Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Feb. 2017 - 23 U 2748/16
vorgehend
Gründe
Oberlandesgericht München
Az.: 23 U 2748/16
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am 23.02.2017
2 HK O 4233/13 LG Traunstein
In dem Rechtsstreit
1) …
- Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger -
2) …
- Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2: Rechtsanwälte …
gegen
…
- Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - 23. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2016 folgendes
Endurteil
1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 09.05.2016, Az. 2 HK O 4233/13 dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung der Kläger in Ziff. 2 des Tenors aufgehoben und die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt werden, dem Beklagten Auskunft zu erteilen über die Forderungen der GbR K., B., H. aus abgeschlossenen und abgerechneten Mandaten der Kläger zum 31.12.2012.
2. Im Übrigen werden bzw. bleiben die Klage und die Widerklage abgewiesen.
3. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
„1.
Scheidet ein Sozius aus der Sozietät aus, findet eine Liquidation nicht statt, sofern die Sozietät nicht insgesamt aufgelöst wird.
a.
Er oder seine Erben haben im Falle der Berufs- und /oder Erwerbsunfähigkeit, des Eintritts in den Ruhestand oder des Todes Anspruch auf
Die Auszahlung des Guthabens auf den für den betreffenden Sozius von der Sozietät geführten Entnahmekonten,
b.
seinen Anteil an einer eventuellen Rücklage,
c.
auf den seinem letzten Bruchteil entsprechenden Anteil an der Gesellschaft.
Dieser errechnet sich aus dem anteiligen materiellen Buchwert der Sozietät abzüglich der noch bestehenden Verbindlichkeiten zuzüglich dem ideellen Wert (goodwill), der sich aus einem Vierteljahresumsatz der Sozietät (Nettodurchschnitt der letzten drei Kalenderjahre vor der Auflösung der Gesellschaft) errechnet.
...
5.
Scheidet ein Sozius aus der Sozietät aus und setzt er seine Tätigkeit als Rechtsanwalt nach seinem Ausscheiden im Bezirk des Oberlandesgericht München fort, hat er keinen Anspruch auf einen Ausgleich für den immateriellen (ideellen) Kanzleiwert (goodwill) nach Ziff. 2c. Dieser wird durch das Vorgehen nach (derzeit) § 32 BORA abgegolten. In diesem Fall findet lediglich ein Ausgleich des materiellen Kanzleiwerts nach Ziff. 2c und ein Ausgleich entsprechend den Ziffern 2 a. und b. statt.
....
7.
Weitere Ansprüche sind ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere für Ansprüche auf Beteiligung an den laufenden Mandaten und auf Befreiung von den gesellschaftsrechtlichen Verbindlichkeiten (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB).“
Der Beklagte wird verurteilt, an die Rechtsanwaltskanzlei K., H. GbR 32.105,02 Euro zuzüglich 7% Zinsen vom 01.01.2013 bis 18.09.2013 und Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.09.2013 p.a. zu bezahlen.
die Klage abzuweisen.
Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, für die GbR Rechtsanwaltskanzlei K., B., H. zum 31.12.2012 eine Abschichtungsbilanz zu erstellen und an den Beklagten herauszugeben.
Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Beklagten Auskunft zu erteilen über
a) die Forderungen der GbR Rechtsanwaltskanzlei K., B., H. aus abgeschlossenen und abgerechneten Mandaten zum 31.12.2012,
b) den Wert des geringwertigen Anlagevermögens der GbR Rechtsanwaltskanzlei K., B., H. zum 31.12.2013,
c) den Wert der Bibliothek der GbR Rechtsanwaltskanzlei K., B., H. zum 31.12.2012.
1) Unter Abänderung des am 09.05.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Traunstein, Aktenzeichen 2 HK O 4233/13 wird der Beklagte verurteilt, an die Rechtsanwaltskanzlei K. H. GbR 32.105,02 € zuzüglich 7% Zinsen vom 01.01.2013 bis 18.09.2013 und Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2013 p.a. zu bezahlen.
2) Die Widerklage wird abgewiesen.
die Berufung zurückzuweisen.
1.2.6.1. Nach § 18 Ziff.1 c. des Sozietätsvertrag hat der ausgeschiedene Gesellschafter einen Anspruch auf Beteiligung am „anteiligen materiellen Buchwert“ der Gesellschaft. Nach § 18 Ziff. 7 des Sozietätsvertrags bestehen keine weitergehenden Ansprüche, insbesondere nicht auf Beteiligung „an den laufenden Mandaten“. Daraus ergibt sich aber, dass zum 31.12.2012 bereits abgerechnete Honorarforderungen aus abgeschlossenen, also nicht mehr laufenden Mandaten zu berücksichtigen sind, wie der Beklagte zutreffend darlegt.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Feb. 2017 - 23 U 2748/16
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Feb. 2017 - 23 U 2748/16
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenOberlandesgericht München Endurteil, 23. Feb. 2017 - 23 U 2748/16 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.
(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Der Jahresabschluss hat sämtliche Vermögensgegenstände, Schulden, Rechnungsabgrenzungsposten sowie Aufwendungen und Erträge zu enthalten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Vermögensgegenstände sind in der Bilanz des Eigentümers aufzunehmen; ist ein Vermögensgegenstand nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen wirtschaftlich zuzurechnen, hat dieser ihn in seiner Bilanz auszuweisen. Schulden sind in die Bilanz des Schuldners aufzunehmen. Der Unterschiedsbetrag, um den die für die Übernahme eines Unternehmens bewirkte Gegenleistung den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens abzüglich der Schulden im Zeitpunkt der Übernahme übersteigt (entgeltlich erworbener Geschäfts- oder Firmenwert), gilt als zeitlich begrenzt nutzbarer Vermögensgegenstand.
(2) Posten der Aktivseite dürfen nicht mit Posten der Passivseite, Aufwendungen nicht mit Erträgen, Grundstücksrechte nicht mit Grundstückslasten verrechnet werden. Vermögensgegenstände, die dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind und ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Altersversorgungsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen, sind mit diesen Schulden zu verrechnen; entsprechend ist mit den zugehörigen Aufwendungen und Erträgen aus der Abzinsung und aus dem zu verrechnenden Vermögen zu verfahren. Übersteigt der beizulegende Zeitwert der Vermögensgegenstände den Betrag der Schulden, ist der übersteigende Betrag unter einem gesonderten Posten zu aktivieren.
(3) Die auf den vorhergehenden Jahresabschluss angewandten Ansatzmethoden sind beizubehalten. § 252 Abs. 2 ist entsprechend anzuwenden.
Reicht der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht aus, so hat der Ausscheidende den übrigen Gesellschaftern für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis seines Anteils am Verlust aufzukommen.
(1) Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist.
(2) Bei Gericht kann bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden.
(3) Ist ein Verfahren im Sinne des Absatzes 1 oder 2 anhängig, kann ein schiedsrichterliches Verfahren gleichwohl eingeleitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen.
Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger wenden sich gegen einen Vollstreckungsbescheid, den der Beklagte gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts „P. “ (im Folgen- den: GbR P. ) erwirkt hat.
- 2
- Die Kläger waren Gesellschafter der GbR P. , deren Zweck die Vermietung und Verwaltung der gesellschaftseigenen Immobilie B. allee 1a/A. Straße in S. ist. Nach ihrem Ausscheiden aus der GbR schlossen die Kläger und zwei weitere ausgeschiedene Gesellschafter zur Regelung ihrer Abfindungsansprüche mit der GbR sowie den in der GbR verbliebenen bzw. inzwischen neu hinzugetretenen Gesellschaftern H. L. , P. GmbH und P. GmbH & Co. KG am 25./27. März 2009 eine notarielle Vereinbarung, die den ausgeschiedenen Gesellschaftern bei Nichtzahlung des vereinbarten Abfindungsbetrags unter bestimmten weiteren Voraussetzungen das (in der Vereinbarung so bezeichnete) „Wahlrecht“ gab, von den derzeitigen Gesellschaftern „100 % der Gesellschaft (…) zu übernehmen“. Die ausgeschiedenen Gesellschafter übten dieses Wahlrecht zum 1. Oktober 2009 aus. Über die Wirksamkeit dieser rechtsgestaltenden Erklärung und damit den seitherigen Gesellschafterbestand der GbR P. herrscht Streit. In einem Vorprozess, den die Kläger und die beiden weiteren mit ihnen ausgeschiedenen Gesellschafter gegen H. L. , die P. GmbH und die P. GmbH & Co. KG geführt haben, hat das Landgericht Halle mit Urteil vom 23. September 2010 (6 O 372/10) festgestellt, dass die (dortigen) Kläger die Gesellschaftsanteile mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2009 übernommen haben. Das Oberlandesgericht Naumburg hat die Berufung der (dortigen) Beklagten zurückgewiesen (9 U 173/10). Die Nichtzulassungsbeschwerde der P. GmbH & Co. KG ist gleichfalls erfolglos geblieben; bezüglich der beiden anderen Beklagten des Vorprozesses ist das beim Bundesgerichtshof geführte Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (II ZR 125/11) gemäß § 240 ZPO unterbrochen.
- 3
- Der Beklagte hat gegen die GbR P. aus einem AssetManagement -Vertrag Vergütungsansprüche gemäß Rechnungen vom 15. Februar und 2. April 2010 geltend gemacht und über den Gesamtbetrag von 99.954,87 € nebst Zinsen und Kosten am 6. September 2010 einen Vollstre- ckungsbescheid erwirkt. Dieser Vollstreckungsbescheid, in dem als gesetzlicher Vertreter der GbR der „geschäftsführende Gesellschafter“ H. L. ange- geben wird, ist am 8. September 2010 - ebenso wie der vorangegangene Mahnbescheid - unter der Anschrift „K. allee 13 c/o P. GmbH“ in H. , unter der auch der Beklagte ansässig ist, durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt worden.
- 4
- Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid und einem in diesem Zusammenhang erlassenen Pfändungsund Überweisungsbeschluss für unzulässig zu erklären. Hilfsweise haben sie beantragt, „die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid (…) für unzulässig zu erklären, soweit sie sich gegen die GbR P. , bestehend aus den Antragstellern als Gesellschafter richtet und soweit sie sich gegen das gemäß dem Sequestrationsbeschluss des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13.04.2010 (…) gesicherte Gesellschaftsvermögen in seinem Immobilienstand oder die Mieteinnahmen aus der Immobilie B. allee 1a/A. Straße in S. ab dem, 01.10.2009 richtet“.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage als Vollstreckungsgegenklage aufgefasst. Es hat die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid für unzulässig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage als unzulässig.
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Bei der vorliegenden Klage handele es sich nicht um eine Vollstreckungsgegenklage. Gerügt werde die nicht wirksame Zustellung des Vollstreckungsbescheids , wogegen die Vollstreckungserinnerung gemäß § 732 ZPO der zutreffende Rechtsbehelf wäre. Gleichwohl sei die erhobene Klage zulässig und die Kläger seien aktivlegitimiert. Dabei komme es im Ergebnis nicht auf die in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Frage an, ob die Gesellschafter einer rechtsfähigen (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts ei- nen Aktivprozess für die Gesellschaft bzw. „als GbR“ führen könnten. Im Streit- fall lägen mehrere Besonderheiten vor, die eine Prozessführung durch die Kläger als Gesellschafter der GbR P. zulässig erscheinen ließen. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben müsse es den Klägern als potentiellen Gesellschaftern möglich sein, im eigenen Namen zu verhindern, dass die Gesellschaft mit Forderungen überzogen und hierdurch möglicherweise wirtschaftlich ausgehöhlt werde. Die Kläger müssten sich auch nicht darauf verweisen lassen, die Klage namens der Gesellschaft zu erheben und einen Rechtsstreit zu führen, in dem dann abermals zweifelhaft wäre, ob sie die Gesellschaft tatsächlich vertreten könnten oder ob sie möglicherweise doch keine Gesellschafter geworden seien. Ein weiterer Grund für die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich aus ihrer akzessorischen Gesellschafterhaftung entsprechend §§ 128 f. HGB. Ihrem Wesen nach handele es sich bei der vorliegenden Klage um eine negative Feststellungsklage; es solle festgestellt werden, dass aus dem Vollstreckungsbescheid Forderungen nicht geltend gemacht werden können. Die Klage habe Erfolg, da der Vollstreckungsbescheid nicht wirksam zugestellt worden sei, so dass aus ihm nicht vollstreckt werden könne.
- 9
- II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft zu der Annahme gelangt, dass die Klage zulässig sei.
- 10
- 1. Die Unzulässigkeit der Klage ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Kläger ihr Rechtsschutzziel mit einer Erinnerung nach § 732 ZPO auf einem einfacheren Weg erreichen könnten. Unbeschadet der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Möglichkeit einer Klauselerinnerung, die grundsätzlich auch auf die Nichtexistenz oder fehlende Vollstreckbarkeit des zugrunde liegenden Titels gestützt werden kann (Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 732 Rn. 6 ff. mwN), das Rechtsschutzbedürfnis für eine gleichgerichtete prozessuale Klage entfallen lässt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01, ZIP 2004, 356, 358), könnte dem Begehren der Kläger im Verfahren nach § 732 ZPO nicht entsprochen werden.
- 11
- Das Berufungsgericht lässt bei seiner Annahme, mit der Erinnerung nach § 732 ZPO könne die nicht wirksame Zustellung des Vollstreckungsbescheids gerügt werden, außer Acht, dass diese Vorschrift für Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel gilt und Vollstreckungsbescheide im Regelfall keiner Vollstreckungsklausel bedürfen (vgl. § 796 Abs. 1 ZPO).
- 12
- Im Übrigen hätte im Streitfall eine unwirksame Zustellung des Vollstreckungsbescheids nicht zugleich dessen Unwirksamkeit zur Folge, wie das Berufungsgericht annimmt. Die vom Berufungsgericht zitierte Entscheidung (BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - IX ZR 100/99, WM 2002, 512, 513) betraf ein Ver- säumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, das erst durch seine, die Verkündung ersetzende, Zustellung existent wird (§ 310 Abs. 3 ZPO). Demgegenüber wird ein Vollstreckungsbescheid existent, wenn er vom Rechtspfleger erlassen und von der Geschäftsstelle zur Zustellung in den Geschäftsgang gegeben wird (BGH, Urteil vom 19. November 1981 - III ZR 85/80, WM 1982, 601, 602). Schlägt die Zustellung fehl, so berührt dies nicht die Wirksamkeit des Vollstreckungsbescheids und steht einem erneuten Zustellungsversuch nicht entgegen.
- 13
- 2. Die Klage ist unzulässig, da die Kläger nicht prozessführungsbefugt sind.
- 14
- a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vorliegenden Klage ihrem Wesen nach nicht um eine negative Feststellungsklage , die auf die Feststellung gerichtet ist, dass aus dem Vollstreckungsbescheid keine Forderungen geltend gemacht werden können, sondern, wie der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst entscheiden kann, um eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO.
- 15
- Das Berufungsgericht hat nicht ausreichend beachtet, dass der Klageantrag ausdrücklich darauf gerichtet ist, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid für unzulässig zu erklären, und somit seinem Wortlaut nach auf eine prozessuale Gestaltung zielt. Eine Feststellungsklage wäre auch nicht geeignet, die (weitere) Vollstreckung aus dem gegen die GbR P. ergangenen Vollstreckungsbescheid, gegen die sich die Kläger wenden, zu unterbinden (vgl. § 775 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zudem nicht hinreichend gewürdigt, dass die Kläger nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den wirksamen Abschluss des Asset-Management-Vertrages bestritten und damit den dem Vollstreckungstitel zugrunde liegenden materiellen An- spruch in Abrede gestellt haben. Das Landgericht hat zu dieser Frage Beweis erhoben, auf der Grundlage des Beweisergebnisses die Unwirksamkeit des Asset -Management-Vertrages angenommen und daraufhin der Klage stattgegeben. Auch wenn das Vorbringen der Kläger zur materiellen Rechtslage, wie noch auszuführen sein wird, in Wahrheit keinen geeigneten Einwand nach § 767 ZPO begründet, so sprechen die auf den festgestellten Anspruch selbst bezogenen Einwendungen für die Annahme einer Vollstreckungsabwehrklage und gegen eine Deutung der Klage als eine auf die Wirkungen des Vollstreckungsbescheids bezogene Feststellungsklage oder als eine in entsprechender Anwendung von § 767 ZPO grundsätzlich mögliche prozessuale Gestaltungsklage , mit der die Unwirksamkeit oder mangelnde Vollstreckbarkeit eines Vollstreckungstitels wegen formeller Mängel geltend gemacht werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 170 ff.; Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01, ZIP 2004, 356, 358; K. Schmidt/Brinkmann in MünchKommZPO, 4. Aufl., § 767 Rn. 6). Wie bereits ausgeführt, lassen mögliche Zustellungsmängel, wie sie die Kläger in formeller Hinsicht allein geltend machen und der Präklusionsvorschrift des § 796 Abs. 2 ZPO entgegenhalten möchten, die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit des Vollstreckungsbescheids unberührt. Zuzustimmen ist nach alldem der Auffassung des Landgerichts, das in der Klage - in Übereinstimmung mit der von den Klägern selbst verwendeten Bezeichnung der Klage - eine Vollstreckungsabwehrklage gesehen hat.
- 16
- b) Die Kläger sind als „potentielle Gesellschafter“ der GbR P. , gegen die sich der Vollstreckungsbescheid richtet, nicht zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage befugt.
- 17
- aa) Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO ist von „dem Schuldner“ zu erheben. Das ist derjenige, gegen den sich die Zwangsvollstre- ckung richtet, der also in dem vollstreckbaren Titel oder in der gegen den Rechtsnachfolger erteilten Vollstreckungsklausel als Schuldner aufgeführt ist (BGH, Urteil vom 25. September 2006 - II ZR 218/05, ZIP 2006, 2128 Rn. 9; Urteil vom 5. Juni 2012 - XI ZR 173/11, juris Rn. 18 mwN). Die Erhebung der Klage durch den richtigen Kläger, den Vollstreckungsschuldner, betrifft die Prozessführungsbefugnis und ist somit Zulässigkeitsvoraussetzung (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, ZIP 2014, 118 Rn. 12; K. Schmidt/Brinkmann in MünchKommZPO, 4. Aufl., § 767 Rn. 44; Zöller/ Herget, ZPO, 30. Aufl., § 767 Rn. 9; a.A. Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 767 Rn. 21: Frage der Aktivlegitimation).
- 18
- bb) Vollstreckungsschuldnerin und damit zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage befugt ist im Streitfall die GbR P. .
- 19
- (1) Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, dass die GbR P. als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit besitzt, woraus sich zugleich ihre Prozessfähigkeit ergibt. Es zieht aber gleichwohl die Möglichkeit in Betracht, dass auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) ein Aktivprozess der Gesellschaft weiterhin von den Gesellschaftern „als GbR“ geführt werden könne. Die mit diesen Erwägun- gen wohl verbundene Vorstellung, die Gesellschafter könnten in Streitgenossenschaft auf das Gesamthandsvermögen bezogene Prozesse führen, trifft indessen nicht (mehr) zu. Vielmehr ist in derartigen Rechtstreitigkeiten grundsätzlich nur die rechtsfähige Gesellschaft die richtige Partei (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2005 - VIII ZR 117/04, NJW-RR 2006, 42; Münch KommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 718 Rn. 44 a.E.), sofern nicht besondere Voraussetzungen vorliegen, unter denen Gesellschafter Ansprüche der Gesellschaft - etwa im Wege der actio pro socio oder anderweitig als Prozessstandschafter - gerichtlich geltend machen können. Aus der vom Berufungsgericht (inkorrekt) zitierten grundlegenden Senatsentscheidung (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 356 f.) ergibt sich ersichtlich nichts anderes.
- 20
- Die bei einer von allen Gesellschaftern erhobenen Klagegegebenenfalls in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer einfachen Rubrumsberichtigung, wenn die Auslegung der Klage ergibt, dass sie von der Gesellschaft erhoben worden ist und die Benennung der Gesellschafter (nur) der Bezeichnung der Gesellschaft dienen soll, besteht im Streitfall schon deshalb nicht, weil die Kläger angesichts des über den Gesellschafterbestand der GbR P. bestehenden Streits bei Klageerhebung gerade nicht entscheidend auf die der GbR selbst zustehenden Rechte abstellen wollten. Nichts anderes folgt aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Kläger vom 21. Juli 2011, auf den die Revisionserwiderung hinweist. Dort haben die Kläger die Auffassung vertreten, sie seien als Gesellschafter aktivlegitimiert und hätten die Forderungsabwehr bis zur Entscheidung über den Gesellschafterbestand im Vorprozess (LG Halle - 6 O 372/10; OLG Naumburg - 9 U 173/10) auch nur auf diese Weise wahrnehmen können. Für den Fall, dass das Gericht die Frage der Aktivlegitimation anders beurteile, haben die Kläger die Umstellung der Klage auf die GbR angekündigt und die Ansicht vertreten, dass eine entsprechende Klageänderung sachdienlich wäre. Eine solche Klageänderung haben die Kläger im weiteren Verlauf des Rechtstreits aber nicht vorgenommen. Eine hilfsweise Klageänderung , die die Kläger mit ihrem Schriftsatz vom 21. Juli 2011 (zugleich) beabsichtigt haben mögen, konnte nicht wirksam erfolgen, da eine bedingte Parteiänderung unzulässig ist (BGH, Urteil vom 25. September 1972 - II ZR 28/69, WM 1972, 1315, 1318; Urteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 209/03, NJW-RR 2004, 640, 641; Urteil vom 20. September 2007 - IX ZR 91/06, ZIP 2007 Rn. 13).
- 21
- Mangels hinreichend klarer Anhaltspunkte kann auch nicht angenommen werden, dass die Kläger - stillschweigend - in gewillkürter Prozessstandschaft Einwendungen der GbR P. geltend machen. Im Übrigen ist eine gewillkürte Prozessstandschaft bei einer Vollstreckungsabwehrklage grundsätzlich nicht statthaft (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, ZIP 2014, 118 Rn. 12; Preuß in BeckOK ZPO, § 767 Rn. 34a; anderes gilt für die gesetzliche Prozessstandschaft des Miterben, der im Wege der Vollstreckungsgegenklage Nachlassansprüche gemäß § 2039 Satz 1 BGB geltend macht - BGH, Urteil vom 5. April 2006 - IV ZR 139/05, BGHZ 167, 150 Rn. 7 ff.).
- 22
- (2) Aus Treu und Glauben kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine Prozessführungsbefugnis der Kläger nicht hergeleitet werden.
- 23
- Die Kläger können die Klage als Vertreter namens der GbR P. erheben, sofern sie deren Gesellschafter sind. Die Einschätzung des Berufungsgerichts , die Kläger müssten sich auf eine solche Klage nicht verweisen lassen, weil dann abermals zweifelhaft gewesen wäre, ob sie tatsächlich Gesellschafter geworden sind, ist verfehlt. Vielmehr wäre in einem solchen von der Gesellschaft geführten Rechtsstreit zwischen den dortigen Parteien die (Vor-) Frage zu klären, ob die Gesellschaft durch die Kläger als ihre Gesellschafter wirksam vertreten ist. Zwar kann die Frage nach dem Gesellschafterbestand zugleich auch Gegenstand eines Rechtsstreits zwischen denjenigen sein, die die Gesellschafterstellung für sich in Anspruch nehmen. Diesem Rechtsstreit ist aber, was das Berufungsgericht möglicherweise verkennt, schon deshalb keine allgemeinverbindliche Klärung dieser Frage vorbehalten, weil ein Urteil gemäß § 325 ZPO grundsätzlich nur zwischen den jeweiligen Prozessparteien Rechtskraftwirkung entfaltet (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 249/09, ZIP 2011, 1143 Rn. 7).
- 24
- Der Nachweis ihrer Gesellschafterstellung kann den Klägern nicht aus Billigkeitserwägungen erlassen werden. Die Grundsätze von Treu und Glauben rechtfertigen es nicht, die bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Gesellschafterstellung für die Befugnis genügen zu lassen, gegen einen die Gesellschaft betreffenden Vollstreckungstitel - unbeschadet der Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes - im Klagewege vorzugehen.
- 25
- (3) Auch die akzessorische Gesellschafterhaftung, der nach der Rechtsprechung des Senats die Gesellschafter einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung der §§ 128, 129 HGB unterliegen , rechtfertigt es nicht, den Gesellschaftern die Prozessführungsbefugnis für eine von der Gesellschaft als Vollstreckungsschuldnerin zu erhebende Vollstreckungsgegenklage zuzubilligen. Dies folgt schon daraus, dass aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten Schuldtitel nicht gegen die Gesellschafter vollstreckt werden kann (§ 129 Abs. 4 HGB) und dass den Gesellschaftern unbeschadet der aus § 129 Abs. 1 HGB folgenden Rechtskraftwirkungen eines gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils die von der Gesellschaft abgeleiteten Einwendungen erhalten bleiben, mit denen die Gesellschaft nicht ihrerseits präkludiert ist (§ 767 Abs. 2, § 796 Abs. 2 ZPO) und auf die sie somit eine Vollstreckungsabwehrklage allein stützen könnte (BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 15; Hillmann in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 129 Rn. 7; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 12).
- 26
- Ferner greift der nach § 129 Abs. 1 HGB grundsätzlich bestehende Einwendungsausschluss nicht, wenn der Gläubiger mit den Vertretern der Gesellschaft kollusiv zusammengewirkt hat oder wenn ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vorliegt, weil die Gesellschaft in dem gegen sie geführten Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1995 - II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 11, 18).
- 27
- 3. Die vorliegende Vollstreckungsabwehrklage kann auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die vorgebrachten Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, präkludiert sind (§ 796 Abs. 2 ZPO). Die von den Klägern vorgebrachten materiell-rechtlichen Einwendungen beziehen sich auf die Entstehung des Anspruchs und beruhen somit auf Gründen, die vor der (möglichen) Zustellung des Vollstreckungsbescheids entstanden sind, mithin vor dem Zeitpunkt, der bei der Vollstreckungsabwehrklage gegen einen Vollstreckungsbescheid an die Stelle des sonst nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgebenden Zeitpunkts des Schlusses der mündlichen Verhandlung tritt (Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 796 Rn. 2). Die von der Revisionserwiderung geteilte Ansicht des Landgerichts, mangels wirksamer Zustellung des Vollstreckungsbescheids sei keine Präklusion eingetreten, trifft nicht zu. Wenn der Vollstreckungsbescheid noch nicht (wirksam) zugestellt ist, kann der Schuldner mit einer Vollstreckungsabwehrklage von vornherein keine Gründe geltend machen, die nach Zustellung entstanden sind. Er ist auf die Möglichkeit des Einspruchs verwiesen (§§ 338, 700 Abs. 1 ZPO).
- 28
- III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endent- scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Den Klägern musste nicht durch Zurückverweisung der Sache die Möglichkeit gegeben werden, den von ihnen erwogenen Parteiwechsel vorzunehmen. Denn einer Vollstreckungsabwehrklage der GbR P. stünde ebenfalls die Präklusionswirkung gemäß § 796 Abs. 2 ZPO entgegen. Schließlich kann der von den Klägern gestellte Hilfsantrag aus den vorgenannten Gründen gleichfalls keinen Erfolg haben.
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 01.08.2012 - 6 O 106/11 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.11.2013 - 9 U 171/12 -
Reicht der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht aus, so hat der Ausscheidende den übrigen Gesellschaftern für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis seines Anteils am Verlust aufzukommen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagten waren Gesellschafter der Klägerin, eines geschlossenen Immobilienfonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, und kündigten den Gesellschaftsvertrag zum 31. Dezember 2000. Nach dem Gesellschaftsvertrag wird bei Ausscheiden eines Gesellschafters die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgeführt. Zur Auseinandersetzung bestimmt § 17 des Gesellschaftsvertrages u.a.: "1. Der Geschäftsbesorger hat bei Ausscheiden eines Gesellschafters eine Auseinandersetzungsbilanz aufzustellen, in der sämtliche Wirtschaftsgüter unter Auflösung stiller Reserven mit ihrem Verkehrswert einzustellen sind. Etwaige immaterielle Werte bleiben außer Betracht.
- 2
- Mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 übersandte die Klägerin den Beklagten und anderen ausgeschiedenen Mitgliedern eine Auseinandersetzungsbilanz. Unter dem 21. Juli 2003 erstellte die Klägerin eine überarbeitete Auseinandersetzungsbilanz , die einen negativen anteiligen Verlust zum Zeitpunkt des Ausscheidens in Höhe von 7.454,34 € ergab. Diese Auseinandersetzungsbilanz wurde mit Schreiben vom 25. Juli 2003 den Beklagten übersandt. Ein ebenfalls ausgeschiedener Gesellschafter legte gegen die Auseinandersetzungsbilanz Widerspruch ein, den er am 6. Januar 2004 begründete und zusätzlich vermerkte , dass sich auch die Beklagten dem Widerspruch anschließen.
- 3
- Am 20. September 2004 beantragte die Klägerin für einen Teilbetrag in Höhe von 1.864,07 € aus der Auseinandersetzungsbilanz den Erlass eines Mahnbescheids, der den Beklagten am 5./6. November 2004 zugestellt wurde. Nach Eingang ihres Widerspruchs forderte das Mahngericht die Klägerin am 23. November 2004 zur Einzahlung der weiteren Gerichtskosten auf. Die Klägerin zahlte diese am 2. Januar 2007 ein.
- 4
- Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten wegen Verjährung abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch sei nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt. Der Verlustausgleichsanspruch sei mit dem Ausscheiden der Beklagten mit Ablauf des 31. Dezember 2000 fällig geworden, so dass die dreijährige Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB am 1. Januar 2002 begonnen habe. Die Verjährung sei durch den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids, der am 20. September 2004 eingegangen sei, gehemmt worden; die Hemmung habe aber sechs Monate nach der Widerspruchsnachricht des Gerichts mit der Aufforderung zur Einzahlung der weiteren Gerichtskosten am 23. November 2004 geendet. Die Verjährungsfrist sei bei Einzahlung am 2. Januar 2007 bereits abgelaufen gewesen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Klagabweisung wegen Verjährung nicht. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB i.d.F. des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB) begann am 1. Januar 2002 zu laufen, wenn der Anspruch zu diesem Zeitpunkt entstanden war (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen - vorlagen (BGHZ 171, 1 Tz. 23; Urt. v. 7. März 2007 - VIII ZR 218/06, NJW 2007, 2034 Tz. 15; v. 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, NJW-RR 2008, 258 Tz. 23; v. 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Tz. 8; v. 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Tz. 23).
- 8
- 1. Der Anspruch ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann (BGH Urt. v. 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, ZIP 2008, 1762 Tz. 17; v. 18. Juni 2009 - VII ZR 167/08, ZIP 2009, 1821 Tz. 19). Der Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens entsteht - ebenso wie der Verlustausgleichsanspruch - grundsätzlich mit dem Ausscheiden des Gesellschafters (Senat, BGHZ 88, 205, 206; Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 281/87, ZIP 1988, 1545; v. 14. Juli 1997 - II ZR 122/96, ZIP 1997, 1589) und kann nach seiner Fälligkeit geltend gemacht bzw. mit Klage durchgesetzt werden (§ 271 Abs. 2 BGB). Da die Beklagten zum 31. Dezember 2000 ausgeschieden sind, wurde der Verlustausgleichsanspruch Anfang Juli 2001 fällig. Die Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs ist - was das Berufungsgericht übersehen hat - in § 17 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags geregelt. Danach war der Verlustausgleichsanspruch innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden einzuzahlen. Das Fehlen einer Abfindungsbilanz hindert den Eintritt der Fälligkeit nicht. Um eine Forderung mit Klage geltend machen zu können, reicht es aus, dass eine Feststellungsklage erhoben werden kann. Der Eintritt der Fälligkeit hängt nicht davon ab, dass eine Forderung auch beziffert werden kann (BGH, Urt. v. 18. Juni 2009 - VII ZR 167/08, ZIP 2009, 1821 Tz. 19).
- 9
- 2. Das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte haben müssen. Für die Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen oder ihre grobfahrlässige Unkenntnis beim Verlustausgleich genügt es nicht, dass sie vom Ausscheiden der Beklagten aus der Gesellschaft Kenntnis hatte. Anspruchsbegründender Umstand für den Verlustausgleichsanspruch ist neben dem Ausscheiden, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht ausreicht (§ 739 BGB). Die erforderliche Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn die Klägerin auch ohne exakte Berechnung in einer Auseinandersetzungsbilanz wusste oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte wissen müssen, dass das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht ausreicht. Dazu haben weder das Amts- noch das Landgericht Feststellungen getroffen noch die Parteien bisher etwas vorgetragen.
- 10
- III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO). Für das weitere Verfahren weist er auf folgendes hin:
- 11
- 1. Die Kenntnis der Klägerin von einem Verlustausgleichsanspruch ist jedenfalls dann vorhanden, wenn bereits beim Ausscheiden der Beklagten am 31. Dezember 2000 klar war, dass das vorhandene Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Gesellschaftsschulden nicht ausreicht, etwa weil mit den Banken Sanierungsverhandlungen geführt werden mussten.
- 12
- 2. In Frage kommt auch, dass die Klägerin aufgrund der mit Schreiben vom 27. Dezember 2002 übersandten vorläufigen Bilanz wusste, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden und der Einlagen nicht ausreicht. Feststellungen dazu, ob diese Bilanz bereits einen Verlustausgleichsanspruch auswies, der diese Kenntnis vermitteln konnte , hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die unterbliebenen Feststellungen kann der Senat nach Vorlage eines Entwurfs der Bilanz im Revisionsverfahren nicht nachholen (§ 559 Abs. 1 ZPO).
- 13
- 3. Schließlich kommt bei verzögerter Bilanzaufstellung durch die Klägerin in Frage, dass sie grob fahrlässig von den anspruchsbegründenden Tatsachen keine Kenntnis hatte.
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 24.04.2008 - 223 C 73/07 -
LG Berlin, Entscheidung vom 08.01.2009 - 51 S 126/08 -
(1) Die Bilanz ist in Kontoform aufzustellen. Dabei haben mittelgroße und große Kapitalgesellschaften (§ 267 Absatz 2 und 3) auf der Aktivseite die in Absatz 2 und auf der Passivseite die in Absatz 3 bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge auszuweisen. Kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1) brauchen nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in den Absätzen 2 und 3 mit Buchstaben und römischen Zahlen bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden. Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a) brauchen nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in den Absätzen 2 und 3 mit Buchstaben bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden.
(2) Aktivseite
- A.
Anlagevermögen: - I.
Immaterielle Vermögensgegenstände: - II.
Sachanlagen: - III.
Finanzanlagen:
- B.
Umlaufvermögen: - I.
Vorräte: - II.
Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände: - III.
Wertpapiere: - IV.
Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks.
- C.
Rechnungsabgrenzungsposten. - D.
Aktive latente Steuern. - E.
Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung.
(3) Passivseite
- A.
Eigenkapital: - B.
Rückstellungen: - C.
Verbindlichkeiten: - 1.
Anleihen davon konvertibel; - 2.
Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten; - 3.
erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen; - 4.
Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen; - 5.
Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel; - 6.
Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen; - 7.
Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht; - 8.
sonstige Verbindlichkeiten, davon aus Steuern, davon im Rahmen der sozialen Sicherheit.
- D.
Rechnungsabgrenzungsposten. - E.
Passive latente Steuern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, soweit über sie nicht bereits mit dem Senatsbeschluss vom 28. März 2013 entschieden wurde, zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin ist eine sächsische Gemeinde. Der beklagte Verein betreibt Kindergärten und -tagesstätten. Mit Vertrag vom 2. Januar 1995 übertrug die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Gemeinde L. , dem Beklagten die Trägerschaft der Kindertagesstätte "Z. ". Am 5. November 1996 schlossen die Parteien einen weiteren Vertrag, durch den dem Beklagten die Trägerschaft der Kindertagesstätte "K. " überantwortet wurde. Aufgrund dieser Verträge erlangte der Beklagte auch den Besitz an den Baulichkeiten und Freispielflächen, in beziehungsweise auf denen die Einrichtungen betrieben wurden.
- 2
- Mit Schreiben vom 28. September 2007 kündigte die Klägerin aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen die mit dem Beklagten geschlossenen Verträge.
- 3
- Die Parteien haben über die Wirksamkeit der Kündigungen gestritten. Die Klägerin hat gegen den Beklagten Klage mit den Hauptanträgen erhoben, festzustellen, dass der Vertrag vom 2. Januar 1995 durch die Kündigung zum 31. Dezember 2007 beendet und der Vertrag vom 5. November 1996 wirksam zum 31. Dezember 2008 gekündigt worden sei. Hilfsweise hat sie beantragt, festzustellen, dass mit dem Vertrag vom 5. November 1996 lediglich das Flurstück x c überlassen worden sei und die Flurstücke x/12 und x/14 nicht Vertragsgegenstand seien.
- 4
- Das Landgericht hat den Hauptanträgen entsprochen. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt. Hinsichtlich der Einrichtung "Z. " (Vertrag vom 2. Januar 1995) haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. In Bezug auf die Kindertagesstätte "K. " (Vertrag vom November 1996) hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Den Hilfsantrag hat es in der Sache nicht beschieden. Auf die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der Senat das Rechtsmittel hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassen, welchen die Klägerin weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
- 5
- Die Revision ist im Umfang ihrer Zulassung durch den Senat zulässig und begründet. Sie führt bezogen auf den Hilfsantrag zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Entscheidung über den erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag sei entbehrlich. Die Klägerin sei in keiner Phase des Berufungsverfahrens auf diesen zurückgekommen. Er habe auch in der mündlichen Verhandlung keine Rolle gespielt.
II.
- 7
- Dies hält, wie die Revision mit Recht rügt, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte den Hilfsantrag in der Sache bescheiden müssen.
- 8
- 1. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht des Prozessbevollmächtigten des Beklagten ist nicht davon auszugehen , dass der Hilfsantrag in erster Instanz nicht gestellt worden ist. Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ist ausdrücklich angegeben, die Klägerin habe diesen Antrag gestellt. Da die Anträge in der mündlichen Verhandlung zu verlesen sind (§ 297 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und der Tatbestand gemäß § 314 Satz 1 ZPO den Beweis für das mündliche Parteivorbringen erbringt, steht da- mit für das Verfahren fest, dass der Hilfsantrag gestellt wurde. Richtig ist allerdings , dass der durch die tatbestandlichen Feststellungen geführte Beweis gemäß § 314 Satz 2 ZPO durch das Sitzungsprotokoll, das seinerseits Beweiswirkung entfaltet (§ 165 Satz 1 ZPO), entkräftet werden kann. Weiter trifft es zu, dass das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 4. November 2008 lediglich die Feststellung enthält, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe den Antrag aus der Klageschrift vom 18. März 2008 gestellt. In der Niederschrift hingegen nicht ausgewiesen ist, dass der mit Schriftsatz vom 11. September2008 angekündigte Hilfsantrag ebenfalls gestellt worden sei. Eine solche ausdrückliche Feststellung ist auch in den Sitzungsprotokollen der weiteren mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht vom 10. März, 6. Juli und 11. September 2009 nicht getroffen worden. Gleichwohl ist der durch den Tatbestand erbrachte Beweis nicht entkräftet. Dies setzt voraus, dass die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift ausdrücklich oder doch unzweideutig dem Tatbestand widersprechen (Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 314 Rn. 7; ders. in MünchKommZPO, 4. Aufl., § 314 Rn. 6; Hk-Saenger, ZPO 5. Aufl., § 314 Rn. 10; Zöller/Vollkommer , ZPO, 29. Aufl., § 314 Rn. 6). Lücken des Protokolls oder sein Schweigen über bestimmte Vorgänge reichen hierfür nicht (Musielak und Saenger jew aaO; siehe auch OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492, 1493). Ein unzweideutiger Widerspruch zwischen dem Tatbestand und den Sitzungsprotokollen ist sonach dem hier allein vorliegenden Umstand, dass diese nicht ausdrücklich ausweisen, der Hilfsantrag sei gestellt worden, nicht zu entnehmen. Aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2009 ergibt sich vielmehr ein Hinweis auf das Gegenteil. Darin ist festgehalten, "die Beteiligten" bezögen "sich auf ihre bisherigen Schriftsätze". Dies umfasst auch den Schriftsatz vom 11. September 2008 einschließlich des darin angekündigten Hilfsantrags.
- 9
- 2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass über den Hilfsantrag sachlich nicht mehr zu entscheiden war, weil die Klägerin in der zweiten Instanz nicht mehr auf ihn "zurückgekommen" sei. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass im Berufungsverfahren der Hilfsantrag, der, wie hier, im ersten Rechtszug nicht beschieden wurde, weil der Hauptantrag zuerkannt wurde, allein infolge der Einlegung des Rechtsmittels durch den Beklagten zur Entscheidung anfällt (z.B. BGH, Urteil vom 20. September2004 - II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220 m.umfangr. N.; Musielak/Ball, aaO § 528 Rn. 7; Zöller/Heßler aaO § 528 Rn. 20). Hiervon abzuweichen, besteht auch unter Würdigung entgegen stehender Literaturstimmen (z.B. MünchKommZPO/ Rimmelspacher aaO § 528 Rn. 46; Oberheim in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl., § 528 Rn. 19 jeweils mwN) kein Anlass (BGH aaO). Denn zu den Grundbedingungen des Klageverfahrens, die auch im Rechtsmittelzug weiter gelten (§ 525 ZPO), gehört es, dass der Kläger durch seine Anträge bestimmt, mit welchen Ansprüchen sich das Gericht befassen muss. Diese von dem Kläger zur Überprüfung gestellten Streitgegenstände kann der Beklagte allein durch ein Anerkenntnis oder durch die Hinnahme einer Verurteilung, nie jedoch dadurch beschränken, dass er Rechtsmittel einlegt. Es besteht keine Veranlassung , von dem Kläger, der in erster Instanz voll obsiegt hat, die Einlegung eines Rechtsmittels, auch nicht im Wege einer Eventual-Anschließung, gegen ein zu seinen Gunsten ergangenes Urteil zu verlangen, um die volle Überprüfung seines unveränderten Klagebegehrens im Rechtsmittelzug sicherzustellen (BGH aaO). Ebenso wenig muss von dem Kläger erwartet werden, neben seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung ausdrücklich seinen Hilfsantrag zu wiederholen (Zöller/Heßler aaO), denn dieser ist, wie ausgeführt, mit dem Rechtsmittel des Beklagten bereits im nächsten Rechtszug angefallen.
- 10
- Die Annahme, die Klägerin habe den Hilfsantrag konkludent zurückgenommen , indem sie auf ihn nicht mehr "zurückgekommen" ist, scheitert an § 269 Abs. 2 Satz 2 ZPO, der eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder die Einreichung eines Schriftsatzes verlangt. Beides ist nicht erfolgt.
- 11
- 3. Da eine abschließende Entscheidung über den Hilfsantrag von noch nachzuholenden tatrichterlichen Feststellungen abhängt, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 23.10.2009 - 5 O 512/08 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 05.06.2012 - 9 U 1902/09 -
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände werden gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen).
(2) Zu dem Gesellschaftsvermögen gehört auch, was auf Grund eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstands erworben wird.
Wer ein rechtliches Interesse daran hat, eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde einzusehen, kann von dem Besitzer die Gestattung der Einsicht verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler gepflogen worden sind.
(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.
(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.
(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.
(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.