Oberlandesgericht München Endurteil, 19. Jan. 2017 - 23 U 1843/16

Tatbestand:

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Die in Liquidation befindliche Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung eines Liquidationsfehlbetrages in Höhe von 58.850,83 €.

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Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in Form einer offenen Handelsgesellschaft, hat in den Jahren 1995 und 1996 auf dem Gebiet der Stadt P. Wohnimmobilien im von dem Land B. geförderten frei finanzierten Wohnungsbau errichtet. Die gesamte "Wohnanlage K. " wurde einheitlich durch die Klägerin und 14 weitere Schwesterfonds erbaut.

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Die Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 28. Dezember 1994 mit einer Beteiligungssumme von 204.300 DM zuzüglich 5 % Agio über die Treuhänderin B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beigetreten. Die Beitrittserklärung der Beklagten wurde unter dem 31. Dezember 1994 sowohl von der geschäftsführenden Gesellschafterin der Klägerin, zugleich handelnd für die übrigen Gesellschafter, als auch von der Treuhänderin angenommen.

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Mit der Beitrittserklärung erklärte die Beklagte unter anderem folgendes: " Ich erkenne den Gesellschaftsvertrag der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds OHG und den Treuhandvertrag der B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als für mich verbindlich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem Angebotsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Mir ist bekannt, dass ich über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte."

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Der Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH enthält u.a. folgende Bestimmungen: § 2 Zurechnung der Beteiligung, Abtretung 1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. Auf § 7 des Gesellschaftsvertrages wird verwiesen. 2. Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG geleistet. … 3. Die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen treffen ausschließlich den Treugeber.

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Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen : § 7 Aufnahme weiterer Gesellschafter 1. In die Gesellschaft sollen weitere Gesellschafter bis zur Höhe des in § 5 Nr. 1 bestimmten Gesellschaftskapitals aufgenommen werden. 2. Weitere Gesellschafter werden in die Gesellschaft aufgenommen, indem die Gesellschafter Beitrittsverträge bis zur Höhe des vereinbarten Gesellschaftskapitals abschließen. Die Gesellschafter bevollmächtigen die A. Verwaltungsgesellschaft mbH die Beitrittsverträge auch in ihrem Namen abzuschließen. 3. Die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH - nachstehend Treuhänder genannt - wird die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten … Der Treuhandvertrag gemäß anliegendem Muster (Anlage 3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit den Treugebern abzuschließen ist, wird von allen Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflichten des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der Gesellschaft anerkannt. Dies gilt insbesondere für die Abtretung von Ansprüchen gemäß § 2 Nr. 4, das eigene Auskunftsrecht des Treugebers gemäß § 3 Nr. 5, … § 14 Gesellschafterbeschlüsse und Stimmrecht … 2. Für Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform, für die Verschmelzung der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen und für die Auflösung ist die einfache Mehrheit aller Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter erforderlich und genügend; … … 4. Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu machen. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt.

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Die Klägerin, die sich neben dem Beteiligungskapital über Fremdkapital in Form von Bank- und Baudarlehen sowie staatlichen Fördermitteln finanziert hatte, geriet wegen Vermietungsschwierigkeiten in eine finanzielle Schieflage. Nachdem zunächst die Sanierung der Gesellschaft beabsichtigt und in einer Gesellschafterversammlung im Jahr 2006 entsprechende Beschlüsse gefasst worden waren, ergab sich durch eine Erhöhung der Nachfrage auf dem Immobilienmarkt die Möglichkeit, das Fondsgrundstück im Rahmen eines Paketverkaufs sämtlicher Grundstücke der 15 Schwestergesellschaften zu verkaufen. Auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin am 25. Januar 2007 wurde mit 69,8 % der Stimmen u.a. folgender Beschluss gefasst : 4.1. a) Der Geschäftsführer wird beauftragt, die Veräußerung der Immobilie der Gesellschaft vorzubereiten und über die Lastenfreistellung mit den Gläubigerbanken zu verhandeln.
b) Die Gesellschafterversammlung stimmt bereits jetzt dem Abschluss eines Kaufvertrages über den Verkauf der Immobilie zu, sofern ein Kaufpreis in Höhe von 8.392 T€ vereinbart wird und die Lastenfreistellung gesichert ist. 4.5. Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräußerung des Gesellschaftsvermögens werden die in der Gesellschafterversammlung vom 31. Mai 2006 gefassten Sanierungs- und Sanierungs- umsetzungsbeschlüsse (…) aufgehoben und die Gesellschaft mit dem im Kaufvertrag über die Veräußerung genannten Stichtag desNutzenund Lastenwechsels liquidiert. Die geschäftsführende Gesellschafterin wird zum Liquidator bestellt. …

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Nachdem das Fondsgrundstück durch Annahme des Kaufangebots zu dem beschlossenen Kaufpreis am 30. April 2007 durch die Klägerin veräußert worden war, ließ diese zum 1. Mai 2007 durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine Liquidationseröffnungsbilanz erstellen, aus der sich ein Fehlbetrag (Liquidationsverlust) in Höhe von 4.305.604,62 € ergab. Mit Beschluss der Gesellschafter im schriftlichen Verfahren wurde die Liquidationseröffnungsbilanz am 27. August 2007 festgestellt. An der Abstimmung beteiligten sich 57 % aller Gesellschafter; 92 % davon stimmten für die Feststellung.

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Der ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entsprechende Anteil der Beklagten am Liquidationsverlust beträgt 61.946,11 €. Nach Abzug von zuvor bereits geleisteten Nachschüssen in Höhe von 8.095,28 € ergibt sich die Klageforderung in Höhe von 53.850,83 €, zu deren Zahlung die Klägerin sowohl die Beklagte als auch die Treuhänderin vergeblich aufgefordert hat. Die Treuhänderin hat mit Abtretungserklärung vom 6. Juni 2007 ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten.

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Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht der Treuhänderin in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.

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I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2010, 182 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Ansprüche aus eigenem Recht stünden der Klägerin nicht zu, da die Beklagte nicht unmittelbare Gesellschafterin der Klägerin sei. Ansprüche aus ab- getretenem Recht der Treuhänderin stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da die Abtretung der Freistellungsansprüche ins Leere gegangen sei. Die Treuhänderin habe diese Freistellungsansprüche bereits zuvor an die Gläubigerbanken , die B. Hypothekenbank AG (B. -Hyp) und die Investitionsbank des Landes B. (I. ), abgetreten. Zudem sei die Treuhänderin im Hinblick auf § 242 BGB derzeit ohnehin daran gehindert, ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber geltend zu machen, solange zu besorgen sei, dass die Treugeber von Gesellschaftsgläubigern direkt in Anspruch genommen würden.

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II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Beklagte haftet gegenüber der Klägerin wie eine unmittelbare Gesellschafterin (1), zudem wäre die Abtretung wirksam (2) und die Treuhänderin wäre durch § 242 BGB nicht daran gehindert, den Freistellungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen (3).

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1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse im Innenverhältnis mangels Gesellschafterstellung für einen - zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellenden - Liquidationsfehlbetrag in Höhe ihrer gesellschafterlichen Beteiligung nicht haften, beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Gesellschafts- und Treuhandvertrages.

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a) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 205; Urteil vom 23. Juni 2003 - III ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20), dass im Falle einer so genannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. m.w.N.). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen , die, wie z. B. das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig , weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 183/86, ZIP 1987, 912, 913; Tebben, ZGR 2001, 586 ff.; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.).

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b) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag, hat die Beklagte im Innenverhältnis zur Klägerin die Stellung einer unmittelbaren Gesellschafterin erlangt (Quasi-Gesellschafterin).

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aa) Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe BGH nur Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364; Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18, jeweils m.w.N.), und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrages und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung.

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Bereits in der Beitrittserklärung hat die Beklagte anerkannt, dass für ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesellschafts- als auch der Treuhandvertrag gelten sollten. Sie hat erklärt, sich an dem Objekt "Wohnanlage K. , P. - K. Fonds - A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. Fonds OHG" (= Klägerin) beteiligen zu wollen. Die Treuhänderin wird demgegenüber nur als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat für die übrigen Gesellschafter - wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen - die Beitrittserklärung selbst angenommen.

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Obwohl die Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesellschafter unter Eintragung im Handelsregister nur als anzukreuzende Ausnahme vorsah, was dem Anleger ebenso deutlich im Prospekt (Seite 21) erläutert wurde , die Treugeberstellung also, wie tatsächlich ja auch umgesetzt, die regelmäßige Beteiligungsform sein sollte, spricht der Gesellschaftsvertrag - bis auf zwei Ausnahmen, u. a. in § 7 Nr. 3 - durchgängig nur von Gesellschaftern. Weder hinsichtlich der Rechte, noch hinsichtlich der Pflichten wird zwischen Gesellschaftern und Treugebern differenziert.

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Dem entsprechen die Regelungen in §§ 2-4 des Treuhandvertrages, wonach die Gesellschaftseinlage dem Treugeber unmittelbar und allein gebührt, der Treugeber Stimm- und Kontrollrechte in der Gesellschaft unmittelbar ausübt , er - nicht etwa der Treuhänder - der Gesellschaft die Einlage unmittelbar schuldet und ihm die Steuervorteile unmittelbar zugutekommen.

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bb) Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen dahin, dass die Treugeber wie unmittelbare Gesellschafter an der Klägerin beteiligt werden sollten , wird bestätigt durch die unstreitige und durch Urkunden belegte Durchführung des Gesellschaftsvertrages. Die Beklagte erhielt die Ausschüttungen unmittelbar ; sie, nicht etwa die Treuhänderin, wurde persönlich zu den Gesellschafterversammlungen geladen und erhielt die Informationen über die in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse unmittelbar. Auch im Übrigen erfolgte die gesamte, das Gesellschaftsverhältnis betreffende Korrespondenz zwischen der Klägerin und der Beklagten unmittelbar, ohne Information oder gar Zwischenschaltung der Treuhänderin.

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2. Ebenso fehlerhaft hat das Berufungsgericht die von seinem Rechtsstandpunkt aus entscheidungserhebliche Abtretung des Freistellungsanspruchs der Treuhänderin an die Klägerin für unwirksam gehalten.

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a) Die Auslegung eines Individualvertrages ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt hat oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentlicher Auslegungsstoff unter Verstoß gegen Verfah- rensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr., siehe BGH, Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Leidet die tatrichterliche Auslegung aber an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revisionsgericht nicht.

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b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat schon den Inhalt der Abtretungsvereinbarung zwischen der Treuhänderin und den Gläubigerbanken nur selektiv zur Kenntnis genommen. Es hat zudem gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung verstoßen, den Zweck des Vertrages nicht berücksichtigt und vor allem verkannt, dass einer Auslegung, die die Nichtigkeit der Parteivereinbarung vermeidet, der Vorzug zu geben ist (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536; Urteil vom 28. Oktober 1997, - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72 f.; Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f. - Anwalts-Hotline).

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aa) Das Berufungsgericht stützt seine Auslegung, die Treuhänderin habe bereits durch die Abtretungsvereinbarung vom 22. Mai/7./9. Juni 2006 ihre sämtlichen Freistellungsansprüche - auch soweit sie sich nicht auf die Freistellung von den Ansprüchen der Banken bezogen haben - an die B. Hyp und die I. abgetreten, maßgeblich auf § 2 Abs. 1 Satz 1 der Abtretungsvereinbarung. Es hat dabei schon § 2 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Kenntnis genommen, der bestimmt, dass die in Satz 1 genannten Freistellungsansprüche "jeweils und in der Höhe an die B. Hyp und die I. abgetreten (werden), in der den Banken Forderungen jeweils gegen die B. aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen". Damit wurde in deutlicher Weise die Abtretung auf die Freistellungsansprüche wegen der An- sprüche der Banken gegen die Treuhänderin aus deren Haftung gemäß § 128 HGB beschränkt.

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Das Berufungsgericht hat weiter die den Umfang der Abtretung ebenso deutlich regelnden Absätze 3-5 der Vorbemerkungen des Abtretungsvertrages nur unvollständig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen.

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Abs. 3 lautet wie folgt: " … Die Parteien gehen davon aus, dass der B. aus den Treuhandverträgen mit den Treugebern Freistellungsansprüche zustehen. Diese Freistellungsansprüche sind darauf gerichtet, dass die Treugeber die B. von ihrer persönlichen Haftung gegenüber den Banken befreien. Die auf die jeweiligen Treugeber entfallenden Haftungs- und Freistellungsquoten sind ebenfalls in der Anlage 2 aufgeführt."

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Zusätzlich bestimmt Abs. 4: " … Die Parteien vereinbaren, dass die B. die ihr zustehenden Freistellungsansprüche mit befreiender Wirkung an die B. Hyp und die I. abtritt. Die Abtretung der Ansprüche erfolgt in der Höhe, in der der B. Hyp und der I. Forderungen gegen die B. aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen."

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Insbesondere regelt Abs. 5: " In Höhe derjenigen Forderungen, die Dritten gegen die B. aus ihrer Beteiligung an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen, verbleiben die Freistellungsansprüche bei der B. ."

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Danach kann schon nach dem Wortlaut des Abtretungsvertrages nicht zweifelhaft sein, dass nur die Ansprüche auf Freistellung von den Forderungen der Banken abgetreten werden sollten.

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bb) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass seine Auslegung dem Zweck des Vertrages zuwiderläuft und für beide Seiten sinnlos ist. Die Treuhänderin konnte kein Interesse daran haben, sich auch derjenigen Freistel- lungsansprüche gegen die Treugeber zu begeben, die sie vor der Inanspruchnahme durch andere Gläubiger oder die Fondsgesellschaft schützen könnten. Für die Banken war die Abtretung von Freistellungsansprüchen, die nicht die Haftung für ihre Darlehensforderung betrafen, ersichtlich nutzlos.

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cc) Vor allem hat das Berufungsgericht aber übersehen, dass seine Auslegung zur Nichtigkeit der Abtretungsvereinbarung zwischen den Banken und der Treuhänderin führen kann. Die Abtretung der Freistellungsansprüche über den Umfang der Haftung gemäß § 128 HGB für die Darlehensverbindlichkeiten hinaus wäre wegen Verstoßes gegen § 399 1. Alt. BGB gemäß § 134 BGB unwirksam und könnte gemäß § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Abtretungsvereinbarung führen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Freistellungsansprüche wegen der mit der Abtretung verbundenen Inhaltsänderung grundsätzlich nicht abtretbar sind. Als zulässig und wirksam wird lediglich die Abtretung an den Gläubiger des Anspruchs angesehen (siehe zuletzt BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 14 jeweils m.w.N.). Die Banken waren aber nur hinsichtlich der Darlehensansprüche Gläubiger der Treuhänderin.

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3. Unzutreffend ist schließlich auch die - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus ebenfalls entscheidungserhebliche - Annahme, der Treuhänderin stehe derzeit gar kein durchsetzbarer Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu. Solange die Beklagte eine Inanspruchnahme durch die darlehensgebenden Banken und andere Gläubiger befürchten müsse, könne sie dem Freistellungsanspruch der Treuhänderin den Einwand aus § 242 BGB entgegenhalten.

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Damit verkennt das Berufungsgericht grundlegend das System der Innen - und Außenhaftung in der Liquidation einer Personen(handels-)gesellschaft. Auch der über einen Treuhänder beteiligte Treugebergesellschafter ist - wirtschaftlich - der Außenhaftung ausgesetzt (siehe schon BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 ff.). Er ist, soweit nicht schon im Treuhandvertrag geregelt, gemäß § 675, § 670 i.V.m. § 257 BGB verpflichtet , den Treuhänder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freizustellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 m.w.N.). Dabei macht es im wirtschaftlichen Ergebnis für den Treugeber keinen Unterschied, ob er durch den Gläubiger der Gesellschaft aufgrund einer Abtretung des Freistellungsanspruchs durch den Treuhänder oder nach Pfändung und Überweisung des Freistellungsanspruchs nach vorheriger gerichtlicher Inanspruchnahme des Treuhänders (siehe hierzu BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24) auf Zahlung in Anspruch genommen wird. Dass er nach einer Abtretung des Freistellungsanspruchs gleichzeitig im Außenverhältnis von den Gesellschaftsgläubigern und im Innenverhältnis von der Gesellschaft, die Primärschuldnerin der Gesellschaftsgläubiger ist, in Anspruch genommen wird, ist im gesetzlichen Haftungssystem der Personengesellschaften angelegt (§§ 149, 128, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 730 ff. BGB). Nur so wird es der Gesellschaft ermöglicht, die primär sie treffenden Gesellschaftsschulden selbst zu begleichen.

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Die Umsetzung dieses Haftungssystems - im Wege der Abtretung von Freistellungsansprüchen gegen den "wirtschaftlichen" Inhaber des Gesellschaftsanteils - verstößt, wie bei den unmittelbaren Gesellschaftern, nicht gegen § 242 BGB. Den mittelbaren Gesellschaftern bleibt - wie den unmittelbaren - die Möglichkeit, sich gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Innenverhältnis damit zu verteidigen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke der Abwicklung der Gesellschaft nicht benötigt wird. Gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Außenverhältnis stehen ihnen die Einwendungen gemäß § 129 HGB zu.

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III. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden , weil sich das Berufungsgericht - folgerichtig - mit den zwischen den Parteien streitigen Fragen der Berechtigung der Forderung auf den quotalen Liquidationsfehlbetrag nicht auseinandergesetzt und hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

38

Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

39

1. Bei der Prüfung der Frage der Wirksamkeit sowohl des Beschlusses der Gesellschafter über die Auflösung der Klägerin als auch über die Feststellung der Liquidationseröffnungsbilanz wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach § 14 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu machen ist. Eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zulässig (siehe nur BGH, Urteil vom 20. Januar 1977 - II ZR 217/75, BGHZ 68, 212, 216; Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460, 461; Urteil vom 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Rn. 14).

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2. Die Rechtsprechung des Senats, wonach der Gesellschafter einer Personen- oder Personenhandelsgesellschaft die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafter über die Zahlung von Nachschüssen auch einredeweise im Prozess geltend machen kann, ohne an gesellschaftsvertragliche Anfechtungsfristen gebunden zu sein (s. zuletzt BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden), ist hier nicht einschlägig. Die nach Auflösung der Gesellschaft bestehende Verlustausgleichspflicht nach § 735 BGB ergibt sich aus dem Gesetz. Sie ist - anders als die nachträgliche Begründung einer Nachschusspflicht in einer werbenden Gesellschaft (§ 707 BGB) - nicht von der Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters abhängig (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1). Vielmehr sind sowohl der Beschluss über die Auflösung als auch der Beschluss über die Feststellung der Liquidationseröffnungsbilanz , soweit im Gesellschaftsvertrag das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 HGB) abbedungen ist, einer Mehrheitsentscheidung zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 14 ff. - Schutzgemeinschaft II; Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 8 ff. - OTTO). Die Unwirksamkeit der Mehrheitsentscheidung kann nur mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit innerhalb der im Gesellschaftsvertrag gegebenenfalls festgelegten Frist geltend gemacht werden.

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3. Nach der wohl noch herrschenden Ansicht in der Literatur und auch nach der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Senats ( RG LZ 1914 Sp. 1030; BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 149 Rn. 3; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 11; w.Nachw. bei Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 Fn. 58; a.A. K. Schmidt in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 26 ff. und Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31, 23 ff.) sind Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft bei Fehlen entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zur Geltendmachung der Ansprüche aus § 735 BGB berechtigt, soweit die eingeforderten Beträge - auch - zum Ausgleich unter den Gesellschaftern benötigt werden. Der Senat hat allerdings bereits in der Entscheidung vom 14. November 1977 (II ZR 183/75, WM 1977, 1449) erwogen, diese Rechtsprechung bei Publikumsgesellschaften im Hinblick auf die bei ihnen bestehenden Besonderheiten aufzugeben. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich, dass dem Liquidator auch der Ausgleich unter den Gesellschaftern übertragen ist. So verweist der mit "Liquidation" überschriebene § 26 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages auf die Auseinandersetzungsregeln der §§ 730 ff. BGB und damit auch auf die Ausgleichsregel des § 735 BGB, und § 26 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages spricht von einem Ausgleich etwaiger Überschüsse unter den Gesellschaftern (s. hierzu BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899 und Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449).

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4. Jedenfalls bleibt der Beklagten der Einwand unbenommen, der von ihr geforderte Betrag werde zur Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr benötigt (BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899). Sollte sie im Außenverhältnis Zahlungen an Gesellschaftsgläubiger geleistet haben, wird sie sich gegenüber der Klageforderung mit dem Einwand verteidigen können, ihre Haftung in Höhe des aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz errechneten Fehlbetrages stehe nicht (mehr) fest.

Tatbestand:

1

Die Beklagte zu 1 ist eine Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG. Gegenstand der Fondsgesellschaft ist unter anderem die Entwicklung, Produktion, Verwertung, Vermarktung und der Vertrieb von Kinound Fernsehproduktionen. Die Beklagte zu 2 ist Komplementärin und Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. Treuhandkommanditistin der Beklagten zu 1 ist die T. Beteiligungstreuhand GmbH.

2

Der Kläger ist an der Beklagten zu 1 als (unmittelbarer) Kommanditist mit einer Einlage von 60.000 € beteiligt und als solcher im Handelsregister eingetragen. Er hat den "Zeichnungsschein/Darlehensvertrag" vom 9. Dezember 2003 unterzeichnet, der sowohl die Vertragserklärungen für den Beitritt als Kommanditist als auch als Treugeber enthält, zwischen denen der Anleger wählen konnte, und dabei erklärt, dass er als "der Zeichner" den Treuhandvertrag und den Gesellschaftsvertrag als für sich verbindlich anerkenne.

3

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 1 enthält unter anderem folgende Regelungen: § 4 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter (Treugeber), Treuhandvergütung 1. … 2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zu den Treugebern werden die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere für die Stimmrechte (siehe § 12), die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Abfindungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte und die Möglichkeit, ihre Treugeberstellung auf Dritte zu übertragen. Die Regelungen dieses Gesellschaftsvertrages gelten insoweit entsprechend für die Treugeber, auch wenn die Treugeber nicht ausdrücklich erwähnt sind. § 12 Gesellschafterbeschlüsse 1. Gesellschafterbeschlüsse werden nach Ermessen des geschäftsführenden Gesellschafters in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen Umlaufverfahren gefasst. … Die Treugeber sind zur unmittelbaren Ausübung der auf ihren jeweiligen Beteiligungsanteil entfallenden Stimmrechte berechtigt. … 2. … Außerordentliche Gesellschafterversammlungen sind in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen sowie dann einzuberufen, wenn,
a) ein Quorum von 25 Prozent der Stimmen der Gesellschaft … dies verlangt. … 5. Jeder Gesellschafter kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Benennung dieses Grundes und des Abstimmungspunktes eine außerordentliche Beschlussfassung von der Fondsgesellschaft verlangen. … § 16 Nachschlusspflicht, Wettbewerbsverbot, Verschwiegenheitspflicht, Kontrollrechte … 4. Die Treugeber/Kommanditisten haben – gegebenenfalls nach entsprechender Bevollmächtigung durch den Treuhandkommanditisten, auf die jeder Treugeber einen Anspruch hat – die gesetzlichen Kontrollrechte der Kommanditisten (§ 166 HGB)… § 18 Datenschutz Mit Annahme der Anteilsübernahmeerklärung wird die T. Beteiligungstreuhand GmbH die vom Treugeber/Kommanditisten in seiner Anteilsübernahmeerklärung getätigten Angaben gegebenenfalls auch mit sonstigen Angaben im unmittelbaren Zusammenhang mit der Beteiligung speichern. Anderen Personen als der Fondsgesellschaft, dem Treuhandkommanditisten, dem Verwalter der Fondsgesellschaft sowie dessen Gesellschafter, den Vertriebspartnern, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und dem finanzierenden Kreditinstitut darf die T. Beteiligungstreuhand GmbH keine Auskünfte über die Beteiligung erteilen, soweit nicht der Treugeber/Kommanditist ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat. Der Treugeber/Kommanditist ist verpflichtet, etwaige Änderungen seiner in der Anteilsübernahmeerklärung getätigten Angaben der Fondsgesellschaft unverzüglich mitzuteilen.

4

Der von den Treugebern der Beklagten zu 1 mit der T. Beteiligungstreuhand GmbH geschlossene Treuhandvertrag enthält unter Anderem folgende Regelungen: § 1 Abschluss und Gegenstand des Treuhandvertrages, Personen des Treugebers 2. … Für das Verhältnis zwischen dem Treuhandkommanditisten und dem Treugeber gelten die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft entsprechend, sofern nicht in diesem Treuhandvertrag abweichende Regelungen enthalten sind.

5

Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Herausgabe von Namen und Anschriften seiner Mitkommanditisten und der an der Beklagten zu 1 beteiligten Treugeber.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers - bis auf das Begehren, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen - stattgegeben. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revisionen der Beklagten haben keinen Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagten der geltend gemachte Auskunftsanspruch in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu.

8

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Dem Kläger stehe aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch auf Mitteilung der Namen und der Anschriften der Mitkommanditisten und der Treugeber zu, für den die Beklagten - jedoch nicht gesamtschuldnerisch - hafteten. Durch die Einbeziehung der Treugeber in den Gesellschaftsvertrag seien diese unmit- telbaren Gesellschaftern gleichgestellt. Das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, könne im Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen werden (§ 242 BGB).

10

II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision Stand. Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu (1.). Passivlegitimiert sind sowohl die Beklagte zu 1 als auch die Beklagte zu 2 (2.).

11

1. Dem Kläger steht aus seinem personengesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrecht ein Anspruch auf Auskunft über die Namen und die Anschriften der Mitkommanditisten und der Treugeber als seiner Vertragspartner zu.

12

a) Auf die von der Revision angesprochene Frage, inwieweit einem Kommanditisten über § 166 Abs. 1 und 3 HGB hinaus weitere unverzichtbare oder unentziehbare Informationsrechte zustehen (siehe zu den hierzu vertretenen Ansichten Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl., § 5 Rn. 93 ff.; Martens in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 166 Rn. 17 ff.; v. Gerkan/Haas in Röhricht/ Graf v. Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 166 Rn. 26 ff.; Oetker in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 166 Rn. 13 ff.; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 166 Rn. 11 ff.; Gummert in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, HGB § 166 Rn. 18; Aderhold in Westermann, Handbuch Personengesellschaften, Stand 2012, § 49 Rn. 2388 f.; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. § 166 Rn. 17), kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an.

13

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 21. September 2009 (II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 8, 10) und mit Urteil vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 11, 18) entschieden, dass bei einem Gesellschaftsvertrag einer Personen- bzw. Personenhandelsgesellschaft das Recht, seinen Vertragspartner zu kennen, selbstverständlich ist. Es folgt als unentziehbares mitgliedschaftliches Recht aus dem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis als solchem (insoweit zustimmend Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1322; ders., ZIP 2011, 326, 328). Das auf Kenntnis seiner Mitgesellschafter gerichtete Auskunftsbegehren des Gesellschafters ist lediglich durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gemäß § 226 BGB begrenzt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22).

14

aa) Danach steht dem Kläger - jedenfalls - das Recht auf Auskunft über die Namen und Anschriften seiner gesellschaftsvertraglich mit ihm verbundenen Mitkommanditisten zu (so schon BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 18).

15

bb) Der Kläger hat aber ebenso einen Anspruch auf Auskunft über die Namen und die Anschriften der an der Beklagten zu 1 über die T. Beteiligungstreuhand GmbH beteiligten Treugeber. Auch zu ihnen steht er, anders als die Revision meint, in einem durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Vertragsverhältnis.

16

(1) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 1953 (II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass im Falle einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 23. Juni 2003 - III ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff.). Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf die Einbeziehung der Treugeber als Träger der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse und Pflichten in das Innenverhältnis als solches, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen unter Beachtung der sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Bindungen im Allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1953 - II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f. mwN). Ein solches Vertragsverhältnis zwischen Gesellschaftern und Treugebern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumensgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind.

17

Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklich. Sollen im Einzelfall die Treugeber Rechte ausüben dürfen, die, wie zum Beispiel das Stimmrecht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulässig, weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugestimmt haben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, regelmäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmittelbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis (den Gesellschaftsverband) einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesellschaftsvertrag angesprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16; Tebben, ZGR 2001, 586, 612 f.; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 107; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff.).

18

(2) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag, haben die Treugeber im Innenverhältnis zu dem Kläger eine solche einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Rechtsstellung erlangt.

19

Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN), und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags und des Zeichnungsscheins handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den unmittelbaren Gesellschaftern einerseits und den Treugebern andererseits nicht um einfache - zweiseitige - Treuhandverhältnisse. Bereits in dem Zeichnungsschein haben sowohl der Kläger als auch die Treugeber erklärt, sie „beteiligten“ sich an der Beklagten zu 1, wobei die Treuhänderin im Fall des Beitritts als Treugeber nur als rechtstechnisches Mittel zum Zweck erwähnt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 205). Die Beitrittserklärungen sowohl der Kommanditisten als auch der Treugeber sind darauf gerichtet, dass ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl durch den Gesellschafts- als auch den Treuhandvertrag verbindlich geregelt wird. Der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und der Gesellschafter zu den Treugebern die Treugeber wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden und die (alle) Regelungen des Gesellschaftsvertrages auch dann für den Treugeber gelten sollen, wenn dort lediglich der „Gesellschafter“ genannt ist (§ 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags). Für jeden Gesellschafter, d.h. für jeden Kommanditisten und für jeden Treugeber, wird "seine Einlage" auf ein Festgeldkonto gebucht, das den Kapitalanteil "des Gesellschafters" bildet und maßgeblich unter anderem "für alle Gesellschafterrechte" ist. Stimmberechtigt sind die Treugeber selbst. Die gesetzlichen Kontrollrechte (§ 166 HGB) stehen den Kommanditisten und den Treugebern in gleichem Umfang selbst zu.

20

Der Treuhandvertrag bestimmt, dass sich das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags richten soll und wiederholt unter anderem ausdrücklich, dass dem Treugeber das Stimmrecht unmittelbar zusteht.

21

(3) Bei diesem durch den Beitritt zustande gekommenen Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und den Treugebern handelt es sich nicht um eine bloß schuldrechtliche Rechtsbeziehung, sondern um ein von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagertes Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703).

22

(a) Nach der Rechtsprechung des Senats beruht in Fallgestaltungen wie der vorliegenden die Ausgestaltung der Rechtsstellung des Treugebers auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht auf einer (bloß) schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft. Nur die Gesellschafter, nicht die Gesellschaft, können dem Treugeber die einem unmittelbaren Gesellschafter entsprechende Stellung verschaffen (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16). Insbesondere die Regelung, dass der Treugeber das Stimmrecht in der Gesellschaft als originäres eigenes Recht ausüben soll und damit unmittelbar an der internen Willensbildung der Gesellschaft im Wege der Beschlussfassung, mithin an der kollektiven rechtsverbindlichen Willensbildung des Verbandes mitwirkt, belegt eine einer unmittelbaren Mitgliedschaft entsprechende Berechtigung (und Verpflichtung) des Treugebers. Durch sein Stimmrecht hat er die Rechtsmacht, unmittelbar auf die Verwirklichung und die Förderung des Gesellschaftszwecks und den wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft einzuwirken (so zutreffend Tebben, ZGR 2001, 586, 600 f.; siehe hierzu auch K. Schmidt, NZG 2011, 361, 366 f.; zweifelnd an einer gesellschaftsvertraglichen Verbindung Wiedemann, ZIP 2012, 1786, 1788; kritisch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 175 ff.; ablehnend Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1326). Durch einen schuldrechtlichen Vertrag können keine solchen einer Mitgliedschaft gleich kommenden Herrschaftsrechte in einer Gesellschaft begründet werden.

23

(b) Durch den Gesellschaftsvertrag ist der Treugeber entsprechend einem unmittelbaren Gesellschafter statutarisch in das Innenverhältnis der Gesellschaft einbezogen. Er ist wie ein Gesellschafter verpflichtet, den Gesellschaftszweck zu fördern; ebenso trifft ihn die gesellschafterliche Treuepflicht (so auch Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 105 Rn. 34; ähnlich Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 341, 355 ff.; Tebben, ZGR 2001, 586, 610; für die qualifizierte Treuhand am GmbH-Anteil: Ulmer, Festschrift Odersky, 1996, S. 873, 890). Durch seine Haftung im Innenverhältnis nach § 735 BGB (bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und bei der offenen Handelsgesellschaft) und durch den Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB bzw. aufgrund der entsprechenden Regelungen in den Treuhandverträgen (bei der Kommanditgesellschaft) ist der Treugeber zudem von dem, von ihm durch sein Stimmrecht (mit)beeinflussten Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft im Ergebnis wirtschaftlich genauso betroffen , als wäre er (Voll-)Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 40; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 mwN; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24). Angesichts dessen begegnet die Annahme einer unmittelbaren Mitgliedschaft entsprechenden Rechtsstellung des qualifizierten Treugebers auch keinen Bedenken im Hinblick darauf, dass die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft nach der Rechtsordnung allgemein auf eine in sich abgestimmte "Einheit von Rechten, Pflichten und Verantwortung" hin angelegt ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Oktober 1976 - II ZR 119/75, WM 1976, 1247, 1250 unter Bezugnahme auf Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 276, 283 ff.; siehe auch Tebben, ZGR 2001, 586, 611 f.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 199 ff.). Der qualifizierte Treugeber unterscheidet sich von einem Vollgesellschafter lediglich dadurch, dass beim (qualifizierten) Treugeber die dingliche Berechtigung am Gesamthandsvermögen - sofern man hier § 4 Nr. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages nicht etwas Anderes entnehmen will - und die mit der formalen Gesellschafterstellung verbundene Außenhaftung fehlen (vgl. Tebben, ZGR 2001, 586, 610; zur fehlenden Außenhaftung BGH, Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 36 mwN).

24

b) Die Beklagten haben, wie das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zutreffend erkannt hat, kein Recht, dem Kläger die Auskunft aufgrund der Regelung zum „Datenschutz“ in § 18 des Gesellschaftsvertrages zu verweigern.

25

Das Recht, die Vertragspartner des Gesellschaftsvertrages, das heißt alle anderen zu den Bedingungen des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft Beigetretenen, zu kennen, kann im Gesellschaftsvertrag, auch nicht im Gesellschaftsvertrag einer Publikumskommanditgesellschaft, nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, Rn. 20 mwN; die gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 2012 - 1 BvR 623/11). Soweit die Regelung in § 18 des Gesellschaftsvertrages das Auskunftsrecht der Kommanditisten und der Treugeber ausschließt, verstößt sie gegen § 242 BGB und ist unwirksam. Hieran hält der Senat trotz der im Schrifttum geäußerten Kritik (vgl. Altmeppen, NZG 2010, 1321, 1327; ders., ZIP 2011, 326, 327 f.; Armbrüster, Festschrift Kanzleiter, 2010, S. 31, 40; Asmus/Markwardt, ZIP 2012, 1581, 1588 f.; Voigt, NZG 2011, 256, 257 f.; Wolfer, GWR 2011, 77, 78 f.; Paul, GWR 2011, 225, 227 ff.) fest.

26

aa) Der Ansicht des Senats, eine das Auskunftsrecht ausschließende Regelung des Gesellschaftsvertrages verstoße gegen § 242 BGB, kann das Anonymitätsinteresse eines Anlegers, der sich an einer Publikumskommandit- gesellschaft beteiligt, „die nur ein Kapitalsammelbecken darstelle“, nicht mit Er- folg entgegengehalten werden.

27

Dass die Regelung des § 67 Abs. 6 AktG auf die Publikumskommanditgesellschaft wegen der Unterschiedlichkeit der Fallgestaltungen nicht übertragbar ist, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 16 mwN). Hinzu kommt, dass es auch bei Kapitalgesellschaften keinen unbegrenzten Schutz der Anonymität des Kapitalanlegers gibt.

28

So ist insbesondere gerade bei börsennotierten Aktiengesellschaften aufgrund der bereits bei einer Stimmrechtsbeteiligung von 3 % einsetzenden Mitteilungspflicht (§ 21 Abs. 1 WpHG) der Anonymitätsschutz stark eingeschränkt. Bei einem Treuhandverhältnis trifft diese Meldepflicht (auch) den Treugeber (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 Rn. 27; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 22 Rn. 56 ff. mwN).

29

Auch bei der GmbH hat der Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch darauf, zu wissen, wer seine Mitgesellschafter, also Inhaber der übrigen Geschäftsanteile sind. Hält ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil treuhänderisch für einen Dritten, so wird im Schrifttum davon ausgegangen, dass die Gesellschafter einen Anspruch auf Kundgabe der Identität des Treugebers des (unmittelbaren) GmbH-Gesellschafters haben (siehe nur Scholz/Emmerich, GmbHG, 11. Aufl., § 2 Rn. 58a; Reichert/Weller in MünchKommGmbHG, § 15 Rn. 228; siehe auch OLG Hamburg, WM 1993, 1098 f.). Zur Begründung wird u.a. angeführt, dass in der Person des Treugebers Umstände vorliegen könnten , die zum Beispiel zu einem Stimmverbot des Treuhänders oder gar zu dessen Ausschluss aus der Gesellschaft führen könnten. Um beurteilen zu können, ob solche Umstände vorliegen oder nicht, seien die Mitgesellschafter auf die Kenntnis der Identität des Treugebers angewiesen.

30

bb) Auch bei der Publikumspersonengesellschaft ist der Gesellschafter aus einer Vielzahl von Gründen gleichfalls auf die Kenntnis der Identität seiner Mitgesellschafter angewiesen:

31

Auch hier kann sich die Frage stellen, ob in der Person eines Stimmberechtigten Umstände vorliegen, die ein Stimmverbot begründen (siehe zum Stimmverbot in Personengesellschaften BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - II ZR 230/09, ZIP 2012, 917 Rn. 16 mwN; siehe hierzu auch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 264 ff.). Sind Anlegern , die sich lediglich als Treugeber beteiligen, innerhalb der Gesellschaft wie unmittelbaren Gesellschaftern Stimmrechte eingeräumt, müssen sich die unmittelbaren Gesellschafter und die stimmberechtigten Treugeber folglich Kenntnis über die Identität der anderen stimmberechtigten Anleger verschaffen können, um beurteilen zu können, ob andere Anleger möglicherweise wegen des Bestehens eines Stimmverbots von der Beschlussfassung ausgeschlossen sind. Der Kommanditist hat einen Anspruch darauf, dass ihm die Identität der anderen (stimmberechtigten) Anleger offengelegt und er dadurch in die Lage versetzt wird, diese Rechte informiert auszuüben.

32

Der einem Kommanditisten im Innenverhältnis gleichgestellte Treugeber unterliegt wie jener der gesellschafterlichen Treuepflicht. Etwaige Treupflichtverstöße können Gesellschaftern und Mittreugebern, wenn ihnen die Identität der wie unmittelbare Gesellschafter beteiligten (anderen) Treugeber nicht offengelegt werden muss, aber bereits deshalb verborgen bleiben. So darf etwa ein Kommanditist - und folglich auch ein ihm im Innenverhältnis gesellschaftsvertraglich gleichgestellter Treugeber - auch dann, wenn er, wie im Regelfall nach § 165 HGB, keinem Wettbewerbsverbot unterliegt, wegen der ihm als Gesellschafter obliegenden Treuepflicht keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind (BGH, Urteil vom 8. Mai 1989 - II ZR 229/88, ZIP 1989, 986, 987). Einen derartigen Treuepflichtverstoß könnten die Mitgesellschafter und Mittreugeber beispielsweise ohne Wissen um die Wettbewerbssituation nicht erkennen.

33

Ferner besteht ein für die Beteiligung an der Gesellschaft beachtenswertes Interesse der einzelnen Anleger, sich über die Zusammensetzung des Gesellschafter - und Treugeberkreises zu informieren. Es kann für den Anleger beispielsweise von Bedeutung sein, ob sich der bei seinem Beitritt vorhandene Gesellschafterkreis später verändert und ob etwa Anteile von bestimmten (natürlichen oder juristischen) Personen erworben werden. Da die Treugeber nach dem Treuhandvertrag und dem Gesellschaftsvertrag zur Übertragung "ihres Gesellschaftsanteils" nur der Zustimmung des geschäftsführenden Gesellschafters der Fondsgesellschaft bedürfen, kann sich der Gesellschafterkreis der Publikumskommanditgesellschaft ohne weiteres erheblich verändern. So könnte z.B. die finanzierende Bank oder auch der Geschäftsführer der KomplementärGmbH einen Großteil der Treugeberanteile ohne Wissen der nicht beteiligten Gesellschafter und Treugeber erwerben und so einen auf die geschäftliche Entwicklung des Fonds und damit auf die Beteiligung der übrigen Anleger erheblichen Einfluss gewinnen. Auch in diesem Fall ist - wie z.B. bei börsennotierten Aktiengesellschaften - die für die Gesellschafter und die ihnen gleichgestellten Treugeber notwendige Transparenz nur herstellbar, wenn sie Anspruch auf Kenntnis der Identität ihrer Vertragspartner haben.

34

Davon abgesehen ist insbesondere nach § 12 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrags die Stimmkraft vom Umfang der Beteiligung des jeweiligen Gesellschafters oder Treugebers abhängig. Um seine Mitgliedschaftsrechte informiert ausüben zu können, muss der Anleger einer Publikumskommanditgesellschaft wissen, wie die Stimmen und damit die Machtverhältnisse in der Gesellschaft verteilt sind. Es macht für seine Stellung als Gesellschafter einen entscheidenden Unterschied, ob der Treuhandkommanditist sein Stimmrecht aufgrund der Weisung von vielen verschiedenen Kleinanlegern ausübt oder ob er als "Sprachrohr" eines oder weniger, ihre Individualinteressen verfolgender Großanleger fungiert (vgl. schon Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 43: „Jeder Gesellschafter muss wissen, was vorgeht, um sinnvoll mitwirken zu können und rechtzeitig aussteigen zu können“).

35

Angesichts dessen reicht es zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner ihm im Innenverhältnis der Gesellschaft eingeräumten Rechte für den Kläger entgegen der Ansicht der Revision ersichtlich nicht aus, dass er nach dem Gesellschaftsvertrag der beklagten Fondsgesellschaft das Recht hat, Anträge im Umlaufverfahren zu stellen.

36

cc) Anders als die Revision in Übereinstimmung mit Teilen der Literatur meint (Sester/Voigt, NZG 2010, 375, 378; Holler, ZIP 2010, 2429, 2432, 2435; Wolfer, NZG 2011, 854), ist es hingegen für das Bestehen des Auskunftsrechts ohne Bedeutung, dass die Kommanditisten - anders als die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder die einer offenen Handelsgesellschaft - keiner unbeschränkten persönlichen Außenhaftung unterliegen. Das dem Kommanditisten zustehende Mitgliedschaftsrecht auf Auskunft ist nicht abhängig von dem Umfang der persönlichen Haftung und dem Bestehen etwaiger Ausgleichsansprüche zwischen Gesellschaftern, wie der Senat bereits mit Urteil vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 18) entschieden hat. Ohne Belang für das Bestehen des Auskunftsrechts ist auch, ob in dem Gesellschaftsvertrag selbst schon Mitwirkungsrechte des Gesellschafters oder Treugebers geregelt sind, die er nur gemeinsam mit anderen ausüben kann, oder ob es an solchen Regelungen fehlt. Das Auskunftsrecht ist von solchen ausdrücklich geregelten Voraussetzungen der Mitwirkung nicht abhängig (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 1991 - 1 BvR 185/91, juris Rn. 3). Wenn - wie hier im Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 1 - vereinbart ist, dass ein Quorum für die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich ist, das der Gesellschafter oder Treugeber nur erreichen kann, wenn er die Möglichkeit hat, Kontakt zu den anderen Gesellschaftern und Treugebern aufzunehmen , ist das lediglich ein - weiterer - Beleg dafür, dass der Gesellschaftsvertrag das Bestehen des Auskunftsrechts als selbstverständlich voraussetzt.

37

c) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 17 mwN) ebenfalls zu Recht ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse der Treugeber aus datenschutzrechtlichen Gründen verneint. Im Rahmen des zwischen dem Kläger und den Treugebern bestehenden Vertragsverhältnisses ist der Kläger - wie dargelegt - bei vernünftiger Betrachtung auf die Datenverwendung zur Wahrnehmung seiner Mitgliedschaftsrechte aus dem Vertragsverhältnis angewiesen.

38

d) Dem Auskunftsanspruch des Klägers steht auch nicht die von der Revision angeführte Gefahr des Missbrauchs der Daten entgegen. Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge (§ 545, § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 139 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) greift nicht durch.

39

aa) Wie der Senat bereits entschieden hat, ist das Auskunftsbegehren des Gesellschafters, gerichtet auf Mitteilung der Namen und Anschriften der Mitgesellschafter, nur durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) und das Schikaneverbot gemäß § 226 BGB begrenzt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 22 mwN). Eine abstrakte Missbrauchsgefahr allein rechtfertigt es nicht, einem Vertragspartner das Recht zuzugestehen, gegenüber dem anderen seinen Namen und seine Anschrift zu verheimlichen (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 13).

40

Der Senat verkennt hierbei nicht, dass anwaltliche Vertreter von Anlegern die aus Auskunftsverfahren der vorliegenden Art gewonnenen Erkenntnisse zur Kontaktaufnahme mit bislang unbekannten Anlegern nutzen können. Allein dadurch wird jedoch nicht die konkrete Gefahr eines Datenmissbrauchs begründet. Erfolgt die Kontaktaufnahme etwa im Auftrag des obsiegenden Auskunftsklägers , scheidet ein Missbrauch bereits dann aus, wenn ein Kläger den Kontakt deshalb sucht, um sich mit den anderen Anlegern über aus seiner Sicht hinsichtlich der Gesellschaft bestehende Probleme auszutauschen. Ebenso wenig ist es bedenklich, wenn ein Klägeranwalt im Auftrag seines Mandanten durch die Kontaktaufnahme mit anderen Anlegern z.B. versucht, eine Interessengemeinschaft unter den Anlegern zu organisieren. Nutzt der Anwalt eines (erfolgreich) auf Auskunft klagenden Anlegers dagegen die Daten eigenmächtig , d.h. ohne eine dahingehende Beauftragung durch den Anleger im Rahmen der Verfolgung von dessen Interessen, zur Werbung um konkrete Mandate, liegt darin zwar ein Missbrauch der Daten. Dieser kann aber zum einen nicht dem klagenden Anleger als eigener Missbrauch angelastet werden, sofern er nicht mit dem missbräuchlich Handelnden kollusiv zusammenwirkt. Zum anderen sind in diesem Fall berufsrechtliche (durch Einschaltung der Aufsicht der Rechtsanwaltskammern), wettbewerbsrechtliche (vgl. hierzu OLG München, GRUR-RR 2012, 163; OLG Köln, BeckRS 2013, 01363; allgemein Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.96; siehe auch AG Weilheim, NJW 2013, 243) und datenschutzrechtliche (siehe hierzu Paul, GWR 2011, 225, 230) Rechtsbehelfe gegeben, um gegen ein derartiges missbräuchliches Verhalten eines Anwalts vorzugehen. Ein Anlass, wegen der (bloß abstrakten) Gefahr des Missbrauchs der Daten durch seinen Anwalt dem klagenden Anleger die Auskunft zu verweigern, besteht in diesen Fällen nicht.

41

bb) Die Beklagten haben - wie die Revision selbst einräumt - in erster Instanz lediglich auf die Gefahr einer Mandatsakquisition durch die Klägeranwälte hingewiesen. Diesem Vorbringen lässt sich die hinreichend konkrete Gefahr einer unzulässigen Aufnahme von Kontakten zu anderen Anlegern sowie eines insoweit kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten nicht entnehmen. Ein entscheidungserheblicher Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG ist somit mit dem Hinweis auf das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten nicht dargelegt. Soweit die Revision darauf verweist, auf einen entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts hätten die Beklagten schriftsätzlich erläutert, weshalb sie eine konkrete Missbrauchsgefahr bei Herausgabe der persönlichen Daten der Treugeber sehen, ist damit gleichfalls ein entscheidungserheblicher Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 139 ZPO, Art. 103 GG nicht ordnungsgemäß gerügt. Die Revision hätte darlegen müssen, welchen konkreten Vortrag die Beklagten in diesem Fall gehalten hätten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO; siehe hierzu BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - IX ZR 430/97, ZIP 1999, 995, 996 f.; Urteil vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, juris Rn. 7, jew. mwN). Daran fehlt es hier.

42

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht sowohl die Beklagte zu 1 als auch die Beklagte zu 2 zur Auskunft verurteilt.

43

a) Soweit sich die Revision zum Beleg ihrer Ansicht, nur die Beklagte zu 2 als geschäftsführendes Organ, nicht - auch - die beklagte Fondsgesellschaft selbst sei passivlegitimiert, auf die Entscheidungen des Senats vom 20. Juni 1983 (II ZR 85/82, ZIP 1983, 935 ff.) und vom 11. Januar 2011 (II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 11, 18) beruft, verkennt sie, dass der Senat in den genannten Entscheidungen keinen Anlass hatte, über die Frage des Bestehens eines Auskunftsanspruchs gegen die Kommanditgesellschaft selbst zu entscheiden. Gegenstand der Verfahren waren jeweils nur Auskunftsansprüche gegen den geschäftsführenden Gesellschafter.

44

b) Es entspricht vielmehr der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass sich die aus dem Informationsrecht des Kommanditisten folgenden Ansprüche - jedenfalls - gegen die Gesellschaft, daneben auch gegen das geschäftsführende Organ (BGH, Urteil vom 8. Juli 1957 - II ZR 54/56, BGHZ 25, 115, 118; Urteil vom 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883) und gegebenenfalls auch gegen andere Mitgesellschafter (BGH, Urteil vom 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883; ebenso Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 18; zustimmend Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 118 Rn. 10 mwN), also z.B. die registerführende Treuhandkommanditistin, richten. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass das geschäftsführende Organ bzw. der Mitgesellschafter, die anstelle der - jedenfalls - auskunftspflichtigen Gesellschaft verklagt werden, mit Prozesskosten belastet werden können. Diese können sie von der Gesellschaft ersetzt verlangen, wenn sie die Prozessführung für im Interesse der Gesellschaft erforderlich halten durften (vgl. Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 118 Rn. 10 mwN).

Gründe:

1

Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und sie auch keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 552a ZPO).

2

1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung nicht begründet. Es liegen auch keine Zulassungsgründe vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

3

Die entscheidungserhebliche Frage, ob es sich bei der unterlassenen Offenlegung der Absicherung gegen eine Veränderung des Dollarkurses durch die Beklagte um einen Umstand handelt, über den ein potentieller Anleger aufgeklärt werden muss, ist nicht klärungsbedürftig. Sie kann auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beantwortet werden. Der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelprozessen angestrebt wird, gibt der Sache auch keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69, NJW 1970, 1549 f.; MünchKommZPO /Krüger, 4. Aufl., § 543 Rn. 8).

4

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückabwicklung seiner Kommanditbeteiligung und Freistellung von Ansprüchen der Gläubiger der Beteiligungsgesellschaft bejaht.

5

a) Die Beklagte haftet als Gründungskommanditistin und danach als Vertragspartnerin der neu eintretenden Gesellschafter nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne für unvollständige Angaben im Fondsprospekt (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, ZIP 2003, 996, 997; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagte als Prospektherausgeberin für die Projektbeschreibung verantwortlich zeichnet.

6

b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht einen Prospektfehler angenommen.

7

aa) Einem Anleger muss für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, das heißt er muss über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Erforderlich ist eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (BGH, Urteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09, ZIP 2010, 2140 Rn. 29; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 25; Urteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08, ZIP 2010, 1132 Rn. 24; Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 25). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern einer Fondsgesellschaft außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, ZIP 2007, 1255 Rn. 16; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, ZIP 2003, 996, 997; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852).

8

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen waren die Angaben in dem Fondsprospekt unvollständig. Danach sollte entsprechend dem Gesellschaftszweck ein bestimmtes gebrauchtes Vollcontainerschiff am 28. Februar 2005 übernommen werden. Der tatsächlich in US-$ geschuldete Kaufpreis wurde im Prospekt mit 9.500.000 € angegeben. Auf Blatt 10 findet sich die Textpassage: „Wechselkurse. Die Zahlung desKaufpreises erfolgt in US-$, der auf die Pros- pektherausgabe zum Kurs von €/US-$ 1,2632 gesichert wurde“. Ein Hinweis darauf, dass diese Sicherung mit Vereinbarung vom 16. September 2004 durch die Beklagte vorgenommen worden war, fehlt. Infolge eines fallenden Dollarkurses musste die Beklagte bei Kaufpreisfälligkeit von den aus dem Gesellschaftsvermögen erhaltenen 9.500.000 € nur einen Betrag von knapp 9.000.000 € aufbringen. Die Differenz von ca. 530.000 € hat sie nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts einbehalten.

9

In diesem Vermögenszuwachs liegt ein erheblicher Sondervorteil für die Beklagte als Gründungskommanditistin. Auf die Vereinbarung vom 16. September 2004 hätte der Prospekt daher hinweisen müssen. Dies gilt unabhängig davon , dass der Sondervorteil nicht von vornherein betragsmäßig bestimmt war und mit der Vereinbarung nach dem für die Revisionsinstanz verbindlichen Sachverhalt auch das Risiko eines steigenden Dollarkurses verbunden war. Zu einem richtigen Bild über die Beteiligung gehört das Wissen darüber, dass dem Gründungsgesellschafter die konkrete Chance eröffnet wird, zu Lasten des Vermögens der Beteiligungsgesellschaft erhebliche finanzielle Sondervorteile zu erlangen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Konditionen des Geschäfts üblich waren und der Gesellschaft keine Nachteile oder sogar Vorteile gebracht haben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851,

1852).

10

Unabhängig davon musste die Vereinbarung vom 16. September 2004 bereits wegen der erheblichen Manipulationsgefahr zu Lasten des Fondsvermögens offengelegt werden. Weil ein Hinweis auf diese Vereinbarung fehlte, konnte ein Anleger davon ausgehen, dass sich die Beteiligungsgesellschaft - unter Umständen nach dem Einholen mehrerer Angebote - auf der Basis eines marktgerecht prognostizierten Dollarkurses und üblicher Konditionen gegen das Wechselkursrisiko abgesichert hat. Wird dieses Geschäft nicht mit einer Bank, sondern zwischen dem Gründungsgesellschafter und der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen, birgt dies die Gefahr, dass der garantierte Kaufpreis im Vergleich zu einer aufgrund finanzmathematisch fundierter Prognose zu erwartenden Dollarentwicklung für den Gründungsgesellschafter günstiger vereinbart wird. Über dieses Manipulationspotential ist der Anleger zu informieren, damit er die Gefahr erkennen und überprüfen kann, ob der festgesetzte Kaufpreis realistisch ist oder ob, orientiert am zu erwartenden Kursverlauf, von vornherein ein Kursgewinn für die Gründungskommanditistin berücksichtigt wurde.

11

c) Das Berufungsgericht hat auch die Ursächlichkeit des Aufklärungsfehlers für die Anlageentscheidung ohne Rechtsfehler bejaht. Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Auf einen Entscheidungskonflikt kommt es nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats jedenfalls bei Fonds wie dem vorliegenden, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, nicht an (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 19; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Die von der Revision zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung herangezogene Rechtsprechung des XI. Zivilsenats ist überholt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 26 ff. unter ausdrücklicher Aufgabe von BGH, Urteil vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161).

12

d) Letztlich kann sich die Beklagte - entgegen der Auffassung der Revision - nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtsla- ge sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (statt anderer Nachweise BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335). Von letzterem ist auszugehen, weil sich die Frage nach der Pflicht zur Aufklärung über die Vereinbarung vom 16. September 2004 auf dem Boden gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bejahen lässt.

13

e) Da der Kläger nicht die Möglichkeit genutzt hat, als Treuhandkommanditist beizutreten, sondern unmittelbarer Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft geworden ist, begegnet die Verpflichtung der Beklagten, ihn von Ansprüchen der Gläubiger der Beteiligungsgesellschaft freizustellen, unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt keinen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 20).