrag, bei dem nach Vertragsablauf eine Restwertabrechnung nicht stattfindet und ein etwa erzielter Verwertungserlös allein dem Leasinggeber zusteht (Senatsurteil vom 12. Juni 1985 - VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53). Das ist im Grundsatz auch bei einer - wie hier - vorzeitigen Vertragsbeendigung durch außerordentliche Kündigung des Leasingvertrages nicht anders; der Leasinggeber muss sich lediglich auf den vom Leasingnehmer zu ersetzenden Kündigungsschaden den Vorteil anrechnen lassen, der sich daraus ergibt, dass er das Leasinggut vor Ablauf der vollen Vertragsdauer zurückerhält und dieses daher wegen geringeren Alters und geringerer Abnutzung regelmäßig einen höheren Verkehrswert hat, als dies bei Ablauf der vollen Vertragslaufzeit der Fall wäre.

III.

31

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der vorstehend angesprochenen Vorteilsanrechnung getroffen hat. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Beklagte bestellte am 27. Juli 2007 für ihr Speditionsunternehmen bei der V. GmbH (im Folgenden: Lieferantin) 30 teilweise gebrauchte TourRecorder, einen Leitstand und die dazugehörige Software. Der darüber mit einer Laufzeit von 60 Monaten und monatlichen Nettoleasingraten von 1.643 € abzuschließende Leasingvertrag kam am 22. August 2007 mit der Klägerin zustande. Diese trat zugleich in den Kaufvertrag mit der Lieferantin über die kurz zuvor an die Beklagte ausgelieferten Leasinggegenstände ein. Zur Haftung für Mängel des Leasingobjektes heißt es in dem von der Klägerin gestellten Formularvertrag : "Eine Haftung für Mängel des Leasingobjektes übernimmt der LG in der Weise, dass er mit Abschluss des Leasingvertrages sämtliche Rechte wegen Mängeln des Leasingobjektes, die ihm aufgrund des Kaufvertrages über das Leasingobjekt zustehen, sowie Rechte aus Garantien an den LN abtritt …"

2

Ergänzend ist dazu in § 8 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin unter anderem Folgendes geregelt: "…4. Der LN hat die ihm abgetretenen … Rechte wegen Mängeln des Leasingobjektes, einschließlich ihm ebenfalls abgetretener Rechte aus hinsichtlich des Leasingobjektes übernommenen Garantien, unverzüglich geltend zu machen und die Geltendmachung dem LG gleichzeitig schriftlich anzuzeigen. Der LG ist durch Übersendung der Korrespondenz laufend zu unterrichten. 5. In den Fällen der Minderung oder der Rückabwicklung des Kaufvertrages hat der LN Zahlung an den LG zu verlangen. Bei Rückabwicklung des Kaufvertrages darf er das Leasingobjekt an den Lieferanten oder einen Garantiegeber nur Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises an den LG zurückgeben. 6. Ein Recht, wegen Mängeln des Leasingobjekts die Zahlung der Leasingraten ganz oder teilweise zu verweigern, steht dem LN erst zu, wenn er gegen den Lieferanten Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, auf Herabsetzung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz statt der Leistung erhoben hat. Das gleiche gilt, wenn der LN gegenüber dem Lieferanten Rücktritt oder Minderung erklärt oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt und der Lieferant schriftlich sein Einverständnis damit erklärt. Wird der Kaufvertrag rückabgewickelt, ist auch der Leasingvertrag rückabzuwickeln."

3

Ferner regeln die Leasingbedingungen zu einem Zahlungsverzug und seinen Folgen: "§ 15 Verzugsfolgen, fristlose Kündigung: … 2. Der LG ist zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages berechtigt, wenn der LN mit dem Betrag von mindestens zwei Leasingraten in Ver- zug ist … § 17 Folgen der außerordentlichen Kündigung: 1. Macht der LG von einem Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch …, so umfasst der Anspruch des LG die für die Gesamtleasingzeit noch ausstehenden Leasingraten. Die Anrechnung ersparter Zinsen und sonstiger kündigungsbedingter Vorteile … zugunsten des LN richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Der Anspruch des LG wird mit Zugang der Kündigung fällig. Der LN kommt in Verzug, wenn er nicht in- nerhalb von 30 Tagen Zahlung leistet, nachdem ihm die Kündigung und die Aufstellung des Schadens zugegangen sind …"

4

Im Zeitraum von September 2007 bis Februar 2008 rügte die Beklagte gegenüber der Lieferantin, die in Erweiterung ihrer Gewährleistung eine über fünf Jahre laufende Garantie für das System übernommen hatte, mehrfach Funktionsstörungen an den gelieferten Geräten. Die Lieferantin konnte die Störungen aber nicht oder jedenfalls nicht vollständig beseitigen. Eine daraufhin von der Beklagten im März 2008 gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Leasingvertrages wies diese unter Hinweis auf die bei der Lieferantin geltend zu machenden Gewährleistungsrechte zurück. Als die Beklagte, die bis dahin die Leasingraten fortlaufend beglichen hatte, im Sommer 2009 wegen des wiederholten Ausfalls der TourRecorder erneut Mängel gegenüber der Lieferantin rügen wollte, erfuhr sie, dass über deren Vermögen im März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Nachdem der Insolvenzverwalter die Ausführung von Gewährleistungsarbeiten abgelehnt und die Beklagte an die Klägerin verwiesen hatte, kündigte die Beklagte daraufhin den Leasingvertrag im September und Oktober 2009 erneut gegenüber der Klägerin und stellte mit Beginn des vierten Quartals 2009 die Zahlung der Leasingraten ein. Daraufhin kündigte die Klägerin Anfang 2010 den Leasingvertrag ihrerseits wegen Zahlungsverzugs fristlos und ließ sich die Leasinggegenstände, deren Verwertung bislang nicht erfolgt ist, von der Beklagten aushändigen.

5

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Leasingraten für die Zeit von Oktober 2009 bis März 2010, ausstehende Versicherungskosten sowie die abgezinsten Leasingraten für die gesamte 30-monatige Restlaufzeit des Vertrages. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Leasingraten bis einschließlich März 2010 und der Versicherungskosten in Höhe von insgesamt 15.896,03 € nebst Zinsen und Kosten stattgegeben. Hinsichtlich der als Kündigungsschaden geltend gemachten Leasingraten für die Restlaufzeit des Vertrages in Höhe von 46.736,28 € nebst Zinsen hat es die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren im abgewiesenen Teil weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aufgrund ihrer auf Zahlungsverzug der Beklagten gestützten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrages zu. Zwar habe die Klägerin sich von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung leasingtypisch durch Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche freigezeichnet. Eine solche Freizeichnung könne allerdings nur so lange Wirkung entfalten, als der Leasingnehmer tatsächlich aus den an ihn abgetretenen Rechten gegen den Lieferanten vorgehen könne. Denn die Abtretungskonstruktion sei auch ohne konkrete Regelung einschränkend dahin auszulegen, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Lieferanten verlangen müsse. Letztlich dürfe er aber auch unmittelbar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner zur Klärung seiner Berechtigung , den Leasingvertrag rückabzuwickeln, vorgehen und die Zahlung der Leasingraten einstellen, wenn ihm die Inanspruchnahme des Lieferanten unmöglich oder unzumutbar geworden sei. Denn in diesem Falle hafte der Leasinggeber , da die Gewährleistungsansprüche nur erfüllungshalber abgetreten seien, bei einem begründeten Rückabwicklungsverlangen des Leasingnehmers subsidiär.

9

Eine solche Fallgestaltung sei hier gegeben. Nach der im März 2009 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin sei es für die Beklagte - auch aus Kostengründen - nicht mehr zumutbar gewesen , den Insolvenzverwalter aus den von der Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüchen in Anspruch zu nehmen, nachdem dieser eine Erfüllung der Gewährleistungsansprüche ausdrücklich abgelehnt und die Beklagte insoweit an die Klägerin als Käuferin der Leasinggegenstände verwiesen habe.

10

Die danach von der Klägerin subsidiär zu erfüllenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der Lieferantin gingen bei einer interessengerechten Auslegung der zugrunde liegenden leasingtypischen Abtretungskonstruktion unmittelbar auf Rückabwicklung des Leasingvertrages unter Verzicht auf das Recht zur Nacherfüllung, da der Leasinggeber in der Regel ohnehin nicht zur Nacherfüllung in der Lage sei. Eine solche Rückabwicklung habe die Beklagte jedenfalls sinngemäß in ihrem Schreiben vom 3. September 2009 geltend gemacht , aus dem zweifelsfrei ihr Wille hervorgehe, sich von dem Leasingvertrag zu lösen. Das Rücktrittsrecht habe auch bestanden, da nach dem erhobenen Sachverständigenbeweis feststehe, dass die Leasingobjekte mit Mängeln behaftet gewesen seien, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch faktisch aufgehoben hätten. Die Beklagte sei deshalb vom Zeitpunkt der Rücktrittserklärung an von ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin freigestellt gewesen, da der Rücktritt dem Leasingvertrag und damit auch der Schadensersatzforderung von Anfang an die Grundlage entzogen habe.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Die Beklagte war, als die Klägerin den Leasingvertrag Anfang Januar 2010 gemäß § 15 Nr. 2 der Leasingbedingungen fristlos gekündigt hat, mit der Zahlung der ab Oktober 2009 fälligen Leasingraten im Verzug. Die Klägerin kann deshalb die von ihr nach Maßgabe von § 17 Nr. 1 der Leasingbedingungen geltend gemachten und als solche in ihrer Berechnung nicht angegriffenen Leasingraten für die Restlaufzeit des Leasingvertrages als Schadensersatz beanspruchen. Denn einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortentrichtung der Leasingraten auch für die Zeit ab Oktober 2009 steht nicht entgegen, dass die Lieferantin in Insolvenz gefallen war und der Insolvenzverwalter die Erfüllung der von der Beklagten erhobenen Gewährleistungsansprüche verweigert hatte. Vielmehr wäre die Beklagte zur Einstellung der Zahlungen erst berechtigt gewesen , wenn sie nach Ausübung eines auf diese Weigerung gestützten Rücktrittsrechts gegenüber dem Insolvenzverwalter den daraus folgenden Kaufpreisrückzahlungsanspruch gemäß §§ 174 ff. InsO zur Insolvenztabelle angemeldet und der Insolvenzverwalter diesen Anspruch nicht bestritten hätte, oder wenn sie im Falle eines Bestreitens Klage auf Feststellung des Anspruchs zur Tabelle erhoben hätte.

13

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die im Leasingvertrag vorgenommene Freizeichnung der Klägerin von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung mit Rücksicht auf die gleichzeitige Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche an die Beklagte für zulässig erachtet. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach ein Leasinggeber auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seine mietrechtliche Gewährleistung durch eine Abtretung seiner kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten der Leasingsache ersetzen kann. Voraussetzung für die Angemessenheit und Wirksamkeit einer solchen, der typischen Interessenlage beim Leasingvertrag entsprechenden Vertragsgestaltung ist dabei, dass der Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt, sondern insbesondere durch vorbehaltlose, unbedingte und endgül- tige Übertragung der Gewährleistungsrechte in die Lage versetzt wird, Sachmängelansprüche nach kaufrechtlichem Vorbild unmittelbar gegenüber dem Lieferanten der Leasingsache geltend zu machen (Senatsurteile vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 85/05, WM 2006, 495 unter II 1 a, b bb; vom 24. Juni 1992 - VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 unter II 1 a; jeweils mwN). Dem wirdwas auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - die hier erfolgte Abtretung gerecht.

14

2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hingegen, soweit es die gewählte Abtretungskonstruktion einschränkend dahin auslegen will, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig die Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Lieferanten verlangen müsse, letztlich aber auch gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, wenn der Lieferant für ihn als solventer Anspruchsgegner ausfalle und dessen Inanspruchnahme daher unmöglich oder unzumutbar geworden sei.

15

a) Die Abtretung der Mängelrechte an den Leasingnehmer ändert zwar grundsätzlich nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand für die gesamte Vertragsdauer in einem gebrauchstauglichen Zustand zu überlassen (Senatsurteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 139 f.; vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 Rn. 34; jeweils mwN). Dementsprechend ist - wie auch in § 8 Abs. 6 Satz 3 der Leasingbedingungen vorgesehen - der Leasingvertrag rückabzuwickeln, wenn sich der Leasingnehmer etwa bei Fehlschlagen einer Nachbesserung gegenüber dem Lieferanten mit einem darauf gestützten Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB) durchsetzt. Denn dem Leasingvertrag fehlt in diesem Fall von vornherein die Geschäftsgrundlage, so dass dem Leasinggeber von Anfang an keine Ansprüche auf Zahlung von Leasingraten zustehen, selbst wenn der Leasinggegenstand zeitweilig benutzt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 61; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 142 f.; jeweils mwN). Zugleich wird der Leasingnehmer in solch einem Fall von dem Zeitpunkt an, in dem er berechtigterweise den - wenn auch sich erst später als sachlich begründet herausstellenden - Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, rückwirkend von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gegenüber dem Leasinggeber frei und kann auch nicht mehr mit seiner Verpflichtung zur Zahlung von Leasingraten in Verzug geraten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, WM 1984, 1089 unter I 2 b dd; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, WM 1985, 226 unter II 2 b).

16

Dies setzt allerdings voraus, dass der Leasingnehmer von den ihm abgetretenen Gewährleistungsrechten Gebrauch macht und ihre Durchsetzung gegenüber dem Lieferanten betreibt. Der Leasingnehmer muss also - wie auch in § 8 Abs. 4 der Leasingbedingungen geregelt - zunächst selbst vom Lieferanten Nacherfüllung fordern, bei deren Fehlschlagen zu einem der in § 437 Nr. 2, 3 BGB vorgesehenen Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung) übergehen und für den Fall, dass der Lieferant eine Geltendmachung dieser Rechte nicht akzeptiert, die daraus resultierenden Ansprüche einklagen. Im Verhältnis zum Leasinggeber ist er - wie auch in § 8 Abs. 6 der Leasingbedingungen im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats geregelt - nur und erst dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht; nur unter dieser Voraussetzung kann er bereits für eine Übergangszeit ein den Verzug ausschließendes Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten erlangen (Senatsurteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 141 ff.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, WM 2010, 1561 Rn. 19 f., 24 ff.).

17

Dem steht bei Insolvenz des Lieferanten die Klage des Leasingnehmers auf Feststellung zur Tabelle gleich, wenn der Insolvenzverwalter bei Erfolglosigkeit eines Nacherfüllungsverlangens den vom Leasingnehmer zur Tabelle angemeldeten Sekundäranspruch bestreitet (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 143; vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, WM 1994, 208 unter II 1, 2 b). Die Zubilligung eines noch weitergehenden Rechts des Leasingnehmers, bei Insolvenz des Lieferanten die Zahlung der Leasingraten einzustellen, ist dagegen nicht veranlasst.

18

b) Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Senats eine derart vorrangige Pflicht des Leasingnehmers zur - notfalls klageweisen - Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten ausnahmsweise dann nicht mehr, wenn deren Durchsetzung auf diesem Wege nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80, WM 1982, 7 unter II 3; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, aaO unter II 2 a). Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier aber nicht der Fall.

19

aa) Der Senat hat es zwar für eine Fallgestaltung, die dadurch gekennzeichnet war, dass ein begründetes Wandelungsbegehren des Leasingnehmers wegen der Vermögenslosigkeit des aus diesem Grunde im Handelsregister bereits gelöschten Lieferanten nicht realisierbar war, zugelassen, dass der Leasingnehmer dem auf Zahlung der Leasingraten gerichteten Begehren des Leasinggebers unmittelbar mit der Einrede der Wandelung des dem Leasingverhältnis vorausgegangenen Kaufvertrages begegnet ist (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese vom Berufungsgericht zum Beleg seiner Sichtweise herangezogene Entscheidung betrifft jedoch eine Sachverhaltsgestaltung , die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist. Denn die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO zugleich ihre Fähigkeit verliert, Partei eines Rechtsstreits zu sein, weil sie materiell-rechtlich nicht mehr existent ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, WM 2010, 2362 Rn. 22 mwN). Der Leasingnehmer hatte - anders als hier - also gar keine Möglichkeit mehr, seine Gewährleistungsansprüche noch gerichtlich durchzusetzen, und wäre, wenn man ihn darauf hätte verweisen wollen, in nicht hinnehmbarer Weise rechtlos gestellt gewesen.

20

bb) Anders als das Berufungsgericht meint, haben die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin und die Ablehnung der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen durch den Insolvenzverwalter nicht dazu geführt, dass der Beklagten vor Einstellung der Zahlung der Leasingraten eine Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche durch Anmeldung zur Insolvenztabelle und bei einem etwaigen Bestreiten des Insolvenzverwalters eine Klage auf Feststellung zur Tabelle unzumutbar waren.

21

(1) Die Frage ist im Schrifttum allerdings umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine subsidiäre Haftung des Leasinggebers für die fortdauernde Gebrauchstauglichkeit des Leasinggegenstandes mit Rücksicht auf das von ihm zu tragende Risiko einer Insolvenz des Lieferanten immer schon dann unmittelbar eingreife, wenn dem Leasingnehmer eine Geltendmachung oder Durchsetzung der ihm abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten etwa wegen dessen Zahlungsunfähigkeit, Liquidation oder Insolvenz unmöglich oder unzumutbar sei. In diesem Fall könne der Leasingnehmer dem Leasinggeber eine Mangelhaftigkeit des Leasinggegenstands unmittelbar entgegenhalten (Beckmann, CR 1994, 600, 603; ders., MDR 2005, 1207, 1208; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. L 234 f.; MünchKommBGB/Koch, 6. Aufl., Finanzierungsleasing Rn. 106). Demgegenüber wird auch für den Insolvenzfall angenommen, dass der Leasingnehmer die Berechtigung eines ihm abgetretenen Rücktrittsrechts mit dem Insolvenzverwalter klären und dass er diesen im Falle eines Bestreitens gemäß § 179 Abs. 1 InsO auf Feststellung des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle verklagen müsse, um sich gegenüber dem Leasinggeber auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen zu können (Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 162; Graf von Westphalen /Koch, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. P Rn. 149).

22

(2) Letztgenannter Auffassung ist zu folgen, so dass für die vom Berufungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung der Abtretungskonstruktion dahin, dass der Leasingnehmer bei Insolvenz des Lieferanten wegen Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters unmittelbar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, keine Veranlassung besteht.

23

(a) Anders als die Revisionserwiderung meint, war der Beklagten im Hinblick auf das von der Klägerin zu tragende Insolvenzrisiko weder eine Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters durch Ausübung des ihr abgetretenen Rücktrittsrechts und Anmeldung des daraus folgenden Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle noch im Falle eines möglichen Bestreitens des Anspruchs die Erhebung einer Klage auf Feststellung zur Tabelle von vornherein unzumutbar. Zwar ist das hier weder im Leasingvertrag noch in den Leasingbedingungen der Klägerin geregelte Risiko, dass die leasingtypisch an den Leasingnehmer abgetretenen Ansprüche auf Nacherfüllung und im Falle eines Rücktritts auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer Insolvenz des Lieferanten nicht mehr durchgesetzt werden können, grundsätzlich dem Leasinggeber zugewiesen (Senatsurteile vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, aaO; vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 f.; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese Risikozuweisung beschränkt sich jedoch darauf, dass der Anspruch gegen den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht verwirklicht werden kann (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Das vom Leasinggeber zu tragende Risiko äußert sich also lediglich darin, dass in Fällen, in denen der Leasingnehmer aufgrund der ihm abgetretenen Gewährleistungsansprüche einen wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag herbeigeführt hat, die Rückzahlung des Kaufpreises wegen Insolvenz des Lieferanten aber nicht durchgesetzt werden kann, der Leasinggeber für den daraus entstehenden Ausfall einstehen muss (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 mwN). Auf die dem vorausgehende Anspruchsgeltendmachung durch den Leasingnehmer erstreckt sich diese Risikotragung dagegen nicht.

24

(b) Einer Verlagerung bereits der Inanspruchnahmepflicht auf den Leasinggeber steht weiter entgegen, dass er als Folge der leasingtypischen Abtretungskonstruktion keine Möglichkeit mehr hat, seine ursprünglich gegen den Lieferanten bestehenden Gewährleistungsrechte noch durchzusetzen (so zutreffend OLG München, Urteil vom 10. Januar 2007 - 20 U 4475/06, juris Rn. 16). Denn zur Wirksamkeit dieser Abtretungskonstruktion ist es gerade erforderlich , dass die mit einer Haftungsfreizeichnung verbundene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen vorbehaltlos, unbedingt und endgültig erklärt wird, so dass dem Leasingnehmer die alleinige Verfügung über die Ausübung der Gewährleistungsrechte zusteht (Senatsurteil vom 25. Januar 1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304, 312; vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 unter II 1 b, insoweit in BGHZ 104, 232 nicht abgedruckt; vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349 unter II 2 b). Daran hat weder die später eingetretene Insolvenz des Lieferanten etwas geändert, noch war die Abtretung sonst an den unveränderten Fortbestand des Leasingvertrages gekoppelt ; die erfolgte Abtretung hat vielmehr beides überdauert (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 66 f.).

25

Dementsprechend war es auch hier Sache der Beklagten, die ihr abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen und - soweit im Insolvenzverfahren möglich - durchzusetzen. Der Klägerin hätte dagegen nur die Möglichkeit zu Gebote gestanden, einem von der Beklagten eingeleiteten Rechtsstreit gemäß § 66 ZPO als Nebenintervenientin beizutreten (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 63).

26

(c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht ferner, soweit es die Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters darauf stützen will, dass der Leasingnehmer in solch einem Fall zunächst beträchtliche Prozesskosten verauslagen müsse, und dass selbst im Falle eines Obsiegens die Gefahr eines Ausfalls mit Kostenerstattungsansprüchen bestünde. Denn einen solchen Ausfall hat auch ohne Regelung in den Leasingbedingungen grundsätzlich der Leasinggeber zu tragen.

27

(1) Im Falle der Unwirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers hat der Senat die Führung des Wandelungsprozesses gegen den Lieferanten durch den Leasingnehmer als ein Geschäft des Leasinggebers angesehen ; demgemäß hat er dem Leasingnehmer unabhängig davon, ob dieser irrig von einer eigenen Verpflichtung zur Führung des Wandelungsprozesses ausgegangen ist, aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB) einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 683 Satz 1 BGB zugebilligt (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 152). Lediglich die Frage, ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der Leasingnehmer den Prozess vornehmlich zu dem Zweck führt, den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu erreichen, ist bislang offen gelassen worden (Senatsurteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, aaO unter II 5).

28

(2) Der Senat bejaht diese Frage nunmehr. Ungeachtet des Umstandes, dass der auf einen Rücktritt des Leasingnehmers gestützte Rückabwicklungsprozess gegen den Lieferanten zugleich dazu dient, die Voraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu schaffen, hat der Senat bisher schon eine Wandelungsabwicklung dem Rechtsbereich des Leasinggebers zugerechnet (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 69). Denn auch nach erfolgter leasingtypischer Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer bleibt die Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund begründeten Wandelungsbegehrens Sache der daran beteiligten Vertragsparteien, also Sache von Leasinggeber und Lieferant (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Der Leasinggeber verliert nämlich trotz Wandelung des Kaufvertrages seine Rechtsstellung als Käufer nicht und hat damit Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der Leasingsache an den Lieferanten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 125 f.; vom 16. September 1981 - VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309 f.). Für die nach mangelbedingtem Rücktritt des Leasingnehmers vom Kaufvertrag vorzunehmende Rückabwicklung , die - wie in § 8 Abs. 5 der Leasingbedingungen vorgesehen - typischerweise auf unmittelbare Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber gerichtet ist, kann nichts anderes gelten.

29

Ob der Kostenerstattungsanspruch des Leasingnehmers bereits daraus folgt, dass der in § 8 Abs. 4, 5 der Leasingbedingungen für den Fall einer Rückabwicklung des Kaufvertrages geregelten Pflicht zur Anspruchsgeltendmachung zugunsten des Leasinggebers zugleich eine Auftragserteilung an den Leasingnehmer mit der Folge eines Ersatzanspruches nach § 670 BGB entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 151 f.), oder ob sich ein solcher Erstattungsanspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag und damit aus § 683 Satz 1 BGB ergibt, kann dahinstehen. Denn auch einer Geschäftsführung ohne Auftrag stünde nicht entgegen, dass der Leasingnehmer neben einer Durchsetzung der Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber zugleich ein eigenes, auf die Beseitigung der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages gerichtetes Interesse verfolgen würde (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rn. 18).

30

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig (§ 561 ZPO). Dem von der Klägerin beanspruchten Schadensersatz steht - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht entgegen, dass die Klägerin keine Bemühungen zur Verwertung der in ihren Besitz gelangten Leasinggegenstände unternommen hat. Zu derartigen Verwertungsbemühungen war die Klägerin - anders als in der von der Revisionserwiderung zum Beleg ihrer Auffassung herangezogenen Fallgestaltung, die dem Senatsurteil vom 4. Juni 1997 (VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 unter II 2 b aa) zugrunde lag und die einen Leasingvertrag mit Restwertabrechnung zum Gegenstand hatte - nicht verpflichtet. Denn bei dem von den Parteien geschlossenen Leasingvertrag handelt es sich um einen Vollamortisationsvertrag, bei dem nach Vertragsablauf eine Restwertabrechnung nicht stattfindet und ein etwa erzielter Verwertungserlös allein dem Leasinggeber zusteht (Senatsurteil vom 12. Juni 1985 - VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53). Das ist im Grundsatz auch bei einer - wie hier - vorzeitigen Vertragsbeendigung durch außerordentliche Kündigung des Leasingvertrages nicht anders; der Leasinggeber muss sich lediglich auf den vom Leasingnehmer zu ersetzenden Kündigungsschaden den Vorteil anrechnen lassen, der sich daraus ergibt, dass er das Leasinggut vor Ablauf der vollen Vertragsdauer zurückerhält und dieses daher wegen geringeren Alters und geringerer Abnutzung regelmäßig einen höheren Verkehrswert hat, als dies bei Ablauf der vollen Vertragslaufzeit der Fall wäre.

III.

31

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der vorstehend angesprochenen Vorteilsanrechnung getroffen hat. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Beklagte bestellte am 27. Juli 2007 für ihr Speditionsunternehmen bei der V. GmbH (im Folgenden: Lieferantin) 30 teilweise gebrauchte TourRecorder, einen Leitstand und die dazugehörige Software. Der darüber mit einer Laufzeit von 60 Monaten und monatlichen Nettoleasingraten von 1.643 € abzuschließende Leasingvertrag kam am 22. August 2007 mit der Klägerin zustande. Diese trat zugleich in den Kaufvertrag mit der Lieferantin über die kurz zuvor an die Beklagte ausgelieferten Leasinggegenstände ein. Zur Haftung für Mängel des Leasingobjektes heißt es in dem von der Klägerin gestellten Formularvertrag : "Eine Haftung für Mängel des Leasingobjektes übernimmt der LG in der Weise, dass er mit Abschluss des Leasingvertrages sämtliche Rechte wegen Mängeln des Leasingobjektes, die ihm aufgrund des Kaufvertrages über das Leasingobjekt zustehen, sowie Rechte aus Garantien an den LN abtritt …"

2

Ergänzend ist dazu in § 8 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin unter anderem Folgendes geregelt: "…4. Der LN hat die ihm abgetretenen … Rechte wegen Mängeln des Leasingobjektes, einschließlich ihm ebenfalls abgetretener Rechte aus hinsichtlich des Leasingobjektes übernommenen Garantien, unverzüglich geltend zu machen und die Geltendmachung dem LG gleichzeitig schriftlich anzuzeigen. Der LG ist durch Übersendung der Korrespondenz laufend zu unterrichten. 5. In den Fällen der Minderung oder der Rückabwicklung des Kaufvertrages hat der LN Zahlung an den LG zu verlangen. Bei Rückabwicklung des Kaufvertrages darf er das Leasingobjekt an den Lieferanten oder einen Garantiegeber nur Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpreises an den LG zurückgeben. 6. Ein Recht, wegen Mängeln des Leasingobjekts die Zahlung der Leasingraten ganz oder teilweise zu verweigern, steht dem LN erst zu, wenn er gegen den Lieferanten Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, auf Herabsetzung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz statt der Leistung erhoben hat. Das gleiche gilt, wenn der LN gegenüber dem Lieferanten Rücktritt oder Minderung erklärt oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt und der Lieferant schriftlich sein Einverständnis damit erklärt. Wird der Kaufvertrag rückabgewickelt, ist auch der Leasingvertrag rückabzuwickeln."

3

Ferner regeln die Leasingbedingungen zu einem Zahlungsverzug und seinen Folgen: "§ 15 Verzugsfolgen, fristlose Kündigung: … 2. Der LG ist zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages berechtigt, wenn der LN mit dem Betrag von mindestens zwei Leasingraten in Ver- zug ist … § 17 Folgen der außerordentlichen Kündigung: 1. Macht der LG von einem Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch …, so umfasst der Anspruch des LG die für die Gesamtleasingzeit noch ausstehenden Leasingraten. Die Anrechnung ersparter Zinsen und sonstiger kündigungsbedingter Vorteile … zugunsten des LN richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Der Anspruch des LG wird mit Zugang der Kündigung fällig. Der LN kommt in Verzug, wenn er nicht in- nerhalb von 30 Tagen Zahlung leistet, nachdem ihm die Kündigung und die Aufstellung des Schadens zugegangen sind …"

4

Im Zeitraum von September 2007 bis Februar 2008 rügte die Beklagte gegenüber der Lieferantin, die in Erweiterung ihrer Gewährleistung eine über fünf Jahre laufende Garantie für das System übernommen hatte, mehrfach Funktionsstörungen an den gelieferten Geräten. Die Lieferantin konnte die Störungen aber nicht oder jedenfalls nicht vollständig beseitigen. Eine daraufhin von der Beklagten im März 2008 gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Leasingvertrages wies diese unter Hinweis auf die bei der Lieferantin geltend zu machenden Gewährleistungsrechte zurück. Als die Beklagte, die bis dahin die Leasingraten fortlaufend beglichen hatte, im Sommer 2009 wegen des wiederholten Ausfalls der TourRecorder erneut Mängel gegenüber der Lieferantin rügen wollte, erfuhr sie, dass über deren Vermögen im März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Nachdem der Insolvenzverwalter die Ausführung von Gewährleistungsarbeiten abgelehnt und die Beklagte an die Klägerin verwiesen hatte, kündigte die Beklagte daraufhin den Leasingvertrag im September und Oktober 2009 erneut gegenüber der Klägerin und stellte mit Beginn des vierten Quartals 2009 die Zahlung der Leasingraten ein. Daraufhin kündigte die Klägerin Anfang 2010 den Leasingvertrag ihrerseits wegen Zahlungsverzugs fristlos und ließ sich die Leasinggegenstände, deren Verwertung bislang nicht erfolgt ist, von der Beklagten aushändigen.

5

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Leasingraten für die Zeit von Oktober 2009 bis März 2010, ausstehende Versicherungskosten sowie die abgezinsten Leasingraten für die gesamte 30-monatige Restlaufzeit des Vertrages. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Leasingraten bis einschließlich März 2010 und der Versicherungskosten in Höhe von insgesamt 15.896,03 € nebst Zinsen und Kosten stattgegeben. Hinsichtlich der als Kündigungsschaden geltend gemachten Leasingraten für die Restlaufzeit des Vertrages in Höhe von 46.736,28 € nebst Zinsen hat es die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren im abgewiesenen Teil weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aufgrund ihrer auf Zahlungsverzug der Beklagten gestützten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrages zu. Zwar habe die Klägerin sich von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung leasingtypisch durch Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche freigezeichnet. Eine solche Freizeichnung könne allerdings nur so lange Wirkung entfalten, als der Leasingnehmer tatsächlich aus den an ihn abgetretenen Rechten gegen den Lieferanten vorgehen könne. Denn die Abtretungskonstruktion sei auch ohne konkrete Regelung einschränkend dahin auszulegen, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Lieferanten verlangen müsse. Letztlich dürfe er aber auch unmittelbar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner zur Klärung seiner Berechtigung , den Leasingvertrag rückabzuwickeln, vorgehen und die Zahlung der Leasingraten einstellen, wenn ihm die Inanspruchnahme des Lieferanten unmöglich oder unzumutbar geworden sei. Denn in diesem Falle hafte der Leasinggeber , da die Gewährleistungsansprüche nur erfüllungshalber abgetreten seien, bei einem begründeten Rückabwicklungsverlangen des Leasingnehmers subsidiär.

9

Eine solche Fallgestaltung sei hier gegeben. Nach der im März 2009 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin sei es für die Beklagte - auch aus Kostengründen - nicht mehr zumutbar gewesen , den Insolvenzverwalter aus den von der Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüchen in Anspruch zu nehmen, nachdem dieser eine Erfüllung der Gewährleistungsansprüche ausdrücklich abgelehnt und die Beklagte insoweit an die Klägerin als Käuferin der Leasinggegenstände verwiesen habe.

10

Die danach von der Klägerin subsidiär zu erfüllenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der Lieferantin gingen bei einer interessengerechten Auslegung der zugrunde liegenden leasingtypischen Abtretungskonstruktion unmittelbar auf Rückabwicklung des Leasingvertrages unter Verzicht auf das Recht zur Nacherfüllung, da der Leasinggeber in der Regel ohnehin nicht zur Nacherfüllung in der Lage sei. Eine solche Rückabwicklung habe die Beklagte jedenfalls sinngemäß in ihrem Schreiben vom 3. September 2009 geltend gemacht , aus dem zweifelsfrei ihr Wille hervorgehe, sich von dem Leasingvertrag zu lösen. Das Rücktrittsrecht habe auch bestanden, da nach dem erhobenen Sachverständigenbeweis feststehe, dass die Leasingobjekte mit Mängeln behaftet gewesen seien, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch faktisch aufgehoben hätten. Die Beklagte sei deshalb vom Zeitpunkt der Rücktrittserklärung an von ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin freigestellt gewesen, da der Rücktritt dem Leasingvertrag und damit auch der Schadensersatzforderung von Anfang an die Grundlage entzogen habe.

II.

11

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

12

Die Beklagte war, als die Klägerin den Leasingvertrag Anfang Januar 2010 gemäß § 15 Nr. 2 der Leasingbedingungen fristlos gekündigt hat, mit der Zahlung der ab Oktober 2009 fälligen Leasingraten im Verzug. Die Klägerin kann deshalb die von ihr nach Maßgabe von § 17 Nr. 1 der Leasingbedingungen geltend gemachten und als solche in ihrer Berechnung nicht angegriffenen Leasingraten für die Restlaufzeit des Leasingvertrages als Schadensersatz beanspruchen. Denn einer Verpflichtung der Beklagten zur Fortentrichtung der Leasingraten auch für die Zeit ab Oktober 2009 steht nicht entgegen, dass die Lieferantin in Insolvenz gefallen war und der Insolvenzverwalter die Erfüllung der von der Beklagten erhobenen Gewährleistungsansprüche verweigert hatte. Vielmehr wäre die Beklagte zur Einstellung der Zahlungen erst berechtigt gewesen , wenn sie nach Ausübung eines auf diese Weigerung gestützten Rücktrittsrechts gegenüber dem Insolvenzverwalter den daraus folgenden Kaufpreisrückzahlungsanspruch gemäß §§ 174 ff. InsO zur Insolvenztabelle angemeldet und der Insolvenzverwalter diesen Anspruch nicht bestritten hätte, oder wenn sie im Falle eines Bestreitens Klage auf Feststellung des Anspruchs zur Tabelle erhoben hätte.

13

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die im Leasingvertrag vorgenommene Freizeichnung der Klägerin von ihrer mietrechtlichen Gewährleistung mit Rücksicht auf die gleichzeitige Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche an die Beklagte für zulässig erachtet. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach ein Leasinggeber auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seine mietrechtliche Gewährleistung durch eine Abtretung seiner kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten der Leasingsache ersetzen kann. Voraussetzung für die Angemessenheit und Wirksamkeit einer solchen, der typischen Interessenlage beim Leasingvertrag entsprechenden Vertragsgestaltung ist dabei, dass der Leasingnehmer nicht rechtlos gestellt, sondern insbesondere durch vorbehaltlose, unbedingte und endgül- tige Übertragung der Gewährleistungsrechte in die Lage versetzt wird, Sachmängelansprüche nach kaufrechtlichem Vorbild unmittelbar gegenüber dem Lieferanten der Leasingsache geltend zu machen (Senatsurteile vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 85/05, WM 2006, 495 unter II 1 a, b bb; vom 24. Juni 1992 - VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 unter II 1 a; jeweils mwN). Dem wirdwas auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - die hier erfolgte Abtretung gerecht.

14

2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hingegen, soweit es die gewählte Abtretungskonstruktion einschränkend dahin auslegen will, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig die Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Lieferanten verlangen müsse, letztlich aber auch gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, wenn der Lieferant für ihn als solventer Anspruchsgegner ausfalle und dessen Inanspruchnahme daher unmöglich oder unzumutbar geworden sei.

15

a) Die Abtretung der Mängelrechte an den Leasingnehmer ändert zwar grundsätzlich nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand für die gesamte Vertragsdauer in einem gebrauchstauglichen Zustand zu überlassen (Senatsurteile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 139 f.; vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 Rn. 34; jeweils mwN). Dementsprechend ist - wie auch in § 8 Abs. 6 Satz 3 der Leasingbedingungen vorgesehen - der Leasingvertrag rückabzuwickeln, wenn sich der Leasingnehmer etwa bei Fehlschlagen einer Nachbesserung gegenüber dem Lieferanten mit einem darauf gestützten Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB) durchsetzt. Denn dem Leasingvertrag fehlt in diesem Fall von vornherein die Geschäftsgrundlage, so dass dem Leasinggeber von Anfang an keine Ansprüche auf Zahlung von Leasingraten zustehen, selbst wenn der Leasinggegenstand zeitweilig benutzt worden ist (vgl. Senatsurteile vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 61; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 142 f.; jeweils mwN). Zugleich wird der Leasingnehmer in solch einem Fall von dem Zeitpunkt an, in dem er berechtigterweise den - wenn auch sich erst später als sachlich begründet herausstellenden - Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, rückwirkend von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gegenüber dem Leasinggeber frei und kann auch nicht mehr mit seiner Verpflichtung zur Zahlung von Leasingraten in Verzug geraten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, WM 1984, 1089 unter I 2 b dd; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, WM 1985, 226 unter II 2 b).

16

Dies setzt allerdings voraus, dass der Leasingnehmer von den ihm abgetretenen Gewährleistungsrechten Gebrauch macht und ihre Durchsetzung gegenüber dem Lieferanten betreibt. Der Leasingnehmer muss also - wie auch in § 8 Abs. 4 der Leasingbedingungen geregelt - zunächst selbst vom Lieferanten Nacherfüllung fordern, bei deren Fehlschlagen zu einem der in § 437 Nr. 2, 3 BGB vorgesehenen Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung) übergehen und für den Fall, dass der Lieferant eine Geltendmachung dieser Rechte nicht akzeptiert, die daraus resultierenden Ansprüche einklagen. Im Verhältnis zum Leasinggeber ist er - wie auch in § 8 Abs. 6 der Leasingbedingungen im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats geregelt - nur und erst dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht; nur unter dieser Voraussetzung kann er bereits für eine Übergangszeit ein den Verzug ausschließendes Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten erlangen (Senatsurteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 141 ff.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, WM 2010, 1561 Rn. 19 f., 24 ff.).

17

Dem steht bei Insolvenz des Lieferanten die Klage des Leasingnehmers auf Feststellung zur Tabelle gleich, wenn der Insolvenzverwalter bei Erfolglosigkeit eines Nacherfüllungsverlangens den vom Leasingnehmer zur Tabelle angemeldeten Sekundäranspruch bestreitet (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 143; vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, WM 1994, 208 unter II 1, 2 b). Die Zubilligung eines noch weitergehenden Rechts des Leasingnehmers, bei Insolvenz des Lieferanten die Zahlung der Leasingraten einzustellen, ist dagegen nicht veranlasst.

18

b) Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Senats eine derart vorrangige Pflicht des Leasingnehmers zur - notfalls klageweisen - Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten ausnahmsweise dann nicht mehr, wenn deren Durchsetzung auf diesem Wege nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80, WM 1982, 7 unter II 3; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, aaO unter II 2 a). Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hier aber nicht der Fall.

19

aa) Der Senat hat es zwar für eine Fallgestaltung, die dadurch gekennzeichnet war, dass ein begründetes Wandelungsbegehren des Leasingnehmers wegen der Vermögenslosigkeit des aus diesem Grunde im Handelsregister bereits gelöschten Lieferanten nicht realisierbar war, zugelassen, dass der Leasingnehmer dem auf Zahlung der Leasingraten gerichteten Begehren des Leasinggebers unmittelbar mit der Einrede der Wandelung des dem Leasingverhältnis vorausgegangenen Kaufvertrages begegnet ist (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese vom Berufungsgericht zum Beleg seiner Sichtweise herangezogene Entscheidung betrifft jedoch eine Sachverhaltsgestaltung , die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist. Denn die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO zugleich ihre Fähigkeit verliert, Partei eines Rechtsstreits zu sein, weil sie materiell-rechtlich nicht mehr existent ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, WM 2010, 2362 Rn. 22 mwN). Der Leasingnehmer hatte - anders als hier - also gar keine Möglichkeit mehr, seine Gewährleistungsansprüche noch gerichtlich durchzusetzen, und wäre, wenn man ihn darauf hätte verweisen wollen, in nicht hinnehmbarer Weise rechtlos gestellt gewesen.

20

bb) Anders als das Berufungsgericht meint, haben die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin und die Ablehnung der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen durch den Insolvenzverwalter nicht dazu geführt, dass der Beklagten vor Einstellung der Zahlung der Leasingraten eine Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche durch Anmeldung zur Insolvenztabelle und bei einem etwaigen Bestreiten des Insolvenzverwalters eine Klage auf Feststellung zur Tabelle unzumutbar waren.

21

(1) Die Frage ist im Schrifttum allerdings umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine subsidiäre Haftung des Leasinggebers für die fortdauernde Gebrauchstauglichkeit des Leasinggegenstandes mit Rücksicht auf das von ihm zu tragende Risiko einer Insolvenz des Lieferanten immer schon dann unmittelbar eingreife, wenn dem Leasingnehmer eine Geltendmachung oder Durchsetzung der ihm abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten etwa wegen dessen Zahlungsunfähigkeit, Liquidation oder Insolvenz unmöglich oder unzumutbar sei. In diesem Fall könne der Leasingnehmer dem Leasinggeber eine Mangelhaftigkeit des Leasinggegenstands unmittelbar entgegenhalten (Beckmann, CR 1994, 600, 603; ders., MDR 2005, 1207, 1208; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. L 234 f.; MünchKommBGB/Koch, 6. Aufl., Finanzierungsleasing Rn. 106). Demgegenüber wird auch für den Insolvenzfall angenommen, dass der Leasingnehmer die Berechtigung eines ihm abgetretenen Rücktrittsrechts mit dem Insolvenzverwalter klären und dass er diesen im Falle eines Bestreitens gemäß § 179 Abs. 1 InsO auf Feststellung des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle verklagen müsse, um sich gegenüber dem Leasinggeber auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen zu können (Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 162; Graf von Westphalen /Koch, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. P Rn. 149).

22

(2) Letztgenannter Auffassung ist zu folgen, so dass für die vom Berufungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung der Abtretungskonstruktion dahin, dass der Leasingnehmer bei Insolvenz des Lieferanten wegen Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters unmittelbar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, keine Veranlassung besteht.

23

(a) Anders als die Revisionserwiderung meint, war der Beklagten im Hinblick auf das von der Klägerin zu tragende Insolvenzrisiko weder eine Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters durch Ausübung des ihr abgetretenen Rücktrittsrechts und Anmeldung des daraus folgenden Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle noch im Falle eines möglichen Bestreitens des Anspruchs die Erhebung einer Klage auf Feststellung zur Tabelle von vornherein unzumutbar. Zwar ist das hier weder im Leasingvertrag noch in den Leasingbedingungen der Klägerin geregelte Risiko, dass die leasingtypisch an den Leasingnehmer abgetretenen Ansprüche auf Nacherfüllung und im Falle eines Rücktritts auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer Insolvenz des Lieferanten nicht mehr durchgesetzt werden können, grundsätzlich dem Leasinggeber zugewiesen (Senatsurteile vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, aaO; vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 f.; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese Risikozuweisung beschränkt sich jedoch darauf, dass der Anspruch gegen den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht verwirklicht werden kann (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Das vom Leasinggeber zu tragende Risiko äußert sich also lediglich darin, dass in Fällen, in denen der Leasingnehmer aufgrund der ihm abgetretenen Gewährleistungsansprüche einen wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag herbeigeführt hat, die Rückzahlung des Kaufpreises wegen Insolvenz des Lieferanten aber nicht durchgesetzt werden kann, der Leasinggeber für den daraus entstehenden Ausfall einstehen muss (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 mwN). Auf die dem vorausgehende Anspruchsgeltendmachung durch den Leasingnehmer erstreckt sich diese Risikotragung dagegen nicht.

24

(b) Einer Verlagerung bereits der Inanspruchnahmepflicht auf den Leasinggeber steht weiter entgegen, dass er als Folge der leasingtypischen Abtretungskonstruktion keine Möglichkeit mehr hat, seine ursprünglich gegen den Lieferanten bestehenden Gewährleistungsrechte noch durchzusetzen (so zutreffend OLG München, Urteil vom 10. Januar 2007 - 20 U 4475/06, juris Rn. 16). Denn zur Wirksamkeit dieser Abtretungskonstruktion ist es gerade erforderlich , dass die mit einer Haftungsfreizeichnung verbundene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen vorbehaltlos, unbedingt und endgültig erklärt wird, so dass dem Leasingnehmer die alleinige Verfügung über die Ausübung der Gewährleistungsrechte zusteht (Senatsurteil vom 25. Januar 1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304, 312; vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 unter II 1 b, insoweit in BGHZ 104, 232 nicht abgedruckt; vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349 unter II 2 b). Daran hat weder die später eingetretene Insolvenz des Lieferanten etwas geändert, noch war die Abtretung sonst an den unveränderten Fortbestand des Leasingvertrages gekoppelt ; die erfolgte Abtretung hat vielmehr beides überdauert (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 66 f.).

25

Dementsprechend war es auch hier Sache der Beklagten, die ihr abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen und - soweit im Insolvenzverfahren möglich - durchzusetzen. Der Klägerin hätte dagegen nur die Möglichkeit zu Gebote gestanden, einem von der Beklagten eingeleiteten Rechtsstreit gemäß § 66 ZPO als Nebenintervenientin beizutreten (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 63).

26

(c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht ferner, soweit es die Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters darauf stützen will, dass der Leasingnehmer in solch einem Fall zunächst beträchtliche Prozesskosten verauslagen müsse, und dass selbst im Falle eines Obsiegens die Gefahr eines Ausfalls mit Kostenerstattungsansprüchen bestünde. Denn einen solchen Ausfall hat auch ohne Regelung in den Leasingbedingungen grundsätzlich der Leasinggeber zu tragen.

27

(1) Im Falle der Unwirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers hat der Senat die Führung des Wandelungsprozesses gegen den Lieferanten durch den Leasingnehmer als ein Geschäft des Leasinggebers angesehen ; demgemäß hat er dem Leasingnehmer unabhängig davon, ob dieser irrig von einer eigenen Verpflichtung zur Führung des Wandelungsprozesses ausgegangen ist, aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB) einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 683 Satz 1 BGB zugebilligt (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 152). Lediglich die Frage, ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der Leasingnehmer den Prozess vornehmlich zu dem Zweck führt, den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu erreichen, ist bislang offen gelassen worden (Senatsurteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, aaO unter II 5).

28

(2) Der Senat bejaht diese Frage nunmehr. Ungeachtet des Umstandes, dass der auf einen Rücktritt des Leasingnehmers gestützte Rückabwicklungsprozess gegen den Lieferanten zugleich dazu dient, die Voraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu schaffen, hat der Senat bisher schon eine Wandelungsabwicklung dem Rechtsbereich des Leasinggebers zugerechnet (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 69). Denn auch nach erfolgter leasingtypischer Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer bleibt die Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund begründeten Wandelungsbegehrens Sache der daran beteiligten Vertragsparteien, also Sache von Leasinggeber und Lieferant (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Der Leasinggeber verliert nämlich trotz Wandelung des Kaufvertrages seine Rechtsstellung als Käufer nicht und hat damit Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der Leasingsache an den Lieferanten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 125 f.; vom 16. September 1981 - VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309 f.). Für die nach mangelbedingtem Rücktritt des Leasingnehmers vom Kaufvertrag vorzunehmende Rückabwicklung , die - wie in § 8 Abs. 5 der Leasingbedingungen vorgesehen - typischerweise auf unmittelbare Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber gerichtet ist, kann nichts anderes gelten.

29

Ob der Kostenerstattungsanspruch des Leasingnehmers bereits daraus folgt, dass der in § 8 Abs. 4, 5 der Leasingbedingungen für den Fall einer Rückabwicklung des Kaufvertrages geregelten Pflicht zur Anspruchsgeltendmachung zugunsten des Leasinggebers zugleich eine Auftragserteilung an den Leasingnehmer mit der Folge eines Ersatzanspruches nach § 670 BGB entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 151 f.), oder ob sich ein solcher Erstattungsanspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag und damit aus § 683 Satz 1 BGB ergibt, kann dahinstehen. Denn auch einer Geschäftsführung ohne Auftrag stünde nicht entgegen, dass der Leasingnehmer neben einer Durchsetzung der Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber zugleich ein eigenes, auf die Beseitigung der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages gerichtetes Interesse verfolgen würde (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rn. 18).

30

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig (§ 561 ZPO). Dem von der Klägerin beanspruchten Schadensersatz steht - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht entgegen, dass die Klägerin keine Bemühungen zur Verwertung der in ihren Besitz gelangten Leasinggegenstände unternommen hat. Zu derartigen Verwertungsbemühungen war die Klägerin - anders als in der von der Revisionserwiderung zum Beleg ihrer Auffassung herangezogenen Fallgestaltung, die dem Senatsurteil vom 4. Juni 1997 (VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 unter II 2 b aa) zugrunde lag und die einen Leasingvertrag mit Restwertabrechnung zum Gegenstand hatte - nicht verpflichtet. Denn bei dem von den Parteien geschlossenen Leasingvertrag handelt es sich um einen Vollamortisationsvertrag, bei dem nach Vertragsablauf eine Restwertabrechnung nicht stattfindet und ein etwa erzielter Verwertungserlös allein dem Leasinggeber zusteht (Senatsurteil vom 12. Juni 1985 - VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53). Das ist im Grundsatz auch bei einer - wie hier - vorzeitigen Vertragsbeendigung durch außerordentliche Kündigung des Leasingvertrages nicht anders; der Leasinggeber muss sich lediglich auf den vom Leasingnehmer zu ersetzenden Kündigungsschaden den Vorteil anrechnen lassen, der sich daraus ergibt, dass er das Leasinggut vor Ablauf der vollen Vertragsdauer zurückerhält und dieses daher wegen geringeren Alters und geringerer Abnutzung regelmäßig einen höheren Verkehrswert hat, als dies bei Ablauf der vollen Vertragslaufzeit der Fall wäre.

III.

31

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der vorstehend angesprochenen Vorteilsanrechnung getroffen hat. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Leasinggesellschaft, verlangt von der Beklagten zu 1 aus einem Leasingvertrag und von dem Beklagten zu 2 aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft Zahlung rückständiger Leasingraten nebst Verzugszinsen. Die Parteien streiten darum, ob die Ansprüche verjährt sind.

2

Die Klägerin schloss am 8. Juni 2004 mit der Beklagten zu 1 für deren physiotherapeutische Praxis einen Leasingvertrag über eine EDV-Anlage mit einer Vertragsdauer von 36 Monaten. Die Leasingraten waren monatlich im Voraus zu entrichten und am zweiten Kalendertag eines jeden Monats fällig. Die von der Klägerin verwendeten Leasingbedingungen bestimmen unter § 3 Abs. 3 Satz 3 und 4: "Darüber hinaus steht dem M [= Mieter] ein Zurückbehaltungsrecht zu, sobald er wegen eines Mangels des MG [= Mietgegenstand] Wandlungsklage gegenüber dem Lieferanten des MG erhoben hat. Die zurückbehaltenen Mieten sind bei Gericht zu hinterlegen."

3

§ 4 der Leasingbedingungen sieht unter anderem vor, dass die Klägerin der Beklagten zu 1 Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Lieferantin wegen etwaiger Mängel der Leasingsache abtritt und die Beklagte zu 1 die Abtretung annimmt. Dieser wurde die Verpflichtung auferlegt, diese Ansprüche unmittelbar gegenüber der Lieferantin geltend zu machen. Weiter erhielt die Beklagte zu 1 die Ermächtigung, Rücktritts- und Minderungsrechte gegenüber der Lieferantin geltend zu machen. Im Gegenzug wurde eine Mängelhaftung der Klägerin im Rahmen des Leasingvertrages ausgeschlossen.

4

Der Beklagte zu 2 übernahm am 11. Juni 2004 die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der Klägerin aus dem Leasingvertrag gegen die Beklagte zu 1 zustehen.

5

Ab Mai 2005 stellte die Beklagte zu 1 die Zahlung der Leasingraten unter Berufung auf von ihr behauptete Sachmängel der EDV-Anlage ein. Am 13. Mai 2005 erklärte sie den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit der am 8. Juli 2005 eingegangenen und am 23. Juli 2005 zugestellten Klage verlangte die Beklagte zu 1 von der Lieferantin der EDV-Anlage die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Gegenüber der Klägerin berief die Beklagte zu 1 sich mit Anwaltsschreiben vom 8. August 2005 darauf, dass die Zahlungspflicht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ruhe, sobald gerichtliche Maßnahmen gegen die Lieferantin eingeleitet seien; die Beklagte zu 1 gehe davon aus, dass dies abgewartet werde.

6

Die Klage der Beklagten zu 1 gegen die Lieferantin wurde in zweiter Instanz durch Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 9. Oktober 2011 abgewiesen. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2012 (VIII ZR 350/11) zurückgewiesen.

7

Mit der am 2. Dezember 2011 erhobenen Klage verlangt die Klägerin Zahlung der ab Mai 2005 ausstehenden 26 Leasingraten nebst Verzugszinsen. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klage hat in ers- ter Instanz in Höhe von 44.321,42 € nebst Verzugszinsen Erfolg gehabt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision hat - mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung - Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 9. April 2014 - 5 U 1247/13, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt :

11

Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede sei begründet. Die geltend gemachten Leasingraten seien in der Zeit von Mai 2005 bis Juni 2007 entstanden. Damit sei die regelmäßige Verjährungsfrist spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2010 vollendet gewesen (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Die Verjährung der Leasingforderungen hindere nicht nur die Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 (§ 214 Abs. 1 BGB), sondern auch die des Beklagten zu 2 als Bürgen (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB).

12

Die Klageforderung sei nicht gemäß § 205 BGB durch die Rückabwicklungsklage der Beklagten zu 1 gegen die Lieferantin der EDV-Anlage gehemmt worden. Diese Vorschrift setze eine vertraglich eingeräumte Befugnis des Schuldners voraus, die Leistung vorübergehend zu verweigern. Daran fehle es hier.

13

Zwar sei anerkannt, dass ein Leasingnehmer, der sich Gewährleistungsansprüche des Leasinggebers gegen den Lieferanten unter Verzicht auf eigene Mängelrechte abtreten lasse, für die Zeit seiner Prozessführung gegen den Lieferanten regelmäßig berechtigt sei, die Zahlung der Leasingraten einzustellen.

14

Die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebende Belastung der Beklagten zu 1 sei mithin nicht grundlegend geändert worden. Die ihr eingeräumten Möglichkeiten ließen sich nicht als Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 205 BGB begreifen. Der formale Gesichtspunkt, dass der Leasingvertrag von einem Zurückbehaltungsrecht spreche, vermöge daran nichts zu ändern. § 205 BGB trage der Erwägung Rechnung, dass dem Gläubiger verjährungshemmende Maßnahmen solange nicht zumutbar seien, wie der Schuldner eine Inanspruchnahme abwehren könne. Der Klägerin sei es jedoch unbenommen gewesen, die Beklagte zu 1 auf Hinterlegung zu verklagen.

15

Anders wäre es, wenn die der Beklagten zu 1 formularmäßig auferlegte Hinterlegungspflicht der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht standhielte. Dies sei jedoch nicht der Fall, denn von der Beklagten zu 1 sei nicht verlangt worden, die Leasingraten in das Vermögen der Klägerin zu überführen. Vielmehr stünden diese - frei von einem Insolvenzrisiko - nach einem erfolgrei- chen Rückabwicklungsprozess gegen die Lieferantin dem Zugriff der Beklagten zu 1 offen.

II.

16

Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 nach § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Leasingvertrag und gegen den Beklagen zu 2 nach § 765 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung der rückständigen Leasingraten in Höhe von 44.321,42 € nebst Verzugszinsen. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt , die Ansprüche der Klägerin, deren Umfang nicht im Streit ist, seien verjährt (§ 214 Abs. 1 BGB).

17

1. Die Verjährung des Anspruchs gegen die Beklagte zu 1 auf Zahlung rückständiger Leasingraten, der der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 BGB unterfällt, war bei Erhebung der vorliegenden Klage am 2. Dezember 2011 wegen Verjährungshemmung (§ 205 BGB) noch nicht eingetreten und wurde durch die vorgenannte Klageerhebung zusätzlich gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

18

a) Zwar entstanden die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen , wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat, in der Zeit von Mai 2005 bis Juni 2007 (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), so dass die Verjährungsfrist bei ungestörtem Verlauf spätestens mit Verstreichen des 31. Dezember 2010 abgelaufen wäre. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts war die Verjährung der Leasingraten jedoch gemäß § 205 BGB vom Eingang der Klageschrift im Gewährleistungsprozess gegen die Lieferantin am 8. Juli 2005 (§ 167 ZPO) bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss durch Zustellung des Senatsbeschlusses vom 16. Oktober 2012 (VIII ZR 350/11) an die damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1 am 22. Oktober 2012 gehemmt. Wird die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil zurückgewiesen , so tritt dessen Rechtskraft mit der Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses ein (Senatsurteil vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 217/04, BGHZ 164, 347, 350 ff.). Der vorgenannte Zeitraum wird nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet (§ 209 BGB).

19

aa) Gemäß § 205 BGB ist die Verjährung gehemmt, solange der Schuldner auf Grund einer Vereinbarung mit dem Gläubiger vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist. Ein vereinbartes vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht , wie es von der Vorschrift erfasst wird (vgl. Begründung des Entwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 118), stand der Beklagten zu 1 während des auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Rechtsstreits zu.

20

Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus der gebotenen, nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung eines Leasingvertrages, dass der Leasingnehmer, dem der Leasinggeber unter Ausschluss einer mietrechtlichen Sachmängelhaftung die gegen den Lieferanten bestehenden kaufrechtlichen Sachmängelansprüche leasingtypisch abgetreten hat, bei Mängeln des Leasinggegenstands berechtigt ist, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen , wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten bei dessen Weigerung klageweise geltend macht (Senatsurteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 141 ff.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, NJW 2010, 2798 Rn. 19 f., 24 ff.; vom 13. November 2013 - VIII ZR 257/12, NJW 2014, 1583 Rn. 16).

21

Auch im Schrifttum besteht kein Streit darüber, dass das dem Leasingnehmer für die Dauer des Rückabwicklungsprozesses gegen den Lieferanten zustehende Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten ein die Verjährungshemmung nach § 205 BGB bewirkendes vertraglich vereinbartes Recht zur vorübergehenden Verweigerung der Leistung ist (MünchKommBGB /Grothe, 6. Aufl., § 205 Rn. 9, BeckOK BGB/Henrich, Stand: 1. August 2015, § 205 Rn. 6; Beckmann in Beckmann/Scharff, Leasingrecht, 4. Aufl., § 13 Rn. 79, § 15 Rn. 13, 24; Redeker, IT-Recht, 5. Aufl., Rn. 623; zu § 202 BGB aF siehe bereits OLG Koblenz, CR 2001, 160, 161).

22

bb) Dieses im Leasingvertrag wurzelnde und in § 3 Abs. 3 Satz 3 der Leasingbedingungen ausdrücklich vorgesehene zeitweise Leistungsverweigerungsrecht ist, wie schon das Landgericht mit Recht angenommen hat, nicht dadurch entfallen, dass der Leasingnehmer gemäß § 3 Abs. 3 Satz 4 der Leasingbedingungen verpflichtet sein soll, die zurückbehaltenen Leasingraten bei Gericht zu hinterlegen.

23

Dabei kann dahinstehen, ob die dem Leasingnehmer formularmäßig auferlegte Verpflichtung, die Leasingraten während der Dauer des Rechtsstreits mit dem Lieferanten über die Rückabwicklung des Kaufvertrags zu hinterlegen, überhaupt einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhält (zum Streitstand : BeckOGK/Ziemßen, Stand: 1. Juni 2015, § 535 BGB Rn. 909 ff.). Selbst wenn eine solche Verpflichtung wirksam begründet worden wäre, ließe dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts das in § 3 Abs. 3 Satz 3 der Leasingbedingungen vorgesehene zeitweilige Leistungsverweigerungsrecht unberührt.

24

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, WuM 2015, 80 Rn. 16; vom 9. April2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 25 mwN). Gemessen an diesen Maßstäben betrifft ausschließlich § 3 Abs. 3 Satz 3 der Leasingbedingungen den - hier in Frage stehenden - Hauptanspruch der Klägerin auf Zahlung der Leasingraten gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Leasingvertrag. Dieser Anspruch ist - was in § 3 Abs. 3 Satz 3 der Bedingungen wiederholt und durch die Formulierung in Satz 4 ("die zurückbehaltenen Mieten") bestätigt wird für die Dauer eines gegen den Lieferanten geführten Rückabwicklungsprozesses mit einem Zurückbehaltungsrecht des Leasingnehmers behaftet, so dass die Klägerin in dieser Zeit keine Leistung verlangen kann.

25

(a) § 3 Abs. 3 Satz 4 der Leasingbedingungen betrifft dagegen einen anderen Regelungsgegenstand. Er befasst sich nicht mit der Frage der Erfüllung der Hauptleistungspflicht des Leasingnehmers, sondern mit dem Sicherungsbedürfnis der Klägerin. Diese soll während der Dauer des Gewährleistungsprozesses zwischen Leasingnehmer und Lieferanten zwar keine Leasingraten erhalten , andererseits aber auch nicht befürchten müssen, dass der Leasingnehmer nach einem für ihn ungünstigen Ausgang dieses Verfahrens wirtschaftlich nicht mehr in der Lage ist, die Leasingraten aufzubringen. Es handelt sich also, anders als die Revisionserwiderung meint, um eine Hinterlegung zu Sicherungszwecken (§§ 232 ff. BGB), die auch bei Gericht möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1985 - IX ZR 76/84, NJW 1986, 1038 unter 2), und nicht um eine Hinterlegung zur Tilgung der ursprünglichen Schuld nach § 372 BGB. Auf die Sicherungshinterlegung finden die §§ 372 ff. BGB weder direkt noch analog Anwendung (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2004 - V ZR 340/03, NJWRR 2004, 712 unter II 2 b cc).

26

Aus den voneinander zu trennenden Regelungsgegenständen der Sätze 3 und 4 des § 3 Abs. 3 der Leasingbedingungen folgt also, dass eine Hinterlegungsverpflichtung des Leasingnehmers, so sie denn bestünde, dessen vertragliches Leistungsverweigerungsrecht bezüglich seiner Hauptleistungsverpflichtung unberührt lässt. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Auslegung nicht hinreichend zwischen den unterschiedlichen rechtlichen Ebenen (Hauptforderung und Sicherung) unterschieden.

27

(b) Zudem trägt die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die Verpflichtung zur Hinterlegung der Leasingraten die Verjährungshemmung nach § 205 BGB hindere, der leasingtypischen Interessenlage der Beteiligten nicht Rechnung. Diese Sichtweise liefe darauf hinaus, dass der um die Verjährung seiner Forderung besorgte Leasinggeber gehalten wäre, im Hinblick auf die ausstehenden Leasingraten Rechtsverfolgungsmaßnahmen gegen den Leasingnehmer (sowie unter Umständen gegen den Bürgen) zu ergreifen, obwohl über die Berechtigung zum Rücktritt vom Kaufvertrag noch nicht rechtskräftig entschieden ist. Eine gerichtliche Auseinandersetzung auch zwischen den Parteien des Leasingvertrages ist in diesem Stadium jedoch nicht sachgerecht. Vielmehr entspricht es der Interessenlage aller Beteiligten, eine bestandskräftige gerichtliche Entscheidung über die Rückabwicklung des Kaufvertrages abzuwarten.

28

Sofern sich der Leasingnehmer mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag gegenüber dem Lieferanten durchsetzt, fehlt dem Leasingvertrag nämlich von vornherein die Geschäftsgrundlage, so dass dem Leasinggeber von Anfang an keine Ansprüche auf Zahlung von Leasingraten zustehen. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des modernisierten Schuldrechts (Senatsurteile vom 13. November 2013 - VIII ZR 257/12, aaO Rn. 15; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, aaO Rn. 21; vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 61; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 142 f.; jeweils mwN). An das Ergebnis des Gewährleistungsprozesses ist der Leasinggeber bei interessengerechter Auslegung des Leasingvertrages gebunden (Senatsurteile vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 65; vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 143; vom 27. Februar 1985 - VIII ZR 328/83, BGHZ 94, 44, 48; vom 16. September 1981 - VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 305 f.).

29

Da während des laufenden Rechtsstreits über den vom Leasingnehmer verfolgten Rückgewähranspruch indes nicht feststeht, ob sich der Rücktritt vom Kaufvertrag als begründet erweist, wäre das Gericht der Zahlungsklage nicht nur befugt, sondern unter Reduzierung des von § 148 ZPO grundsätzlich gewährten Ermessens verpflichtet, den Rechtsstreit zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer über die Verpflichtung zur Zahlung von Leasingraten auszusetzen (Senatsurteil vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 145 f.). Vor Abschluss der gerichtlichen Auseinandersetzung des Leasingnehmers mit dem Lieferanten ist dem Leasinggeber daher eine Erfolg versprechende Klage auf Zahlung der Leasingraten verwehrt. Eine Klageerhebung allein zum Zweck der Verjährungshemmung wäre ihm danach nicht zumutbar.

30

Zwar ist der Leasinggeber nicht davor geschützt, dass der Leasingnehmer die Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrags erst erhebt, nachdem ihm die Zahlungsklage des Leasinggebers bereits zugestellt worden ist. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Leasinggeber, der noch keine Zahlungsklage erhoben hat, den rechtskräftigen Abschluss einer gerichtlichen Auseinandersetzung des Leasingnehmers mit dem Lieferanten über den Rücktritt vom Kaufvertrag abwarten darf, ohne die Verjährung des Anspruchs auf Leasingraten befürchten zu müssen.

31

(2) Nach dieser Maßgabe ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kein Raum für die Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB). Anders wäre es nur, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verblieben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar wären. Auslegungsmöglichkeiten, die - wie hier - zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen, bleiben hingegen außer Betracht (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 28; vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, aaO Rn. 16; jeweils mwN).

32

b) Wegen der rückständigen Leasingraten kann die Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 288 Abs. 2 BGB aF, Art. 229 § 34 EGBGB Verzugszinsen beanspruchen. Da die geltend gemachten Leasingraten gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 der Leasingbedingungen am zweiten Kalendertag eines jeden Monats fällig waren, sind Verzugszinsen ab dem dritten Kalendertag des Monats zuzuerkennen (§ 187 Abs. 1 BGB entsprechend; vgl. Senatsurteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 c).

33

Zwar stand der Beklagten zu 1 vorübergehend, nämlich während der gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Lieferantin der EDV-Anlage, gegenüber der Klägerin ein den Verzug ausschließendes Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten zu. Dessen Bestand hängt jedoch davon ab, ob der Rücktritt des Leasingnehmers vom Kaufvertrag sachlich begründet ist (Senatsurteil vom 13. November 2013 - VIII ZR 257/12, aaO Rn. 15 f.; siehe auch MünchKommBGB/Koch, aaO Leasing Rn. 114; anders Beckmann in Beckmann /Scharff, aaO § 15 Rn. 21). Nachdem die Klage der Beklagten zu 1 gegen die Lieferantin erfolglos geblieben ist, ist somit ihr Zurückbehaltungsrecht rück- wirkend entfallen. Erweist sich der Rücktritt des Leasingnehmers als unberechtigt , steht fest, dass der Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung von Leasingraten insgesamt begründet und nicht etwa zeitweilig (und damit Verzugsfolgen ausschließend) unbegründet war (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 145).

34

2. Aufgrund des Bürgschaftsvertrages ist der Beklagte zu 2 verpflichtet, für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 aus dem Leasingvertrag einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB).

35

a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann der Beklagte zu 2 sich nicht mehr auf vermeintliche Mängel der EDV-Anlage berufen. Zwar kann der Bürge die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Entsprechende Rechte stehen jedoch auch der Beklagten zu 1 nicht (mehr) zu. Das Recht, die Leasingraten vorläufig einzustellen, hat die Beklagte zu 1 verloren. Denn als Leasingnehmerin ist sie an den für sie negativen Ausgang der gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzung gebunden , weil die Parteien des Leasingvertrages ihre gegenseitigen Ansprüche von der Entscheidung dieses Rechtsstreits abhängig gemacht haben (Senatsurteile vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 182/91, NJW 1993, 122 unter II 1 b bb; vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 146). Der leasingtypische Verlust der Einrede wirkt auch gegenüber dem Bürgen (vgl. MünchKommBGB/Habersack aaO, § 768 Rn. 4, 9; Staudinger/Horn, BGB, Neubearb. 2012, § 768 Rn. 4).

36

b) Der Beklagte zu 2 kann, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht geltend machen, dass die Hauptforderung verjährt sei (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies ist, wie ausgeführt, aufgrund der Hemmungswirkung des § 205 BGB nicht der Fall.

37

§ 768 Abs. 2 BGB, wonach der Bürge eine Einrede nicht dadurch verliert, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet, ist im Streitfall nicht anwendbar. Diese Vorschrift bezweckt den Schutz des Bürgen in Fällen, in denen der Hauptschuldner durch sein rechtsgeschäftliches Handeln ohne Mitwirkung des Bürgen eine neue Verjährungsfrist schafft oder die bestehende Verjährungsfrist verlängert (BGH, Urteile vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06, WM 2007, 2230 Rn. 18; vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn. 22).

38

Daran fehlt es hier. Das Recht des Leasingnehmers zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten, welches gemäß § 205 BGB die Verjährungshemmung des Anspruchs des Leasinggebers bewirkt, ist weder als Verzicht des Leasingnehmers auf die Einrede der Verjährung im Sinne von § 768 Abs. 2 BGB zu werten noch ist es einer rechtsgeschäftlichen Verlängerung der Verjährungsfrist gleichzustellen. Die Hemmungsfolge des § 205 BGB tritt unabhängig vom Parteiwillen kraft Gesetzes ein. Der Bürge ist daher nicht schutzwürdig , denn er muss, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, allein schon wegen der leasingtypischen Gegebenheiten mit der Verwirklichung gesetzlicher Hemmungstatbestände rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, aaO Rn. 23, zu § 203 BGB; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 768 Rn. 9).

39

c) Auch im Hinblick auf die Bürgschaftsforderung bleibt der Verjährungseinrede des Beklagten zu 2 der Erfolg versagt (§ 214 Abs. 1 BGB). Die von der Klägerin am 2. Dezember 2011 erhobene Bürgschaftsklage konnte die Verjährung der Bürgschaftsforderung, die unabhängig von der Verjährung der Hauptforderung der selbständigen - regelmäßig mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnenden - dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB unterliegt (BGH, Urteil vom 11. November 2014 - XI ZR 265/13, BGHZ 203, 162 Rn. 21 mwN), nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen. Denn gemäß § 205 BGB war auch die Verjährung der Bürgschaftsforderung für die Dauer des Rechtsstreits der Beklagten zu 1 mit der Lieferantin gehemmt. Der selbstschuldnerische Bürge, der für Forderungen aus einem Leasingvertrag mit leasingtypischem Gewährleistungsausschluss und Übertragung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche und -rechte auf den Leasingnehmer haftet, ist bei interessengerechter Auslegung des Bürgschaftsvertrages ebenfalls vorübergehend, nämlich während der Dauer des auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Rechtsstreits, zur Verweigerung der Leistung berechtigt. Denn sein dahingehendes Interesse gleicht demjenigen des Leasingnehmers, von dem der Leasinggeber, wie ausgeführt (oben 1 a aa), vor dem rechtskräftigen Abschluss dieser Auseinandersetzung Leasingraten auch nicht vorläufig fordern kann.

III.

40

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist - mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung - aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache daher zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt - unter geringfügiger Abänderung des Zinsausspruchs - im Wesentlichen zur Zurückweisung der Berufung und Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Kosziol