Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 26. Feb. 2014 - 6 U 50/12

bei uns veröffentlicht am26.02.2014

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.04.2012 (Az. 2 O 129/09) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

a) dass in Ziffer 1 des Tenors der auf die Tabelle folgende Halbsatz lautet: „wobei die Anteile von TiO2, BaO, SrO, ZrO2 < 1 Mol-% betragen“,

b) und dass Ziffer 1 des Tenors in Bezug auf den Beklagten zu 3 wie folgt lautet:

„der Beklagte zu 3 den Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.01.2003 und dem 22.09.2009 liegende Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 4 entstanden ist“.

Die weitergehende gegen den Beklagten zu 3 gerichtete Klage wird abgewiesen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 0% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Patentverletzung auf Schadensersatz und vorbereitende Rechnungslegung in Anspruch.
Die Klägerin ist Inhaberin des deutschen Teils des europäischen Patents EP 0 399 320 B2 (Klagepatent, Anlage B 7), das am 12.05.1990 angemeldet wurde und beim DPMA das Aktenzeichen DE 590 09 972 trägt. Seine Erteilung ist am 20.12.1995 veröffentlicht worden, die Entscheidung über den Einspruch am 19.01.2000. Das Patent wurde im Oktober 1998 auf die Klägerin übertragen, was am 14.02.2001 in das Patentregister eingetragen worden ist. Es ist am 12.05.2010 erloschen. Die Nichtigkeitsklage ist hinsichtlich der ersten beiden Patentansprüche rechtskräftig abgewiesen (BGH, Urteil vom 20.12.2011, X ZR 53/11 - Glasfasern, Anlage B 17: künftig „NiUrt“.; vorgehend BPatG, Urteil vom 25.01.2011, 3 Ni 26/09 (EU)). Eine unter anderem von der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 angestrengte Patentverletzungsklage vor dem Tribunal de commerce de Liège ist durch Urteil vom 05.11.2011 R.G. N° 2009/02065 als unbegründet abgewiesen worden (Anlage B 16); das (weitgehend bestätigende) Berufungsurteil liegt als Anlage BK 7 vor.
Die Patentansprüche 1 und 2 lauten in der Verfahrenssprache Deutsch:
1. Verwendung der Glasfasern mit der folgenden in Mol-% angegebenen Glaszusammensetzung:
SiO2
55-70
vorzugsweise
58-65
B2O3
0-5
vorzugsweise
0-4
AI2O3
0-3
vorzugsweise
0-1
TiO2
0-6
vorzugsweise
0-3
Eisenoxide
0-2
vorzugsweise
0-1
MgO
        
        
1-4
CaO
8-24
vorzugsweise
12-20
Na2O
10-20
vorzugsweise
12-18
K2O
0-5
vorzugsweise
0,2-3
Fluorid
0-2
Vorzugsweise
0-1
und die einen Durchmesser von < 8 μm besitzen, wobei mehr als 10% der Glasfasern einen Durchmesser von < 3 μm aufweisen, als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, wobei die Anteile von TiO2, BaO, ZnO, SrO, ZrO2 < 1 Mol-% betragen.
2. Verwendung der Glasfasern nach Anspruch 1 und mit einem mittleren Durchmesser von < 2 μm, wobei folgende zusätzliche Bedingungen für die molaren Anteile von AI2O3, B2O3, CaO und Na2O gelten:
AI2O3
< 1 Mol-%
B2O3
< 4 Mol-%
CaO
> 11 Mol-%
Na2O
> 4 Mol-%“
Die in Belgien ansässige Beklagte zu 2 stellt dort Glasfaserprodukte her, die sie an die Beklagte zu 1 liefert. Die Beklagte zu 1 vertreibt diese Glasfaserprodukte unter anderem unter den Bezeichnungen „T1“, „T2“ und „T3“ (künftig: angegriffene Ausführungsformen) bundesweit an den Baustoffhandel (z.B. Baustoffmärkte), wo sie zur Verwendung als Dämmmaterial in Plattenform von Verbrauchern erworben werden können.
10 
Zuvor war in den Jahren 2007 und 2008 die zwischenzeitlich aufgelöste K GmbH & Co. KG für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland zuständig, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 4 war. Die K GmbH & Co. KG war wiederum Rechtsnachfolgerin der K GmbH, die vor dem Jahr 2007 für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland zuständig war.
11 
Der Beklagte zu 3 war Mitgeschäftsführer der K GmbH und der Beklagten zu 4 und ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
12 
Die angegriffenen Ausführungsformen haben die chemische Zusammensetzung, die im Patent beschrieben ist. Sie weisen einen Anteil von mindestens 10 % Glasfasern auf, bei denen der Durchmesser jeder einzelnen Faser größer oder gleich 8 Mikrometer ist.
13 
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten wortsinngemäß von der Erfindung Gebrauch. Sie hat in erster Instanz beantragt:
14 
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagten mit folgenden Maßgaben verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass sie in der Bundesrepublik Deutschland Glasfasern zur Verwendung als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, wenn die Glasfasern einen Durchmesser von <8 µm besitzen, wobei mehr als 10 % der Glasfasern einen Durchmesser von <3 µm aufweisen, und wobei die Glasfasern die folgende in Mol-% angegebenen Glaszusammensetzung aufweisen:
15 
betragen.
16 
Die Beklagte zu 1 denjenigen Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und dem 11.05.2010 liegende Geschäftsvorgänge der Beklagten zu 1 entstanden ist;
17 
die Beklagte zu 2 denjenigen Schaden, die der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und dem 11.05.2010 liegendes eigenes Handeln der Beklagten zu 2 und Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1 entstanden ist;
18 
der Beklagte zu 3 den Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und 11.05.2010 liegende Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1 und 4 entstanden ist;
19 
die Beklagte zu 4 denjenigen Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und dem 31.12.2008 liegende Geschäftsvorgänge K GmbH, der K GmbH & Co. KG und des Beklagten zu 3 entstanden ist.
20 
Hierbei haften als Gesamtschuldner:
21 
die Beklagten zu 1 bis 3, soweit die Ersatzpflicht an Geschäftsvorgänge der Beklagten zu 1 anknüpft;
22 
die Beklagten zu 2 bis 4, soweit die Ersatzpflicht an Geschäftsvorgänge der K GmbH & Co. KG anknüpft;
23 
2. Die Beklagten werden jeweils verurteilt, der Klägerin schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie selbst Handlungen entsprechend Ziffer 1 begangen haben, für den Beklagten zu 3 einschließlich der Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG, der Beklagten zu 1 und 4, für die Beklagte zu 4 einschließlich der Geschäftsvorgänge der K GmbH und der K GmbH & Co. KG und zwar gegliedert nach Kalendervierteljahren und unter Angabe
24 
a) der einzelnen Lieferungen (unter Vorlage der Rechnungen und Lieferscheine) mit
25 
aa) Liefermengen, -zeiten und -preisen,
26 
bb) Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie allen Identifikationsmerkmalen wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer,
27 
cc) den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
28 
b) der einzelnen Angebote (unter Vorlage schriftlicher Angebote) mit
29 
aa) Angebotsmengen, -zeiten und -preisen,
30 
bb) Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie allen Identifikationsmerkmalen wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer,
31 
cc) den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
32 
c) der nach den einzelnen Faktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten sowie des erzielten Gewinns,
33 
d) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, jeweils mit der Anzahl der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der bezahlten Preise,
34 
e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.
35 
Die Beklagten haben
36 
Klageabweisung
37 
beantragt. Sie sind der Auffassung, eine Patentverletzung liege nicht vor.
38 
Sie haben mit Nichtwissen bestritten, dass die angegriffenen Ausführungsformen als Glasfasern ohne kanzerogenes Potential im Sinne des Patents verwendet würden. Da Tierversuche wie die im Patent beschriebenen mit den angegriffenen Ausführungsformen nicht durchgeführt worden seien, sei nicht bekannt, welche Tumorraten sich aus solchen Versuchen ergeben würden. Damit sei aber auch unklar, ob diese Fasern ein kanzerogenes Potential im Sinne des Patentes aufwiesen.
39 
Zudem sei die Angabe des Durchmessers der Glasfasern von kleiner als 8 Mikrometer dahin zu verstehen, dass keine Fasern, die einen größeren Durchmesser aufwiesen, in dem Produkt enthalten sein dürften. Nach dem Patent komme es auf eine Verwendung als einzelne Glasfaser an. Die in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Fertigprodukte seien daher nicht erfasst. Überhaupt stelle sich die Gefahr des kanzerogenen Potentials bei Baustoffen nicht, weil sich Glasfaserprodukte insgesamt als nicht kanzerogen erwiesen hätten. Schließlich müsse bewusst eine Auswahl und Verwendung der Glasfasern zu dem Zweck getroffen werden, die Glasfasern ohne kanzerogenes Potential einzusetzen.
40 
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage wie folgt verurteilt:
41 
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagten mit folgenden Maßgaben verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass sie in der Bundesrepublik Deutschland Glasfasern zur Verwendung als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, wenn die Glasfasern einen Durchmesser von <8 µm besitzen, wobei mehr als 10 % der Glasfasern einen Durchmesser von <3 µm aufweisen, und wobei die Glasfasern die folgende in Mol-% angegebene Glaszusammensetzung aufweisen:
42 
die Beklagte zu 1 denjenigen Schaden, der der Klägerin durch vor dem 11.05.2010 liegende Geschäftsvorgänge der Beklagten zu 1 entstanden ist;
43 
die Beklagte zu 2 denjenigen Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und dem 11.05.2010 liegendes eigenes Handeln der Beklagten zu 2 und Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1 entstanden ist;
44 
der Beklagte zu 3 den Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und 11.05.2010 liegende Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 4 entstanden ist;
45 
die Beklagte zu 4 denjenigen Schaden, der der Klägerin durch zwischen dem 01.11.1998 und dem 31.12.2008 liegende Geschäftsvorgänge der K GmbH, der K GmbH & Co. KG und des Beklagten zu 3 entstanden ist.
46 
Hierbei haften als Gesamtschuldner:
47 
die Beklagten zu 1 bis 3, soweit die Ersatzpflicht an Geschäftsvorgänge der Beklagten zu 1 anknüpft;
48 
die Beklagten zu 2 bis 4, soweit die Ersatzpflicht an Geschäftsvorgänge der K GmbH & Co. KG anknüpft.
49 
2. Wie beantragt.
50 
Zur Begründung wird ausgeführt: Das Merkmal, dass die Glasfasern einen Durchmesser von < 8 µm besitzen, bedeute nicht, dass ein Glasfaserprodukt, das auch Fasern enthalte, deren Durchmesser größer oder gleich 8 µm sei, außerhalb des Schutzbereichs liege. Vielmehr umfasse der Gegenstand des Klagepatents auch die Verwendung erfindungsgemäßer Glasfasern in Kombination mit ohnehin dem Verwendungszweck genügenden Glasfasern mit einem Durchmesser gleich oder größer 8 µm. Ferner treffe es nicht zu, dass nur eine Verwendung als einzelne Glasfaser dem Schutzbereich unterfalle: Das Klagepatent schränke den Einsatzweck nicht auf konkrete Anwendungsbereiche ein, sondern umfasse die Verwendung der Glasfasern für alle Einsatzzwecke, bei denen die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden solle, und damit auch die sinnfällige Herrichtung von Gegenständen, die derartige Fasern enthielten, für solche Zwecke. Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, seien dabei nach dem Inhalt der Klagepatentschrift solche, bei denen kein signifikanter Zusammenhang zwischen der Aufnahme des Materials über die menschliche Lunge und dem Entstehen einer Krebserkrankung bestehe. Ein signifikanter Zusammenhang in diesem Sinne liege vor, wenn die Glasfasern bei den in der Patentschrift beschriebenen Tierversuchen eine Erkrankungsrate von mehr als rund 10% innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren hervorriefen.
51 
Die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Erfindung wortsinngemäßen Gebrauch. Auch nach den von der Beklagten durchgeführten Messungen enthielten sie mindestens die vom Patent geforderten 10% „kleine Fasern“. Die angegriffenen Ausführungsformen werden auch als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, verwendet. Dass nach einer Studie aus dem Jahr 2002 keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Kanzerogenität von Glaswolle bestünden, sei in diesem Zusammenhang unerheblich; bei Patenterteilung habe man Glasfasern ein kanzerogenes Potential beigemessen. Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten, dass ihre Produkte in den im Patent beschriebenen Tierversuchen eine Krebsrate unter 10 % aufwiesen, weil entsprechende Tierversuche nicht durchgeführt worden seien, sei dieses Bestreiten unter den im Streitfell gegebenen Umständen unzulässig. Die für die im Hochbau eingesetzten Dämmmatten einschlägigen Vorschriften erforderten Unbedenklichkeitsnachweise. Die Beklagten hätten darlegen müssen, auf welchen Annahmen die Freizeichnung ihrer Produkte beruhe. Erst wenn sich aus ihnen ergebe, dass diese von den im Patent beschriebenen in einer Weise verschieden sind, die unter den Bedingungen der im Patent beschriebenen Tierversuche eine über 10% liegende Tumorrate als möglich erscheinen ließen, sei ein solches Bestreiten erheblich. Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt bestünden keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die angegriffenen Ausführungsformen nicht dem Maßstab des Patents, das eine Tumorrate unter 10% genügen lasse, entsprächen.
52 
Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin komme es nicht auf den Registerstand, sondern auf die materielle Rechtslage an. Die Beklagten zu 1 und 2 hafteten für den (inländischen) Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen, die Beklagte zu 4 für die patentverletzenden Handlungen der K GmbH & Co. KG sowie - nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB - für die Verbindlichkeiten, die die K GmbH & Co. KG als Rechtsnachfolgerin der K GmbH träfen. Der Beklagte zu 3 sei schadensersatzpflichtig für die als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und der K GmbH begangenen Patentverletzungen; zudem hafte er als Geschäftsführer für Patentverletzungen der Beklagten zu 4, die ihrerseits die Geschäfte der K GmbH & Co. KG geführt habe.
53 
Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Beklagten ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Prozessziel weiter. Sie tragen vor, die Verwendung von Glasfasern, insbesondere in Form von Glaswolle, zur Wärmedämmung sei schon vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents bekannt gewesen. Während die IARC (International Agency for Research on Cancer) künstliche Mineralfasern, zu denen Glasfasern gehören, noch im Jahr 1988 als „possibly carcinogenic to humans“, also als möglicherweise krebserregend beim Menschen eingestuft habe, habe sie dies im Jahr 2002 dahingehend korrigiert, dass Glaswolle als „not classifiable as to its carcinogenicity to humans“ eingestuft wurde; hinreichende Anhaltspunkte für eine krebserzeugende Wirkung beim Menschen bestünden daher nicht. Am Prioritätstag habe es in Deutschland für Faserstoffe keine Verpflichtung zur Deklaration möglicher Krebsrisiken gegeben. Derartige Fasern hätten uneingeschränkt hergestellt, in den Verkehr gebracht und verwendet werden dürfen. Erst im Dezember 1997 sei mit der Richtlinie 97/69/EG eine Pflicht zur Kennzeichnung der Fasern mit dem Hinweis „Kenn Krebs beim Einatmen erzeugen“ eingeführt worden; die Kennzeichnungspflicht könne aber entfallen, wenn einer von vier dort näher spezifizierten Tests erfüllt werde. Die Richtlinie 97/69/EG sei u.a. durch die Chemikalienverbotsverordnung in nationales deutsches Recht umgesetzt worden. Danach dürften Fasern und daraus hergestellte Erzeugnisse grundsätzlich nicht zu Zwecken der Wärme- und Schalldämmung im Hochbau in den Verkehr gebracht werden. Dieses Verbot gelte allerdings nicht, wenn eines von vier Testkriterien erfüllt sei: Die streitgegenständlichen Fasern seien aufgrund des zweiten Tests - intratracheale Instillation zur Ermittlung der gewichteten Halbwertszeit - von der Kennzeichnung als krebserzeugend ausgenommen; die Fasern hätten den entsprechenden Test nach dem vorgesehenen Protokoll erfolgreich absolviert.
54 
Vom Schutz des Klagepatents seien nicht die Glasfasern mit der im Anspruch genannten Zusammensetzung und Charakteristik als solche erfasst. Vielmehr falle nur eine solche Verwendung unter das Patent, bei der die Gefahr einer durch die Fasern verursachten Krebserkrankung ausgeschlossen sei. Verwendungen, bei denen zwar ein Risiko bestehe, dieses Risiko aber als hinnehmbar akzeptiert oder - wie im Streitfall - nicht hinreichend eingeordnet werden könne, lägen außerhalb des Schutzbereichs. Bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Glasfasern nicht im Sinne des Klagepatents als Glasfasern verwendet, die kein kanzerogenes Potential zeigten. Maßgeblich für die Bestimmung des Schutzbereichs sei das Verständnis des Fachmanns im Prioritätszeitpunkt. Zu diesem Zeitpunkt hätten Lücken im Hinblick auf die Einschätzung von Risiken bestanden; man habe mit Vermutungen dahingehend gearbeitet, dass Mineralfasern möglicherweise eine kanzerogene Wirkung beim Menschen hätten. Für Glasfasern habe es aber keine gesetzlichen Verbote oder Anforderungen an den Ausschluss kanzerogener Wirkungen gegeben. In der Praxis habe sich die Verwendung von Glasfasern vor und nach dem Prioritätszeitpunkt nicht unterschieden. Da die Verwendung von Glasfasern als Dämmmaterial im Prioritätszeitpunkt allgemein bekannt gewesen sei, könne es sich dabei nicht um eine zusätzliche Verwendungsmöglichkeit gehandelt haben, die durch objektive Merkmale von den im Stand der Technik bekannten Verwendungsmöglichkeiten abgegrenzt werden könne. Auch handele es sich insoweit nicht um eine Verwendung, bei der aufgrund rechtlicher oder sonstiger Vorgaben die Gefahr einer durch die Fasern verursachten Krebserkrankung ausgeschlossen sein müsse; dies ergebe sich auch aus der in Anlage BK 5 vorgelegten sachverständigen Erklärung von Dr. Bellmann (Fraunhofer Institut für Toxikologie und experimentelle Medizin, Hannover). Die Verwendung von Glasfasern falle daher nicht unter den Verwendungsanspruch 1 des Klagepatents.
55 
Die in der Richtlinie 97/69/EG und der Chemikalienverbotsverordnung vorgesehenen Tests unterschieden sich sowohl untereinander als auch von den im Klagepatent vorgesehenen Tierversuchen. Aus den Ergebnissen eines Tests könne daher nicht auf die Ergebnisse eines anderen Tests geschlossen werden. Allein der Umstand, dass in beiden Fällen Tierversuche durchgeführt würden, könne die Verletzung des Klagepatents nicht hinreichend begründen. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die angegriffenen Fasern der patentgemäßen Definition des kanzerogenen Potentials entsprächen.
56 
Schließlich sei eine Verletzung des Klagepatents auch deshalb zu verneinen, weil die angegriffene Ausführungsform einen erheblichen Anteil von Fasern enthalte, deren Durchmesser über 8 µm liege. Nach der Untersuchung gemäß Anlage BK 6 liege der Anteil der „dickeren“ Fasern zwischen 14,5 % und 41 %. Der Patentanspruch verlange aber, dass der Durchmesser aller Glasfasern weniger als 8 µm betrage. Darüber hinaus zeigten die Untersuchungen, dass der Anteil der Fasern mit einem Durchmesser < 3 µm deutlich unterhalb des verlangten Werts von 10 % liege.
57 
Der Beklagte zu 3 sei überhaupt erstmals im Jahr 2003 als Geschäftsführer bestellt worden. Er habe diese Tätigkeit bei wechselnden Unternehmen bis zum 22.09.2009 ausgeübt. Eine Haftung außerhalb dieses Zeitraums sei nicht schlüssig dargelegt.
58 
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.
59 
Die Klägerin beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils die Zurückweisung der Berufung. Sie verweist darauf, dass nach dem im Klagepatent dargestellten Erkenntnisstand nur „dünne“ Mineralfasern das Risiko von Krebserkrankungen erhöhten, während „dickere“ Fasern nicht lungengängig seien, also nicht in die Lungenbläschen gelangten. Der kritische Bereich beginne bei einem Durchmesser < 3 µm. Neben dem Durchmesser sei auch die Verweildauer der in die Lungenbläschen gelangten Fasern und damit deren - durch die chemische Zusammensetzung bedingte - Biobeständigkeit ein wesentlicher Faktor für die kanzerogenen Eigenschaften der Fasern. Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kombination von anspruchsgemäßen Fasern mit solchen, die einen Durchmesser >= 8 µm aufwiesen, die Verletzung des Klagepatents nicht ausschließe. Das Bestreiten eines Anteils von 10 % Fasern mit einem Durchmesser < 3 µm sei verspätet; tatsächlich wiesen die von den Beklagten vertriebenen Produkte diesen Anteil auf. Die in Anlage BK 6 dokumentierte Untersuchungsmethode sei untauglich, weil das Fasergemisch so stark zermahlen werde, dass sinnvolle Messergebnisse nicht zu gewinnen seien; zudem seien die Fasern nicht von den Bindemitteln befreit worden. Die angegriffenen Ausführungsformen würden auch für den anspruchsgemäßen Zweck (als Glasfasern ohne kanzerogenes Potential) verwendet. Nach der Chemikalienverbotsverordnung seien Herstellung, Inverkehrbringen und Verwendung biopersistenter Fasern grundsätzlich verboten; das Verbot gelte nur dann nicht, wenn der jeweilige Mineralfasertyp aufgrund eines von mehreren Freizeichnungskriterien als hinreichend biolöslich zu erachten sei. Zu Recht sei das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die angegriffenen Ausführungsformen kein relevantes kanzerogenes Potential aufwiesen; die intratracheale Instillation zur Ermittlung der gewichteten Halbwertszeit, mit der die Freizeichnungsberechtigung nach der ChemVerbotsV ermittelt worden sei, und die intratracheale Instillation nach dem Klagepatent seien in der Sache gut vergleichbar. Die Halbwertszeit der patentgemäßen Glasfasern betrage nach der Patentbeschreibung ([0013]) 42 Tage und korreliere mit einer Tumorrate von weniger als 5 %. Da die Halbwertszeit der - in der chemischen Zusammensetzung und in den geometrischen Dimensionen identischen - Glasfasern der angegriffenen Ausführungsformen nach den in Deutschland geltenden gefahrstoffrechtlichen Freizeichnungskriterien maximal 40 Tage betragen dürfe, bestehe kein Grund zu der Annahme, dass die angegriffenen Fasern ein signifikantes kanzerogenes Potential im Sinne des Klagepatents aufwiesen. Es sei Sache der Beklagten aufzuzeigen, warum trotz der patentgemäßen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsformen die fehlende Kanzerogenität nicht erreicht werden sollte; ein Bestreiten mit Nichtwissen reiche nicht aus. Die Klägerin verweist darauf, dass ihr die Durchführung von Tierversuchen zum Beleg einer Patentverletzung aus Rechtsgründen nicht möglich sei.
60 
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
61 
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache im Wesentlichen ohne Erfolg.
62 
1. Der geltend gemachte Patentanspruch 1 ist ein sogenannter Verwendungsanspruch (zur Bedeutung im Kontext des EPÜ vgl. allgemein Benkard/Melullis, EPÜ, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 133 ff.; vgl. auch Schulte/Moufang, PatG, 9. Aufl., § 1 Rn. 243 und § 3 Rn. 144 ff.). Er stellt die Verwendung bestimmter Glasfasern „als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen,“ unter Schutz.
63 
Nach der Beschreibung geht das Klagepatent von dem im Prioritätszeitpunkt bestehenden Erkenntnisstand aus, dass künstliche Mineralfasern, die in Form faseriger Stäube mit langgestreckten Partikeln auf die menschlichen Atemwege einwirken, ein erhebliches kanzerogenes Potential besitzen. Ausschlaggebend für kanzerogene Wirkung ist unter anderem die Verweildauer der Fasern in der Lunge. Diese wiederum hängt von der Größe und der Beständigkeit der Fasern ab. Dicke und unbeständige Glasfasern sind nicht krebserzeugend. Nach einer wissenschaftlichen Definition, die aufgrund von Erkenntnissen über die krebserzeugende Wirkung von Asbest erstellt worden ist, können kanzerogene Wirkungen bei Fasern auftreten, die einen geometrischen Durchmesser von weniger als 3 Mikrometer (µm), eine Länge von mehr als 5 µm und ein Verhältnis zwischen Länge und Durchmesser von mehr als 3:1 aufweisen. Gleichwohl werden - so die Beschreibung - bei vielen technischen Anwendungen Fasern eingesetzt, deren geometrischer Durchmesser noch deutlich kleiner ist als 3 µm. Als Beispiel wird der Bereich der Isolation genannt, für den Mikroglasfasern aus C- und E-Gläsern mit Faserdurchmessern zwischen 0,1 µm und 5 µm verarbeitet werden. In einer Veröffentlichung aus dem Jahr 1986 wurde ausgeführt, die tumorerzeugende Wirkung bestimmter Fasern könne durch intensive Vorbehandlung mit einer Säure reduziert werden.
64 
Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem, Glasfasern zur Verfügung zu stellen, die kein kanzerogenes Potential zeigen (BGH NiUrt. Rn. 7). Zur Lösung schlägt Patentanspruch 1 die Verwendung bestimmter Glasfasern vor. Die Anspruchsmerkmale lassen sich wie folgt gliedern:
65 
1. Es werden Glasfasern,
66 
a) die einen Durchmesser von < 8 µm besitzen,
67 
b) wobei mehr als 10 % der Glasfasern einen Durchmesser von < 3 µm besitzen,
68 
als Glasfasern verwendet, die kein kanzerogenes Potential zeigen;
69 
2. Die Glaszusammensetzung umfasst folgende Stoffe:
70 
a) 55 bis 70 (vorzugsweise 58 bis 65) Molprozent Siliziumdioxid (SiO2),
71 
b) 8 bis 24 (vorzugsweise 12 bis 20) Molprozent Calciumoxid (CaO),
72 
c) 10 bis 20 (vorzugsweise 12 bis 18) Molprozent Natriumoxid (Na2O),
73 
d) 0 bis 5 (vorzugsweise 0 bis 4) Molprozent Bortrioxid (B2O3),
74 
e) 0 bis 3 (vorzugsweise 0 bis 1) Molprozent Aluminiumoxid (AI2O3),
75 
f) 0 bis 2 (vorzugsweise 0 bis 1) Molprozent Eisenoxide,
76 
g) 1 bis 4 Molprozent Magnesiumoxid (MgO),
77 
h) 0 bis 5 (vorzugsweise 0,2 bis 3) Molprozent Kaliumoxid (K2O),
78 
i) 0 bis 2 (vorzugsweise 0 bis 1) Molprozent Fluorid,
79 
3. Folgende Stoffe sind in der Glaszusammensetzung höchstens mit einem Anteil von weniger als 1 Molprozent enthalten:
80 
a) Titandioxid (TiO2),
81 
b) Bariumoxid (BaO),
82 
c) Zinkoxid (ZnO),
83 
d) Strontiumoxid (SrO),
84 
e) Zirkoniumdioxid (ZrO2).
85 
2. Als Verwendungsanspruch erfasst Anspruch 1 nicht nur den unmittelbaren Einsatz der Fasern für den in Merkmal 1 genannten Zweck, sondern bereits solche Handlungen, bei denen die Sache zu der betreffenden Verwendung sinnfällig hergerichtet wird (BGHZ 88, 209, 216 f. = GRUR 1983, 729 - Hydropyridin). Das Klagepatent schränkt den Einsatzzweck der Glasfasern nicht auf konkrete Anwendungsbereiche wie beispielsweise die Herstellung von Isoliermaterial ein. Es erfasst vielmehr die Verwendung der Glasfasern für alle Einsatzzwecke, bei denen die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden soll, und damit auch die sinnfällige Herrichtung von Gegenständen, die derartige Fasern enthalten, für solche Zwecke (BGH NiUrt. Rn. 11). Dem Patent liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die anspruchsgemäßen Glasfasern trotz ihrer Lungengängigkeit kein kanzerogenes Potential zeigen; die von Anspruch 1 geschützte Verwendung geht daher durch das finale Element der Vermeidung von Krebsrisiken über die bekannten Verwendungszwecke von Glasfasern wie z.B. Isolierung hinaus.
86 
Zutreffend hat das Landgericht den Patentanspruch 1 dahin ausgelegt, dass er ausschließlich die Verwendung von Glasfasern in den Blick nimmt, die einen Durchmesser von weniger als 8 µm aufweisen. Dickere Glasfasern sind für die Verwendung „als Glasfasern …, die kein kanzerogenes Potential zeigen“, von vornherein ohne Bedeutung, weil sie nach dem in der Beschreibung eingehend dargestellten Erkenntnisstand im Prioritätszeitpunkt gerade wegen ihres großen Durchmessers und der daraus folgenden fehlenden Lungengängigkeit ohnehin keine kanzerogene Wirkung haben. Für Glasfasern mit einem Durchmesser >= 8 µm stellt sich also das technische Problem einer Verwendung in einem „krebssensitiven Umfeld“ von vornherein nicht. Dünnere Glasfasern, insbesondere solche mit einem Durchmesser < 3 µm, wurden hingegen nach dem in der Beschreibung dargestellten Erkenntnisstand als kanzerogen angesehen. Die geschützte Erfindung bezieht sich daher, wie sich aus der Beschreibung mit Deutlichkeit ergibt, auf die Verwendung (auch und gerade) dieser dünnen Glasfasern für „krebssensitive“ Zwecke. Eine solche Verwendung ist nach Anspruch 1 möglich, wenn die dünnen Glasfasern die in den Merkmalen 2 und 3 beschriebene Glaszusammensetzung aufweisen. Mit anderen Worten: Anspruch 1 sieht die in vielen technischen Bereichen gewünschte, aber unter Gesundheitsaspekten für problematisch erachtete Verwendung „dünner“ Glasfasern mit einer bestimmten Glasfaserzusammensetzung für Einsatzzwecke vor, bei denen die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden muss.
87 
Daraus ergibt sich, dass Merkmal 1 a) auch dann verwirklicht sein kann, wenn zusätzlich zu Glasfasern mit einem Durchmesser < 8 µm auch solche Glasfasern verwendet werden, die einen Durchmesser >= 8 µm besitzen. Die letztgenannten „dicken“ Fasern liegen außerhalb der technischen Lehre des Klagepatents. Sie werden weder vorgeschrieben noch ausgeschlossen, sondern sind - solange in relevantem Umfang „dünne“ Fasern verwendet werden - für die Frage der Benutzung der technischen Lehre irrelevant. Diese Sichtweise ist nach Auffassung des Senats mit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Nichtigkeitsverfahren (BGH NiUrt. Rn. 26) jedenfalls vereinbar. Die gegenteilige Auffassung der Cour d’Appel de Liège (vgl. Anlage BK 7), die eine Verletzung durch ein Produkt ausschließt, in dem auch Faserdurchmesser >= 8 µm vorkommen, hat der Senat gewürdigt, vermag ihr aber aus den dargestellten Gründen nicht beizutreten. Allerdings ist - wie die Cour d’Appel de Liège ebenfalls hervorhebt - für die Auslegung des Patentanspruchs der Anspruchswortlaut maßgeblich; ergänzend sind die Patentbeschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen (Art. 69 Abs. 1 EPÜ; BGHZ 160, 204, 209 - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGHZ 189, 330 - Okklusionsvorrichtung; BGH GRUR 2013, 1279 - Seitenwandmarkierungsleuchte). Der Anspruchswortlaut lässt die dargestellte Deutung, die durch die Beschreibung des Klagepatents gestützt wird, jedoch ohne weiteres zu. Mit dem Nebensatz „und die einen Durchmesser von < 8 μm besitzen, wobei mehr als 10% der Glasfasern einen Durchmesser von < 3 μm aufweisen“ wird - ebenso wie mit der vorangehenden und nachfolgenden Beschreibung der Glasfaserzusammensetzung - lediglich klargestellt, welche Art von Glasfasern „als Glasfasern ohne kanzerogenes Potential“ verwendet werden sollen; er umschreibt also den Gegenstand der als Erfindung geschützten Verwendung. Dass damit Produkte, die daneben auch „dickere“ Glasfasern enthalten, nicht vom Schutzbereich ausgeschlossen werden, hat seinen Grund darin, dass es sich nicht um einen Sachanspruch, sondern um einen Verwendungsanspruch handelt, der die Erkenntnis schützt, dass ein an sich bekannter Gegenstand (im Streitfall: dünne und damit potentiell krebserzeugende Glasfasern) für einen Zweck (Einsatz in einem „krebssensitiven Umfeld“) eingesetzt wird, der bislang nicht in Betracht gezogen oder für ausgeschlossen gehalten wurde.
88 
Weitere Konsequenz des dargestellten Verständnisses ist - wie das Landgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat -, dass die Bezugsgröße für die Prozentangabe in Merkmal 1 b) die Menge derjenigen Fasern ist, die einen Durchmesser < 8 µm haben, und dass „dickere“ Fasern auch insoweit außer Betracht bleiben (vgl. auch BGH NiUrt. Rn. 27 f.).
89 
3. Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen von der so umschriebenen technischen Lehre des Anspruchs 1 wortsinngemäßen Gebrauch macht.
90 
a) Die Glasfasern, die in den angegriffenen Ausführungsformen eingesetzt werden, weisen unstreitig die in den Merkmalen 2 und 3 beschriebene chemische Zusammensetzung auf.
91 
b) Dass die angegriffenen Produkte auch Fasern mit einem Durchmesser >= 8 µm enthalten, schließt eine Benutzung des Merkmals 1 a) nach dem Ausgeführten nicht aus. Entscheidend ist, dass sie in erheblichem Umfang Glasfasern enthalten, die einen Durchmesser < 8 µm besitzen.
92 
c) Das Landgericht hat festgestellt, dass in den angegriffenen Produkten Glasfasern mit einem Durchmesser < 3 µm vorkommen und dass diese ausweislich der von den Beklagten selbst vorgelegten Untersuchung (Anlage B 12) im Verhältnis zur Menge der Fasern mit einem Durchmesser < 8 µm einen Anteil von (deutlich) über 10 Prozent ausmachen (Merkmal 1 b), LGU S. 16 unten). Gegen diese Feststellung haben die Beklagten in der Berufungsinstanz keine erheblichen Einwände erhoben; Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der Anlage sind auch nicht ersichtlich. Dass die Beklagten in der Berufungsinstanz Untersuchungen (Anlage BK 6) vorlegen, die einen Anteil von (teilweise knapp) unter 10 Prozent ausweisen, ist in dieser Situation ohne Belang; der neue Vortrag wäre zudem nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
93 
d) Zu Recht ist das Landgericht schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass die in den angegriffenen Ausführungsformen enthaltenen Glasfasern „als Glasfasern …, die kein kanzerogenes Potential zeigen“, verwendet werden (Merkmal 1 a.E.).
94 
(1) Der patentgemäße Verwendungszweck besteht demnach darin, dass die Glasfasern für Zwecke eingesetzt werden, bei denen die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden soll. Als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, sind nach dem Inhalt der Klagepatentschrift Glasfasern anzusehen, bei denen kein signifikanter Zusammenhang zwischen der Aufnahme des Materials über die menschliche Lunge und dem Entstehen einer Krebserkrankung besteht. Ein signifikanter Zusammenhang in diesem Sinne liegt vor, wenn die Glasfasern bei den in der Patentschrift beschriebenen Tierversuchen eine Erkrankungsrate von mehr als rund 10% innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren hervorrufen. In der Beschreibung des Klagepatents ([0018]) wird ausgeführt, bei intratrachealer Instillation (Einträufeln in die Luftröhre) von Glasfasern gemäß Patentanspruch 2 in Rattenlungen trete nach einer Zeit von zwei Jahren eine Tumorrate von weniger als 10% auf. Solche Glasfasern könnten daher als nicht kanzerogen eingestuft werden. Obwohl die Beschreibung in Abschnitt [0013] berichtet, dass bei Glasfasern mit der chemischen Zusammensetzung des Anspruchs 1 bei einer Halbwertszeit von 42 Tagen sogar Tumorraten unter 5 % (tatsächlich sogar 0 %, vgl. [0037]) beobachtet wurden, ist auch im Zusammenhang mit Anspruch 1 eine Tumorrate von weniger als 10 % als nicht kanzerogen zu qualifizieren (BGH NiUrt. Rn. 11-16).
95 
(2) Wie ausgeführt, umfasst Patentanspruch 1 die sinnfällige Herrichtung von Gegenständen, die die genannten Fasern enthalten, für alle Einsatzzwecke, bei denen die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden soll. Die sinnfällige Herrichtung kann nicht nur durch eine besondere Gestaltung der Sache, sondern auch durch eine ihr beim Vertrieb beigegebene Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder in sonstiger Weise geschehen (BGH GRUR 1990, 505, 506 f. - Geschlitzte Abdeckfolie). Erforderlich ist also, dass der beschriebene Gegenstand in erkennbarer Weise auf den Verwendungszweck ausgerichtet wird, so dass für den Abnehmer ersichtlich ist, dass der Gegenstand in der patentgemäßen Weise eingesetzt werden soll.
96 
Die sinnfällige Herrichtung besteht im Streitfall darin, dass die angegriffenen Produkte, die Glasfasern mit den anspruchsgemäßen geometrischen und chemischen Eigenschaften enthalten, als Dämmplatten und damit als Baustoffe für den Hochbau ausgestaltet und vertrieben werden. Denn bei Baustoffen für den Hochbau muss die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden.
97 
(3) Für Bauprodukte gelten gefahrstoffrechtliche Normen, die die Verkehrsfähigkeit von Mineralfaserprodukten an einen Nachweis der Unbedenklichkeit in Bezug auf Krebsgefahren knüpfen. Nach Abschnitt 23 („Biopersistente Fasern“) Spalte 2 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung, dem die angegriffenen Glaswolleprodukte unstreitig unterfallen, dürfen die in Spalte 1 genannten Mineralfasern grundsätzlich nicht zu Zwecken der Wärme- und Schalldämmung im Hochbau einschließlich technischer Isolierungen und bei Lüftungsanlagen in den Verkehr gebracht werden. Nach Spalte 3 gilt das in Spalte 2 niedergelegte Verbot nicht, wenn eines der im Anschluss genannten Kriterien erfüllt wird. Das zweite Kriterium (welches die angegriffenen Glasfaserprodukte tatsächlich erfüllt haben) verlangt, dass die Halbwertzeit nach intratrachealer Instillation von 2 mg einer Fasersuspension für Fasern mit einer Länge größer 5 µm, einem Durchmesser kleiner 3 µm und einem Länge-zu-Durchmesser-Verhältnis von größer 3:1 (WHO-Fasern) höchstens 40 Tage beträgt.
98 
Damit werden für Glasfaserprodukte, die als Dämmmaterialien in den Verkehr gebracht werden sollen, im Hinblick auf die Verweildauer in der Lunge mindestens ebenso hohe Anforderungen aufgestellt wie nach der Beschreibung des Klagepatents. Für Glasfasern mit der Zusammensetzung nach Anspruch 1 wurde nach Abschnitt [0013] eine Halbwertszeit von 42 Tagen gemessen; diese korrelierte mit einer Tumorrate von unter 5 % (tatsächlich wurden überhaupt keine Tumore festgestellt, vgl. [0037]).
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Die Halbwertszeit ist, wie in der Beschreibung ausführlich dargelegt wird, entscheidend für das kanzerogene Potential von Mineralfasern; das kanzerogene Potential ist umso größer, je größer die relative, auf den Durchmesser bezogene Halbwertszeit ist ([0029]). Diese Korrelation zwischen Halbwertszeit und Kanzerogenität ist erkennbar der Grund dafür, dass nach dem zweiten Kriterium in Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung nur auf die Halbwertszeit abgestellt wird und nicht - wie im ersten und dritten Kriterium - auf die Kanzerogenität selbst.
100 
Die im zweiten Kriterium in Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung genannten Details der Durchführung der intratrachealen Instillation entsprechen weitgehend den Angaben im Klagepatent. Die Maße der Fasern (Länge > 5 µm, Durchmesser < 3 µm, Längen-Durchmesser-Verhältnis > 3:1) stimmen mit den Fasern, die nach dem Klagepatent vorrangig untersucht wurden, überein (vgl. etwa [0002], [0021], [0023]). Nach Spalte 3 werden 2 mg Fasersuspension instilliert, nach dem Klagepatent 2 mg Fasermaterial, das in 0,4 ml Kochsalzlösung suspendiert ist ([0024]). Anhaltspunkte dafür, dass sich bei der Untersuchungsmethode nach dem zweiten Kriterium in Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung wesentlich (mindestens Faktor 2) höhere Tumorraten ergeben würden wie nach der im Klagepatent genannten Untersuchungsmethode, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
101 
Maßgeblich ist - wie ausgeführt - ein Verwendungszweck, bei dem die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden muss. Die Beschreibung des Klagepatents konkretisiert die „gerade noch akzeptable“ Tumorrate durch den Hinweis auf bestimmte Tierversuche, bei denen nach 2 Jahren eine Tumorrate von unter 10 Prozent festgestellt wird. Wenn nun die für die angegriffenen Ausführungsformen einschlägigen gefahrstoffrechtlichen Normen Tierversuche vorsehen, die hochgradig ähnlich denjenigen sind, die im Klagepatent beschrieben sind und die ausweislich des Klagepatents zu deutlich unter dem genannten Grenzwert liegenden Tumorraten führen (< 5 Prozent statt < 10 Prozent), dann spricht jedenfalls der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die angegriffenen Ausführungsformen für einen Verwendungszweck eingesetzt werden, bei dem die Gefahr von Krebserkrankungen - mindestens - im gleichen Maße ausgeschlossen werden muss wie nach dem Klagepatent. Es wäre in dieser Situation Sache der Beklagten, den Anschein eines entsprechenden Schutzniveaus durch substantiierten Vortrag zu erschüttern. Hieran fehlt es.
102 
(4) Welches kanzerogene Potential die angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich besitzen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass sie in relevantem Maße Fasern mit den patentgemäßen geometrischen und chemischen Eigenschaften enthalten und dass diese für den patentgemäßen Verwendungszweck sinnfällig hergerichtet werden. Letzteres geschieht durch die Herstellung und den Vertrieb als Dämmmaterialien für den Hochbau; ein ausdrücklicher Hinweis auf das (gesetzlich vorgeschriebene) Fehlen eines kanzerogenen Potentials ist nicht erforderlich.
103 
Selbst wenn man aber verlangte, dass das Fehlen eines kanzerogenen Potentials für die angegriffenen Produkte festgestellt wird, würde sich an der Beurteilung nichts ändern. Denn die angegriffenen Ausführungsformen haben, wie erwähnt, die Anforderungen des zweiten Kriteriums der Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung erfüllt und sind deshalb verkehrsfähig. Damit gelten entsprechende Überlegungen: Angesichts der patentgemäßen chemischen Zusammensetzung der Glasfasern, die nach dem Klagepatent den Ausschluss des kanzerogenen Potentials bewirkt, und angesichts der weitgehenden Entsprechung der Testmethoden spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass bei Instillationsversuchen, die der Patentbeschreibung entsprechen, vergleichbar geringe Halbwertszeiten und damit Tumorraten unter 10 Prozent festgestellt würden. Konkrete gegenteilige Anhaltspunkte sind dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen; der Hinweis darauf, dass sich die in Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung genannten Kriterien deutlich voneinander unterschieden, vermag angesichts der hochgradigen Ähnlichkeit des zweiten Kriteriums mit der im Klagepatent beschriebenen Untersuchungsmethode nicht zu überzeugen.
104 
(5) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Anforderungen an die sinnfällige Herrichtung nicht auf die Verhältnisse im Prioritätszeitpunkt, sondern auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Verletzungshandlung abzustellen. Die Verletzungshandlung ist die Ausrichtung der angegriffenen Produkte auf den patentgemäßen Verwendungszweck, also auf die Notwendigkeit der Vermeidung von Krebsrisiken beim jeweiligen Einsatz der Glasfasern. In welchem Maße diese Notwendigkeit besteht, bestimmt sich nach den tatsächlichen und rechtlichen Umständen im Zeitpunkt der Herrichtung der Produkte (vgl. auch BGH NiUrt. Rn. 55). Dies ergibt sich aus der vergleichsweise abstrakten Formulierung des geschützten Verwendungszwecks; ein „dynamischer Schutzbereich“ wird damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eingeführt.
105 
Aus demselben Grund ist unerheblich, ob und unter welchen Voraussetzungen die Verwendung von Glasfasern für Isolierzwecke im Prioritätszeitpunkt zulässig war bzw. ob und inwieweit sich die gefahrstoffrechtliche Situation in der Zeit nach Anmeldung des Klagepatents geändert hat. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob eine patentgemäße Verwendung vorliegt, sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der behaupteten Verletzung.
106 
(6) Damit liegt eine sinnfällige Herrichtung zur Verwendung für den in Merkmal in genannten Zweck jedenfalls dann vor, wenn unter der Geltung der genannten Regelung (Abschnitt 23 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung) Glasfasern als Dämmplatten angeboten oder in den Verkehr gebracht werden. Mit dem Anbieten erklärt der Anbietende konkludent, dass das angebotene Produkt den geltenden gesetzlichen Regelungen, also auch den gefahrstoffrechtlichen Anforderungen entspricht. Die Regelung ist in der dargestellten Form seit dem 01.06.2000 in Kraft.
107 
Die Geltung der genannten, die Verkehrsfähigkeit von Mineralfaserprodukten beschränkenden Regelung ist indessen keine notwendige Bedingung für das Vorliegen einer patentgemäßen Verwendung. Unter das Klagepatent fällt jede sinnfällige Herrichtung von Gegenständen, die die Glasfasern mit den genannten geometrischen und chemischen Eigenschaften enthalten, für Einsatzzwecke, bei denen aufgrund rechtlicher oder sonstiger Vorgaben die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden muss (vgl. BGH NiUrt. Rn. 20, 55). Dass für Produkte, die im Hochbau eingesetzt werden, die Gefahr von Krebserkrankungen sowohl der verarbeitenden Handwerker als auch der Nutzer der Gebäude möglichst ausgeschlossen werden muss, versteht sich von selbst. Im fraglichen Zeitraum ab dem 01.11.1998 (vgl. Klageantrag Ziff. 1) war die Verwendung von künstlichen Mineralfasern in Bereichen, in denen Menschen den Fasern ausgesetzt sind, als zumindest problematisch erkannt. Das ergibt sich nicht nur aus der Beschreibung der Klagepatentschrift, die von dieser Problematik ausgeht, die Tumorgefahr für nicht patentgemäße Glasfaserzusammensetzungen aufgrund von Versuchen dokumentiert und eine Lösung in Gestalt der Verwendung der anspruchsgemäßen Glasfasern anbietet, sondern auch aus der als Anlage K 10 vorliegenden Richtlinie 97/69/EG der Kommission vom 5. Dezember 1997, mit der die Richtlinie 67/548/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Einstufung, Verpackung und Kennzeichnung gefährlicher Stoffe geändert wurde. In den Erwägungsgründen heißt es u.a.:
108 
„Laboruntersuchungen haben ergeben, dass bestimmte künstlich hergestellte glasige (Silikat-) Fasern krebserzeugende Wirkung haben. Epidemiologische Studien haben zu Bedenken bezüglich der Gesundheitseffekte von künstlich hergestellten glasigen (Silikat-) Fasern Anlass gegeben.
109 
Die Liste der gefährlichen Stoffe in Anhang I der genannten Richtlinie [67/548/EWG] bedarf deshalb insbesondere hinsichtlich bestimmter, künstlich hergestellter glasiger (Silikat-) Fasern einer Anpassung und Erweiterung. …“
110 
Als Konsequenz sah die geänderte Richtlinie 67/548/EWG nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten eine Pflicht zur Kennzeichnung der Mineralfaserprodukte mit dem Hinweis „Kann Krebs beim Einatmen erzeugen“ vor, die entfallen konnte, wenn nach bestimmten Testmethoden die Unbedenklichkeit des Produkts festgestellt wurde. Ferner hat die International Agency for Research on Cancer (IARC), eine Agentur der WHO, nach dem insoweit ebenfalls unbestrittenen Vortrag der Beklagten künstliche Mineralfasern seit 1988 als „possibly carcinogenic for humans“ (Gruppe 2B) eingestuft; erst 2002 wurde die Einstufung für Glaswolle auf „not classifiable as to its carcinogenicity“ (Gruppe 3) geändert.
111 
Im hier fraglichen Zeitraum wurde also die Verwendung von Glasfaserprodukten, die für den Kontakt mit Menschen bestimmt waren, mit Blick auf Krebsgefahren beim Einatmen als risikobehaftet angesehen. Mit dem Klagepatent wird eine Möglichkeit aufgezeigt, wie diese Risiken durch Auswahl geeigneter - auch „dünner“ - Glasfasern zu vermeiden sind, so dass solche Glasfaserprodukte auch dort eingesetzt werden können, wo sie mit Menschen in Berührung kommen. Wenn in dieser Situation für ein Glasfaserprodukt aus der Vielzahl möglicher Glasfaserzusammensetzungen gerade diejenige Zusammensetzung ausgewählt wird, bei der nach der Patentschrift ein Krebsrisiko mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird, und das Produkt dann für einen „krebssensitiven“ Einsatzzweck (hier: Dämmplatten für den Hochbau) angeboten wird, dann liegt (auch) darin eine sinnfällige Herrichtung des Produkts für die patentgemäße Verwendung.
112 
4. Wegen der somit vorliegenden Patentverletzung stehen der Klägerin die im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche zu. Durch das Verwendungspatent ist der Patentinhaber wirksam dagegen geschützt, dass ein Dritter die zur Verwendung gelangende Substanz im Inland gewerbsmäßig zu dieser Verwendung herrichtet, feilhält oder in den Verkehr bringt oder dass ein Dritter gewerbsmäßig eine im Ausland für die Verwendung hergerichtete Substanz im Inland feilhält oder in den Verkehr bringt (vgl. BGHZ 88, 209 juris-Rn. 16 - Hydropyridin). Solche Verletzungshandlungen der Beklagten hat das Landgericht festgestellt, ohne dass dagegen in der Berufungsinstanz erhebliche Einwände vorgebracht werden.
113 
Hinsichtlich des Beklagten zu 3 ist allerdings in der Berufungsinstanz unstreitig, dass er überhaupt erstmals „im Jahr 2003“ (mangels anderer Anhaltspunkte geht der Senat vom 01.01.2003 aus) als Geschäftsführer bestellt wurde und diese Tätigkeit „in wechselnden Unternehmen“ (unstreitig in der K GmbH, der Beklagten zu 4 als persönlich haftender Gesellschafterin der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1) bis zum 22.09.2009 ausgeübt hat. Da er nur als Geschäftsführer für Geschäftsvorgänge der genannten Gesellschaften haftet, war der Zeitraum seiner Haftung entsprechend zu begrenzen.
114 
Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Klage wurde am 16.07.2009 beim Landgericht eingereicht und „demnächst“ (i.S.d. § 167 ZPO) zugestellt. Dass die Klägerin länger als drei Jahre vor diesem Zeitpunkt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Identität der Beklagten gehabt hätte (§ 199 Abs. 1 BGB), ist dem Beklagtenvortrag nicht mit Substanz zu entnehmen. Aus dem Umstand, dass sich die Klägerin zur Begründung ihrer Ansprüche u.a. auf die Richtlinie 97/69/EG berufen hat, kann entgegen der Darstellung der Beklagten nicht auf einen früheren Kenntniszeitpunkt geschlossen werden.
115 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
116 
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Frage, welche Anforderungen an die sinnfällige Herrichtung eines Gegenstands zu einer patentierten Verwendung zu stellen sind, ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, so dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 26. Feb. 2014 - 6 U 50/12 zitiert 13 §§.

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

PatG | Patentgesetz


Erster Abschnitt Das Patent § 1 (1) Patente werden für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar...

BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der...

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2011 - X ZR 53/11

bei uns veröffentlicht am 20.12.2011

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 53/11 Verkündet am: 20. Dezember 2011 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ:..

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Die Berufung gegen das am 25. Januar 2011 verkündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Diese Verordnung gilt für das Inverkehrbringen bestimmter gefährlicher Stoffe und Gemische sowie bestimmter Erzeugnisse, die diese freisetzen können oder enthalten, nach dem Chemikaliengesetz. Sie regelt zum Schutz des Menschen und der Umwelt vor stoffbedingten Schädigungen

1.
Verbote und Beschränkungen des Inverkehrbringens bestimmter gefährlicher Stoffe und Gemische sowie bestimmter Erzeugnisse, die diese freisetzen können oder enthalten,
2.
Anforderungen, die in Bezug auf die Abgabe bestimmter gefährlicher Stoffe und Gemische einzuhalten sind.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.