Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Jan. 2013 - II ZR 43/12

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der Prospekthaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Beklagte war Gründungskommanditist der am 4. Juni 1993 gegründeten D. KG (im folgenden: D. KG) mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM und zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin,
der D. Grundstücksgesellschaft mbH (im folgenden: D. GmbH). Die Komplementärin D. GmbH sollte bis zum 31. Dezember 1993 berechtigt sein, ohne besondere Zustimmung der Kommanditisten weitere Kommanditisten mit Kommanditeinlagen bis insgesamt 1,5 Mio. DM aufzunehmen.
Gesellschaftszweck der D. KG war es, das Grundstück Do. Straße 144 in R. zu erwerben und zu vermarkten. Ursprünglich war Eigentümerin dieses Grundstücks die A. GmbH. Von dieser erwarb zunächst die I. GmbH (im folgenden: I. GmbH) das Grundstück zum Kaufpreis von 3 Mio. DM; der Kaufvertrag war von dem zwischenzeitlich verstorbenen Notar Dr. M. beurkundet worden. Mit weiterem Kaufvertrag vom 20. Juli 1993, ebenfalls beurkundet von Notar Dr. M., verkaufte die I. GmbH, bei welcher der Beklagte ursprünglich ebenfalls Gesellschafter war, das Grundstück sodann an die zwischenzeitlich gegründete D. KG für einen Kaufpreis von 4 Mio. DM. Dieser Kaufvertrag sah in § 8 vor, daß die B. S. GmbH, K., an der der Beklagte und seine Ehefrau zu jeweils 25 % beteiligt waren, für ihre Vermittlungstätigkeit eine Maklercourtage in Höhe von 5 % des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer erhalten sollte. Seinen Anteil an der I. GmbH veräußerte der Beklagte mit Vertrag vom 11. Juni 1993 und mit Zustimmung der Gesellschafter der I. GmbH durch Beschluß vom 2. März 1993.
Der Kläger erklärte am 10. Juli 1993 seinen Beitritt zur D. KG mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM, die er in der Folgezeit über den Notar Dr. M. durch auf ihn lautenden Scheck bezahlte. Zuvor hatte er von Dr. M. eine schriftliche Projektbeschreibung erhalten, die von einem Dr. Sch. erstellt worden war und deren Begleitschreiben ("Betr.: Angebot zur Beteiligung als Kommanditist an der D.
Kommanditgesellschaft") im Briefkopf den Namen, die Berufsbezeichnung und die Adresse des Beklagten enthielt.
In der Folgezeit ließ sich die im Beteiligungsangebot vorgesehene Mischnutzung aus Wohnflächen, Gastronomie, Laden- und Parkflächen - nicht zuletzt nach Einholung einer "Markt- und Standortanalyse" - nicht mehr realisieren. Auch die ersatzweise geplante Bebauung mit einem Großkino war nach einem negativen Bauvorbescheid der Hansestadt R. nicht durchführbar. Am 10. März 1997 beschlossen die Gesellschafter der D. KG die Liquidation der Gesellschaft. Eine Rückzahlung der Kommanditeinlagen erfolgte bisher nicht.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei ihm als Gründungskommanditist schadensersatzpflichtig. Die dem Beteiligungsangebot beigefügte Projektbeschreibung sei in mehrfacher Hinsicht unvollständig gewesen. So habe der Beklagte nicht darauf hingewiesen, daß die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes nicht gesichert gewesen sei. Auch habe er seine Beteiligungen an der I. GmbH und der B. S. GmbH verschwiegen. Hätte er, der Kläger, von diesen Verflechtungen gewußt, wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten. Zudem habe ihm der Beklagte telefonisch versichert, daß das Investment risikolos sei; denn im Falle eines Scheiterns des Projektes könne das Grundstück jederzeit gewinnbringend für 6 Mio. DM veräußert werden. In Wahrheit habe der im Zuge der Liquidation erzielte Erlös bei etwa 2,5 Mio. DM gelegen. Da seine Beteiligung zwischenzeitlich wertlos sei und er auch keine steuerlichen Vorteile habe geltend machen können, sei ihm ein Schaden in Höhe von 100.000,00 DM entstanden.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Soweit das Berufungsgericht gegenüber der geltend gemachten Inanspruchnahme aus typisierter Prospekthaftung zutreffend angenommen hat, daß ein solcher Anspruch binnen sechs Monaten nach Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts, spätestens aber binnen drei Jahren nach Beitritt zur Gesellschaft verjähre, und diese Voraussetzungen angesichts des am 10. Juli 1993 erfolgten Beitritts zur Gesellschaft und einer Erhebung der Klage erst im März 1999 gegeben seien, wird dies von der Revision nicht angegriffen.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Klägers nach den hergebrachten Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen abgelehnt hat. Der Beklagte war nämlich nicht nur als Geschäftsführer der D. GmbH mit der Werbung weiterer Kommanditisten betraut, sondern als Gründungskommanditist der D. KG war er selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Beklagten, der auch für unvollständige oder fehlerhafte Angaben haftet, soweit diese durch Beauftragte oder andere Personen in seinem Verantwortungsbereich gemacht worden sind (vgl. Sen.Urt. v.
14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192). Hinzu kommt, daß der Beklagte sich die Angaben in der Projektbeschreibung mit seinem Anschreiben zu eigen gemacht hat.
1. Das Berufungsgericht hat die Angaben in der Projektbeschreibung für "nicht im haftungsbegründenden Sinn unrichtig" gehalten. Dies greift die Revision mit Recht an.

a) Unrichtig ist der Prospekt vor allem insofern, als er die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes als gesichert darstellt. Die Aussage in der Anlagebeschreibung , nach der eine generelle Zustimmung zum Nutzungskonzept durch das Bauordnungsamt und in Abstimmung mit dem Stadtplanungsamt als Ergebnis einer engen und konstruktiven Zusammenarbeit bereits erteilt sei, stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bloß die Behauptung einer allgemeinen Sympathie der Stadtverwaltung für die noch weiter durchzuführenden Projektierungsarbeiten dar. Eine solche Beurteilung steht weder mit der Wortwahl der Formulierung noch den daraus abgeleiteten Erwartungen eines potentiellen Anlegers in Einklang. Schon die Verwendung des Begriffes "erteilt" suggeriert, daß die Stadtverwaltung hinsichtlich des Bauprojektes und des diesem zugrundeliegenden Nutzungskonzepts bereits Erklärungen mit gewisser Bindungswirkung abgegeben hat. Dies war, wie sich aus dem Schreiben der Hansestadt R. vom 2. Juni 1993 ergibt, aber nicht der Fall. Gerade die Durchführbarkeit einer beabsichtigten Bebauung ist jedoch von grundlegender Bedeutung für die Anlageentscheidung an einem Immobilienprojekt.

b) Bedenken bestehen auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , welches die im Anschreiben des Beklagten angeführte Möglichkeit eines
Weiterverkaufs des Grundstücks ebenso wie den Hinweis "Interessenten gibt es heute schon" als "nicht allzu aussagekräftig" beurteilt hat. Dies kann jedoch offenbleiben , da die behauptete zusätzliche telefonische Information des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur eine persönliche und nicht weiter substantiierte Einschätzung darstellt. Da durch das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen zu dem behaupteten Telefonat getroffen worden sind, ist zugunsten des Klägers für das Revisionsverfahren zu unterstellen, daß es so, wie von ihm dargestellt, stattgefunden hat. Die Angabe, "das Investment" sei "risikolos, da der Wiederverkauf des Grundstücks zum Preis von 6 Mio. DM ohne weiteres möglich" sei, enthält die klare Einschätzung und Aussage, daß das finanzielle Risiko auch für den Fall der Nichtdurchführung des Projekts abgesichert sei und damit die Gefahr eines Verlustes der Einlage minimiert werde. Eine solch deutliche Erklärung wird selbst einen erfahrenen Investor wie den Kläger bei seiner Anlageentscheidung beeinflussen; sie würde daher, bei deren Vorliegen und soweit sie tatsächlich unzutreffend war, grundsätzlich eine Haftung des Beklagten begründen.
2. Die in dem Anschreiben des Beklagten und der beigefügten Projektbeschreibung enthaltenen Angaben waren, worauf die Revision zutreffend hinweist , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in weiteren Punkten fehlerhaft. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, muß dem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über Tatsachen , die den Vertragszweck vereiteln können (BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346). Danach sind Angaben erforderlich über den Gründungsgesellschaftern gewährte Sondervorteile (Sen.Urt. v. 10. Oktober
1994 aaO, S. 2193) sowie wesentliche kapitalmäßige oder personelle Ver- flechtungen zwischen den Gesellschaftern und den an dem Projekt beteiligten Unternehmen (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO).

a) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte verpflichtet, beitretende Gesellschafter darauf hinzuweisen, daß durch die Zwischenschaltung der I. GmbH, an der er zum damaligen Zeitpunkt noch beteiligt war, bei dieser ein Gewinn von 1 Mio. DM innerhalb weniger Wochen anfiel. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Informationsverpflichtung des Klägers habe deswegen nicht bestanden, weil zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Klägers die Aufwendungen zu Lasten der D. KG bereits getätigt gewesen seien, ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Die Gefahr für das Scheitern eines Anlageprojektes bereits in der Anfangsphase infolge derartiger vorgeschalteter Kosten besteht unabhängig davon, ob sie vor oder nach einem Beitritt des Anlegers entstanden sind. Entscheidend ist, daß mit der vorgezogenen Realisierung von Gewinnen das Schicksal der Beteiligungsgesellschaft aus der Sicht der Gründungsgesellschafter nicht mehr erheblich sein muß.
Aus denselben Gründen war der Kläger auch hinsichtlich der an die B. S. GmbH entrichteten Maklercourtage darauf hinzuweisen, daß der Beklagte hierdurch Sondervorteile erhalten hatte. Die Ansicht des Berufungsgerichts , der Kläger sei deswegen nicht schutzwürdig, weil ein Anspruch der B. S. GmbH auf Maklercourtage nicht gegeben gewesen sei, ist zudem rechtsfehlerhaft (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 6. Februar 2003 - III ZR 287/02). Außerdem hängt die Gefahr eines Mißerfolges des Beteiligungsprojektes von den tatsächlich getätigten Aufwendungen ab - unabhängig davon, ob möglicherweise irgendwelche Rückforderungsansprüche bestehen, und soweit überhaupt ein Wille der Geschäftsführung zur Geltendmachung vor-
handen ist. Die Revision weist im übrigen mit Recht darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts zu dem merkwürdigen und rechtlich falschen Ergebnis führen würde, daß zwar über rechtmäßig vereinbarte Sondervorteile informiert werden müßte, nicht aber über unrechtmäßig erhaltene Zahlungen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich keine andere Betrachtungsweise aus dem Umstand, daß es sich bei der D. KG um einen kleinen Kreis von Investoren handelte, der sich überwiegend aus früheren Projekten kannte, und bei dem "gewisse persönliche Verflechtungen keinesfalls verwunderlich erscheinen" mußten. Vielmehr erlangt gerade für derartige Gesellschaften die Aufklärungsverpflichtung gegenüber solchen Anlageinteressenten besondere Bedeutung, welche nicht in persönlichen "Verflechtungen" mit Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Projektes stehen, um einer ansonsten jederzeit möglichen Übervorteilung entgegenzuwirken. Die in diesem Zusammenhang weiter geäußerte Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger hätte auch bei Kenntnis dieser Umstände zum Anlagezeitpunkt keine andere Entscheidung getroffen, entbehrt der notwendigen Tatsachenfeststellungen und erweist sich damit als reine Spekulation. - Auch aus der persönlichen Bekanntschaft des Klägers mit dem verstorbenen Notar Dr. M. ergibt sich nichts dafür, daß - unabhängig von dessen Verschwiegenheitsverpflichtung - mögliche Kenntnisse des Notars dem Kläger zuzurechnen wären.
III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
Der Senat kann jedoch in der Sache nicht entscheiden, da bislang offengeblieben ist, ob dem Kläger überhaupt der behauptete Schaden entstanden ist, was dann zu verneinen wäre, wenn er die Beteiligung nur als Treuhänder für
den Notar Dr. M. gehalten hätte. Sofern allerdings durch den zwischenzeitlichen Tod des Notars die Parteien in Beweisnot kommen sollten, wird Berücksichtigung finden müssen, daß der Beklagte als Geschäftsführer der D. GmbH eine Zeugenvernehmung des Dr. M. dadurch vereitelte, daß er ihn nicht von der notariellen Schweigepflicht entband, obgleich er diese Erklärung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hätte abgeben können.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der Prospekthaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Beklagte war Gründungskommanditist der am 4. Juni 1993 gegründeten D. KG (im folgenden: D. KG) mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM und zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin,
der D. Grundstücksgesellschaft mbH (im folgenden: D. GmbH). Die Komplementärin D. GmbH sollte bis zum 31. Dezember 1993 berechtigt sein, ohne besondere Zustimmung der Kommanditisten weitere Kommanditisten mit Kommanditeinlagen bis insgesamt 1,5 Mio. DM aufzunehmen.
Gesellschaftszweck der D. KG war es, das Grundstück Do. Straße 144 in R. zu erwerben und zu vermarkten. Ursprünglich war Eigentümerin dieses Grundstücks die A. GmbH. Von dieser erwarb zunächst die I. GmbH (im folgenden: I. GmbH) das Grundstück zum Kaufpreis von 3 Mio. DM; der Kaufvertrag war von dem zwischenzeitlich verstorbenen Notar Dr. M. beurkundet worden. Mit weiterem Kaufvertrag vom 20. Juli 1993, ebenfalls beurkundet von Notar Dr. M., verkaufte die I. GmbH, bei welcher der Beklagte ursprünglich ebenfalls Gesellschafter war, das Grundstück sodann an die zwischenzeitlich gegründete D. KG für einen Kaufpreis von 4 Mio. DM. Dieser Kaufvertrag sah in § 8 vor, daß die B. S. GmbH, K., an der der Beklagte und seine Ehefrau zu jeweils 25 % beteiligt waren, für ihre Vermittlungstätigkeit eine Maklercourtage in Höhe von 5 % des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer erhalten sollte. Seinen Anteil an der I. GmbH veräußerte der Beklagte mit Vertrag vom 11. Juni 1993 und mit Zustimmung der Gesellschafter der I. GmbH durch Beschluß vom 2. März 1993.
Der Kläger erklärte am 10. Juli 1993 seinen Beitritt zur D. KG mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM, die er in der Folgezeit über den Notar Dr. M. durch auf ihn lautenden Scheck bezahlte. Zuvor hatte er von Dr. M. eine schriftliche Projektbeschreibung erhalten, die von einem Dr. Sch. erstellt worden war und deren Begleitschreiben ("Betr.: Angebot zur Beteiligung als Kommanditist an der D.
Kommanditgesellschaft") im Briefkopf den Namen, die Berufsbezeichnung und die Adresse des Beklagten enthielt.
In der Folgezeit ließ sich die im Beteiligungsangebot vorgesehene Mischnutzung aus Wohnflächen, Gastronomie, Laden- und Parkflächen - nicht zuletzt nach Einholung einer "Markt- und Standortanalyse" - nicht mehr realisieren. Auch die ersatzweise geplante Bebauung mit einem Großkino war nach einem negativen Bauvorbescheid der Hansestadt R. nicht durchführbar. Am 10. März 1997 beschlossen die Gesellschafter der D. KG die Liquidation der Gesellschaft. Eine Rückzahlung der Kommanditeinlagen erfolgte bisher nicht.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei ihm als Gründungskommanditist schadensersatzpflichtig. Die dem Beteiligungsangebot beigefügte Projektbeschreibung sei in mehrfacher Hinsicht unvollständig gewesen. So habe der Beklagte nicht darauf hingewiesen, daß die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes nicht gesichert gewesen sei. Auch habe er seine Beteiligungen an der I. GmbH und der B. S. GmbH verschwiegen. Hätte er, der Kläger, von diesen Verflechtungen gewußt, wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten. Zudem habe ihm der Beklagte telefonisch versichert, daß das Investment risikolos sei; denn im Falle eines Scheiterns des Projektes könne das Grundstück jederzeit gewinnbringend für 6 Mio. DM veräußert werden. In Wahrheit habe der im Zuge der Liquidation erzielte Erlös bei etwa 2,5 Mio. DM gelegen. Da seine Beteiligung zwischenzeitlich wertlos sei und er auch keine steuerlichen Vorteile habe geltend machen können, sei ihm ein Schaden in Höhe von 100.000,00 DM entstanden.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Soweit das Berufungsgericht gegenüber der geltend gemachten Inanspruchnahme aus typisierter Prospekthaftung zutreffend angenommen hat, daß ein solcher Anspruch binnen sechs Monaten nach Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts, spätestens aber binnen drei Jahren nach Beitritt zur Gesellschaft verjähre, und diese Voraussetzungen angesichts des am 10. Juli 1993 erfolgten Beitritts zur Gesellschaft und einer Erhebung der Klage erst im März 1999 gegeben seien, wird dies von der Revision nicht angegriffen.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Klägers nach den hergebrachten Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen abgelehnt hat. Der Beklagte war nämlich nicht nur als Geschäftsführer der D. GmbH mit der Werbung weiterer Kommanditisten betraut, sondern als Gründungskommanditist der D. KG war er selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Beklagten, der auch für unvollständige oder fehlerhafte Angaben haftet, soweit diese durch Beauftragte oder andere Personen in seinem Verantwortungsbereich gemacht worden sind (vgl. Sen.Urt. v.
14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192). Hinzu kommt, daß der Beklagte sich die Angaben in der Projektbeschreibung mit seinem Anschreiben zu eigen gemacht hat.
1. Das Berufungsgericht hat die Angaben in der Projektbeschreibung für "nicht im haftungsbegründenden Sinn unrichtig" gehalten. Dies greift die Revision mit Recht an.

a) Unrichtig ist der Prospekt vor allem insofern, als er die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes als gesichert darstellt. Die Aussage in der Anlagebeschreibung , nach der eine generelle Zustimmung zum Nutzungskonzept durch das Bauordnungsamt und in Abstimmung mit dem Stadtplanungsamt als Ergebnis einer engen und konstruktiven Zusammenarbeit bereits erteilt sei, stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bloß die Behauptung einer allgemeinen Sympathie der Stadtverwaltung für die noch weiter durchzuführenden Projektierungsarbeiten dar. Eine solche Beurteilung steht weder mit der Wortwahl der Formulierung noch den daraus abgeleiteten Erwartungen eines potentiellen Anlegers in Einklang. Schon die Verwendung des Begriffes "erteilt" suggeriert, daß die Stadtverwaltung hinsichtlich des Bauprojektes und des diesem zugrundeliegenden Nutzungskonzepts bereits Erklärungen mit gewisser Bindungswirkung abgegeben hat. Dies war, wie sich aus dem Schreiben der Hansestadt R. vom 2. Juni 1993 ergibt, aber nicht der Fall. Gerade die Durchführbarkeit einer beabsichtigten Bebauung ist jedoch von grundlegender Bedeutung für die Anlageentscheidung an einem Immobilienprojekt.

b) Bedenken bestehen auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , welches die im Anschreiben des Beklagten angeführte Möglichkeit eines
Weiterverkaufs des Grundstücks ebenso wie den Hinweis "Interessenten gibt es heute schon" als "nicht allzu aussagekräftig" beurteilt hat. Dies kann jedoch offenbleiben , da die behauptete zusätzliche telefonische Information des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur eine persönliche und nicht weiter substantiierte Einschätzung darstellt. Da durch das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen zu dem behaupteten Telefonat getroffen worden sind, ist zugunsten des Klägers für das Revisionsverfahren zu unterstellen, daß es so, wie von ihm dargestellt, stattgefunden hat. Die Angabe, "das Investment" sei "risikolos, da der Wiederverkauf des Grundstücks zum Preis von 6 Mio. DM ohne weiteres möglich" sei, enthält die klare Einschätzung und Aussage, daß das finanzielle Risiko auch für den Fall der Nichtdurchführung des Projekts abgesichert sei und damit die Gefahr eines Verlustes der Einlage minimiert werde. Eine solch deutliche Erklärung wird selbst einen erfahrenen Investor wie den Kläger bei seiner Anlageentscheidung beeinflussen; sie würde daher, bei deren Vorliegen und soweit sie tatsächlich unzutreffend war, grundsätzlich eine Haftung des Beklagten begründen.
2. Die in dem Anschreiben des Beklagten und der beigefügten Projektbeschreibung enthaltenen Angaben waren, worauf die Revision zutreffend hinweist , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in weiteren Punkten fehlerhaft. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, muß dem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über Tatsachen , die den Vertragszweck vereiteln können (BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346). Danach sind Angaben erforderlich über den Gründungsgesellschaftern gewährte Sondervorteile (Sen.Urt. v. 10. Oktober
1994 aaO, S. 2193) sowie wesentliche kapitalmäßige oder personelle Ver- flechtungen zwischen den Gesellschaftern und den an dem Projekt beteiligten Unternehmen (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO).

a) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte verpflichtet, beitretende Gesellschafter darauf hinzuweisen, daß durch die Zwischenschaltung der I. GmbH, an der er zum damaligen Zeitpunkt noch beteiligt war, bei dieser ein Gewinn von 1 Mio. DM innerhalb weniger Wochen anfiel. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Informationsverpflichtung des Klägers habe deswegen nicht bestanden, weil zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Klägers die Aufwendungen zu Lasten der D. KG bereits getätigt gewesen seien, ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Die Gefahr für das Scheitern eines Anlageprojektes bereits in der Anfangsphase infolge derartiger vorgeschalteter Kosten besteht unabhängig davon, ob sie vor oder nach einem Beitritt des Anlegers entstanden sind. Entscheidend ist, daß mit der vorgezogenen Realisierung von Gewinnen das Schicksal der Beteiligungsgesellschaft aus der Sicht der Gründungsgesellschafter nicht mehr erheblich sein muß.
Aus denselben Gründen war der Kläger auch hinsichtlich der an die B. S. GmbH entrichteten Maklercourtage darauf hinzuweisen, daß der Beklagte hierdurch Sondervorteile erhalten hatte. Die Ansicht des Berufungsgerichts , der Kläger sei deswegen nicht schutzwürdig, weil ein Anspruch der B. S. GmbH auf Maklercourtage nicht gegeben gewesen sei, ist zudem rechtsfehlerhaft (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 6. Februar 2003 - III ZR 287/02). Außerdem hängt die Gefahr eines Mißerfolges des Beteiligungsprojektes von den tatsächlich getätigten Aufwendungen ab - unabhängig davon, ob möglicherweise irgendwelche Rückforderungsansprüche bestehen, und soweit überhaupt ein Wille der Geschäftsführung zur Geltendmachung vor-
handen ist. Die Revision weist im übrigen mit Recht darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts zu dem merkwürdigen und rechtlich falschen Ergebnis führen würde, daß zwar über rechtmäßig vereinbarte Sondervorteile informiert werden müßte, nicht aber über unrechtmäßig erhaltene Zahlungen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich keine andere Betrachtungsweise aus dem Umstand, daß es sich bei der D. KG um einen kleinen Kreis von Investoren handelte, der sich überwiegend aus früheren Projekten kannte, und bei dem "gewisse persönliche Verflechtungen keinesfalls verwunderlich erscheinen" mußten. Vielmehr erlangt gerade für derartige Gesellschaften die Aufklärungsverpflichtung gegenüber solchen Anlageinteressenten besondere Bedeutung, welche nicht in persönlichen "Verflechtungen" mit Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Projektes stehen, um einer ansonsten jederzeit möglichen Übervorteilung entgegenzuwirken. Die in diesem Zusammenhang weiter geäußerte Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger hätte auch bei Kenntnis dieser Umstände zum Anlagezeitpunkt keine andere Entscheidung getroffen, entbehrt der notwendigen Tatsachenfeststellungen und erweist sich damit als reine Spekulation. - Auch aus der persönlichen Bekanntschaft des Klägers mit dem verstorbenen Notar Dr. M. ergibt sich nichts dafür, daß - unabhängig von dessen Verschwiegenheitsverpflichtung - mögliche Kenntnisse des Notars dem Kläger zuzurechnen wären.
III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
Der Senat kann jedoch in der Sache nicht entscheiden, da bislang offengeblieben ist, ob dem Kläger überhaupt der behauptete Schaden entstanden ist, was dann zu verneinen wäre, wenn er die Beteiligung nur als Treuhänder für
den Notar Dr. M. gehalten hätte. Sofern allerdings durch den zwischenzeitlichen Tod des Notars die Parteien in Beweisnot kommen sollten, wird Berücksichtigung finden müssen, daß der Beklagte als Geschäftsführer der D. GmbH eine Zeugenvernehmung des Dr. M. dadurch vereitelte, daß er ihn nicht von der notariellen Schweigepflicht entband, obgleich er diese Erklärung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hätte abgeben können.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf

Gründe:

1

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

2

1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.

3

a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).

4

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.

5

aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.

6

Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.

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bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").

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Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.

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cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.

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dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).

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c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.

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2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.

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3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -