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Oberlandesgericht München Endurteil, 30. Nov. 2016 - 7 U 2038/16

30.11.2016

Oberlandesgericht München Endurteil, 30. Nov. 2016 - 7 U 2038/16

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vorgehend

Landgericht München I, 10 HK O 23027/15, 18.04.2016

Gericht

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 18.4.2016 (Az.: 10 HK O 23027/15) in Ziffern I. - III. abgeändert und neu gefasst wie folgt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.837,17 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 9.12.2015 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen, soweit Klagantrag 2 (Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses) abgewiesen wurde. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Gründe

Gründe:

A. Die Parteien streiten in der Hauptsache um die Abrechnung eines beendeten Leasingvertrages.

Zwischen den Parteien bestand der als Anlage K 1 vorgelegte Leasingvertrag vom 20.8.2010 über einen Neuwagen der Marke BMW. Im Januar 2012 wurde das Leasingfahrzeug bei der Beklagten entwendet. Daraufhin kündigte die Klägerin den Leasingvertrag. Mit Schreiben vom 16.11.2015 stellte die Klägerin der Beklagten unter Abzug der Leistungen der Kaskoversicherung den Ablösewert mit 6.837,17 € in Rechnung (vgl. Anlagen K 2, K 3). Mit Schreiben vom 8.12.2015 (Anlage K 5) erinnerte die Klägerin an die Zahlung dieses Betrages und machte gleichzeitig Mahnkosten in Höhe von 5,- € und kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 3,96 € geltend.

Die Klägerin hat beantragt:

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.846,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 9.12.2015 zu bezahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. auf die verauslagten Gerichtskosten ab Zustellung der Ankündigung eines Klageabweisungsantrags an die Klägerin bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags, nach Maßgabe der Kostenquote, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat dem Klagantrag 1 in vollem Umfang stattgegeben. Auf Klagantrag 2 hat es unter Abweisung des Antrags im Übrigen die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten ausgesprochen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. auf die verauslagten Gerichtskosten ab Zustellung der Ankündigung eines Klagabweisungsantrags an die Klägerin bis Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags der Klägerin bei Gericht nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen.

Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klagabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass Klagantrag 2 zurückgenommen werde. Die Beklagte stimmt der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärten Teilklagerücknahme nicht zu.

B. Die Berufung war in der Hauptsache weitestgehend als unbegründet zurückzuweisen (unten I.). Hinsichtlich der zuerkannten Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses hat die Berufung jedoch Erfolg (unten II.).

I. Zu Recht hat das Landgericht der Klagepartei den errechneten Ablösewert von 6.837,17 € nebst Verzinsung zuerkannt. Kein Anspruch besteht allerdings hinsichtlich der geltend gemachten Mahnkosten und kapitalisierten Verzugszinsen.

1. Der Anspruch auf den Ablösewert, vermindert um die von der Kaskoversicherung erstatteten Beträge, ergibt sich aus Ziff. XV.1, 3 der - unstreitig in den Vertrag einbezogenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (abgedruckt in Anlage K 1). Gemäß Ziff. X.6 dieser Bedingungen war die Klägerin berechtigt, den Vertrag zu kündigen, nachdem das Leasingobjekt entwendet, also verloren gegangen war. Ziff. XV. regelt die Abrechnung des Vertrages für diesen Fall. Gegen die rechnerische Richtigkeit der Abrechnung der Klägerin erhebt die Beklagte keine konkreten Einwände.

Ziff. XV. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hält einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand. Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Klausel nicht überraschend im Sinne von § 305 c BGB. Es handelt sich um eine leasingtypische, nach Kenntnis des Senats in Leasingverträgen vergleichbarer Art übliche Bestimmung. Die Klausel benachteiligt den Leasingnehmer auch nicht unbillig im Sinne von § 307 BGB. Vielmehr stellt sie (gerade für den hier vorliegenden Fall des Verlustes des Fahrzeugs) einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer dar. Der Leasingnehmer trägt (nicht anders als bei einem eigenen Fahrzeug) nach Ziff. XI.1 der AGB die Gefahr des zufälligen Untergangs. Nicht zuletzt aus diesem Grund ist der Leasingnehmer nach Ziff. X.1 der Leasingbedingungen verpflichtet, eine Fahrzeugvollversicherung für das Leasingobjekt abzuschließen. Konsequent gesteht Ziff. XV. der AGB dem Leasinggeber einen Anspruch auf den Rest seiner Primäransprüche als Schadensersatz zu, allerdings vermindert um die Versicherungsleistung. Damit steht der Leasingnehmer genauso, wie wenn ihm ein eigenes Fahrzeug entwendet worden wäre. Auch dann hätte er nämlich eine eventuelle Differenz zwischen dem Wert des Fahrzeugs und einer Versicherungsleistung zu tragen.

2. Damit besteht grundsätzlich der Anspruch der Klägerin auf den Ablösewert, vermindert um die (unstreitige) Versicherungsleistung. Streit zwischen den Parteien besteht jedoch über die Methode zur Ermittlung des Ablösewerts. Die Klägerin stützt sich auf die Ziffer 2. auf Seite 1 des Leasingvertrages (Anlage K 1). Die Beklagte hält diese Regelung für nicht einschlägig, zumindest aber für unklar (§ 305 c Abs. 2 BGB). Der Senat hat gegen die Berechnung der Klägerin entsprechend der genannten Klausel (restliche Leasingraten plus kalkulierter Restwert minus drei Prozent ersparte Aufwendungen, abgezinst mit zwei Prozent über dem Basiszinssatz) im Ergebnis keine Einwände.

Diskutabel erscheint zwar die Auffassung der Beklagten, dass bei Ziffer 2. auf Seite 1 des Leasingvertrages unklar ist, ob diese Regelung für den vorliegenden Fall der Entwendung des Fahrzeuges Anwendung finden soll. Denn möglich könnte auch eine Auslegung dahin erscheinen, dass die Klausel insgesamt nur die Fälle einer Kündigung betrifft, die vom Leasingnehmer zu vertreten ist. Würde man dies so sehen, wäre die Klausel vorliegend nicht einschlägig, da kein Gesichtspunkt ersichtlich ist, unter dem die Beklagte den Diebstahl zu vertreten hätte.

Wollte man die fragliche Klausel vorliegend nicht anwenden, bliebe es demnach bei Klausel XV. der AGB, aus der sich ergibt, dass die Beklagte den Ablösewert (vermindert um die Versicherungsleistung) als Schadensersatz schuldet. Lediglich der Begriff des Ablösewertes wäre nicht definiert. Ausgehend von der Prämisse (vgl. oben 1.), dass als Schadensersatz das restliche wirtschaftliche Potential des Vertrages für die Klägerin als Schadensersatz geschuldet ist, ist dann dieser Schaden nach § 287 ZPO zu schätzen.

Die Schadensberechnung der Klägerin auf der Basis der Rechenformel in Ziffer 2. auf Seite 1 des Leasingvertrages erscheint dem Senat unabhängig davon, ob die Klausel unmittelbar gilt, als geeignete Schätzmethode. Der Ansatz (restliche Raten plus kalkulierter Restwert abzüglich ersparte Aufwendungen, das Ganze entsprechend der Restlaufzeit abgezinst) ist methodisch korrekt. Die restlichen Raten stehen fest. Der kalkulierte Restwert von 45 Prozent taucht nicht nur in der genannten Ziffer 2. auf, sondern liegt auch der konkreten Kalkulation des Leasingvertrages gemäß Leasingraten-Kalkulationsblatt (welches Bestandteil des Leasingvertrages ist) zugrunde und ist damit individuell vereinbart. Der Ansatz von ersparten Aufwendungen mit 3 Prozent und eines Abzinsungsfaktors von 2 Prozent über dem Basiszinssatz erscheint nicht unplausibel und wird auch von der Beklagten nicht konkret angegriffen. Hiernach billigt der Senat die Schadensberechnung der Klägerin im Rahmen von § 287 ZPO, zumal eine (in sich ebenfalls nicht unschlüssige) Alternativberechnung der Klägerin in der Berufungserwiderung (Bl. 82 ff. der Akten) sogar zu höheren Beträgen kommt.

3. Ein Verzicht der Klägerin auf den Anspruch liegt nicht vor. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus der Klausel „Leasing-Extra bei Totalschaden oder Diebstahl“ im Leasingvertrag. Nach deren letztem Satz gilt der Verzicht auf die Differenz zwischen Ablösewert und Wiederbeschaffungswert (bzw. Versicherungsleistung) nur, wenn der Leasingnehmer mit der Klägerin einen neuen Leasingvertrag über ein anderes Fahrzeug abschließt. Letzteres ist unstreitig nicht erfolgt.

Eine andere Auslegung der Klausel erachtet der Senat für mehr als fernliegend. § 305 c Abs. 2 BGB ist daher nicht einschlägig. Insbesondere ergibt sich nichts anderes aus der Tatsache, dass die Klausel in zwei Spalten gedruckt ist und sich am Spaltenübergang ein Absatz befindet. Kein verständiger Leasingnehmer kann berechtigterweise auf den Gedanken kommen, dass der Leasinggeber auf einen Teil seiner Ansprüche verzichtet, ohne im Zusammenhang hiermit einen Vorteil durch einen weiteren Leasingvertrag über ein anderes Fahrzeug zu haben.

4. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat die Hauptforderung unter dem 8.12.2015 angemahnt (vgl. Anlage K 4).

5. Nicht zuerkannt werden konnten allerdings die - erstmals in der Mahnung Anlage K 4 geltend gemachten - pauschalen Mahnkosten und (angeblich bis dahin aufgelaufenen) pauschalisierten Verzugszinsen. Denn durch diese Mahnung wurde der Verzug erst begründet.

Kein anderes Ergebnis lässt sich aus § 288 Abs. 3 BGB herleiten. Zum einen ist die Norm nicht einschlägig, weil die Hauptforderung ein Schadensersatzanspruch und keine Entgeltforderung ist. Zum anderen ergäbe sich auch nach dieser Vorschrift kein früherer Verzugsbeginn. Die Abrechnungen (Anlagen K 2, K 3) erfolgte unter dem 16.12.2015 und damit weniger als 30 Tage vor dem Zeitpunkt, in welchem ohnehin Verzug kraft Mahnung eintrat.

II. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung des von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschusses (§ 12 GKG) nicht zu. Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.

1. Der diesbezügliche Antrag war zu verbescheiden (§§ 525, 269 BGB). Zwar hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat diesbezüglich die Rücknahme der Klage erklärt. Die Beklagte hat der Rücknahme jedoch ausdrücklich widersprochen.

2. Der geleistete Gerichtskostenvorschuss ist (wie andere geleistete Vorschüsse, etwa für Auslagen, auch) ein Rechenposten im Rahmen des Kostenerstattungsanspruchs einer obsiegenden Partei und damit Gegenstand des gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahrens (§§ 103 ff. ZPO). Damit ist er - prozessual gesehen - ab Eingang des entsprechenden Kostenfestsetzungsantrags bei Gericht zu verzinsen (§ 104 Abs. 1 S. 2 ZPO). Die Frage, ob – materiell-rechtlich gesehen - eine Verzinsung zu einem früheren Zeitpunkt verlangt werden kann, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet.

Das Amtsgericht Trier (Urteil vom 17.11.2009 - 6 C 122/09, zitiert nach juris, dort Rz. 19, 20) bejaht einen Zinsanspruch gestützt auf § 256 BGB (wenn in Randziffer 19 § 256 ZPO zitiert wird, handelt es sich offensichtlich um ein Versehen). § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO stehe dem nicht entgegen.

Das OLG Frankfurt (Urteil vom 1.3.2012 - 26 U 11/11, zitiert nach juris, dort Rz. 139 ff.) bejaht einen Zinsanspruch in Höhe von 4 Prozent nach § 288 BGB a. F. (der über Art. 229 § 5 EGBGB Anwendung fand) unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, wobei ebenfalls die Ansicht vertreten wird, dass § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO den Anspruch nicht ausschließe.

Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 10.7.2012 - 8 U 66/11, zitiert nach juris, dort Rz. 43 ff.) erörtert die Problematik ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, hält aber § 288 BGB für unanwendbar, weil der jeweilige Kostenschuldner nicht mit der Kostenerstattungspflicht, sondern (allenfalls) mit der klageweise geltend gemachten Hauptforderung in Verzug sei. Allerdings könne ein konkreter Verzugsschaden im Sinne von § 286 BGB (etwa Aufwendungen zur darlehensweisen Finanzierung des Gerichtskostenvorschusses oder der Verlust einer Anlagemöglichkeit) bestehen.

Das OLG Brandenburg (Urteil vom 6.2 .2013 - 7 U 6/12, zitiert nach juris, dort Rz. 39) lehnt einen auf § 256 BGB gestützten Verzinsungsanspruch ab, ohne sich zur Verzugsproblematik zu äußern. Die Wertung des § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO schließe einen solchen Anspruch aus.

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 18.2.2015 - XII ZR 199/13, zitiert nach juris, dort Rz. 31 ff. - Revisionsentscheidung zu OLG Karlsruhe vom 10.7.2012, a. a. O.) hält die im dortigen Verfahren erhobene Feststellungsklage für unzulässig, da Leistungsklage nach § 258 ZPO habe erhoben werden können. Zur materiellen Rechtslage hat sich der BGH in der genannten Entscheidung nicht geäußert.

3. Nach Auffassung des Senats kommt eine Verzinsung des Anspruchs auf Erstattung des Gerichtskostenvorschusses vor Eingang des Kostenfestsetzungsantrags (§ 104 Abs. 1 S. 2 ZPO) unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht, da es hierfür keine Anspruchsgrundlage gibt.

a) § 256 BGB kommt nicht in Betracht. Die Norm regelt die Verzinsung von Ansprüchen auf Aufwendungsersatz und setzt daher einen Anspruch auf Aufwendungsersatz dem Grunde nach voraus. Ein solcher ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommen §§ 683, 670 BGB nicht in Betracht. Denn der jeweilige Kläger führt mit der Leistung des Gerichtskostenvorschusses weder ein Geschäft des jeweiligen Beklagten noch steht dies im wirklichen oder mutmaßlichen Interesse des Beklagten.

b) Eine Verzinsung nach § 288 BGB scheidet aus (insoweit folgt der Senat dem OLG Karlsruhe, a. a. O., und weicht vom OLG Frankfurt, a. a. O., ab), weil der jeweilige Beklagte zwar spätestens ab Rechtshängigkeit mit der jeweiligen Klageforderung, nicht jedoch mit einem Kostenerstattungsanspruch in Verzug ist. Verzug mit dem Kostenerstattungsanspruch scheitert schon daran, dass ein solcher erst mit der Kostengrundentscheidung fällig wird, also weder bei Klageeinreichung noch bei Anzeige der Verteidigungsabsicht oder Ankündigung eines Klagabweisungsantrags fällig ist, so dass durch diese Prozesshandlungen Verzug nicht eintreten kann (§ 286 Abs. 1 BGB).

4. Die vom Landgericht getroffene Feststellung der Verzinsung des geleisteten Gerichtskostenvorschusses mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Ankündigung eines Klagabweisungsantrags bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags kann daher keinen Bestand haben, ohne dass es darauf ankäme, ob insoweit ein Feststellungs- oder ein Leistungsausspruch veranlasst gewesen wäre. Dahin stehen kann ferner, ob dem OLG Karlsruhe (a. a. O.) auch darin gefolgt werden könnte, dass stattdessen ein Anspruch auf den konkret dargelegten Verzugsschaden in Betracht kommt. Einen solchen Anspruch macht die Klägerin nicht geltend.

Der Senat neigt insoweit - ohne dass es im konkreten Fall darauf ankäme - dazu, dass die Regelung des § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO einen derartigen Schadensersatzanspruch ausschließt (ähnlich OLG Brandenburg, a. a. O.). Die gesetzgeberische Entscheidung, den prozessualen Kostenerstattungsanspruch erst ab Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags zu verzinsen, macht Sinn; sie dient - wie das Kostenfestsetzungsverfahren überhaupt - dazu, den Hauptsacheprozess von jeglicher Kostenproblematik der Höhe nach zu entlasten. Diese gesetzgeberische Wertung sollte auch auf einen (materiell-rechtlichen) Anspruch auf Ersatz des konkreten Verzugsschadens im Sinne des OLG Karlsruhe durchschlagen (schadensrechtlich gesprochen etwa im Sinne einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs). Denn ansonsten könnte jeder Zivilprozess, der von der Klagepartei nicht unter Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe geführt wird, mit der konkreten Darlegung für den Gerichtskostenvorschuss erforderlicher Finanzierungszinsen bzw. entgangener Habenzinsen (worüber im Bestreitensfall auch noch Beweis zu erheben wäre) belastet werden, was der Bedeutung der Sache nicht angemessen erscheint.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klage ist betragsgemäß minimal und löst einen Kostensprung nicht aus. Damit verbleibt es bei der Kostenentscheidung erster Instanz und hat die Beklagte auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gegen die Klägerin (die Revision gegen die Abweisung des Klagantrags 2 einlegen kann, vgl. unten) hat das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel. Durch den Teil des Urteils, gegen den die Revision zugelassen wurde, ist sie nicht beschwert.

Hinsichtlich der Frage der Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses war die Revision zuzulassen zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Diese Frage wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung - wie dargestellt - unterschiedlich behandelt. Der Senat weicht ausdrücklich von der zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt, welches Verzugszinsen zuerkannt hat, ab. Auch hat die Frage grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), da sie bei entsprechendem Antrag des jeweiligen Klägers in jedem Zivilprozess auftreten kann.

Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vor. Gegenläufige Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte zum streitgegenständlichen Klauselwerk sind nicht bekannt. Zu würdigen waren die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die konkrete Abrechnung der Klägerin.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 12 Verfahren nach der Zivilprozessordnung

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten soll die Klage erst nach Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen zugestellt werden. Wird der Klageantrag erweitert, soll vor Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden; dies gilt auch in der Rechtsmittelinstanz. Die Anmeldung zum Musterverfahren (§ 10 Absatz 2 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes) soll erst nach Zahlung der Gebühr nach Nummer 1902 des Kostenverzeichnisses zugestellt werden.

(2) Absatz 1 gilt nicht

1.: für die Widerklage,
2.: für europäische Verfahren für geringfügige Forderungen,
3.: für Rechtsstreitigkeiten über Erfindungen eines Arbeitnehmers, soweit nach § 39 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen die für Patentstreitsachen zuständigen Gerichte ausschließlich zuständig sind, und
4.: für die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 der Zivilprozessordnung.

(3) Der Mahnbescheid soll erst nach Zahlung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen werden. Wird der Mahnbescheid maschinell erstellt, gilt Satz 1 erst für den Erlass des Vollstreckungsbescheids. Im Mahnverfahren soll auf Antrag des Antragstellers nach Erhebung des Widerspruchs die Sache an das für das streitige Verfahren als zuständig bezeichnete Gericht erst abgegeben werden, wenn die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen gezahlt ist; dies gilt entsprechend für das Verfahren nach Erlass eines Vollstreckungsbescheids unter Vorbehalt der Ausführung der Rechte des Beklagten. Satz 3 gilt auch für die nach dem Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen zu zahlende Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen.

(4) Absatz 3 Satz 1 gilt im Europäischen Mahnverfahren entsprechend. Wird ein europäisches Verfahren für geringfügige Forderungen ohne Anwendung der Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 fortgeführt, soll vor Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen keine gerichtliche Handlung vorgenommen werden.

(5) Über den Antrag auf Abnahme der eidesstattlichen Versicherung soll erst nach Zahlung der dafür vorgesehenen Gebühr entschieden werden.

(6) Über Anträge auf Erteilung einer weiteren vollstreckbaren Ausfertigung (§ 733 der Zivilprozessordnung) und über Anträge auf gerichtliche Handlungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 829 Absatz 1, §§ 835, 839, 846 bis 848, 857, 858, 886 bis 888 oder § 890 der Zivilprozessordnung soll erst nach Zahlung der Gebühr für das Verfahren und der Auslagen für die Zustellung entschieden werden. Dies gilt nicht bei elektronischen Anträgen auf gerichtliche Handlungen der Zwangsvollstreckung gemäß § 829a der Zivilprozessordnung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 525 Schenkung unter Auflage

(1) Wer eine Schenkung unter einer Auflage macht, kann die Vollziehung der Auflage verlangen, wenn er seinerseits geleistet hat.

(2) Liegt die Vollziehung der Auflage im öffentlichen Interesse, so kann nach dem Tod des Schenkers auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 269 Leistungsort

(2) Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetrieb des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Ort hatte, der Ort der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes.

(3) Aus dem Umstand allein, dass der Schuldner die Kosten der Versendung übernommen hat, ist nicht zu entnehmen, dass der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, der Leistungsort sein soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 256 Verzinsung von Aufwendungen

Wer zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtet ist, hat den aufgewendeten Betrag oder, wenn andere Gegenstände als Geld aufgewendet worden sind, den als Ersatz ihres Wertes zu zahlenden Betrag von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen. Sind Aufwendungen auf einen Gegenstand gemacht worden, der dem Ersatzpflichtigen herauszugeben ist, so sind Zinsen für die Zeit, für welche dem Ersatzberechtigten die Nutzungen oder die Früchte des Gegenstands ohne Vergütung verbleiben, nicht zu entrichten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 10. Juli 2012 - 8 U 66/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Landgerichts Karlsruhe vom 30.03.2011 - 13 O 111/06 KfH I - geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 43.500,- EUR seit 27.08.2005 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 20,- EUR und nicht anrechnungsfähige Gebühren in Höhe von 653,10 EUR zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des ersten Rechtszugs zu tragen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind von der Beklagten zu 9/10, von der Klägerin zu 1/10 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten nach Anerkenntnis durch die Beklagte in der Hauptsache nur noch um Nebenforderungen und Kostentragung.

Die Klägerin betreibt ein Spezialtiefbauunternehmen mit Schwerpunkt auf der Pfahlgründung. Die Beklagte baute in Bad S ein Parkhaus. Im Rahmen dieses Bauvorhabens beauftragte sie die Klägerin mit der Ausführung der Pfahlgründung. Zwischen den Parteien wurde mit Angebot der Klägerin vom 03.02.2005 und Auftrag der Beklagten vom 15.02.2005 ein Pauschalpreisvertrag geschlossen, nach welchem die Klägerin die Pfahlgründungsarbeiten zu einem Pauschalpreis von brutto 46.400,-- EUR ausführen sollte. Die Geltung der VOB/B und C in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung wurde vereinbart.

Ausweislich Nr. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 14.02.2005 zählte zu den für die Abwicklung des Vertrages maßgeblichen Vertragsgrundlagen u.a. „das Bodengutachten des Büros W“.

Dort heißt es „Gründung des Bauwerks“ (9.1):

„Nach einer ersten überschlägigen Berechnung genügt die Anordnung eines Pfahls Durchmesser 90 cm pro Fundament, der nach einer ersten überschlägigen Berechnung eine Mindesteinbindung von 1,5 m in den mürben Tonstein aufweisen muss.“

Die Klägerin rechnete die erbrachte Leistung unter Einbeziehung zweier Nachträge mit Schlussrechnung vom 31.05.2005 gegenüber der Beklagten mit einem Nettobetrag von 57.002,00 EUR ab, wobei sich die Parteien bei Nachverhandlungen auf eine Vergütung in Höhe von 43.500,-- EUR einigten.

Mit Schreiben vom 07.06.2005 (K 8) verweigerte die Beklagte die Abnahme aufgrund „der vorliegenden Mängel“ und nahm Bezug auf ein Schreiben des Bodengutachters Dr. W vom 09.05.2005, in welchem dieser nach Probebelastungen an zwei Bauwerkspfählen ausführte, der Bemessungswert des Pfahlwiderstandes sei geringer als der Bemessungswert der Einwirkung, weshalb die erforderliche Sicherheit nicht nachgewiesen werden könne.

Die Klägerin hat am 02.08.2006 vor dem Landgericht Klage über Werklohn in Höhe von 43.500,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.08.2005 und Nebenkosten erhoben. Zur Begründung der Klage hat sie im wesentlichen vorgetragen, sie habe die Bohrpfahlgründung mangelfrei und den Regeln der Technik entsprechend im Rahmen des vereinbarten Systems Fundex erbracht. Die Beklagte verkenne, dass bei Erstellung des Bodengutachtens Dr. W noch die Vollausbohrung, also ein anderes Bohrverfahren vorgesehen gewesen sei. Allein für dieses System seien die Darstellungen des Bodengutachters von Bedeutung. Mit der beauftragten und ausgeführten Gründung habe sich der Gutachter gar nicht befasst. Die Klägerin habe die Pfahltragfähigkeit nach den anerkannten Regeln der Technik nachgewiesen. Mängel seien nicht vorhanden. Die Beklagte habe die Zahlung zu Unrecht verweigert.

Mit Klageerweiterung vom 18.08.2010 (I 687) hat die Klägerin ferner die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, auf die von der Klägerin eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung bis zur Einreichung des Kostenfestsetzungsantrags als materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu bezahlen.

Die Beklagte hat zunächst Klagabweisung beantragt und ist der Klage mit der Behauptung entgegengetreten, die Werkleistung der Klägerin sei mangelhaft. Sie entspreche zum einen nicht den vertraglichen Vereinbarungen, weil die Klägerin 43 der insgesamt 98 Bohrpfähle entgegen der Forderung des Baugrundgutachters nicht in den mürben Tonstein eingebunden habe. Als Folge sei mit Setzungen und erheblichen Folgemängeln und -schäden zu rechnen. Die von der Klägerin gesetzten Pfähle könnten die Lasten des Parkhauses nicht mit Sicherheit abtragen. Aufgrund der Untersuchungen des Baugrundinstituts Dr. W liege ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und Baukunst durch die Klägerin vor.

Für die Feststellung einer Zinspflicht auf im Prozess geleistete Zahlungen fehle es an einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage.

Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige Prof. Dr. S kam - zunächst ohne eigene Bodenuntersuchungen - in mehreren Gutachten zum Ergebnis, eine nach den anerkannten Regeln der Technik ausreichende Tragfähigkeit könne nicht für alle Pfähle des Bauvorhabens bestätigt werden.

Nach mündlicher Anhörung des Sachverständigen wurde dieser schließlich beauftragt, die für erforderlich gehaltenen Probebohrungen zur Baugrunduntersuchung durchzuführen. In seinem fünften Gutachten bestätigte der Gerichtsgutachter nach den entsprechenden Untersuchungen, dass die Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit der Pfahlgründung - entgegen vorherigen Annahmen - gewährleistet sei.

Die Beklagte hat hierauf am 04.11.2010 (I 745) die Hauptforderung von 43.500,-- EUR anerkannt, alle anderen Begehren der Klägerin aber weiterhin zurückgewiesen.

Durch am 26.11.2010 zugestelltes Anerkenntnis-Teilurteil des Landgerichts (I 775) wurde die Beklagte zur Zahlung von 43.500,-- EUR unter Kostenvorbehalt verurteilt und hat den Betrag am 09.12.2010 an die Klägerin bezahlt.

Durch das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Schlussurteil des Landgerichts vom 30.03.2011 (I 827 ff.), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus der Hauptsumme ab 27.08.2005 sowie Mahnkosten und vorgerichtliche Anwaltskosten zuerkannt und auch dem Feststellungsantrag - allerdings nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - unter Abweisung im Übrigen entsprochen. Ferner hat das Landgericht der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, sie habe sich mit der Zahlung der Hauptsumme nicht in Verzug befunden, weil eine Abweichung der Leistung der Klägerin von der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein Sachmangel vorgelegen habe. Unter Zugrundelegung des subjektiven Mangelbegriffs habe dieser Mangel bis zum fünften Gutachten des Gerichtsgutachters zur Verweigerung der Abnahme berechtigt. Die Beklagte habe bei ihrer Rechtsverteidigung die erforderliche Sorgfalt walten lassen, so dass ein Verzug i. S. des § 286 BGB ausscheide. Die Beklagte treffe auch kein Verschulden i. S. des § 278 BGB, weil der von ihr mit der Prüfung beauftragte Gutachter kein schuldhaft falsches Gutachten erstattet habe. Die Unklarheit der Lage ergebe sich gerade auch aus den wechselnden Ergebnissen der Begutachtungen des Gerichtsgutachters in mehreren Stellungnahmen. Eine Abnahmefiktion sei von den Parteien wirksam abbedungen worden.

Jedenfalls könne sich die Beklagte nach den Umständen des Falles nach § 286 Abs. 4 BGB entlasten. Das Landgericht habe auch die Nebenforderungen rechtsfehlerhaft zuerkannt. Schließlich bestehe - entgegen der Entscheidung des Landgerichts - kein ersatzfähiger Zinsschaden der Klägerin hinsichtlich der bezahlten Gerichtskostenvorschüsse. Der von der Klägerin mit der Feststellungsklage geltend gemachte Zinsschaden sei erst durch die Einreichung der Klage entstanden und stelle keine unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungskosten erstattungsfähige Schadensposition dar.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Schluss-Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 30.03.2011, Az.: 13 O 111/06, wird aufgehoben.

2. Die Klage wird bezüglich der mit dem Antrag Ziff. 1 geltend gemachten Zinsen sowie bezüglich des Feststellungsantrags (Antrag Ziff. 2) abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte habe sich in Verzug befunden; denn sie habe den Umstand zu vertreten, dass sie bewusst keine Zahlung geleistet habe. Die objektive Abnahmefähigkeit des Werkes der Klägerin habe von Anfang an festgestanden. Es sei allein das Risiko der Beklagten, die Abnahme gleichwohl verweigert zu haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

Der Senat hat den Parteien am 20.03.2012 (II 79 ff.) Hinweise erteilt, zu denen beide Parteien Stellung genommen haben.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich des Feststellungsantrags (Ziff. 2 des Tenors des landgerichtlichen Urteils) begründet. Im Übrigen ist sie zurückzuweisen.

1. Verzugszinsen und vorgerichtliche Kosten (Ziff. 1 des Tenors LGU):

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

a) Das Landgericht (LGU 7 ff.) hat rechts- und verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Bohrpfahlgründung der Klägerin die vereinbarte Beschaffenheit aufwies und von Anfang an mangelfrei war.

Die Arbeiten der Klägerin mit dem System Fundex entsprechen unstreitig der vertraglichen Abrede der Parteien. Damit war zugleich die Beschaffenheit des Werks vereinbart. Auf die Frage der Erkennbarkeit etwaiger Mängel kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an wie auf die tatsächlich bei der Beklagten vorhandenen Vorstellungen. Die ausgeführte technische Lösung war im Angebot vom 03.02.2005 (K 1) enthalten und von der Beklagten angenommen worden. Dass die Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin im Hinblick auf das vereinbarte System - unabhängig von der streitigen Mindesteinbindung von 1,5 Metern aller Pfähle - mangelhaft gewesen sei, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Auch geht die Darlegung der Beklagten fehl, dass sich durch das zu den „Vertragsgrundlagen“ gezählte Bodengutachten des Büros Dr. W vom 26.11.2004 etwas anderes ergebe. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass es keine Vereinbarung der Parteien gab, dass alle 98 Bohrpfähle mindestens 1,5 m in den mürben Tonstein eingebunden werden müssten. Abgesehen von der mangelnden Präzision des genannten Gutachtens (Ergebnis einer „ersten überschlägigen Berechnung“) geht die alleinige Berufung der Beklagten hierauf schon deshalb am Problem vorbei, weil - worauf das Landgericht (LGU 8) ebenfalls hingewiesen hat - das Bodengutachten Dr. W von Vorgaben eines anderen Bohrverfahrens mittels Vollausbohrung ausging, das unstreitig keine Anwendung fand. Zu der von den Parteien vereinbarten und tatsächlich ausgeführten Tiefgründung mit dem System Fundex und damit einer Pfahlherstellung nach dem Prinzip Vollverdrängung hat das Bodengrundinstitut Dr. W nicht Stellung genommen. Gleichwohl hat sich die Beklagte bei ihren Mängelrügen allein auf die Stellungnahme des Baugrundgutachters Dr. W gestützt. In Wirklichkeit stellt sich danach die von der Beklagten ins Feld geführte Problematik der Anwendung des subjektiven Mangelbegriffs gar nicht.

Soweit sich die Beklagte - noch einmal im Senatstermin vom 10.07.2012 - auf ein auf Nr. 3.6 ihrer Vertragsbedingungen (Anlage B 2) gestütztes Zurückbehaltungsrecht berufen hat, hat bereits das Landgericht (vgl. LGU 9) zutreffend festgestellt, dass sich die genannte Regelung auf die Eignung der verwendeten Baustoffe und Bauteile bezieht, die der Auftragnehmer durch Prüfzeugnisse, Herstellungsnachweise usw. zu belegen hat. Insoweit hat die Klägerin der Beklagten schon mit Schreiben vom 03.03.2005 die umfangreichen Nachweise für die äußere und innere Pfahltragfähigkeit der Vollverdrängungspfähle System Fundex vorgelegt. Ferner hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 29.03.2006 das Gutachten des Sachverständigen Dr. J überlassen. Berufungsrechtlich erhebliche Angriffe der Beklagten gegen diese vom Senat geteilten Feststellungen des Landgerichts sind nicht ersichtlich.

b) Damit war das Werk der Klägerin abnahmereif und die Werklohnforderung - wie das Landgericht (LGU 9) zutreffend festgestellt hat - ab 03.08.2005 fällig.

Die Klägerin hat die Abnahme ihres Gewerks mit Schreiben vom 31.05.2005 (Anlage K 7) gefordert. Die Beklagte hat die Abnahme mit Schreiben vom 07.06.2005 (Anlage K 8) zu Unrecht verweigert. Wesentliche Mängel i. S. des § 12 Nr. 3 VOB/B lagen nicht vor. Mit der Verweigerung der Beklagten trat die Abnahmewirkung ein (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 15. Auflage, § 12 Nr. 3 VOB/B (2002) Rdn. 8/9, vgl. auch § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB). Dem steht Nr. 14 des Verhandlungsprotokolls der Parteien vom 14.02.2005 (Anlage K 2) nicht entgegen. Wer, wie die Beklagte, die geforderte Abnahme grundlos verweigert, kann sich nicht auf das Fehlen einer förmlichen Abnahme (i. S. der Nr. 14 des Verhandlungsprotokolls) berufen. § 12 Nr. 5 VOB/B ist nicht einschlägig, weil er voraussetzt, dass eine Abnahme nicht verlangt wird. Die Folgen grundloser Verweigerung der Abnahme ergeben sich aus den allgemeinen Grundsätzen des § 12 Nr. 1, Nr. 3 VOB/B (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler a.a.O.) und aus § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. Fristfragen spielen im Streitfall keine Rolle.

c) Die Beklagte ist - wie das Landgericht (LGU 9) gleichfalls richtig festgestellt hat - ab 27.08.2005 mit der Zahlung in Verzug gewesen, so dass die Klägerin ab diesem Zeitpunkt gemäß den §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe verlangen kann.

Gemäß § 286 Abs. 1 BGB kommt der Schuldner grundsätzlich in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet. Etwas anderes gilt gemäß § 286 Abs. 4 BGB nur dann, wenn die Leistung aufgrund von Umständen unterbleibt, die der Schuldner nicht zu vertreten hat. Solche den Verzugseintritt ausschließenden Umstände hat der Schuldner darzulegen und zu beweisen. Ob solche hindernden Umstände gegeben sind, unterliegt der Beurteilung des Einzelfalles. Der Schuldner kommt nicht in Verzug, wenn er an der Leistung durch eine nicht zu vertretende Ungewissheit über das Bestehen und den Umfang der geschuldeten Forderung gehindert ist (BGH NJW 2011, 2120, 2121 f.).

Nach den maßgeblichen Umständen des vorliegenden Einzelfalles hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Beklagten der ihr obliegende Entlastungsbeweis nicht gelungen ist. Unabhängig von der mit den Parteien erörterten Frage, ob sich die Beklagte einen Beurteilungsfehler des Baugrundgutachters Dr. W gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsste, wie auch, ob ein solcher Fehler vorliegt, trifft die Beklagte nach Überzeugung des Senats ein eigenes Verschulden i. S. des § 276 BGB an der nicht fristgerechten Zahlung, das bereits für sich eine Entlastung gemäß § 286 Abs. 4 BGB ausschließt. Die Beklagte hat ihre Abnahme- und Zahlungsverweigerung sowie ihre Mangelrügen auf ein vor Ausführung der Arbeiten erstelltes Gutachten gestützt, obwohl das von ihr angenommene Angebot der Klägerin vom 03.02.2005 von einem veränderten Bohrsystem ausging. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte zumindest unter Berücksichtigung der veränderten Sachlage ein den Gegebenheiten angepasstes weiteres Gutachten einholen müssen oder sich - vergleichbar - auf andere Weise die ihr nach eigener Darstellung fehlenden Informationen beschaffen müssen. Die gutachterlichen Stellungnahmen Dr. W hatten für die Fragen einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Klägerin keine belastbare Aussagekraft. Dies war für die Beklagte als im Parkhausbau langjährig erfahrenes Fachunternehmen nach Überzeugung des Senats auch erkennbar.

Den Schuldner trifft ein eigenes Verschulden, wenn er nicht selbst ausreichende, ihm zumutbare Anstrengungen unternimmt, um die ihm fehlenden Informationen zu erlangen. Er darf insoweit nicht untätig bleiben (BGH NJW 2011, 2120, 2122). Die Beklagte hat jedoch allein auf ihrem einmal eingenommenen Standpunkt beharrt.

Deshalb ist es der Beklagten nicht gelungen, den ihr obliegenden Entlastungsbeweis gemäß § 286 Abs. 4 BGB zu führen.

Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB) aus der Hauptsumme von 43.500,-- EUR ab 27.08.2005 mit dem Eingang der Zahlung bei der Klägerin am 09.12.2010 endete (vgl. II 103).

d) Aus den gleichen Gründen ist die Feststellung des Landgerichts (LGU 10), dass die Beklagte gemäß den §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB die geltend gemachten Mahnkosten von 20,--EUR und die vorgerichtlich angefallene, nicht anrechenbare Geschäftsgebühr der Klägervertreter in Höhe von 653,10 EUR schuldet, rechts- und verfahrensfehlerfrei. Die Beklagte befand sich durch das bereits erörterte eigene Verhalten ab 27.08.2005 mit der Zahlung des Werklohns in Verzug. Sie trägt selbst vor (II 47), dass die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten erst im September 2005 beauftragt hat. Die von der Klägerin verlangten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind danach ersatzfähig.

2. Feststellungsantrag (Ziff. 2 des Tenors LGU):

Das Landgericht (LGU 10) hat aber rechtsfehlerhaft (§ 546 ZPO) der Feststellungsklage der Klägerin hinsichtlich einer Verzinsungspflicht für eingezahlte Gerichtskosten im Wesentlichen entsprochen. Die Feststellungsklage ist als unbegründet abzuweisen.

a) Das Landgericht geht davon aus, dass die Beklagte wegen Verzugs verpflichtet sei, der Klägerin die auf die Gerichtskosten entfallenden Zinsen zu ersetzen. Dabei soll der Verzug der Beklagten mit der Bezahlung der Werklohnforderung ursächlich dafür sein, dass die Klägerin die Gerichtskostenvorschüsse habe aufbringen müssen und entsprechende Zinsnachteile gehabt habe.

Diese Auffassung des Landgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

b) Zutreffend hat das Landgericht allerdings erkannt, dass eine Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB auf die streitige Forderung von vorneherein ausscheidet, weil es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt.

Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Heranziehung der pauschalen gesetzlichen Zinsregelung gem. § 288 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB als Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Verzinsung.

Bei der von der Klägerin zum Gegenstand ihres Feststellungsantrags gemachten Verzugszinsforderung ist die sich aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ergebende gesetzliche Verzinsung der im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens festgesetzten Kosten ab Eingang des Kostenfestsetzungsantrags von vorneherein ausgeklammert. Die Klägerin begehrt allein die Feststellung einer Verzinsungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die von ihr im Laufe des Prozesses bezahlten Gerichtskosten (Gebühren, Vorschüsse u. Auslagen) ab dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bei der Gerichtskasse bis zu dem für die Verzinsung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote.

Zwar ist ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch neben einem prozessualen nicht von vorneherein ausgeschlossen (vgl. BGHZ 45, 251, 256 f.; BGHZ 52, 393, 396; BGH NJW 2007, 1458 TZ 7), doch erfordert ein Antrag auf dieser Grundlage, dass die Voraussetzungen einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage für Kostenerstattung (z. B. aus Vertrag, Verzug, § 311 BGB, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Delikt) erfüllt sind. Hinsichtlich des Feststellungsantrags der Klägerin bedarf mithin neben dem Nachweis einer Verzugslage auch der eingetretene Schaden besonderer Darlegung.

Schadensbegründend ist vorliegend nicht die Unterlassung der rechtzeitigen Zahlung einer Geldforderung durch den Schuldner, deren Geldwert damit dem Gläubiger nicht zur Verfügung steht und Verzugszinsfolgen auslöst. Für diese „Geldschuld“ bildet § 288 Abs. 1 Satz 1 u. Satz 2 BGB die Rechtsgrundlage für einen gesetzlich pauschalierten Schadensersatz in Höhe eines bestimmten Zinssatzes. Die Klägerin begehrt hier Verzugszinsen nicht auf die verzugsauslösende Geldschuld, sondern für ihre Geldaufwendungen als Gläubigerin, die sie getätigt hat, um mit gerichtlicher Hilfe eine nach ihrer Ansicht berechtigte Geldforderung durchzusetzen. In Fällen dieser Art kann zur Schadensbemessung - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht auf die abstrakten Regelungen des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden. Der Schaden kann allenfalls in einer konkreten Aufwendung von Zinsen (z. B. durch Kreditaufnahme oder Kontoüberziehung) oder in dem Verlust einer Zinsanlagemöglichkeit für den als Gerichtskosten eingezahlten Geldbetrag liegen.

Trotz ausführlichen Hinweises des Senats (II 85 f.) hat die Klägerin keinen Vortrag zu einem Zinsschaden der genannten Art gehalten. Ihr Vorbringen ist mithin zur Darlegung eines auf § 288 Abs. 4 BGB gestützten Anspruchs nicht geeignet und damit unschlüssig.

Vergeblich beruft sich die Klägerin für ihren gegenteiligen Standpunkt auf die - noch zum alten Schuldrecht ergangene - Entscheidung des OLG Naumburg vom 24.08.1999 (13 U 87/98) und die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 01.03.2012 (26 U 11/11; IBR 2012, 304). Beide Urteile (OLG Naumburg a.a.O. S. 14 u. OLG Frankfurt Juris Ausdruck Rdn. 139 ff.) erschöpfen sich in Ausführungen zu einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch bei Verzug mit der Hauptforderung und beschränken sich auf den Hinweis auf eine generelle Zinspflicht, ohne auf die besondere Schadensproblematik einzugehen.

Auf die Berufung der Beklagten ist danach das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern und der Feststellungsantrag der Klägerin als unbegründet abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Der im Senatstermin vom 10.07.2012 im Einvernehmen mit den Parteien festgesetzte Berufungsstreitwert von 25.036,76 EUR entfällt in Höhe von 22.636,76 EUR auf die rechnerisch ermittelte Verzugszinsforderung vom 27.08.2005 bis 09.12.2010 (Tenor Ziff. 1 des Landgerichts) und in Höhe von 2.400,-- EUR auf den Feststellungsantrag (Tenor Ziff. 2 des Landgerichts).

Der Anspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus den §§ 708 Nr. 10, 108, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 256 Verzinsung von Aufwendungen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Feb. 2015 - XII ZR 199/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR199/13 Verkündet am:

18. Februar 2015

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 Bb, 309 Nr. 5 lit. a

Zur Unwirksamkeit einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers

eines Freizeitbades enthaltenen Schadenspauschalierung für den Fall, dass ein

dem Kunden zum erleichterten Bezug von Leistungen übergebenes Armband

mit Chip verloren geht.

BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - XII ZR 199/13 - OLG Brandenburg

LG Cottbus

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter

Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 6. Februar 2013 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden zu 9/10 der Beklagten und zu 1/10 dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger, ein in der vom Bundesamt für Justiz gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG geführten Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verbraucherschutzverein , begehrt von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung bestimmter allgemeiner Geschäftsbedingungen.

2: Die Beklagte betreibt ein überregional bekanntes Freizeitbad. Der Eintritt für das Bad ist beim Betreten zu zahlen. Für weitere Leistungen stellt die Beklagte den Kunden ein Armband mit einem Chip zur Verfügung, der auch zum Öffnen und Verschließen eines Garderobenschranks dient. Kunden, die eine Leistung (Getränke, Essen, Sonderleistungen) in Anspruch nehmen, müssen den Chip scannen lassen, was im zentralen Computer der Beklagten erfasst und auf einem entsprechend eingerichteten Kundenkonto verbucht wird. Bis zur Grenze von 150 € für Erwachsene und 35 € für Kinder können die Kunden Leistungen in Anspruch nehmen, die - unter Vorlage des Chips - erst beim Verlassen des Bades zu bezahlen sind. Die Kunden können die Kreditlinie erhöhen oder ermäßigen lassen.

3: Die Einzelheiten der vertraglichen Nutzung sind durch von der Beklagten verwendete allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) bestimmt. Der Kläger beanstandet die darin enthaltene Regelung für einen Verlust des Armbands. Die betreffende Klausel hat folgenden Wortlaut: "3.8. Bei Verlust des […] Armbandes mit Chip hat der Besucher den jeweils […] eingeräumten Kredit zu entrichten. Dem Besucher bleibt der Nachweis eines niedrigeren, [der Beklagten] der Nachweis eines höheren Schadens vorbehalten. Der Besucher kann den Nachweis insbesondere dadurch führen, dass er die ihm zugewiesene Nummer des Garderobenschranks glaubhaft macht, mit der der Stand des Kontos […] ermittelt werden kann."

4: Der Kläger verlangt die Unterlassung der Verwendung des Satzes 1 der vorstehenden Klausel. Er hat weitere Ansprüche geltend gemacht, die sich unter anderem auf Kostenerstattung richten.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht dem Unterlassungsantrag stattgegeben. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten. Mit der Anschlussrevision verfolgt der Kläger einen in den Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Antrag auf Feststellung eines Zinsanspruchs auf die von ihm verauslagten Gerichtskosten weiter. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 22,91 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

6: Revision und Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg.

I.

7: Das Berufungsgericht hat seine in juris veröffentlichte Entscheidung damit begründet, dass die Klausel gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB verstoße. Dadurch , dass die Beklagte bei Verlust des Chips 150 € bzw. (bei Kindern) 35 € fordere, beanspruche sie einen pauschalierten Schadensersatz, der den gewöhnlichen Schaden übersteige.

8: Es handele sich nicht nur um eine pauschalierte Entgeltforderung. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erfülle die umstrittene Regelung zwei Funktionen : Zum einen solle sich der Kunde durch vorgetäuschten Verlust des Chips nicht seiner Zahlungspflicht entziehen können. Zum anderen solle der Beklagten ermöglicht werden, für nicht einbringliche Ansprüche gegen einen unehrlichen Finder, der von dem Chip Gebrauch gemacht habe, vom Kunden Schadensersatz zu verlangen.

9: Der Schaden betrage nicht durchschnittlich 150 € (bzw. 35 €), weil dies voraussetze, dass der unredliche Finder den Chip in voller Höhe belaste. Anhaltspunkte für ein solches Verhalten aller unredlichen Finder bestünden nicht. Diese würden sich vielmehr mit einer oder wenigen Leistungen begnügen, um das Risiko des Auffallens klein zu halten. Außerdem verblieben auf dem Chip oft nicht verbrauchte Spitzenbeträge.

10: Unabhängig hiervon verstoße die Klausel auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klausel knüpfe die Schadensersatzpflicht an die schlichte Tatsache des Verlusts, ohne dass ein Verschulden erforderlich wäre. Zwar kämen nur wenige Fälle in Betracht, in denen der Chip dem Kunden ohne Verschulden abhanden komme. Ein Verlust ohne Verschulden sei aber nicht ausgeschlossen und auch nicht lebensfern.

11: Eine entsprechende Anwendung der Risikoverteilung bei Kleinbetragsinstrumenten im Sinne von § 675 i BGB sei schließlich für die Nutzer eines Freizeitbades nicht sachgerecht.

12: Wegen des geltend gemachten Feststellungsantrags auf Ersatz der vor der gerichtlichen Kostenfestsetzung angefallenen Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten hat es das Berufungsgericht bei der Klageabweisung belassen. Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten sei gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO grundsätzlich erst ab Eingang des Gesuchs beim Gericht des ersten Rechtszugs zu verzinsen. Diese Regelung schließe den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 256 Satz 1 BGB für die Zeit davor aus.

II.

13: Das hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

14: 1. Revision

15: Mit Recht verlangt der Kläger gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung von Nr. 3.8 Satz 1 AGB. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Klausel sowohl nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB als auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

16: a) Die Klausel ist nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB unwirksam, weil der auf die Höhe des vollen Kreditbetrages (150 € bzw. 35 €) pauschalierte Schadensersatz nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt.

17: aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die in Nr. 3.8 AGB geregelte Zahlungspflicht des Kunden gegenüber der Beklagten als Schadensersatzpflicht einzuordnen ist.

18: Entgegen ihrer - allerdings schon nicht eindeutigen - Eingangsformulierung begründet die Klausel weder einen Anspruch auf Rückzahlung ("Entrichtung" ) eines Kredits noch eine pauschalierte Entgeltforderung. Denn durch die Aushändigung des Armbands räumt die Beklagte dem Kunden noch keinen Kredit ein. Vielmehr bietet die Beklagte nur die Möglichkeit einer Kreditierung an. Ob der Kunde von dem Angebot Gebrauch macht, hängt davon ab, ob er mit Hilfe des betreffenden Chips auch Leistungen (oder Waren) von der Beklagten bezieht. Eine Kreditierung findet somit erst bei Inanspruchnahme von Leistungen statt und besteht darin, dass die Beklagte dem Kunden das für die erbrachten Leistungen geschuldete Entgelt bis zum Verlassen des Bades stundet. Dass es sich bei dem Anspruch nach Nr. 3.8 AGB um einen Schadensersatzanspruch handelt, wird dadurch bestätigt, dass die Klausel in Satz 2 ausdrücklich den Nachweis eines abweichenden Schadens vorsieht. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus einer Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Rückgabe des Armbands mit Chip und beruht mithin auf § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB.

19: Der Schadensersatzcharakter des mit der Klausel vereinbarten Anspruchs wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Dem auf den Verlustfall zugeschnittenen Anspruch kommt indessen - insoweit entgegen dem Berufungsurteil - auch nicht teilweise Entgeltfunktion zu. Denn die vor dem Verlust noch vom Kunden selbst in Anspruch genommenen Leistungen lassen sich wegen des nicht vorliegenden Chips nicht ermitteln. Auch insoweit handelt es sich demnach um einen - durch die Klausel pauschalierten - Schadensersatz. Sind die in Anspruch genommenen Leistungen des Kunden hingegen auf andere Weise als durch Vorlage des Chips zu ermitteln, so mangelt es an einem Schaden der Beklagten, weil diese insoweit ihren vertraglichen Entgeltanspruch geltend machen kann.

20: Aufgrund der Qualifikation von Nr. 3.8 Satz 1 AGB als Schadensersatzanspruch verbietet sich entgegen der Ansicht der Revision aber auch eine Gleichsetzung mit einem Kleinbetragsinstrument nach § 675 i BGB (etwa einer Geldkarte), bei dem das Verlustrisiko bis zu dem vom Zahlungsdienstleister eingeräumten Betrag (bis zu 200 €) dem Zahlungsdienstnutzer (Kunden) auferlegt werden kann (§ 675 i Abs. 2 Nr. 3 BGB; vgl. Staudinger/Omlor BGB [2012] § 675 i Rn. 8 f.). Dies ergibt sich - abgesehen von der nicht vergleichbaren Vertragsgrundlage (vgl. § 675 c Abs. 1 BGB) - bereits daraus, dass die streitgegenständliche Klausel das Risiko eines Verlusts gerade nicht vollständig auf den Kunden verlagert. Der Chip hat dementsprechend nicht die Funktion eines Bargeldersatzes, bei dem der Verlust des Chips dem Verlust einer entsprechenden Bargeldmenge gleichkäme. Durch den Chip wird vielmehr dem Kunden lediglich ermöglicht, auf bequeme Weise die Leistungen der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Der Chip dient sodann als Hilfsmittel zur Feststellung des angefallenen Entgelts. Nicht schon bei Übergabe des mit dem Chip versehenen Armbands, sondern erst mit der Inanspruchnahme von Leistungen (oder Bezug von Waren) erlangt der Kunde eine (entgeltliche) Leistung der Beklagten. Da die beanstandete Klausel dementsprechend keine mit der Übergabe des Armbands verbundene vollständige Risikoverlagerung auf den Kunden, sondern (nur) dessen Schadensersatzpflicht für den Fall des Verlusts vorsieht, muss sie den Anforderungen des § 309 Nr. 5 BGB genügen.

21: bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der von der Klausel vorgesehene Schadensersatz den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Das hält den Angriffen der Revision stand.

22: Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden trägt der Klauselverwender (BGHZ 67, 312, 319 = NJW 1977, 381, 382; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 29 mwN; Erman/Roloff BGB 14. Aufl. § 309 Rn. 48; Staudinger/ Coester-Waltjen BGB [2013] § 309 Nr. 5 Rn. 18 mwN auch zur aA). Zwar ist die Regelung in § 309 Abs. 1 Nr. 5 lit. a BGB an § 252 Satz 2 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine entsprechende Beweiserleichterung dahingehend , dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 26, 29 mwN). Auch gemessen an diesem erleichterten Maßstab hat das Berufungsgericht nicht feststellen können, dass der pauschalierte Schaden dem typischen Schadensumfang entspricht.

23: Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten übergangen, in der Saison Oktober 2010 bis März 2011 sei das pauschalierte Entgelt nur von vier der insgesamt 475.228 Besucher (rund 0,001 %) erhoben worden. Dieses Vorbringen stellt die angefochtene Entscheidung aber nicht in Frage.

24: Ein der Beklagten aus dem Verlust des Chips entstehender Schaden folgt daraus, dass sie die Entgeltforderungen für die von ihr erbrachten Leistungen nicht ermitteln und geltend machen kann. Ohne den Chip ist die Beklagte nicht ohne weiteres in der Lage, die unter Verwendung des Chips in Anspruch genommenen Leistungen festzustellen. Dabei kann es sich um Leistungen an den Kunden oder einen Dritten handeln, der von dem Chip - befugt oder unbefugt - Gebrauch gemacht hat.

25: Der von der Beklagten geltend gemachte Betrag in Höhe der jeweiligen Kreditlinie entspricht hingegen dem maximal denkbaren Schaden und würde daher voraussetzen, dass im Fall des Verlusts regelmäßig Leistungen im Umfang des gesamten mit dem Chip eingeräumten Höchstbetrags in Anspruch genommen wurden. Das mag zwar im von der Beklagten angeführten Einzelfall nahe liegen. In die Betrachtung sind aber nicht nur die Fälle einzubeziehen, in denen die Beklagte ihren Kunden den Höchstbetrag berechnet hat. Vielmehr sind - entsprechend dem Geltungsbereich der Schadenspauschalierung - sämtliche Verlustfälle in den Blick zu nehmen. Diese belaufen sich nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten nicht nur auf vier Personen (rund 0,001 %), sondern auf 0,1 % der Kunden, also jedenfalls über 400 Personen pro Saison. Die Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass der diesbezügliche Vortrag der Beklagten, die allermeisten Kunden hätten (über die zugewiesene Schranknummer) einen niedrigeren Schaden nachweisen können, demnach sogar das Gegenteil belegt, dass namentlich der Maximalschaden im Regelfall gerade nicht erreicht wird. Dass die Beklagte bemüht ist, die Anwendung der Klausel auf naheliegende Betrugsversuche zu beschränken (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 27 mwN) und es redlichen Kunden in der Regel möglich ist, einen geringeren Schaden nachzuweisen , ändert indessen nichts an dem aufgrund der weiten Fassung der Klausel wesentlich weitergehenden Anwendungsbereich. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Möglichkeiten der Entstehung eines geringeren Schadens erschöpfend sind und jede für sich genommen die Entstehung des Maximalschadens überzeugend ausschließt, kann demnach offenbleiben. Denn die Klausel erfasst sämtliche Verlustfälle. Der vereinbarte Ersatz des Maximalschadens übersteigt auch nach dem Vorbringen der Beklagten den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entstehenden Schaden deutlich (vgl. auch LG Mainz NJW-RR 2011, 1553 und LG Köln NJW-RR 2013, 250).

26: b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts , die Klausel begründe eine Haftung auch für einen unverschuldeten Verlust und sei damit auch wegen Verstoßes gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

27: Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Klausel, dass der durch diese begründete Schadensersatzanspruch nicht verschuldensabhängig ist, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

28: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dieser allgemeine Grundsatz des Haftungsrechts gilt als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots gleichermaßen für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche (BGHZ 164, 196, 210 f. = NJW 2006, 47, 49 f. mwN; BGHZ 135, 116, 121 f. = NJW 1997, 1700, 1702; BGHZ 114, 238, 240 f. = NJW 1991, 1886, 1887; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 307 Rn. 32), mithin auch für den hier berührten Anspruch aus Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, vermag die Revision auch keinen vergleichbaren verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch aufzuzeigen, wobei insbesondere die angestellten Vergleiche mit einer Inhaberschuldverschreibung oder einem Kleinbetragsinstrument nicht tragfähig sind.

29: Ob der Beklagten eine andere rechtliche Gestaltung möglich gewesen wäre, die eine Abwälzung des Verlustrisikos auf ihre Kunden erlauben würde, ist hier nicht zu entscheiden. Denn der in der beanstandeten Klausel vereinbarte Anspruch ist - wie ausgeführt - als Schadensersatzanspruch einzuordnen und muss sich demzufolge an den hierfür geltenden Regeln messen lassen.

30: 2. Anschlussrevision

31: Die Anschlussrevision ist zulässig. Sie betrifft einen Anspruch, der mit der zugelassenen (Haupt-)Revision in rechtlichem und wirtschaftlichem Zusammenhang steht (vgl. BGHZ 174, 244 = NJW 2008, 920 Rn. 38) und lediglich einen Folgeanspruch des in der Hauptsache geltend gemachten Unterlassungsanspruchs darstellt.

32: Die Anschlussrevision ist hingegen unbegründet. DieFeststellungsklage ist unzulässig. Da eine Bezifferung des Anspruchs möglich war, hätte der Kläger sogleich einen bezifferten Leistungsantrag stellen können, der sich gemäß § 258 ZPO auch auf künftig fällig werdende Zahlungen hätte erstrecken können. Dass wegen der ungewissen Prozessdauer der Endtermin der beantragten Verzinsung (Eingang des Kostenfestsetzungsantrags) zunächst noch ungewiss war, hinderte eine Leistungsklage nicht, weil der Endtermin jedenfalls bestimmbar war. Der Klage fehlte somit von Anfang an das notwendige Feststellungsinteresse (vgl. Thomas/Putzo/Reichold ZPO 35. Aufl. § 256 Rn. 18 mwN). Der erst im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Zahlung von 22,91 € ist ebenfalls unzulässig. Grundsätzlich ist es nicht gestattet, im Revisionsrechtszug die Klage zu ändern (vgl. Musielak/Ball ZPO 11. Aufl. § 559 Rn. 3 mwN). Nur ausnahmsweise kann ein erstmals gestellter Hilfsantrag zulässig sein, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (Senatsurteil BGHZ 138, 239 = NJW 1998, 1857, 1860 mwN). Hier fehlt es bereits an der letztgenannten Voraussetzung. Weder der Zeitpunkt der Einzahlung des Kostenvorschusses noch der des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrags ist vom Berufungsgericht festgestellt worden, schon weil es nach dessen Auffassung darauf nicht ankam.

Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 19.12.2011 - 3 O 92/11 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 06.02.2013 - 7 U 6/12 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen

Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 256 Verzinsung von Aufwendungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 683 Ersatz von Aufwendungen

Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 670 Ersatz von Aufwendungen

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.