Oberlandesgericht München Endurteil, 20. Dez. 2017 - 7 U 260/17

Tatbestand:

1

Der Kläger war aufgrund eines Tankstellenverwaltervertrages von 1996, in den er zu Beginn des Jahres 1997 anstelle seiner Ehefrau eingetreten war, bis zur fristlosen Kündigung durch die Beklagte zum 30. Juni 1999 Halter einer Selbstbedienungstankstelle der Beklagten in R. .

2

Nach dem Vertrag steht dem Kläger für den Verkauf von Kraftstoff eine mengenabhängige Provision zu (§ 6 Nr. 1 des Vertrags), die für die Auslieferung von Dieselkraftstoff an Direktkunden der Beklagten (unter anderem DKV, UTA, PAN) reduziert ist (§ 6 Nr. 2 des Vertrags). Für Schmierstoffverkäufe erhält er die Differenz zwischen Verbraucher- und Wiederverkäufer-Netto-Preisen nach jeweils gültigen Preislisten der Beklagten (§ 6 Nr. 3 des Vertrags). Nach einem Vertragsnachtrag (Waschanlagen- und SB-Boxen-Vereinbarung) vom 9. Juli 1998 werden seine Leistungen und alle aus dem Betrieb der Waschanlage entstehenden Kosten durch eine Provision in Höhe der Netto-Umsätze abzüglich eines Betrags von 2,50 DM netto pro Wäsche zuzüglich Mehrwertsteuer abgegolten (Nr. 7.1 des Vertragsnachtrags).

3

Der Kläger macht einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB in Höhe von 134.156,11 € geltend und verlangt im Wege der Stufenklage Abrechnung der von ihm im letzten Vertragsjahr vermittelten provisionspflichtigen Verkäufe, Erteilung eines Buchauszugs über die abzurechnenden Geschäfte sowie Zahlung rückständiger Provision und weiteren Ausgleichs in einer nach Erteilung der Abrechnung noch zu beziffernden Höhe.

4

Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 26. Februar 2003 die Beklagte zur Erteilung eines Buchauszugs verurteilt mit der Maßgabe, dass dieser mindestens folgende Angaben enthalten müsse: bei den Treibstoffverkäufen eine Auflistung der verkauften Treibstoffmengen unter Angabe des Tages und mit gesonderter Kennzeichnung, welche Geschäftsvorfälle über die Kreditkartensysteme UTA, PAN und DKV abgerechnet worden seien; bei den Schmierstoffverkäufen eine Auflistung der verkauften Schmierstoffe unter Angabe der Sorte, der Menge und des Tages; beim Waschgeschäft eine Auflistung der Anzahl der Geschäftsvorfälle unter Angabe des Tages oder Monats und der jeweiligen Netto -Umsätze. Hinsichtlich des Anspruchs auf Provisionsabrechnung und des weitergehenden Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs sowie hinsichtlich des bezifferten Ausgleichsanspruchs hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

5

Auf die Berufung des Klägers hat das Kammergericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Teilurteil des Landgerichts wegen des bezifferten Ausgleichsanspruchs aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Berufung der Beklagten, mit der diese die vollständige Abweisung der Klage wegen des Buchauszugs weiterverfolgt und im Wege der Hilfswiderklage begehrt hat, den Kläger zu verurteilen , die Kassenjournalausdrucke der von ihm an der Tankstelle verwendeten Kassen aus der Zeit vom 1. Juli 1998 bis 30. Juni 1999 an sie herauszugeben , hat es zurückgewiesen. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage, soweit sie die Erteilung eines Buchauszugs betrifft.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, ausgeführt:

8

Die Beklagte wende sich vergeblich gegen ihre Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB. Ihr Einwand, der Unternehmer könne nicht zu Angaben verurteilt werden, die er nicht machen könne, gehe fehl, weil der Anspruch auf einen Buchauszug immer nur auf das gehe, was sich aus den Büchern des Unternehmers zum Zeitpunkt der Ausstellung des Buchauszuges über die Geschäfte, für die dem Handelsvertreter Provision zustehe , ergebe. Soweit das Landgericht die Aufnahme näher bestimmter Angaben in den Buchauszug gefordert habe, stehe die Verurteilung deshalb unter dem Vorbehalt, dass sich diese Angaben aus den Büchern der Beklagten ergäben.

9

Auch der Einwand der Beklagten, der Kläger habe mit den auf der Station angefallenen Belegen, aus denen sich alles für die Provisionsberechnung Nötige ergebe, einen Buchauszug bereits (gehabt), der Buchauszug sei damit in Form eines Urbelegs schon mit allen Detailangaben durch den Kläger selbst für die Beklagte erstellt worden, überzeuge nicht. Denn damit wisse der Kläger nicht, was sich aus den Büchern der Beklagten ergebe, insbesondere dann nicht, wenn er die Unterlagen nicht oder nicht vollständig aufbewahrt habe.

10

Die Hilfswiderklage der Beklagten sei unzulässig, da sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe (§ 533 Nr. 2 ZPO).

II.

11

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision, die sich nur gegen die Zuerkennung eines Anspruchs aus § 87c Abs. 2 HGB richtet, nicht stand. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB nicht zu.

12

1. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht – wie die Revision meint – im Erkenntnisverfahren Feststellungen zu dem Einwand der Beklagten hätte treffen müssen, es sei ihr nicht möglich, die nach dem landgerichtlichen Urteil geschuldeten Angaben zu machen (§ 275 Abs. 1 BGB), weil die Daten in ihrem Hause nicht mehr vorhanden, sondern bei einem anderen Unternehmen archiviert seien, von dem sie sich inzwischen getrennt habe, und weil zudem kein Programmierer mehr verfügbar sei, der die in einem Spezialformat archivierten Datensätze wieder reaktivieren könnte. Darauf kommt es nicht an.

13

2. Denn der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszugs ist bereits durch Erfüllung untergegangen (§ 362 Abs. 1 BGB).

14

Der Buchauszug dient dem Zweck, dem Handelsvertreter die Möglichkeit zu verschaffen, Klarheit über seine Provisionsansprüche zu gewinnen und die vom Unternehmer erteilte Abrechnung zu überprüfen. Aus diesem Grund muss der Buchauszug eine vollständige, geordnete und übersichtliche Darstellung aller – sich im Zeitpunkt seiner Aufstellung aus den Büchern des Unternehmers ergebenden – Angaben enthalten, die für die Provision von Bedeutung sind, die der Handelsvertreter mithin zur Überprüfung der Provisionsansprüche benötigt (Senatsurteile vom 21. März 2001 – VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, unter II; vom 20. September 2006 – VIII ZR 100/05, WM 2007, 177 = NJW-RR 2007, 246, Tz. 17).

15

Welche Angaben über die Geschäfte für die Provision des Handelsvertreters im Einzelfall relevant sind, hängt von der zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer geltenden Provisionsregelung ab (Senatsurteil vom 21. März 2001, aaO). Diese ergibt sich in erster Linie aus der zwischen ihnen getroffenen Provisionsvereinbarung und aus den zwingenden gesetzlichen Regelungen (§ 87a Abs. 2 bis 4 HGB) sowie, soweit eine besondere Vereinbarung nicht getroffen wurde, aus den dispositiven gesetzlichen Vorschriften (§§ 87, 87a, 87b HGB).

16

Die Revision macht unter Hinweis auf entsprechenden Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz zu Recht geltend, dass der Kläger alle danach in einen Buchauszug aufzunehmenden Informationen mit den von ihm selbst erstellten Kassenjournalen in der gebotenen Form bereits erhalten hat.

17

a) In den Kassenjournalen, die die Beklagte als Anlage BB 1 zum Schriftsatz vom 28. Mai 2003 in der Berufungsinstanz beispielhaft vorgelegt hat, sind die Geschäftsvorfälle in chronologischer Reihenfolge aufgelistet. Dabei sind zu jedem Geschäftsvorfall alle Angaben enthalten, die der Kläger zur Berechnung seiner Provision benötigt bzw. die ihm nach der Auffassung des Berufungsgerichts im Wege eines Buchauszugs noch zur Verfügung gestellt werden sollen.

18

aa) Zu den Kraftstoffverkäufen sind angegeben: Datum und Uhrzeit des Geschäftsvorfalls, die Art des Kraftstoffs (Normal bleifrei, Super bleifrei, Super plus, Diesel), der Preis pro Liter Kraftstoff für den Kunden, die Tankmenge, der vom Kunden gezahlte Gesamtpreis und die Zahlungsart (bar, Stationskredit, EC mit Kontodaten und Verfalldatum, Kreditkarte einschließlich Namen des Kreditkartenunternehmens , Kartennummer, Verfalldatum und Namen des Kunden). In den als Beispiel zu den Akten gereichten Kassenjournalen findet sich zwar kein Geschäftsvorfall, bei dem DKV-, UTA- oder PAN-Karten zum Einsatz gekommen sind. Nach dem Vortrag der Beklagten werden aber alle, also auch diese Kartentypen als Zahlungsart in den Kassenjournalen ausgewiesen. Mit den genannten Angaben ist der Kläger ohne weiteres in der Lage, die Abrechnung der mengenabhängigen Provision für Kraftstoffverkäufe einschließlich der Provisionsminderung für Auslieferungen an DKV-, UTA- und PAN-Kartenkunden gemäß § 6 Nr. 1 und 2 des Tankstellenverwaltervertrags rechnerisch nachzuvollziehen und zu überprüfen.

19

bb) Hinsichtlich der Schmierstoffverkäufe sind in den Kassenjournalen angegeben: Datum und Uhrzeit des Umsatzes, eine Kurzbezeichnung der verkauften Sorte (z. B. COM 10W-40, Getriebeöl), der Bruttopreis pro Liter, die Abgabemenge, der vom Kunden gezahlte Bruttoendpreis und – wie bei den Kraftstoffverkäufen – die Zahlungsart. Damit verfügt der Kläger über die Angaben , die er zur Kontrolle der Provisionsabrechnung anhand der Preislisten der Beklagten für Schmierstoffverkäufe entsprechend § 6 Nr. 3 des Tankstellenverwaltervertrags benötigt. Die Preislisten als solche hat der Kläger nach den – durch das Berufungsgericht in Bezug genommenen – tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts erhalten.

20

cc) Die Waschvorgänge sind in den Kassenjournalen mit Datum und Uhrzeit , Stückzahl und Bruttoendpreis pro Waschvorgang erfasst. Es fehlt zwar die unmittelbare Angabe des Netto-Umsatzes, der nach Nr. 7.1 des Vertragsnachtrags die Grundlage für die Provisionsberechnung im Waschgeschäft bildet. Dieser lässt sich jedoch aus dem Bruttoendpreis ohne weiteres errechnen, so dass der Kläger auch mit den Angaben zum Waschgeschäft in der Lage ist, die ihm zustehende Provision zu berechnen bzw. die Abrechnung durch die Beklagte zu überprüfen.

21

b) Angesichts dieser detaillierten Angaben geht der Einwand der Revisionserwiderung ins Leere, die Beklagte habe nicht dargetan, dass die vom Kläger angeblich erstellten Kassenjournale alle Angaben enthielten, die ein Buchauszug aufweisen müsse, und es fehle an substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, aufgrund welcher tatsächlichen Gegebenheiten der Kläger bereits über den von ihm begehrten Buchauszug verfüge. Dass die Kassenjournale, die der Kläger mit dem von ihm verwendeten Kassensystem erstellt hat, einen anderen Inhalt oder einen anderen Aufbau hätten als die von der Beklagten als Beispiel vorgelegten Kassenjournale, macht die Revisionserwiderung nicht geltend. Sie zeigt auch keinen Tatsachenvortrag des Klägers auf, aus dem sich ergäbe, dass in den Kassenjournalen des Klägers für die Provisionsberechnung relevante Angaben fehlten, die nach dem Vortrag der Beklagten darin enthalten sein sollten.

22

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Kassenjournale als Buchauszug nicht deshalb ungenügend, weil der Kläger nicht weiß, was sich aus den Büchern der Beklagten ergibt. Welche weiteren für die Berechnung der Provision erforderlichen Informationen dies sein könnten, ist nicht ersichtlich (vgl. Seetzen, WM 1985, 213, 215). Die dafür maßgeblichen Geschäfte wurden allein von dem Kläger abgeschlossen und durchgeführt. Sämtliche Einzelheiten dazu, sowohl den Gegenstand der Geschäfte als auch die Zahlung der Kunden betreffend, können der Beklagten nur von dem Kläger selbst aufgrund der von ihm erhobenen Daten zugeleitet worden sein. Dass er dabei mehr oder andere Daten weitergegeben hätte, als für ihn selbst aus den Kassenjournalen erkennbar sind oder jedenfalls waren, macht die Revisionserwiderung nicht geltend.

23

c) Anders als die Revisionserwiderung meint, genügen die Kassenjournale auch den Anforderungen, die hinsichtlich der Ordnung und der Übersichtlichkeit an einen Buchauszug zu stellen sind. Die Kassenjournale zeichnen sich dadurch aus, dass darin alle für einen Geschäftsvorfall relevanten Angaben in unmittelbarem Zusammenhang aufgeführt sind und die einzelnen Geschäftsvorfälle chronologisch erfasst sind. Zu einer weitergehenden Auswertung und Zusammenstellung der Angaben nach der Art der Geschäfte (Kraftstoffverkäufe allgemein, Dieselkraftstoffverkäufe an Direktkunden der Beklagten, Schmierstoffverkäufe , Waschgeschäft), wie sie der Kläger anstrebt, ist die Beklagte nach § 87c Abs. 2 HGB im Rahmen der Erteilung eines Buchauszugs nicht verpflichtet.

24

Der Handelsvertreter braucht sich zwar nicht darauf verweisen zu lassen, ihm übersandte Unterlagen selbst chronologisch zu ordnen und aufzubewahren , um sich daraus die für die Nachprüfung der Provisionsabrechnungen erforderlichen Informationen zusammenzusuchen (Senatsurteil vom 20. September 2006, aaO, Tz. 19). Ebenso wenig kann ihm angesonnen werden, Daten, die für ihn in dem Computersystem des Unternehmers nur vorübergehend zugänglich sind, weil es nur den jeweils aktuellen Stand der fraglichen Daten wiedergibt, zu "fixieren" und zu sammeln, um einen Gesamtüberblick zu gewinnen (Senatsurteil vom 20. September 2006, aaO, Tz. 20).

25

Dessen bedarf es jedoch aufgrund der Kassenjournale nicht. Damit verfügt der Tankstellenhalter vielmehr bereits chronologisch geordnet für jedes Geschäft über sämtliche Angaben zusammengefasst auf dem entsprechenden Abschnitt des Journals (OLG München, OLGR 2007, 387, 388; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Senatsbeschluss vom 16. Januar 2007 – VIII ZR 39/06), ohne dass es von seiner Seite einer weiteren Sortierung und/oder Zuordnung von Einzelinformationen zu den jeweiligen Geschäften bedarf. Insofern gilt für Kassenjournale nichts anderes als für Provisionsabrechnungen , die einen Buchauszug ersetzen können, wenn sie sich lückenlos über den gesamten Vertragszeitraum – bzw. über den Zeitraum, für den der Buch- auszug begehrt wird – erstrecken und entweder alle in einen Buchauszug aufzunehmenden Angaben enthalten oder der Unternehmer mit ihrer Überlassung alle Angaben macht, die für einen ordnungsgemäßen Buchauszug erforderlich sind (Senatsurteil vom 21. März 2001, aaO, unter II 4 m.w.N.).

26

d) Die Kassenjournale unterscheiden sich nur insofern von dem Regelfall eines Buchauszugs, als der Tankstellenhalter sie nicht erst "bei der Abrechnung" (§ 87c Abs. 2 HGB) durch das Mineralölunternehmen (oder danach) erhält , sondern schon vorher darüber verfügt. Das ist jedoch Folge der Besonderheit im Tankstellenverwalterverhältnis, dass das Mineralölunternehmen eine Provisionsabrechnung nur aufgrund der von dem Tankstellenhalter erfassten und ihm übermittelten Geschäftsdaten erstellen kann. Die Vorschrift des § 87c Abs. 2 HGB geht dagegen erkennbar von der Situation aus, dass die Informationen über die für den Provisionsanspruch maßgeblichen Umstände infolge des eigenen Abschlusses und/oder der eigenen Durchführung des den Anspruch auslösenden Geschäfts durch den Unternehmer nur diesem bekannt sind und sich die Kenntnisse des Handelsvertreters darüber auf dasjenige beschränken, was ihm vom Unternehmer zu dem Geschäft mitgeteilt worden ist (Begründung zum Regierungsentwurf des HGB, in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, Halbbd. 1, 1987, S. 60; Senatsurteil vom 21. März 2001, aaO, unter II 2 a).

27

Nach dem Zweck der Vorschrift ist es deshalb nicht geboten, dass dem Tankstellenhalter die von ihm selbst erhobenen und an das Mineralölunternehmen weitergeleiteten Daten nach oder bei der Provisionsabrechnung von diesem erneut zur Verfügung gestellt werden, wenn sie ihm – wie hier – in einer Form, die den Ansprüchen an einen Buchauszug genügt, bereits vorliegen. Da über die Provisionen mangels anderweitiger Vereinbarungen monatlich, spätestens zum Ende des nächsten Monats, von dem Unternehmer abzurechnen ist (§ 87c Abs. 1 HGB) und die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts , auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, auch tatsächlich monatlich Abrechnungen erteilt hat, war dem Kläger – unabhängig von einer etwaigen gesetzlichen Aufbewahrungspflicht gemäß §§ 257 ff. HGB – vielmehr zuzumuten , die Kassenjournale jedenfalls bis zur jeweiligen Abrechnung durch die Beklagte aufzubewahren, um diese anhand der in den Kassenjournalen zusammengefassten Informationen über die einzelnen Geschäftsvorfälle überprüfen zu können.

28

e) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er über die Kassenjournale jetzt nicht mehr oder nicht mehr vollständig verfügt. Der Anspruch auf einen Buchauszug entsteht nicht erst bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses , sondern wird bei der Abrechnung fällig (§ 87c Abs. 2 HGB). Der Buchauszug kann daher ebenso wie die Abrechnung zeitabschnittsweise erteilt werden und braucht weder den gesamten Vertragszeitraum noch das letzte Vertragsjahr auf einmal zu umfassen. Damit ist der Anspruch auf einen Buchauszug für den entsprechenden Zeitabschnitt gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt, ohne dass es noch darauf ankommt, ob oder wie lange der Handelsvertreter die von dem Unternehmer übermittelten Angaben zu den provisionsrelevanten Umständen aufbewahrt. Entsprechendes gilt für die Kassenjournale. Soweit der Anspruch auf einen Buchauszug damit erfüllt ist, kann der Tankstellenhalter nicht bei Beendigung des Vertrages erneut einen Buchauszug fordern, auch nicht zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs.

29

Hier haben dem Kläger mit den Kassenjournalen tageweise die in einen Buchauszug aufzunehmenden Informationen in der dafür erforderlichen Form zur Verfügung gestanden. Anhand dieser Informationen hätte er die Monatsabrechnungen der Beklagten kontrollieren können. Dass er die Journale ohne vorherige Überprüfung der Abrechnungen beseitigt hat oder sie ihm abhanden gekommen sind, begründet keinen – erneuten – Anspruch auf einen Buchauszug.

III.

30

Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist aufzuheben , soweit hinsichtlich des Anspruchs auf Buchauszug zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf und die Sache deshalb zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der Beklagten ist das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage hinsichtlich des Anspruchs auf Buchauszug insgesamt abzuweisen. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Tatbestand:

1

Der Kläger macht gegen die Beklagte, ein Versicherungsunternehmen, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse, einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend. Er hat der A. D. V. AG (im Folgenden: Streitverkündete ), mit der die Beklagte einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag geschlossen hat, erstinstanzlich den Streit verkündet.

2

Am 12. September 1968 schloss der Kläger mit der A. u. M. FeuerVersicherungs -Gesellschaft einen Vertrag betreffend die Übernahme einer "Titular-(Vermittlungs-) Generalagentur der A. u. M." für näher bezeichnete Versicherungssparten (im Folgenden: Agenturvertrag). Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der A. u. M. Feuer-Versicherungs-Gesellschaft. In dem genannten Vertrag wird der Kläger als Versicherungsvertreter gemäß §§ 84 ff. HGB bezeichnet.

3

Im Handelsregister des Amtsgerichts A. wurde bei der Beklagten am 27. Dezember 2007 Folgendes eingetragen: "Die Gesellschaft (= Beklagte) hat nach Maßgabe des Ausgliederungs - und Übernahmevertrags vom 12.12.2007 sowie der Zustimmungsbeschlüsse ihrer Hauptversammlung vom 12.12.2007 sowie der Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen der A. D. V. AG (= Streitverkündete) vom 12.12.2007 und 17.12.2007 einen Teil ihres Vermögens, nämlich den Stamm-/Ausschließlichkeitsvertrieb, als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die A. D. V. AG (= Streitverkündete) mit Sitz in A. (AG A. HRB …) als übernehmenden Rechtsträger übertragen."

4

In dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 12. Dezember 2007 zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten heißt es unter anderem wie folgt: "§ 1 Ausgliederung A. (= Beklagte) als übertragender Rechtsträger überträgt im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG den in § 4 dieses Vertrags spezifizierten Teil ihres Vermögens mit allen Rechten und Pflichten als Gesamtheit auf die A. D. V. (= Streitverkündete) als übernehmenden Rechtsträger … (Ausgliederung zur Auf- nahme). … § 4 Auszugliederndes Vermögen (1) Das auszugliedernde Vermögen besteht aus
a) allen Vertreterverhältnissen der A. (= Beklagte) mit haupt- und nebenberuflichen Versicherungsvertretern gemäß §§ 84, 92 HGB, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung durch Eintragung im Handelsregister der A. (= Beklagte) bestehen, also einschließlich solcher Vertreterverhältnisse, die erst nach dem Ausgliederungsstichtag begründet werden …"

5

Gemäß § 2 dieses Vertrags erfolgt die Übertragung des in § 4 spezifizierten Vermögens im Verhältnis zwischen Beklagter und Streitverkündeter mit Wirkung zum 1. Juli 2007. Gemäß § 6 dieses Vertrages ist Stichtag für die wirtschaftliche Abgrenzung der 31. Dezember 2007/1. Januar 2008.

6

Die Streitverkündete legte dem Kläger eine "Überleitungsvereinbarung" vor, durch welche der Kläger unter Aufhebung seines zuvor mit der Beklagten geschlossenen Vertrages einen neuen Vertrag mit der Streitverkündeten schließen sollte. Dies lehnte der Kläger ab. Ab dem 1. Januar 2008 bekam der Kläger Geschäftspartnerabrechnungen durch die Streitverkündete übersandt. Mit Schreiben vom 24. Juni 2009 kündigte diese den Vertrag mit dem Kläger zum 31. Dezember 2009. Der Kläger wies die Kündigung mangels Vollmachts- nachweises zurück. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 stellte die Streitverkündete den Kläger von der Agenturtätigkeit frei und untersagte ihm, für "unser Haus" tätig zu werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Oktober 2009 erklärte der Kläger unter Bezugnahme auf die vorgenommene Freistellung die fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrages gegenüber der Streitverkündeten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Oktober 2009 erklärte der Kläger außerdem die fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrags gegenüber der Beklagten.

7

Der Kläger forderte die Beklagte ebenso wie die Streitverkündete zur Zahlung des geltend gemachten Handelsvertreterausgleichs auf. Die Beklagte verweigerte dies mit Schreiben vom 17. Februar 2010 unter Hinweis darauf, dass nicht mehr die Beklagte, sondern die Streitverkündete Ansprechpartner des Klägers sei.

8

Der Kläger hat in erster Instanz Zahlung von Schadensersatz und Zahlung von Ausgleich nach § 89b HGB verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Ausgleichszahlung nach § 89b HGB dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet und die Abweisung der auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Klage bestätigt. Die Revision hat das Berufungsgericht mit der Begründung zugelassen, dass eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob der Ausgleichsanspruch des Handels- bzw. Versicherungsvertreters bereits im Vertragsverhältnis angelegt sei und damit eine gesamtschuldnerische Haftung des ausgliedernden Rechtsträgers gegeben sei, fehle.

10

Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision des Klägers als unzulässig verworfen und dessen vorsorglich eingelegte Beschwer- de gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen. Die Beklagte hat Revision mit dem Ziel eingelegt, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision der Beklagten ist mit der im Tenor enthaltenen Maßgabe unbegründet.

I.

12

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, führt, soweit für die Revision der Beklagten von Interesse, im Wesentlichen aus, der Kläger habe dem Grunde nach einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Ausgleichs nach § 92 Abs. 2, § 89b HGB.

13

Das mit der Beklagten begründete Vertragsverhältnis sei durch die Ausgliederung und Übertragung des Vertriebs gemäß Vertrag vom 12. Dezember 2007 nach §§ 123, 131 UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Streitverkündete übergegangen.

14

Das Vertragsverhältnis sei durch die Kündigung der Streitverkündeten gemäß Schreiben vom 24. Juni 2009 zum Wirkungszeitpunkt 31. Dezember 2009 beendet worden.

15

Dass der Kläger am 15. Oktober 2009 eine außerordentliche Kündigung erklärt habe, verhindere das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs nicht. Denn der Ausschlusstatbestand des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB sei nicht gegeben. Die Kündigung des Klägers sei nicht etwa deswegen ungerechtfertigt gewesen, weil ihm gegebenenfalls das Zuwarten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zum 31. Dezember 2009 habe zugemutet werden können. Entscheidend sei insoweit nur, dass der Handelsvertreter gekündigt habe, auf die Art der Kündigung komme es nicht an. Die Streitverkündete habe dem Kläger Anlass zur Kündigung gegeben, § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB. Allein die einseitige, vertragswidrige Freistellung des Klägers, die mit Schreiben der Streitverkündeten vom 5. Oktober 2009 erklärt worden sei, habe dessen Kündigung gerechtfertigt. Der Kläger habe die vertragswidrige Freistellung durch die Streitverkündete auch als Begründung für seine Kündigung genommen und diese unverzüglich am 15. Oktober 2009 erklärt, nachdem die Streitverkündete die Freistellung mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 ausgesprochen gehabt habe.

16

Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB im Zusammenhang mit der Kündigung der Streitverkündeten sei nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.

17

Die Jahresfrist nach § 89b Abs. 4 HGB habe der Kläger mit seinem an die Streitverkündete gerichteten Schreiben vom 8. März 2010 gewahrt.

18

Die Beklagte hafte neben der Streitverkündeten für die Verpflichtungen aus dem Agenturvertrag als Gesamtschuldnerin. Dies folge aus § 133 Abs. 1 UmwG, der eine solche Haftung für diejenigen Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers anordne, welche vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden seien. Erforderlich für die gesamtschuldnerische Haftung sei lediglich, dass der Rechtsgrund für die Verbindlichkeit vor dem maßgebenden Zeitpunkt gelegt worden sein müsse. Vertragliche Ansprüche seien begründet, wenn der Vertragsschluss vor dem maßgeblichen Zeitpunkt liege. Auch Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen seien erfasst, die bereits vor dem maß- geblichen Zeitpunkt begründet worden seien, selbst wenn der Einzelanspruch erst danach entstehe. Bei dem Agenturverhältnis handele es sich um ein Dauerschuldverhältnis. Der Rechtsgrund für den Ausgleichsanspruch sei bereits mit der Begründung des Vertragsverhältnisses gelegt worden. Der Ausgleichsanspruch entstehe zwar erst mit der Kündigung, was einer Haftung der Beklagten auch hierfür aber gerade nicht entgegenstehe. Er sei vielmehr ein zukünftiger Anspruch, dessen Inhalt bereits bestimmbar sei und der deswegen auch schon vor Beendigung des Vertrages abgetreten werden könne. Dieser Anspruch finde seinen Rechtsgrund im Vertragsverhältnis, der bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der Registereintragung gelegt gewesen sei.

19

Die Beklagte sei auch nicht nach § 133 Abs. 3 UmwG enthaftet.

20

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils lägen vor. Der Kläger habe dargetan, dass ihm ein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte in irgendeiner Höhe zustehe. Der Kläger habe seinen Anspruch zwar bislang zur Höhe nicht hinreichend dargetan. Der Kläger habe aber mit der Inbezugnahme einer Berechnung nach den zwischen den Spitzenverbänden vereinbarten "Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" jedenfalls dargetan, dass ihm rechnerisch noch ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe. Dies werde daneben gestützt durch die vorläufige Berechnung der Beklagten zum 31. Dezember 2006, die einen Ausgleichsanspruch in erheblicher Höhe ausgewiesen habe.

II.

21

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung mit der im Tenor enthaltenen Maßgabe stand.

22

1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB bejaht und die Beklagte bezüglich dieses Anspruchs für passivlegitimiert erachtet hat.

23

a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass das mit der Beklagten begründete Agenturverhältnis durch die Ausgliederung gemäß dem Ausgliederungsund Übertragungsvertrag vom 12. Dezember 2007 in Verbindung mit der Registereintragung vom 27. Dezember 2007 auf die Streitverkündete übergegangen ist, der dieses Vertragsverhältnis als übernehmendem Rechtsträger in dem genannten Vertrag zugewiesen worden ist, § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Ausgliederungs - und Übertragungsvertrags vom 12. Dezember 2007 dahingehend, dass das Agenturverhältnis zu den in § 4 (1) a) genannten Vertreterverhältnissen der Beklagten mit haupt- und nebenberuflichen Versicherungsvertretern gemäß §§ 84, 92 HGB und damit zum auszugliedernden Vermögen gehört, lässt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen. Die Parteien erinnern in der Revisionsinstanz hiergegen auch nichts.

24

Der Übergang des Agenturverhältnisses im Streitfall gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG wird durch den möglicherweise persönlichen Charakter des Anspruchs auf die Leistungen des Klägers ebenso wenig gehindert wie durch den Umstand, dass das Agenturverhältnis zuvor möglicherweise auf einer besonderen Vertrauensgrundlage zwischen Kläger und Beklagter beruhte. Allerdings gilt für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich § 613 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. November 1962 - VII ZR 223/61, NJW 1963, 100, 101, juris Rn. 17, m.w.N.). Nach der daraus resultierenden dispositiven Auslegungsregel, die dem Schutz des Handelsvertreters dient, ist der Anspruch des Unternehmers auf die Leistungen des Handelsvertreters unübertragbar (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1962 - VII ZR 223/61, aaO, 101, juris Rn. 17 ff.). Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob diese Auslegungsregel auch im Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter anwendbar ist oder ob die Parteien Abweichendes vereinbart haben. Vom Übergang gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG ausgenommen bleiben nur höchstpersönliche Rechte und Pflichten (so ausdrücklich im Zusammenhang mit der Aufhebung von § 132 UmwG a.F. BT-Drucks. 16/2919, S. 19; differenzierend Teichmann in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 131 Rn. 58; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, BGHZ 200, 221 Rn. 17, zur entsprechenden Problematik bei der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Solche Rechte und Pflichten stellen die Rechte und Pflichten aus einem Versicherungsvertreterverhältnis wie dem hier zu beurteilenden Agenturverhältnis im Hinblick darauf, dass § 613 Satz 2 BGB lediglich eine Auslegungsregel enthält und dass die Vertragsparteien eines Handelsvertretervertrags von § 613 Satz 2 BGB Abweichendes vereinbaren können, nicht dar.

25

Der Übergang des Agenturverhältnisses gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG wird auch nicht durch die fehlende Zustimmung des Klägers hierzu gehindert.

26

Ein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB, das gemäß § 324 UmwG durch die Wirkungen einer Ausgliederung an sich unberührt bleibt, steht dem Kläger jedenfalls mangels Arbeitnehmereigenschaft nicht zu.

27

b) Ob und inwieweit sich ein Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers gegen den durch einen Übergang gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG eingetretenen Wechsel des Vertragspartners etwa durch Kündigung wehren kann, ergibt sich aus den insoweit geltenden allgemeinen Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 16/2919, S. 19). Im Streitfall braucht nicht entschieden zu werden, ob und unter welchen Umständen der gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG eingetretene Übergang eines (Dauer-)Schuldverhältnisses, insbesondere eines solchen, das auf einer besonderen Vertrauensgrundlage beruht, den Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers zur außerordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger berechtigen kann (vgl. dazu Schröer, Festschrift für Maier-Reimer, 2010, S. 657, 666 ff.; Hörtnagl in Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 6. Aufl., § 131 UmwG Rn. 64). Ferner kann offen bleiben, ob der Übergang des Agenturverhältnisses gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung seitens des Klägers bildet (vgl. Schröer, Festschrift für Maier-Reimer, aaO, S. 666 ff.; vgl. ferner Westphal, BB 1999, 2517, 2519, zur Umwandlung auf Handelsvertreterseite). Denn der Kläger hat eine derartige Kündigung gegenüber der Streitverkündeten nicht in angemessener Zeit (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 19) nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung erklärt. Darin, dass er die rechtsirrige Ansicht vertreten hat, die Beklagte sei auch nach der Ausgliederung seine Vertragspartnerin geblieben, liegt keine Kündigung des Agenturvertrags gegenüber der Streitverkündeten.

28

c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es ferner, dass das Berufungsgericht angenommen hat, das Agenturverhältnis sei mit Wirkung zum 31. Dezember 2009 durch die von der Streitverkündeten mit Schreiben vom 24. Juni 2009 erklärte Kündigung (Wirkungszeitpunkt: 31. Dezember 2009) beendet worden.

29

aa) Aufgrund des Übergangs des Agenturverhältnisses gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG ist auf die Streitverkündete auch die Zuständigkeit zur Kündigung des Agenturverhältnisses übergegangen (vgl. Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl., § 131 Rn. 9).

30

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die vorstehend genannte Kündigung nicht wegen unverzüglicher Zurückweisung durch den Kläger nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil eine solche Zurückweisung nach den getroffenen Feststellungen nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.

31

(1) Nach § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte, § 174 Satz 2 BGB. Das Inkenntnissetzen kann auch konkludent geschehen (vgl. BAG, NZA 2006, 980 Rn. 36; MünchKommBGB/Schramm, 6. Aufl., § 174 Rn. 8; Maier-Reimer in Erman, BGB, 14. Aufl., § 174 Rn. 9).

32

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Zurückweisung gemäß § 174 Satz 2 BGB gegenüber der Kündigung gemäß Kündigungsschreiben vom 24. Juni 2009 ausgeschlossen. Mit dem Anschreiben vom 24. Juni 2009, das dem Kläger nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts gemeinsam mit dem ebenfalls vom 24. Juni 2009 datierenden Kündigungsschreiben vor dem 30. Juni 2009 zugegangen ist, ist der Kläger konklu- dent davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die beiden Prokuristen, die das Kündigungsschreiben unterschrieben haben, von der Streitverkündeten zur Kündigung bevollmächtigt waren. Denn in dem Anschreiben vom 24. Juni 2009, das zwei vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder der Streitverkündeten unterschrieben haben, wird ausdrücklich auf das beigefügte Kündigungsschreiben Bezug genommen. Soweit das Berufungsgericht bei der Bejahung der Voraussetzungen des § 174 Satz 2 BGB ausgeführt hat, das Anschreiben vom 24. Juni 2009 enthalte die Genehmigung der Kündigung, geht dies allerdings teilweise fehl. Bei dem Anschreiben vom 24. Juni 2009 handelt es sich nicht um eine Genehmigung im Sinne einer nachträglichen Zustimmung, § 184 Abs. 1 BGB, zu einer - was unzulässig wäre (vgl. § 180 Satz 1 BGB) - ohne Vertretungsmacht im Namen der Streitverkündeten erklärten Kündigung. Vielmehr ist das mit diesem Anschreiben bewirkte Inkenntnissetzen im Sinne des § 174 Satz 2 BGB nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zusammen mit dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgt.

33

d) Revisionsrechtlich unbedenklich ist auch, dass das Berufungsgericht einen Ausschlusstatbestand gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, auf den § 89b Abs. 5 HGB verweist, verneint hat.

34

aa) Der Ausgleichsanspruch besteht nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder seiner Krankheit nicht zugemutet werden kann. Der Begriff des Verhaltens des Unternehmers ist weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1969 - VII ZR 174/66, BGHZ 52, 5, 8, juris Rn. 14; Urteil vom 28. November 1975 - I ZR 138/74, NJW 1976, 671, juris Rn. 20; jeweils zu § 89b Abs. 3 Satz 1 HGB a.F., der Vorläufervorschrift von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass an den "begründeten Anlass" im Sinne von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB weniger strenge Anforderungen als an den des "wichtigen Grundes" (§ 89a Abs. 1 HGB) zu stellen sind, so dass hierfür auch ein unverschuldetes oder sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers genügen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755 Rn. 7; Urteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848, 849, juris Rn. 7 m.w.N.). Da die beiden Begriffe sich nicht decken, kann ein Handelsvertreter im Einzelfall einen begründeten Anlass zur - ordentlichen - Kündigung haben und deshalb den Ausgleichsanspruch behalten, aber gleichwohl nicht zur fristlosen Kündigung befugt sein, weil ihm ein wichtiger Grund hierfür nicht zuzubilligen ist, insbesondere weil ihm eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wenigstens bis zur Beendigung durch ordentliche Kündigung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - I ZR 50/82, BGHZ 91, 321, 323, juris Rn. 12; Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, aaO Rn. 10). Erforderlich, aber auch ausreichend ist für einen begründeten Anlass im Sinne von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, dass durch das Verhalten des Unternehmers eine für den Handelsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation geschaffen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, aaO Rn. 7). Die Bewertung des in Frage kommenden Unternehmerverhaltens als begründeter Anlass für die Kündigung durch den Handelsvertreter ist im Wesentlichen tatsächlicher Natur und deshalb vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, aaO Rn. 7 m.w.N.).

35

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Würdigung des Berufungsgerichts , dass die Streitverkündete dem Kläger durch die Freistellung gemäß Schreiben vom 5. Oktober 2009 begründeten Anlass (§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB) zur Kündigung gegeben hat, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien haben keine Regelung zur Freistellung des Klägers für die Vertragsrestlaufzeit vereinbart. Insbesondere ist keine Vereinbarung getroffen worden, nach der der Kläger im Falle der Kündigung der Gegenseite gegen Belassung von Folgeprovisionen und Erhalt einer Ausgleichszahlung hätte freigestellt werden dürfen (vgl. zu einer derartigen Vertragsklausel BGH, Urteil vom 29. März 1995 - VIII ZR 102/94, BGHZ 129, 186 f., juris Rn. 2 ff.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Kläger eine solche Ausgleichszahlung auch nicht einseitig für den Fall der Freistellung zugesagt worden. Die von der Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob eine einseitige Freistellung des gekündigten Handelsvertreters, wie das Berufungsgericht angenommen hat, grundsätzlich unzulässig ist (vgl. Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, § 89 HGB Rn. 109; MünchKommHGB/ von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 89 Rn. 66; Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. VIII Rn. 99 f.). Jedenfalls ist die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Streitverkündete dem Kläger durch die ohne finanzielle Entschädigung erfolgte Freistellung gemäß Schreiben vom 5. Oktober 2009 begründeten Anlass (§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB) zur Kündigung gegeben hat, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Freistellung kann zu einer Reduzierung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB führen (vgl. Gräfe, ZVertriebsR 2013, 362, 363). Denn ein gekündigter Versicherungsvertreter, der während der Freistellungsphase nicht für den Versicherungsunternehmer tätig werden darf, ist gehindert, für diesen weitere - ausgleichsrelevante - Versicherungsverträge bis zur Vertragsbeendigung zu vermitteln.

36

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass es sich bei der Verbindlichkeit nach § 89b HGB um eine Verbindlichkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG handelt, für die die Beklagte als übertragen- der Rechtsträger haftet. Dem steht entgegen der Auffassung der Revision nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB erst mit der - im Streitfall nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung herbeigeführten - rechtlichen Beendigung des Vertreterverhältnisses entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674 Rn. 23 = ZVertriebsR 2012, 110; Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 289/88, juris Rn. 14; Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889, juris Rn. 14 m.w.N.).

37

aa) Für die Begründung einer Verbindlichkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG reicht es aus, wenn der Rechtsgrund für die Entstehung der Forderung vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung gelegt wurde (vgl. BAG, NZA 2015, 106 Rn. 48, zur Abspaltung; vgl. ferner BAGE 145, 163 Rn. 23, zur Haftung des Einzelkaufmanns nach § 156 UmwG bei einer Ausgliederung). Vertragliche Ansprüche sind in diesem Sinne regelmäßig begründet, wenn der Vertrag vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung geschlossen wurde (vgl. Kallmeyer/Sickinger in Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl., § 133 Rn. 8; Simon in KK-UmwG, § 133 Rn. 22 f.; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, aaO, § 133 UmwG Rn. 11). Dies gilt auch bei Dauerschuldverhältnissen; bei diesen wird der Rechtsgrund für die einzelnen daraus resultierenden Verbindlichkeiten bereits in dem gegebenenfalls vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung geschlossenen Vertrag gelegt. Solche Verbindlichkeiten sind im Sinne von § 133 Abs. 1 UmwG begründet, auch wenn die weiteren Voraussetzungen ihres Entstehens erst nach dem Wirksamwerden der Ausgliederung erfüllt werden (vgl. BAGE 145, 163 Rn. 23; BAG, NZA 2015, 106 Rn. 48; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., § 133 Rn. 21; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, aaO, § 133 UmwG Rn. 11; Simon in KK-UmwG, aaO, § 133 Rn. 23; vgl. zur entsprechenden Problematik bei § 160 HGB: BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 - II ZR 197/10, NZG 2012, 221 Rn. 14; BAGE 110, 372, 375, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 29. April 2002 - II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 329, juris Rn. 15).

38

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Ausgleichsverbindlichkeit nach § 89b HGB im Streitfall vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung begründet worden, weshalb es sich bei der Ausgleichsverbindlichkeit um eine Verbindlichkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 UmwG handelt. Diese Verbindlichkeit resultiert aus dem vor dem Wirksamwerden der Ausgliederung geschlossenen Agenturvertrag, bei dem es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Nicht erforderlich für die Haftung nach § 133 Abs. 1 UmwG ist, dass der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung bereits entstanden war (vgl. BAG, NZA 2015, 106 Rn. 48, zur Abspaltung). Dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters im Einzelfall nicht entsteht, wenn etwa eine der materiellen Voraussetzungen des § 89b HGB nicht gegeben ist oder wenn einer der in § 89b Abs. 3 HGB genannten Ausschlusstatbestände erfüllt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - XII ZB 534/12, NJW 2014, 625 Rn. 27), ändert nichts daran , dass der Rechtsgrund für die Entstehung dieses Anspruchs bereits im Handelsvertretervertrag gelegt wurde. Auf die von der Revision der Beklagten in Bezug genommene Behandlung des Ausgleichsanspruchs beim Zugewinnausgleich (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - XII ZB 534/12, NJW 2014, 625 Rn. 23 ff.; Urteil vom 9. März 1977 - IV ZR 166/75, BGHZ 68, 163, 168 f., juris Rn. 24) kommt es insoweit nicht an.

39

f) Der Erlass eines Grundurteils bezüglich des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB ist mit der im Tenor enthaltenen Maßgabe zu bestätigen.

40

aa) Ein Grundurteil kann nach § 304 Abs. 1 ZPO ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und es nach dem Sach- und Streit- stand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 27; st. Rspr.). Die Vorabentscheidung über den Grund des Ausgleichsanspruchs eines Versicherungsvertreters setzt grundsätzlich voraus, dass sämtliche Voraussetzungen des § 89b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 HGB gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1986 - I ZR 161/84, VersR 1986, 1072 f., juris Rn. 11, m.w.N.). Im Hinblick auf die für den Versicherungsvertreter eröffnete Möglichkeit , die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes vereinbarten "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" (abgedruckt bei Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Anhang, S. 933 ff.; im Folgenden: "Grundsätze") als Grundlage für die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestausgleichsbetrags heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674 Rn. 33 ff. = ZVertriebsR 2012, 110), gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt, wenn der Versicherungsvertreter von dieser Möglichkeit Gebrauch macht.

41

Ausweislich der Präambeln der "Grundsätze-Sach" (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs [§ 89b HGB], abgedruckt bei Küstner/Thume, aaO, S. 933 ff.), der "Grundsätze-Leben" (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs [§ 89b HGB] für dynamische Lebensversicherungen , abgedruckt bei Küstner/Thume, aaO, S. 939 ff.) und der "Grundsätze-Kranken" (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs [§ 89b HGB] in der privaten Krankenversicherung, abgedruckt bei Küstner/Thume, aaO, S. 944 ff.) bedarf es im Falle der Anwendung dieser "Grundsätze" zunächst einer Prüfung der Frage nicht, ob das Versicherungsunternehmen auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat oder ob die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht, weil die "Grundsätze" für den Normalfall davon ausgehen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Entsprechendes gilt bei Heranziehung der "Grundsätze" als Grundlage für die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestausgleichsbetrags.

42

bb) Vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die von der Beklagten nach den "Grundsätzen" vorgenommene Berechnung des "theoretischen Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB" zum Stichtag 31. Dezember 2006 ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils mit der Begründung angenommen hat, der Kläger habe mit der Inbezugnahme auf eine Berechnung nach den "Grundsätzen" jedenfalls dargetan, dass ihm rechnerisch noch ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe.

43

cc) Der Erlass eines Grundurteils wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsgericht den Enthaftungseinwand nach § 133 Abs. 3 UmwG im Hinblick auf die Klageerweiterung in Höhe von 29.673,29 € nicht hinreichend geprüft hat.

44

(1) Ein Grundurteil darf nach § 304 ZPO in aller Regel nur erlassen werden , wenn alle Fragen, die zum Grunde des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach Lage der Sache zumindest wahrscheinlich ist, dass dem Kläger ein Anspruch, wenn auch nicht in der geltend gemachten Höhe, zusteht. Zum Grunde des Anspruchs gehören grundsätzlich auch alle Einwendungen, die den Bestand oder die Durchsetzbarkeit des Klageanspruchs berühren. Das gilt auch für die Einrede der Verjährung, mag sie den Anspruch als solchen auch nicht zerstören. Das Gericht kann daher ein Grundurteil grundsätzlich erst erlassen, wenn es die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede für nicht durchgreifend erachtet. Das gilt aber dann nicht, wenn sich die Verjährungseinrede nur gegen einen Teil des Klageanspruchs richtet und hinsichtlich des übrigen Teils dem Grundsatz genügt ist, dass dem Kläger im Betragsverfahren ein Betrag zuzusprechen sein wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1968 - VI ZR 37/67, NJW 1968, 2105 f.).

45

(2) Vergleichbar liegt der Fall hier hinsichtlich des Einwands der Enthaftung gemäß § 133 Abs. 3 UmwG. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Fünfjahresfrist (§ 133 Abs. 3 UmwG) durch die Klageerhebung gemäß Klageschrift vom 7. Dezember 2011 hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Ausgleichsbetrags in Höhe von 51.823,57 € rechtzeitig gehemmt worden ist (§ 133 Abs. 4 UmwG i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), hält dies der rechtlichen Nachprüfung stand. Hinsichtlich des weiteren Aus- gleichsbetrags in Höhe von 29.673,29 €, den der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013 - zunächst im Wege eines Hilfsantrags - geltend gemacht hat, fehlt es hingegen an hinreichenden Feststellungen für die Beurteilung, ob der Enthaftungseinwand hinsichtlich dieser Erweiterung durchgreift. Die für die Enthaftung maßgebende Fünfjahresfrist beginnt nach § 133 Abs. 4 Satz 1 UmwG mit dem Tage, an dem die Eintragung der Ausgliederung in das Register des Sitzes der Beklagten als des übertragenden Rechtsträgers bekannt gemacht worden ist, § 125 i.V.m. § 19 Abs. 3 UmwG i.V.m. § 10 HGB. Zu diesem für den Fristbeginn maßgebenden Bekanntmachungstag hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Da hinreichend wahrscheinlich ist, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch in irgendeiner Höhe selbst dann zusteht, wenn der Enthaftungseinwand hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 25. Januar 2013 verlangten weiteren Ausgleichsbetrags in Höhe von 29.673,29 € durchgreifen sollte, kann diese Beurteilung einschließlich der Beantwortung der Frage, ob die Fünfjahresfrist hinsichtlich des weiteren Ausgleichsbetrags in Höhe von 29.673,29 € unter Berücksichtigung von § 133 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden ist, dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

III.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Aufgrund eines Tankstellenpacht- und -vertriebsvertrages hatte der Kläger vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 2002 eine Tankstelle der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in P. gepachtet und dort als Handelsvertreter für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Kraftstoff und Schmierstoffe der Marken T. bzw. H. vertrieben. Der Kläger verlangt von der Beklagten nach Beendigung des Vertrages einen Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB.

2

Im letzten Jahr vor Vertragsbeendigung betrug die Jahresprovision des Klägers 69.574,83 € (netto). Die Parteien sind sich einig, dass 90 % der Provisionszahlungen auf werbende Tätigkeiten des Klägers entfallen und dass die Abwanderungsquote in den nächsten vier Jahren insgesamt 200 % beträgt. Die Parteien streiten über die Höhe des Stammkundenanteils, insbesondere darüber , ob der Anteil der Stammkunden auf der Grundlage repräsentativer Umfragen oder auf der Grundlage elektronisch erfasster Zahlungsvorgänge zu berechnen ist, und nach wie vielen Tankvorgängen ein Kunde als Stammkunde anzusehen ist. Sie streiten ferner darüber, ob ein Billigkeitsabschlag wegen einer Sogwirkung des Preises angebracht ist.

3

Der Kläger errechnet seinen Ausgleichsanspruch wie folgt: letzte Jahresprovision (netto) 69.574,83 € davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 € davon 90 % Stammkundenanteil 56.255,61 € mal 200 % Abwanderungsquote 112.711,22 € abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) 101.963,73 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 118.277,92 €

4

Da der Ausgleichsbetrag von 118.277,92 € über der im Durchschnitt der letzten fünf Jahre - unstreitig - erzielten Provision von 80.739,48 € (brutto) liegt, die gemäß § 89b Abs. 2 HGB die Höchstgrenze des Ausgleichs bildet, und die Beklagte außergerichtlich - gleichfalls unstreitig - 31.812,44 € gezahlt hat, macht der Kläger mit seiner Klage eine restliche Ausgleichsforderung von 48.927,04 € nebst Zinsen geltend.

5

Die Beklagte errechnet den Ausgleichsanspruch hingegen wie folgt: letzte Jahresprovision (netto) 69.574,83 € davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 € davon 38,01 % Stammkundenanteil 23.800,85 € mal 200 % Abwanderungsquote 47.601,70 € abzüglich 30 % Sogwirkung des Preises 30.143,88 € abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Kapitalbarwertmethode) 26.108,09€ zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 30.285,30 €

6

Weil dieser Ausgleichsbetrag geringer ist als der bereits gezahlte Betrag, beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage.

7

Das Landgericht hat dem Kläger 38.886,66 € zuerkannt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 38.917,77 € zugesprochen. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen. Der Kläger verfolgt seinen Zahlungsantrag von 48.927,04 € weiter, die Beklagte erstrebt weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

10

Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters sei die letzte Jahresprovision im Treibstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den er aufgrund von Umsätzen mit Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe.

11

Der Stammkundenanteil sei nicht anhand der vom Kläger herangezogene Repräsentativumfrage von Allensbach, sondern anhand der von der Beklagten vorgelegten Zusammenstellungen und Auswertungen der vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Kartenumsätze zu ermitteln. Zwar habe die Recht- sprechung die Verwendung von Repräsentativumfragen für die Schätzung des Stammkundenanteils zugelassen. Eine Schätzung aufgrund allgemeiner Umfragen müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber zurücktreten , wenn - wie hier - die Möglichkeit einer konkreten, tankstellenbezogenen Schätzung bestehe. Der Einwand des Klägers, von ihm könnten die von der Beklagten vorgelegten Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, hindere nicht deren Berücksichtigung. Da der Kläger an sich die Darlegungs - und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des Ausgleichsanspruchs trage, sei der pauschale Hinweis auf mangelnde Prüfbarkeit unbeachtlich.

12

Als Stammkunden seien alle diejenigen Mehrfachkunden anzusehen, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit einem neuen Geschäft zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Verstehe man die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01), wonach von einem Stammkunden jedenfalls dann zu sprechen sei, wenn dieser mindestens zwölfmal im Jahr an derselben Tankstelle tanke, in dem Sinne, dass von einem Stammkunden erwartet werden könne, dass er etwa einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tanke, so erscheine es im Hinblick auf Urlaubsund Krankheitszeiten des Stammkunden sachgerecht, die zu fordernde Tankfrequenz auf mindestens zehnmal im Jahr zu reduzieren. Da zudem nicht gesichert sei, dass ein Kartenzahler stets mit (derselben) Karte bezahle, sei die Tankfrequenz, von der an von einem Stammkunden ausgegangen werden könne , weiter von zehn auf acht Mal im Jahr zu reduzieren. Bei einer geringeren Tankhäufigkeit könne nicht von einem Stammkunden gesprochen werden. Vielmehr sei eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens erforderlich, was jedenfalls im Schnitt ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraussetze.

13

Auf die mindestens achtmal im Jahr tankenden Kartenkunden entfalle ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Daten ein Umsatz von 872.954,00 €, was bei einem Kartenumsatz von insgesamt 1.738.606,29 € einem Anteil von 50,21 % entspreche. Diese Berechnung bedürfe insoweit einer Korrektur, als der Umsatz der Stationskunden nicht in der von der Beklagten vorgelegten Auswertung enthalten sei. Bei diesen Stationskunden handele es sich unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens um Stammkunden, weswegen der auf sie entfallende Umsatz in vollem Umfang als Stammkundenumsatz zu behandeln sei. Von dem im letzten Vertragsjahr für Kraftstoffverkäufe erzielten Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € sei daher zunächst der Stationskundenumsatz von 385.447,67 € abzuziehen. Auf den danach verbleibenden Betrag von 4.937.455,49 € sei der Stammkundenumsatzanteil von 50,21 % zu beziehen , was zu einem Betrag von 2.479.096,40 € führe. Zu diesem Betrag sei der Stationskundenumsatz von 385.447,67 € wieder hinzuzurechnen. Dies führe zu einem Stammkundenumsatz von insgesamt 2.864.544,07 €, was bezogen auf den Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € einen Anteil von 53,82 % ausmache.

14

Von diesem Stammkundenumsatzanteil seien nicht 20 % abzuziehen, wie es der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 gebilligt habe. Dort sei es um die Errechnung eines Stammkundenumsatzanteils unter Auswertung einer Repräsentativbefragung gegangen, im Rahmen derer gewisse Korrekturen angezeigt gewesen seien. Hier werde der Stammkundenumsatzanteil aus den zum tatsächlichen Umsatz vorliegenden Daten ermittelt, weswegen es einer derartigen Korrektur nicht bedürfe.

15

Von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr für werbende Tätigkeit erzielten Provisionen von 62.617,35 € (69.574,83 € abzüglich - unstreitiger - 10 % für verwaltende Tätigkeit) entfielen demnach 53,82 % auf Umsätze mit Stammkunden , was einer Provision von 33.700,66 € entspreche.

16

Bei Annahme einer - von beiden Parteien akzeptierten - Verlustprognose von jeweils 20 Prozentpunkten für die Folgejahre seien für das erste Jahr 80 %, für das zweite Jahr 60 %, für das dritte Jahr 40 % und für das vierte Jahr 20 %, also insgesamt 200 % des Ausgangswertes von 33.700,66 € und damit 67.401,32 € als Nettoprovisionsverlust in Rechnung zu stellen.

17

Dieser Betrag sei im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses eintretende Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs angemessen abzuzinsen. Dabei sei die in der Rechtsprechung verwendete Abzinsung nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorzugswürdig, weil diese dem degressiven Verlauf der Verlustprognose besser Rechnung trage. Bei der hier zugrunde zu legenden Abzinsung von 5 % über vier Jahre führe dies zu einem Nettoprovisionsverlust von 60.974,32 €.

18

Ein Billigkeitsabschlag für eine von dem Produkt der Beklagten ausgehenden Sogwirkung sei nicht angezeigt. Angesichts der Niedrigpreispolitik der Beklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften angeboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Qualität des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer solchen "Discounter-Tankstelle" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Handelsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere Provision zu beteiligen. Gehe die Sogwirkung jedoch allein vom niedrigen Preis aus, schlage sich der geringere Preis bereits in einer entsprechend niedrigeren Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine.

19

Der dem Kläger zustehende Ausgleichsanspruch errechne sich daher wie folgt: http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 8 - letzte Jahresprovision (netto) 69.574,83 € davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 € davon 53,82 % Stammkundenanteil 33.700,66 € mal 200 % Abwanderungsquote 67.401,32 € abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) 60.974,32 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 70.730,21 €

20

Da die Beklagte bereits 31.812,44 € gezahlt habe, seien dem Kläger noch weitere 38.917,77 € zuzusprechen.

II.

21

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

22

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 a; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 und VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1).

23

a) Das Berufungsgericht hat zur Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen grundsätzlich zutreffend nicht die von dem Kläger vorgelegte repräsentative Umfrage des Allensbach -Institutes aus dem Jahre 2002, sondern die von der Beklagten vorge- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - legten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Kartenumsätze herangezogen; die Revision des Klägers beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht seine Schätzung auf diese Aufzeichnungen und Auswertungen gestützt hat, ohne diese zuvor durch einen Sachverständigen auf ihre - vom Kläger bestrittene - Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen.

24

aa) Der Kläger, der als Tankstellenhalter die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB und damit für den auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteil des Umsatzes bzw. der Provisionseinnahmen trägt (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 b aa; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 b), durfte sich zur Darlegung und zum Beweis dieses Stammkundenanteils allerdings grundsätzlich auf die von ihm vorgelegte repräsentative Umfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 stützen.

25

(1) Der Senat hat dem Tankstellenhalter im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat. Damit soll es sich erübrigen, in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwendige Erhebungen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen nachzuvollziehen , deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statistischen Untersuchungen eher zweifelhaft ist (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - 491, unter B I 1 b aa; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa).

26

So hat der Senat die Verwertung der in Presse-Mitteilungen der ARAL AG veröffentlichten Ergebnisse der von diesem Mineralölunternehmen in Auftrag gegebenen und vom Allensbach-Institut im Jahr 1987 sowie vom MAFOInstitut im Jahr 1996 durchgeführten Repräsentativbefragungen über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer als Grundlage für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Tankstellengeschäft gebilligt (Allensbach-Umfrage: Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c; MAFO-Studie: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b cc).

27

(2) Der Senat hat in früheren Entscheidungen zwar darauf hingewiesen, dass sich in Zukunft eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann, soweit die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen sein wird (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 2 a; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa).

28

Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils nämlich jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungs- vorgänge werden Belege ausgedruckt, die zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "Laufkunden" unter den Kartenbenutzern erfassen, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 und VIII ZR 58/00; jeweils aaO).

29

(3) Der Kläger hatte im vorliegenden Fall aber keine zumutbare Möglichkeit , die Kartenumsätze auszuwerten, um auf dieser Grundlage den Stammkundenumsatzanteil der Tankstelle schätzen zu können. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass die für eine Auswertung der elektronisch erfassten Zahlungsvorgänge geeignete Software mittlerweile Bestandteil der für die Buchhaltung von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden oder inzwischen ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen wäre. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen, dass der Kläger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfe eine maschinelle Aus- wertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich gewesen wäre; eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Kläger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls nicht zuzumuten (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 2 a; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa).

30

bb) Die Beklagte durfte sich gegenüber der auf der repräsentativen Umfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 beruhenden Schätzung des Klägers jedoch auf die Möglichkeit einer auf den elektronisch erfassten Zahlungsvorgängen beruhenden Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils am Umsatz und an den Provisionseinnahmen berufen. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass das Mineralölunternehmen berechtigt ist, einer auf repräsentativen Umfragen beruhenden Schätzung des Tankstellenhalters unter Hinweis auf konkret erfasste Zahlungsvorgänge über Einzelgeschäfte entgegenzutreten, da diese eine genauere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils einer bestimmten Tankstelle ermöglichen.

31

Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen. Deshalb rechtfertigt die Bestimmung des § 287 ZPO es nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf die Heranziehung von Schätzungsgrundlagen zu verzichten, die eine genauere Schätzung ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, WRP 2006, 274, II 3 b aa; Urteil vom 17. April 1997 - X ZR 2/96, WRP 1997, 957, unter III 1). Ergebnisse von Repräsentativbefragungen haben wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Sie können für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle deshalb - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dann nicht herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, zur Verfügung stehen (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn diese Daten von dem Mineralölunternehmen bereitgestellt werden.

32

cc) Das Berufungsgericht durfte allerdings die von der Beklagten vorgelegten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Kartenumsätze seiner Schätzung des Stammkundenanteils nicht zugrunde legen, ohne diese Aufzeichnungen und Auswertungen zuvor durch einen Sachverständigen auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. Die Revision des Klägers macht zu Recht geltend, dass der Tankstellenhalter nicht darauf verwiesen werden kann, eine Aufstellung des Mineralölunternehmens, deren Ermittlungsgrundlagen er nicht kennt und die ihm lediglich als Ausdruck präsentiert wird, ohne eigene Sachkunde daraufhin zu beurteilen, ob er sie gelten lassen will und kann.

33

Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die ausdrücklich beantragte Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch einen Sachverständigen verwehrt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Einwand des Klägers, von ihm könnten die Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, nicht deshalb unbeachtlich, weil der Hinweis auf die mangelnde Prüfbarkeit angesichts des Umstandes, dass der Kläger an sich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des geltend gemachten Handelsvertreterausgleichsanspruchs hat, zu pauschal gewesen wäre. Der Kläger hat seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des von ihm behaupteten Stammkundenanteils durch Vorlage einer repräsentativen Umfrage des AllensbachInstitutes genügt. Er hat seine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Daten zudem in seiner Berufungsbegründung substantiiert damit begründet, dass er nicht erkennen könne, ob sämtliche sogenannte UTA-Kartenumsätze berücksichtigt worden seien.

34

Das Berufungsgericht durfte diese Bedenken des Klägers nicht mit der Begründung als unbegründet zurückweisen, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat richtig gestellt, dass diese Kartenumsätze entgegen der vorprozessualen Korrespondenz doch einbezogen seien. Desgleichen erweist sich der Einwand des Klägers nicht deshalb als unberechtigt, weil, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine zur Akte gereichte CD-Rom und der partielle Ausdruck dieser Daten bestätigt, dass auch derartige Umsätze enthalten sind. Dass die Beklagte solche Umsätze in ihre Aufstellungen und Auswertungen einbezogen hat, bedeutet nicht, dass diese Umsätze auch vollständig und richtig erfasst und ausgewertet sind. Es bedurfte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb spezifischerer Einwendungen des Klägers, weil die Aufstellung der Beklagten eigene Umsätze des Klägers enthielt. Auch wenn es sich um eigene Umsätze handelte, war der Kläger zu spezifischeren Einwänden schon deshalb nicht imstande, weil er selbst nicht mehr über entsprechende Aufzeichnungen verfügte. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht dem Antrag des Klägers entsprechen müssen, die Aufstellungen und Auswertungen der Beklagten durch einen Sachverständigen auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen zu lassen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

35

b) Die Revision des Klägers rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht nur diejenigen Kartenkunden, die im letzten Vertragsjahr mindestens achtmal an der Tankstelle des Tankstellenhalters getankt haben, als Stammkunden angesehen hat. Die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe verkannt, dass derjenige, der nur achtmal pro Jahr an der Tankstelle des Tankstellenhalters getankt habe, noch kein Stammkunde sei, hat hingegen keinen Erfolg.

36

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die "Stammkundschaft" von der im Rahmen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht berücksichtigungsfähigen "Laufkundschaft" abzugrenzen ist, und dass als Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a).

37

Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung besteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a; vgl. Senatsurteil vom 22. März 2006 - VIII ZR 173/04, WM 2006, 1403, unter C I 1, m.w.N. zum Autokauf sowie Senatsurteile vom 6. August http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a undVIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.).

38

Durch wie viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle wird, hat der Senat bislang noch nicht entschieden. Weder enthalten die Senatsurteile vom 6. August 1997 insoweit eine Festlegung (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 d) noch ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - das Senatsurteil vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01) dahin zu verstehen, dass von einem Stammkunden erwartet werden kann, dass er etwa einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tankt. In diesem Urteil hat der Senat lediglich ausgeführt, dass die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle habe jedenfalls der Kunde zu gelten, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanke, keinen Rechtsfehler aufweise und sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung halte (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a). Dies besagt nicht, dass Kunden, die weniger oft an derselben Tankstelle tanken, nach Auffassung des Senats keine Stammkunden sind.

39

Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten hat der Senat in seinen Entscheidungen auch nicht die Ansicht vertreten, dass eine Person erst dann zum Stammkunden wird, wenn sie mindestens so oft tankt wie der durchschnittliche Tankkunde an einer seiner drei Stammtankstellen, die er alle drei gleichmäßig aufsucht. Auch ein Kunde, der weniger oft als der Durchschnittskunde an einer Tankstelle tankt, ist Stammkunde, wenn er aufgrund der werbenden Tätigkeit des Tankstellenhalters innerhalb eines überschaubaren Zeitraums mehrfach an dieser Tankstelle tankt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Durchschnittstanker - wie das Berufungsgericht angenommen hat - etwa 36 mal http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 17 - im Jahr tankt und an nicht mehr als drei Tankstellen 80% seines Tankbedarfs deckt, und ob sich aus dieser Feststellung - wie die Revision der Beklagten geltend macht - ergibt, dass der Durchschnittstanker an jeder seiner drei Stammtankstellen zwölfmal im Jahr tankt.

40

Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht der Prüfung, ob eine Geschäftsverbindung zwischen dem Kläger und seinen Kunden besteht, als überschaubaren Zeitraum die Zeitspanne von einem Jahr zugrunde gelegt hat. Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Zahl der in diesem Jahreszeitraum abzuschließenden Folgegeschäfte eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens für erforderlich gehalten hat. Denn mit "unzuverlässiger Kundschaft", die die Tankstelle nicht planmäßig, sondern nur zufällig wieder aufsucht, besteht keine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a).

41

Eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens setzt jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraus. Eine verfestigte Geschäftsbeziehung des Kunden zum Tankstellenhalter erfordert , entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten, auch nicht, dass der Kunde spätestens nach 30 Tagen wieder zu einer bestimmten Tankstelle kommt. Eine Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche Folgegeschäfte mit dem Unternehmer abschließen (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.).

42

Die Revision des Klägers macht zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht - zu Recht - geforderte Nachhaltigkeit des Tankverhaltens schon dann gegeben ist, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte geschlossen werden. Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm getankt haben. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle besteht; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht mehr so häufig betankt werden müssen (ebenso KG, Urteil vom 21. Mai 2007, 23 U 87/05, juris, Tz. 73 und 74; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Dezember 2002 - I-6 U 76/02, juris, Tz. 37; LG Hamburg, Urteil vom 16. Juli 2004 - 420 O 121/01).

43

c) Die Revision der Beklagten rügt andererseits zu Recht, dass das Berufungsgericht die für die Einstufung als Stammkunde erforderliche Zahl von Tankvorgängen zum einen im Hinblick auf Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden und zum anderen im Hinblick darauf, dass Kartenkunden möglicherweise mit unterschiedlichen Karten oder zuweilen in bar bezahlen, reduziert hat. Auf die Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden kommt es nicht an. Entscheidend für die Einstufung als Stammkunde ist allein, wie oft ein Kunde tatsächlich an einer Tankstelle getankt hat und nicht, wie oft er an dieser Tankstelle getankt hätte, wenn er daran nicht - etwa durch Urlaub und Krankheit - gehindert gewesen wäre. Für eine Schätzung des Umsatzes mit Kartenkunden , die erst unter Berücksichtigung weiterer - mit Bargeld oder mit anderen Kreditkarten bezahlter - Tankvorgänge so oft an einer Tankstelle tanken, dass sie als deren Stammkunden anzusehen sind, fehlt eine ausreichende Grundla- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 19 - ge. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die eine Schätzung der Zahl dieser Kunden oder der Höhe des auf sie entfallenden Umsatzes erlauben.

44

d) Soweit das Berufungsgericht den anhand der elektronisch erfassten Umsätze der Kartenkunden errechneten Stammkundenumsatzanteil insoweit korrigiert hat, als es die gesondert erfassten Umsätze der Stationskunden - also derjenigen Kunden, die über eine Tankkarte der Tankstelle verfügen - in die Berechnung des Stammkundenumsatzanteils einbezogen hat, haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Stationskunden unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens als Stammkunden angesehen und den auf diese Stationskunden entfallenden Umsatz daher in vollem Umfang als Stammkundenumsatz behandelt hat.

45

e) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht von dem auf diese Weise ermittelten Stammkundenumsatzanteil nicht 20 % abgezogen hat. Ein solcher Abzug von einem Fünftel des Umsatzes ist zwar gerechtfertigt, wenn der Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage der MAFO-Studie berechnet wird, da nach dieser Studie auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen haben, an diesen nur vier von fünf Mal tanken (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 3 a; vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 c bb und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b dd bbb). Das Berufungsgericht hat den Stammkundenumsatzanteil der Tankstellenkunden jedoch nicht auf der Grundlage der repräsentativen MAFO-Studie geschätzt , sondern anhand der erfassten Umsätze der Kartenkunden und der Stationskunden des Klägers errechnet. Da diese Umsätze vollständig auf die von dem Kläger betriebene Tankstelle entfallen, kommt es nicht darauf an, inwieweit http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 20 - dessen Kunden einen Teil ihres Bedarfs an anderen Tankstellen decken und ist insoweit ein Abzug daher nicht erforderlich. Entgegen der Darstellung der Revision der Beklagten ist die Berechnung des Berufungsgerichts auf Daten gestützt , aus denen der tatsächliche Umsatz hervorgeht. Denn aus diesen Daten ergibt sich nicht nur, wie oft, sondern auch, für welchen Geldbetrag Kunden Kraftstoff beim Kläger gekauft haben.

46

2. Anders als die Revision der Beklagten meint, scheitert ein Ausgleichsanspruch des Klägers nicht daran, dass der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit den Stammkunden entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB keine erheblichen Vorteile entstanden sind.

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Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte durch den Kraftstoffverkauf an einen Kunden, der achtmal pro Jahr an der ehemaligen Tankstelle des Klägers jeweils 40 l - insgesamt also 320 l im Jahr - tankt, nur einen Rohertrag von 3,20 € erzielt. Die Erheblichkeit des Unternehmervorteils richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit des vermittelten Neugeschäfts, nicht nach dessen Verhältnis zum Gesamtgeschäft des Unternehmers (Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.). Es spielt daher keine Rolle, dass der Unternehmer aus den von einem Handelsvertreter vermittelten Geschäften mit einem einzelnen Kunden nur einen - gemessen an seinen gesamten Geschäften - verhältnismäßig geringfügigen Vorteil erlangt.

48

Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob von diesem Rohertrag von 3,20 € noch ein Provisionsanspruch des künftigen Tankstellenbetreibers für die verkauften 320 l Kraftstoff von rund 4,10 € abzuziehen wäre, so dass der Beklagten sogar Verluste entstünden. Allerdings wird die Beklagte dadurch dop- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9qg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9qg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - pelt belastet, dass sie für die Umsätze mit Stammkunden nicht nur dem Kläger einen Ausgleich, sondern auch dessen Nachfolger Provisionen zahlen muss. Das ist jedoch stets der Fall, wenn der Unternehmer an Stelle des ausgeschiedenen Handelsvertreters einen neuen einsetzt. Dieser Umstand, der der vom Gesetzgeber gewollten Regelung entspricht, kann daher nicht zur Verneinung eines Ausgleichsanspruchs führen (BGHZ 42, 244, 248). Die dem Nachfolger gegenüber bestehende Provisionsverpflichtung ist bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs daher nicht zu berücksichtigen (vgl. Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 7. Aufl., Rdnr. 1141).

49

3. Das Berufungsgericht hat zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionen zu Recht 10 % für verwaltende Tätigkeiten abgezogen und dementsprechend nur 90 % für werbende Tätigkeiten berücksichtigt. Bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Handelsvertreter für seine werbende (vermittelnde und abschließende) Tätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für sogenannte verwaltende (vermittlungsfremde) Tätigkeiten (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B III; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B II; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 3). Dass von den Provisionszahlungen im vorliegenden Fall 90 % auf werbende und 10 % auf verwaltende Tätigkeiten des Klägers entfallen, ist zwischen den Parteien unstreitig.

50

4. Soweit das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine - von beiden Parteien akzeptierte - Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus einen Gesamtprovisionsverlust http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9qg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 22 - von 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 % errechnet hat, weist dies gleichfalls keinen Rechtsfehler auf. Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3 b; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 3 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 3).

51

5. Da der Ausgleichsanspruch, der an die Stelle der mit der Vertragsbeendigung entfallenden Provisionseinnahmen tritt, die sich bei einer Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätten, bereits mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses entsteht, ist der Ausgleichsbetrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, abzuzinsen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1990 - I ZR 269/88, WM 1991, 602, unter II 5). Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Abzinsung - ebenso wie der Kläger - nach der Multifaktoren-Formel von Gillardon und nicht - wie die Beklagte - nach der sogenannten Kapitalbarwertmethode berechnet hat. Für die Berechnung der Abzinsung gibt es keine allgemeingültige Formel. Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem Annäherungswert, dessen Maßgeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu beurteilen hat. Der Bundesgerichtshof hat stets betont, dass der Tatrichter unter den in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsmethoden frei wählen kann, und hat dementsprechend auch die Berechnungsweise nach Gillardon wiederholt gebilligt (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B V; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II 5 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 4). http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 23 -

52

6. Die Revision der Beklagten macht jedoch zu Recht geltend, dass ein Abschlag aus Billigkeitsgründen unter dem Gesichtspunkt einer Sogwirkung des Preises nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden kann.

53

Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann gerechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts, aber auch dann, wenn diese durch eine von dem Preis des Kraftstoffs ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II

2).

54

Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstellenhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 4 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B IV 1; m.w.N.). Sie kann vom Revisionsgericht allerdings daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, unter II 2, m.w.N.). Daran fehlt es hier.

55

Das Berufungsgericht hat gemeint, angesichts der Niedrigpreispolitik der Beklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften angeboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Qualität des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer solchen "Discounter-Tankstelle" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Handelsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere Provision zu beteiligen. Gehe die "Sogwirkung" jedoch allein vom niedrigen Preis aus, schlage sich der geringere Preis in einer entsprechend niedrigeren Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine.

56

Träfe die Erwägung des Berufungsgerichts zu, dass sich der geringere Kraftstoffpreis bereits in einem geringeren Provisionsanspruch niedergeschlagen hat, wäre dies entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten allerdings ein Gesichtspunkt, der einem Billigkeitsabschlag entgegenstehen könnte. Die Revision der Beklagten rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts , der Provisionsanspruch des Klägers sei geringer als der Provisionsanspruch des Handelsvertreters einer A-Gesellschaft, weil der Kläger seinen Kraftstoff um durchschnittlich einen Cent billiger verkaufe, keine Grundlage im Prozessstoff findet, weil die Höhe des Umsatzes und damit des Provisionsanspruchs nicht nur vom Preis, sondern auch von der Menge des verkauften Kraftstoffs abhängt und es an Feststellungen dazu fehlt, dass der Kläger trotz des geringeren Preises keine größere Menge Kraftstoff als der Handelsvertreter einer A-Gesellschaft verkaufen konnte.

57

Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen der Billigkeitsabwägung nicht nur zu prüfen haben, ob der Preis des Kraftstoffs eine derartige "Sogwirkung" auf die Kunden ausübt, dass der Kläger Stammkunden in erheblichem Maße nicht durch seine eigenen Verkaufsbemühungen, sondern wegen des günstigen Kraftstoffpreises gewonnen hat, sondern es wird gegebenenfalls auch der Frage nachgehen müssen, ob der niedrigere Kraftstoffpreis tatsächlich zu einem geringeren Provisionsanspruch des Klägers geführt hat. Es ist dann Sache des Berufungsgerichts zu erwägen, ob und inwieweit diese Umstände es rechtfertigen, den Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen zu kürzen.

III.

58

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht - nach entsprechendem Sachvortrag der Parteien - den Stammkundenumsatzanteil erneut schätzen und nochmals einen Billigkeitsabschlag unter dem Gesichtspunkt einer "Sogwirkung" des Preises erwägen kann. Ball Dr. Wolst Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel