Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 05. Apr. 2018 - 12 U 175/17

bei uns veröffentlicht am05.04.2018

Tenor

1. Auf die verbundenen Berufungen der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - 7 O 354/16 - vom 08.12.2017 aufgehoben.

2. Auf die verbundenen Berufungen der Kläger und die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 22.09.2017 - 7 O 354/16 - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 14.371,86 EUR vom 21.05.2015 bis zum 09.12.2016 sowie Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung von 1.428,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.12.2016 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern abzüglich bereits erstatteter 628,14 EUR die gesetzliche Mehrwertsteuer zu ersetzen, die sie aufgrund der Beseitigung des aus dem Ereignis vom 03.07.2014 (Reinigung eines Asbestdachs auf dem Anwesen M. Straße 8, K) entstandenen Sachschadens zu zahlen haben.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Karlsruhe mit dem Az. 5 OH 3/15 tragen die Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Kläger zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 9/20 und der Beklagte zu 11/20.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist, soweit es aufrechterhalten bleibt, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Kläger begehren vom Beklagten die Zahlung von Schadensersatz wegen einer Asbestkontamination ihres Gartens.
Die Parteien sind Nachbarn. Am 03.07.2014 ließ der Beklagte sein mit asbesthaltigen Platten gedecktes Garagendach mittels eines Dampfstrahlers reinigen, wodurch das im Eigentum der Kläger stehende Grundstück M. Straße 10 in K mit Asbestzementschlamm verunreinigt wurde. Auf behördliche Anordnung der Stadt K wurde in der Folge der rückwärtige Gartenbereich der Kläger - inklusive des Bewuchses sowie einer dort vorhandenen Terrasse nebst Gartenteich - vollflächig abgetragen und entsorgt. Der Garten wurde seither nicht wieder neu angelegt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.05.2015 forderten die Kläger vom Beklagten, bis zum 20.05.2015 seine Haftung für den eingetretenen Schaden dem Grunde nach anzuerkennen und auf die Ansprüche der Kläger einen - anhand eines Kostenvoranschlags der Fa. S vom 25.07.2014 bemessenen - Vorschuss von 25.500 EUR zu bezahlen. Am 13.07.2015 zahlte der Beklagte an die Kläger 5.000 EUR. Eine Erklärung zu seiner Haftung gab er nicht ab.
In der Folge leiteten die Kläger vor dem Landgericht Karlsruhe ein selbständiges Beweisverfahren (Az. 5 OH 3/15) ein. Nachdem der Sachverständige Dipl.-Ing. A in dessen Rahmen reine Wiederherstellungskosten von 20.500 EUR und zusätzlich anfallende Planungs- sowie Überwachungskosten für Ingenieurleistungen von 9.000 EUR jeweils inkl. MwSt. ermittelt hatte, zahlte der Beklagte am 09.12.2016 an die Kläger weitere 15.000 EUR. Zwischenzeitlich rissen die Kläger ihr Wohnhaus auf dem Grundstück M. Straße 10 ab und errichteten dort einen Neubau.
Die Kläger haben erstinstanzlich die Ansicht vertreten, der Beklagte habe ihnen die Zahlung der vom Sachverständigen ermittelten 29.500 EUR abzgl. der noch nicht angefallenen Mehrwertsteuer und zzgl. der Kosten für ihre vorgerichtliche anwaltliche Vertretung von 1.708,40 EUR geschuldet. Abstriche seien allenfalls wegen geringer Rundungsdifferenzen von 360 EUR zu machen. Hinzu kämen weitere durch den Sachverständigen nicht erfasste weitere Schadenspositionen für Einzelgegenstände wie u.a. einen gusseisernen Grill, Rankgitter und Terracotta-Töpfe in Gesamthöhe von 970 EUR exkl. MwSt. Zudem habe der Beklagte die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen. Der Entschluss, ihr Haus abzureißen und neu zu errichten, sei aufgrund der Asbestverunreinigung getroffen worden. Ursprünglich habe das Anwesen nur saniert werden sollen. Ungeachtet dessen habe das Bauvorhaben den fraglichen Bereich des Gartens nicht tangiert.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger weitere 6.270 EUR zzgl. Zinsen von fünf Prozentpunkten über Basiszins seit 08.05.2015 zuzüglich weiterer gesetzlicher Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus 15.000 EUR seit 08.05.2015 bis 09.12.2016 zu bezahlen,
den Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere (nicht Streitwert erhöhende) Nebenforderungen von 1.798,40 EUR zzgl. gesetzliche Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit 08.05.2015 zu bezahlen sowie
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen weiteren Schaden (insbesondere gesetzliche Mehrwertsteuer) zu ersetzen, der diesen aus dem Ereignis vom 03.07.2014 (Reinigung eines Asbestdaches auf dem Anwesen M. Straße 8, K) noch entsteht.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat auf Grundlage eines Kostenvoranschlags der Fa. I vom 08.08.2014 behauptet, dass für die Wiederherstellung des Gartens der Kläger lediglich Kosten in Höhe von 9.814,89 EUR zu erwarten seien. Die eingeforderten Kosten für planerische Leistungen seien unverhältnismäßig und nicht erforderlich. Die darüber hinaus geltend gemachten Schadenspositionen hat der Beklagte bestritten. Überdies hat er behauptet, dass die vor der Verunreinigung vorhandene Gartenanlage ohnehin zu beseitigen gewesen wäre, weil die Kläger von vornherein beabsichtigt hätten, ihr Wohnhaus abzureißen und neu aufzubauen. Den Klägern sei insofern kein Schaden entstanden.
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Das Landgericht hat den Beklagten nach Vernehmung der Zeugen B, I und Bü durch Urteil vom 22.09.2017 verurteilt, den Klägern außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten von 1.436,57 EUR zu erstatten sowie einen Teil der geforderten Zinsen zu bezahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Klägern auferlegt.
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Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe den Klägern wegen der Asbestverunreinigung Schadensersatz in Höhe von 20.000 EUR geschuldet, die bereits bezahlt worden seien. Der Beklagte könne nicht damit gehört werden, dass ein Fall der hypothetischen Kausalität vorliege, der zur fehlenden Erstattungsfähigkeit des eingetretenen Schadens führe. Denn er habe keinen Beweis dafür angetreten, dass der Entschluss zum Neubau des Wohnhauses der Kläger bereits vor der Asbestverseuchung festgestanden habe.
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Die Kläger könnten danach Ersatz für die Wiederherstellung der Gartenanlage verlangen. Dieser umfasse die Kosten der Neuanpflanzung, nicht jedoch für planerische Leistungen, die nicht erforderlich seien. Das Gericht folge dabei nicht den Darstellungen des gerichtlichen Sachverständigen, nachdem die vernommenen sachverständigen Zeugen I und Bü beide ausgeführt hätten, dass sie in der Lage wären, die Bepflanzung anhand der vorhandenen Lichtbilder zu rekonstruieren. Dies sei unmittelbar nachvollziehbar. Insbesondere würde eine planerische Leistung dadurch entwertet und weitestgehend sinnlos, wenn sich eine exakte Planung aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ohnehin nicht in derselben Präzision umsetzen ließe. Insofern seien gewisse Abweichungen von den Klägern hinzunehmen, die sich auch bei der Beauftragung von planerischen Leistungen ergäben. Ebenso sei es den Klägern subjektiv zumutbar, sich zur Vermeidung von erheblichen und weitgehend nutzlosen Planungskosten selbst die Zeit zu nehmen und die Bepflanzung anleitend zu begleiten.
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Die Wiederherstellungskosten ermittelten sich nach dem erhobenen Sachverständigengutachten. Hinsichtlich des Angebots der Fa. I habe der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass es nicht vollständig sei und die Qualität der Pflanzen nicht der aus dem Angebot der Fa. S entspreche. Für die Materialkosten an der Terrasse und dem Becken seien jedoch Abzüge neu für alt vorzunehmen, die nach § 287 ZPO auf 500 EUR geschätzt würden.
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Ersatz für Einzelgegenstände könnten die Kläger nach dem insoweit unzureichenden Ergebnis der Beweisaufnahme nicht verlangen. Anspruch auf Anwaltskosten stünde ihnen lediglich aus einem Streitwert von bis zu 20.000 EUR zu. Verzugszinsen könnten für die Hauptforderung nur aus einem Betrag von 20.000 EUR vom Eintritt des Verzugs aufgrund Mahnung mit Ablauf des 20.05.2015 bis zu der Bezahlung von 5.000 EUR am 13.07.2015 und von 15.000 EUR am 09.12.2016 verlangt werden. Verzugszinsen für das Anwaltshonorar seien erst ab dem 01.12.2016 geschuldet, weil das Honorar zuvor nicht angemahnt worden sei. Der auf ausstehende Mehrwertsteuer gestützte Feststellungsantrag sei unbegründet, da sämtliche Schadenspositionen beglichen seien.
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Nach Verkündung des Urteils haben die Kläger die Ergänzung der Kostenentscheidung beantragt, weil sie sich nicht mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens befasse, die in Anbetracht der vor Klageerhebung erfolgten Zahlung von 15.000 EUR zu quoteln seien.
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Das Landgericht hat hierauf durch weiteres Urteil vom 08.12.2017 seine Kostenentscheidung durch den Ausspruch ergänzt, dass die Kläger auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen haben. Der Antrag der Kläger sei zulässig, weil versehentlich nicht über die genannten Kosten entschieden worden sei. Das Begehren sei aber unbegründet, weil sich eine gesonderte Entscheidung über den Teil der Kosten, der von den Klägern aufgrund der Zahlung des Beklagten nicht anhängig gemacht worden sei, verbiete und eine analoge Anwendung von § 96 ZPO nicht in Betracht komme. Eventuelle materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche fänden bei der Kostenentscheidung keine Berücksichtigung.
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Die Kläger haben gegen beide Urteile Berufung eingelegt, mit denen sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren überwiegend weiterverfolgen. Sie greifen das in der Hauptsache ergangene Urteil insoweit an, als ihnen die Kosten für planerische Leistungen aberkannt worden sind.
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Sie sind der Auffassung, dass sie den insoweit anfallenden Aufwand in Anbetracht des erheblichen Zeitbedarfs und des erforderlichen Fachwissens nicht selbst betreiben müssten. Hinzu komme, dass sie zwischenzeitlich im Rentenalter seien. Danach hätten ihnen ursprünglich 24.369,74 EUR exkl. MwSt. zugestanden, von denen 20.000 EUR beglichen seien. Hinsichtlich der voraussichtlichen Mehrwertsteuer bestehe ein Feststellungsanspruch. Vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten seien aus einem Streitwert von 29.000 EUR zu erstatten. Die angefochtene Kostenentscheidung für das selbständige Beweisverfahren sei zu Lasten des Beklagten abzuändern, weil sie grob unbillig und rechtswidrig sei. Andernfalls stünde den Klägern im Hinblick auf das selbständige Beweisverfahren ein materieller Kostenerstattungsanspruch aus Verzug in Höhe von 1.946,13 EUR zu, auf den sie hilfsweise ihr Zahlungsbegehren stützen und den sie hilfsweise gegen einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten aufrechnen.
22 
Die Kläger beantragen unter Abänderung beider angefochtener erstinstanzlicher Urteile,
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den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger weitere 4.369,74 EUR zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit 08.05.2015 sowie weitere gesetzliche Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 15.000 EUR seit 08.05.2015 bis 09.12.2016 zu bezahlen,
24 
den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger weitere (nicht Streitwert erhöhende) Nebenforderungen von 1.428,95 EUR zzgl. gesetzliche Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 08.05.2015 zu bezahlen,
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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen weiteren Schaden (insbesondere gesetzliche Mehrwertsteuer) zu ersetzen, der diesen aus dem Ereignis vom 03.07.2014 (Reinigung eines Asbestdaches auf dem Anwesen M.straße 8, K) noch entsteht sowie
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auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens des LG Karlsruhe mit dem Az. 5 OH 3/15 dem Beklagten aufzuerlegen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.
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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit darin Kosten für planerische Leistungen als nicht erstattungsfähig bewertet werden. Die sachverständigen Zeugen hätten überzeugend dargelegt, dass eine Wiederherstellung des Gartens allein anhand der vorhandenen Lichtbilder ohne weiteres möglich sei. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens habe das Landgericht den Klägern zutreffend auferlegt.
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Im Übrigen sei der Beklagte ohnehin nicht zum Schadensersatz verpflichtet, weil der Schaden nicht substantiiert vorgetragen worden sei und im Rahmen des geplanten Neubaus ohnehin eingetreten wäre. Danach sei weder Raum für Nebenforderungen noch für einen Feststellungsanspruch der Kläger.
31 
Der Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung,
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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.
33 
Die Kläger beantragen,
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die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Sie bekräftigen, dass sie ursprünglich keinen Neubau geplant hätten und der Entschluss zum Abriss erst nach dem streitgegenständlichen Schadensereignis getroffen worden sei.
36 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die Feststellungen des Landgerichts, soweit sie zu den hier getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.
II.
37 
Die Berufungen der Kläger gegen die beiden erstinstanzlichen Urteile sind zulässig und zum Teil begründet (hierzu 1). Auch die Anschlussberufung des Beklagten gegen das Urteil vom 22.09.2017 ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg (hierzu 2).
38 
1. Die gemäß § 518 Satz 2 ZPO verbundenen Berufungen der Kläger führen zur Aufhebung des Ergänzungsurteils vom 08.12.2017 (hierzu a) sowie zur teilweisen Abänderung des Haupturteils vom 22.09.2017 (hierzu b).
39 
a) Das Urteil vom 08.12.2017 hat keinen Bestand.
40 
Die Berufung gegen das Urteil vom 08.12.2017 ist zulässig; insbesondere ist ein Ergänzungsurteil nach § 321 ZPO hinsichtlich seiner Anfechtbarkeit grundsätzlich als selbständiges Urteil anzusehen (BGH, Beschluss vom 27.06.2012 - IV ZR 204/10 u. IV ZIV ZR 115/11, juris Rn. 5 m.w.N.).
41 
Das Rechtsmittel ist auch insoweit begründet, als der Erlass des Urteils der rechtlichen Grundlage entbehrte. Die Voraussetzungen für eine Urteilsergänzung waren nicht gegeben.
42 
Gemäß § 321 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil durch nachträgliche Entscheidung auf Antrag zu ergänzen, wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist. Dies setzt eine lückenhafte Entscheidung durch das zu ergänzende Urteil voraus. An einer solchen fehlt es hier.
43 
Der Tenor des erstinstanzlichen Urteils vom 22.09.2017 erschöpft den gesamten Streitstoff und enthält eine Kostenentscheidung. Letztere umfasste - auch wenn dies nicht dem Willen des entscheidenden Richters entsprochen haben sollte - nach dem Tenor auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit dem Az. 5 OH 3/15, weil diese Teil der Kosten des anschließenden Hauptverfahrens sind. Dabei spielt es keine Rolle, dass dessen Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens betragsmäßig zurückblieb; denn die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens sind auch dann in vollem Umfang Kosten des späteren Rechtsstreits, wenn der Streitgegenstand nur teilweise übereinstimmt (BGH, Beschlüsse vom 24.06.2004 - VII ZB 11/03, NJW 2004, 3121 [juris Rn. 9]; vom 21.10.2004 - V ZB 28/04, NJW 2005, 294 [juris Rn. 5]; vom 09.02.2006 - VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 [juris Rn. 14]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.03.2007 - 15 W 89/06 [juris Rn. 22]). Die Kosten eines solchen selbständigen Beweisverfahrens werden ohne weiteres von der Kostenentscheidung der im Rechtsstreit zu treffenden Kostenentscheidung mitumfasst (BGH, Beschluss vom 24.06.2004 - VII ZB 11/03, aaO Rn. 7 m.N.).
44 
Ohne Belang ist auch, dass sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils vom 22.09.2017 Zweifel daran ergeben können, ob die Kostenentscheidung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens erfassen sollte. Die Urteilsergänzung nach § 321 ZPO setzt eine eindeutige Entscheidungslücke voraus (BGH, Urteil vom 27.11.1979 - VI ZR 40/78, VersR 1980, 263 [juris Rn. 17]). Danach ist im Falle bloßer Zweifel für ein Ergänzungsurteil kein Raum.
45 
b) Das Urteil vom 22.09.2017 ist auf die Berufung der Kläger dagegen nur teilweise abzuändern.
46 
aa) Nicht zu beanstanden ist es, dass die Klage hinsichtlich derzeitiger Zahlungsansprüche der Kläger zur Schadensbeseitigung abgewiesen worden ist. Nach der Zahlung von insgesamt 20.000 EUR durch den Beklagten sind zur Zeit keine entsprechenden unbedingten Ansprüche mehr gegeben.
47 
(1) Nach den von keiner Partei angegriffenen Feststellungen des Landgerichts betragen die bei der Neuanlage des Gartens zu erwartenden reinen Wiederherstellungskosten - unter Berücksichtigung der im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Abzüge „neu-für-alt“ - 20.000 EUR inkl. MwSt. Hiervon können die Kläger vor Anfall der Steuer gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nur den Nettobetrag von 16.806,72 EUR verlangen.
48 
(2) Die von den Klägern begehrten Kosten für die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. A befürworteten Ingenieurleistungen sind nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich i.H.v. 2.565,14 EUR exkl. MwSt. erstattungsfähig. Der Beklagte schuldet keine Kosten für Planungsleistungen, sondern lediglich Regiekosten für die Mitwirkung eines fachkundigen Dritten bei der Vergabe sowie für die Bauüberwachung und Dokumentation, die auf Grundlage des schriftlichen Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 287 ZPO auf den genannten Betrag geschätzt werden.
49 
(a) Der Geschädigte kann - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (BGH, Urteile vom 09.12.2014 - VI ZR 138/14, NJW 2015, 1298 Rn. 14; vom 20.12.2016 - VI ZR 612/15, VersR 2017, 436 Rn. 9 jew. m.w.N.).
50 
Dabei ist er nicht auf die kostengünstigste Wiederherstellung der beschädigten Sache beschränkt; er muss nicht zu Gunsten des Schädigers sparen. Vielmehr darf er grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint. Denn Ziel ist es, den Zustand wiederherzustellen, der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage ohne Schadensereignis entspricht (BGH, Urteile vom 09.12.2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 13; vom 20.12.2016 - VI ZR 612/15, aaO Rn. 8 jew. m.w.N.).
51 
Jedoch ist er nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Danach hat der Geschädigte den Schaden auf die Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, das heißt angesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (sog. subjektsbezogene Schadensbetrachtung; vgl. BGH, Urteile vom 09.12.2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 20.12.2016 - VI ZR 612/15, aaO Rn. 9 jew. m.w.N.).
52 
(b) Nach dieser Maßgabe ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem Kläger keine Erstattung von Planungskosten fachkundiger Dritter zuerkannt hat. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sind zur Schadensbeseitigung keine entsprechenden Ingenieurleistungen erforderlich. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass es der Grundlagenermittlung, eines Vorentwurfs, eines Entwurfs sowie einer Ausführungsplanung bedürfe. Dies hat er im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht im selbständigen Beweisverfahren damit begründet, dass es sich um einen ausdifferenzierten Garten handle (vgl. GA 5 OH 3/15, Protokoll vom 15.11.2016 S. 7). Demgegenüber haben - wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat - die Zeugen I und Bü, beide Mitarbeiter von eingesessenen Gartenbaufirmen, übereinstimmend angegeben, den Garten anhand der - zahlreich vorhandenen - Lichtbilder rekonstruieren zu können, ohne der Fachplanung eines Dritten zu bedürfen (GA I 123 f., 129). Angesichts der im Laufe des Rechtsstreits vorgelegten Lichtbilder hält es der Senat unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO für nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Garten nicht ohne Fachplanung rekonstruiert werden kann. Die vom Sachverständigen für notwendig erachteten Planungskosten der Leistungsphasen 1 bis 3 der HOAI sind für eine bloße Rekonstruktion der ehedem bestehenden Bepflanzung anhand vorhandener Lichtbilder nicht erforderlich. Dass hier ausnahmsweise eine Ausführungsplanung durch einen Architekten oder Bauingenieur von Nöten wäre, ist ebenfalls in Anbetracht der vorliegenden Lichtbilder nicht erkennbar. Insoweit ist es den Klägern - auch in Anbetracht ihres Alters - zumutbar, ein mit den Arbeiten betrautes Gartenbauunternehmen anzuleiten und auf Details hinzuweisen. Denn ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage der Kläger würde angesichts dieser Möglichkeit keinen Fachplaner beauftragen, dessen Tätigwerden nach der Einschätzung des Sachverständigen Kosten verursachte, die nahezu die Hälfte der reinen Wiederherstellungskosten erreichen, welche sich bereits auf einen fünfstelligen Betrag summieren.
53 
(c) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Kläger bei der Schadensbehebung keiner Hilfspersonen bedienen dürften. Vielmehr ist es nach der subjektsbezogenen Schadensbetrachtung im Streitfall als erforderlich anzusehen, sich bei der Auftragsvergabe und Überwachung der Arbeiten entsprechender Hilfe Dritter zu bedienen. Die damit einhergehenden Regiekosten sind erstattungsfähig und werden vom Senat auf 2.565,14 EUR exkl. MwSt. geschätzt.
54 
Insbesondere die Überwachung der Arbeiten zur Gartenneuanlage schätzt der Senat auf Grundlage der sachverständigen Ausführungen des Dipl.-Ing. A auf einen Umfang, die einem Geschädigten ohne entsprechende Fachkenntnisse nicht ohne weiteres zuzumuten sind. Zwar gilt dies nicht in gleicher Weise für die Vorbereitung der Auftragsvergabe, nachdem anhand des gerichtlichen Sachverständigengutachtens ein Ausschreibungstext inklusive Massenangaben bereits vorliegt. Indes ist der Vergleich eingehender Angebote für einen Laien oft schwierig, so dass es als wirtschaftlich vernünftig anzusehen ist, sich insofern fachkundiger Hilfe zu bedienen. Demgegenüber ist die Erforderlichkeit einer nachfolgenden Objektbetreuung nicht ersichtlich.
55 
Die danach ersatzfähigen Kosten eines Fachmanns können unter Zugrundelegung der Berechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. A in seinem Gutachten vom 06.06.2016 auf die dort genannten Kosten eines Architekten oder Bauingenieurs für die Leistungsphasen 7 und 8 bestimmt werden, die sich auf 33 % der anrechenbaren Baukosten von 7.403 EUR exkl. MwSt. sowie zzgl. 5 % Nebenkosten und damit 2.565,14 EUR belaufen. Dieser Wert entspricht auch in etwa dem in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreiteten Ansatz, ersatzfähige Regiekosten auf 10-15 % der voraussichtlichen Schadensbeseitigungskosten zu schätzen (vgl. OLG Hamm, NJW 2015, 2970 [juris Rn. 106]; OLG München, Urteil vom 28.11.2006 - 13 U 2426/06, juris Rn. 40).
56 
(3) Die danach ersatzfähigen Kosten von insgesamt 19.371,86 EUR exkl. MwSt. (= 16.806,72 EUR + 2.565,14 EUR) sind durch die vom Beklagten erbrachten Zahlungen in Gesamthöhe von 20.000 EUR bereits beglichen, so dass derzeit kein erstattungsfähiger Restbetrag offen ist.
57 
bb) Hinsichtlich der ersatzfähigen Schadensbeseitigungskosten steht den Klägern ebenfalls kein über das angefochtene Urteil hinausgehender Zinsanspruch zu. Mangels Hauptforderung können Zinsen als Nebenforderung nicht geltend gemacht werden. Soweit die Kläger daneben hinsichtlich der vom Beklagten gezahlten 15.000 EUR Zinsen seit dem 08.05.2015 fordern, hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass aufgrund des anwaltlichen Schreibens vom 08.05.2015 Verzug erst zum 21.05.2015 eingetreten ist. Im Übrigen bleibt die vom Landgericht zuerkannte Zinsforderung nicht hinter den Berufungsanträgen zurück.
58 
cc) Das Feststellungsbegehren hat aufgrund des bestehenden Anspruchs auf Regiekosten teilweise Erfolg. Den Klägern steht nach Maßgabe von § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ein bedingter Anspruch auf Erstattung von Mehrwertsteuer aus den voraussichtlichen Gesamtkosten von 19.371,86 EUR in Höhe von 3.680,65 EUR zu, der aufgrund der erfolgten Überzahlung auf die genannten Nettokosten in Höhe von 628,14 EUR bereits erfüllt ist. Darüber hinaus bestehende bedingte Schadensersatzansprüche sind nicht festzustellen, zumal die Kläger auf die erstinstanzlich angedeutete Gesundheitsverletzung in der Berufungsinstanz zu Recht nicht zurückgekommen sind, nachdem sie für eine solche in erster Instanz keinen Beweis angetreten haben.
59 
dd) Die erstinstanzlich zuerkannten Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung bleiben nicht hinter dem zweitinstanzlich geforderten Betrag zurück. Hinsichtlich der daraus beanspruchten Zinsforderung ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in Anbetracht der Inverzugsetzung durch anwaltliches Schreiben vom 15.11.2016 einen Zinsbeginn erst zum 01.12.2016 angenommen hat.
60 
ee) Über den in der Berufungsinstanz hilfsweise eingeklagten Kostenerstattungsanspruch war - ungeachtet der Frage der Zulässigkeit der damit verbundenen Klageänderung nach § 533 ZPO - bereits deshalb nicht zu entscheiden, weil die prozessuale Bedingung nicht eingetreten ist. Die Klageerweiterung ist von den Klägern mit Schriftsatz vom 31.01.2018 (GA II 69) hilfsweise geltend gemacht worden, falls hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in zweiter Instanz keine Entscheidung zu Lasten des Beklagten ergeht. Dieser Fall ist nicht eingetreten.
61 
2. Die Anschlussberufung des Beklagten führt ebenfalls zu einer teilweisen Abänderung des Urteils vom 22.09.2017.
62 
a) Indes greift der Einwand des Beklagten nicht durch, dass den Klägern kein Schadensersatzanspruch zustehe, weil der Schaden aufgrund der Abbruch- und Neubaumaßnahmen auf dem Grundstück der Kläger ohnehin eingetreten wäre. Ob die vom Beklagten damit behauptete Reserveursache beachtlich wäre und zu seiner Entlastung führte, weil es an der erforderlichen Schadenszurechnung fehlte (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 07.06.1988 - IX ZR 144/87, BGHZ 104, 355 [juris Rn. 12 m.w.N.]), kann dahinstehen. Denn ihr Vorliegen steht nicht fest. Nachdem die Kläger bestritten haben, ihr entsprechendes Bauvorhaben vor dem Schadenereignis beschlossen zu haben, und umgekehrt vorgetragen haben, dass sie ohne die Asbestverunreinigung ihr Anwesen nur renoviert hätten, oblag es dem als Schädiger insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH, Urteile vom 20.07.2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 [juris Rn. 25]; vom 22.03.2016 - VI ZR 467/14, NJW 2016, 3522 Rn. 14; jew. m.w.N.), seine Behauptung zu belegen. Entsprechenden Beweis hat er aber auch in zweiter Instanz nicht angetreten.
63 
b) Demgegenüber ist der erstinstanzlich zuerkannte Zinsanspruch hinsichtlich der ersatzfähigen Schadensbeseitigungskosten auf die Anschlussberufung hin zu korrigieren. Zum einen hat das Landgericht den Klägern einen Zinsanspruch aus 20.000 EUR für die Zeit vom 21.05.2015 bis zum 13.07.2015 zuerkannt, obgleich die Kläger insoweit nur Zinsen aus einem Betrag von 15.000 EUR klageweise geltend gemacht haben. Zum anderen lag der am 09.12.2016 geleisteten Teilzahlung von 15.000 EUR lediglich noch eine unbedingte Hauptforderung von 14.371,86 EUR (= geschuldete 19.371,86 EUR abzgl. gezahlter 5.000 EUR) zugrunde, während die Kläger hinsichtlich des zuvor getilgten Teils der Hauptforderung von 5.000 EUR ausweislich ihres Klagebegehrens keine Zinsen verlangt haben. Zuzusprechen waren ihnen danach nur gesetzliche Verzugszinsen aus 14.371,86 EUR für die Zeit vom 21.05.2015 bis zum 09.12.2016.
64 
c) Überdies waren die erstinstanzlich zuerkannten Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung geringfügig zu reduzieren, nachdem die Anschlussberufung die (teilweise) Verurteilung des Beklagten insgesamt angreift und die Kläger insoweit zweitinstanzlich nur noch 1.428,95 EUR geltend machen. Die entsprechende Forderung ist auch begründet, weil die insoweit angefallenen Anwaltsgebühren aufgrund der Komplexität der Angelegenheit als erforderliche Kosten der Schadensbeseitigung anzusehen sind und deren Höhe in Anbetracht der berechtigten Schadensersatzansprüche der Kläger keinen Bedenken begegnet. Dahingehende Einwendungen sind seitens der Anschlussberufung auch nicht vorgebracht worden.
III.
65 
1. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens besteht in analoger Anwendung von § 96 ZPO die Möglichkeit der Trennung und vom Obsiegen in der Hauptsache abweichenden Verteilung der Kosten, von der der Senat nach dem ihm insoweit zukommenden Ermessen hier Gebrauch macht.
66 
a) Die Vorschrift des § 96 ZPO ist im Streitfall entsprechend anwendbar. Dementsprechend können dem in der Hauptsache Obsiegenden Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens auferlegt werden (Muthorst in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 96 Rn. 3).
67 
Nachdem die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens auch dann in vollem Umfang Kosten des späteren Rechtsstreits sind, wenn der Streitgegenstand nur teilweise übereinstimmt (s.o. unter II 1 a), kann ihre Verteilung allein nach den für die Kosten des Rechtsstreits geltenden Maßstäben der §§ 91, 92 ZPO zu unbilligen Ergebnissen führen. Angesichts dessen ist anerkannt, dass die Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des selbständigen Beweisverfahrens dem im Rechtsstreit siegreichen Antragsteller analog § 96 ZPO insbesondere dann auferlegt werden können, wenn der Gegenstand der Klage deshalb hinter dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, weil sich dort ergeben hat, dass der geltend gemachte Anspruch insoweit unbegründet war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.06.2004 - VII ZB 11/03, NJW 2004, 3121 [juris Rn. 14]; vom 21.10.2004 - V ZB 28/04, NJW 2005, 294 [juris Rn. 7]; vom 09.02.2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865 [juris Rn. 14]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.03.2007 - 15 W 89/06, juris Rn. 22).
68 
Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann aber zu Lasten des Antragsgegners grundsätzlich nichts Anderes gelten, wenn im Rechtsstreit ein Teil des selbständigen Beweisverfahrens deshalb nicht weiterverfolgt wird, weil sich der geltend gemachte Anspruch dort insoweit als begründet erwiesen hat und infolgedessen vor Klageerhebung durch den Antragsgegner erfüllt worden ist. Auch in diesem Fall sind in der Regel Kosten eines erfolglosen Angriffs- und Verteidigungsmittels eines am späteren Rechtsstreit Beteiligten angefallen, die diesem nach § 96 ZPO selbst dann auferlegt werden können, wenn er in der - verbleibenden - Hauptsache später obsiegt. Ein abweichendes Ergebnis ist nicht deshalb geboten, weil es sich bei dem Beweissicherungsantrag an sich um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel des Antragstellers handelt. Denn unabhängig von der formellen Stellung des Antragsgegners geht die Erhebung des Beweises regelmäßig auf sein Bestreiten z.B. eines Schadens oder - wie im Streitfall - der Schadenshöhe zurück, das ebenfalls ein Angriffs- oder - wie hier - ein Verteidigungsmittel im Sinne des § 96 ZPO darstellt (vgl. MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl. § 96 Rn. 3; Flockenhaus in Musielak/Voit, ZPO 14. Aufl. § 96 Rn. 2; Muthorst in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 96 Rn. 4; Smid/Hartmann in Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl. § 96 Rn. 2).
69 
b) Damit kann über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach § 96 ZPO abweichend von der Kostenverteilung in der Hauptsache entschieden werden. Bei der Ausübung des damit eröffneten Entscheidungsermessens war maßgebend, dass der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens unter Berücksichtigung der erfolgten Teilzahlung des Beklagten von 5.000 EUR auf 24.500 EUR festgesetzt worden ist und hiervon ein Teilbetrag von 15.000 EUR im nachfolgenden Rechtsstreit nicht weiterverfolgt worden ist, weil der Beklagte vor Klageerhebung eine entsprechende Zahlung leistete und die Kläger damit insoweit klaglos stellte, nachdem sich die von den Klägern geltend gemachten Schadenspositionen in entsprechender Höhe im selbständigen Beweisverfahren als begründet erwiesen hatten.
70 
c) Über die von den Klägern in zweiter Instanz geltend gemachte Hilfsaufrechnung mit einem materiellen Kostenerstattungsanspruch war schon deshalb nicht zu entscheiden, weil diese die prozessuale Kostengrundentscheidung nicht berührt.
71 
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
72 
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die analoge Anwendung von § 96 ZPO betrifft die Kostenentscheidung. Insoweit eventuell bestehende Zulassungsgründe können nach der Wertung des § 99 Abs. 1 ZPO die Zulassung der Revision nicht begründen (vgl. auch BFH, Beschluss vom 30.01.2012 - VII B 187/11, juris Rn. 10).

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(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

Wird innerhalb der Berufungsfrist ein Urteil durch eine nachträgliche Entscheidung ergänzt (§ 321), so beginnt mit der Zustellung der nachträglichen Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist auch für die Berufung gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem. Wird gegen beide Urteile von derselben Partei Berufung eingelegt, so sind beide Berufungen miteinander zu verbinden.

(1) Wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen.

(2) Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(3) Auf einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Hauptanspruch zum Gegenstand hat, ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Dem Gegner des Antragstellers ist mit der Ladung zu diesem Termin der den Antrag enthaltende Schriftsatz zuzustellen. Über einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Nebenanspruch oder den Kostenpunkt zum Gegenstand hat, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wenn die Bedeutung der Sache keine mündliche Verhandlung erfordert; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Eine mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand.

5
Zwar ist ein Ergänzungsurteil nach § 321 ZPO hinsichtlich seiner Anfechtbarkeit im Grundsatz als selbständiges Urteil anzusehen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840 unter II 1; vom 20. Juni 2000 - VI ZR 2/00, NJW 2000, 3008 unter I; vom 14. April 2011 - I ZR 133/09, NJW 2011, 2653 Rn. 10, jeweils m.w.N.). Dennoch liegt, wenn das Ergänzungsurteil - wie hier - lediglich eine Kostenentscheidung oder den Teil einer Kostenentscheidung enthält und es neben dem Haupturteil angefochten wird, kostenrechtlich nur ein Rechts- mittelverfahren vor. Das ergibt sich nicht nur aus der für das Revisionsverfahren entsprechend geltenden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1953 - I ZR 98/52, LM § 517 ZPO Nr. 1, zu § 517 ZPO a.F.; Zöller/Vollkommer , ZPO 29. Aufl. § 321 Rn. 11) Regelung des § 518 Satz 2 ZPO, wonach in solchen Fällen beide Rechtsmittel zu einem Verfahren zu verbinden sind, sondern auch aus der Erwägung, dass praktische Gründe es gebieten, das Ergänzungsurteil wie ein Schlussurteil gegenüber einem Teilurteil zu behandeln (BGH, Urteil vom 4. April 1984 - VIII ZR 313/82, zitiert nach juris Rn. 78 m.w.N., da insoweit in NJW 1984, 2687 nicht abgedruckt). Im Ergebnis führt in solchen Fällen schon die Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Haupturteil dazu, dass auch die im Ergänzungsurteil getroffene Kostenentscheidung zur Nachprüfung durch das Revisionsgericht gestellt wird (BGH, Urteil vom 4. April 1984 aaO). Wird daneben das Ergänzungsurteil angefochten, so betreffen beide Rechtsmittelverfahren denselben Gegenstand. Gesonderte Gerichtsgebühren sind deshalb für das Rechtsmittel gegen das Ergänzungsurteil in einem solchen Fall nicht zu erheben. Ebenso wenig kann der Rechtsanwalt einer Partei für die Anfechtung des Ergänzungsurteils gesonderte Gebühren erheben. Das folgt aus § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 RVG, wonach die Ergänzung einer Entscheidung zum Rechtszug i.S. von § 15 Abs. 2 Satz 2 RVG zählt. Aus § 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 3 RVG ergibt sich nichts anderes, weil beide Beschwerden hier dieselbe Kostenentscheidung zum Gegenstand haben.

(1) Wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen.

(2) Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(3) Auf einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Hauptanspruch zum Gegenstand hat, ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Dem Gegner des Antragstellers ist mit der Ladung zu diesem Termin der den Antrag enthaltende Schriftsatz zuzustellen. Über einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Nebenanspruch oder den Kostenpunkt zum Gegenstand hat, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wenn die Bedeutung der Sache keine mündliche Verhandlung erfordert; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Eine mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 11/03
vom
24. Juni 2004
in dem selbständigen Beweisverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Erhebt der Antragsteller eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand
des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist eine Teilkostenentscheidung
nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich unzulässig.
BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2004 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,
Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2 gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin zu 2 trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aus einem Beschwerdewert von 3.971,83 €.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Beweisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Baustatik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Mängel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 €). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Umfang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die Antragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 € erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträchtigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen.

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentscheidung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düsseldorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367.
b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf Anordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Beweisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz-
lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht , wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen , die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Änderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa ergeben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbständigen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgliche Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formellen Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist
die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht vereinbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingenstau /Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgegners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 28/04
vom
21. Oktober 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten
des Klageverfahrens, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen
Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gegen den Antragsgegner
gemacht werden (Anschluß an BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB
11/03, BauR 2004, 1485, 1486)

b) Das gilt auch dann, wenn der Antragsteller mehrere von einander unabhängige
Eigentumsstörungen zum Gegenstand eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens
macht und nur eine davon zum Gegenstand der anschließenden Klage
wird (Fortführung von BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004, VII ZB 9/03, EBE/BGH 2004,
299).

c) Soweit der Antragsteller und spätere Kläger den Gegenstand des selbständigen
Beweisverfahrens mit der Klage gegen den Antragsgegner des Beweisverfahrens
nicht aufgreift, können ihm dessen Kosten im Klageverfahren analog § 96 ZPO
anteilig auferlegt werden, wenn er in der Hauptsache obsiegen sollte. Das ist regelmäßig
angezeigt, wenn sich der Anspruch insoweit als unbegründet erwiesen
hat (Fortführung von BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO).
BGH, Beschl. v. 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04 - LG Frankenthal (Pfalz)
AG Frankenthal (Pfalz)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. Oktober 2004 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluß der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal vom 21. Juni 2004 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluß des Amtsgerichts Frankenthal vom 26. April 2004 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegner tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 475 € festgesetzt.

Gründe


I.


Mit Antrag auf selbständige Beweissicherung vom 30. Januar 2003 machte der Antragsteller geltend, eine auf dem Grundstück der Antragsgegner stehende Fichte und dort stehende Birken seien umsturzgefährdet. Äste der
Fichte ragten bis zu 3 m auf sein Grundstück und störten auch durch Nadelwurf. Er werde in der Nutzung seines Grundstücks zudem von dem Blüten- und Laubfall der Birken beeinträchtigt. Der gerichtliche Sachverständige stellte die Standfestigkeit der Bäume fest. Innerhalb der ihm von dem Amtsgericht gesetzten Frist erhob der Antragsteller gegen die Antragsgegner Klage auf Beseitigung der überhängenden Äste der Fichte. Diese ist im Be rufungsverfahren bei dem Landgericht Frankenthal anhängig.
Die Antragsgegner haben beantragt, dem Antragsteller 9/10 der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht dem Antragsteller unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags 3/4 der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.


Das Beschwerdegericht ist der Meinung, wenn der Antragsteller nur wegen eines Teils der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Eigentumsstörungen Klage erhebe, seien über die Kosten der nicht weiter verfolgten Teile des Beweisverfahrens im Wege der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Diese machten hier 3/4 der Kosten aus, die dem Antragsteller aufzuerlegen seien.

III.


Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist unzulässig.
1. Der Erlaß einer Teilkostenentscheidung scheidet nach Erhebung der Klage grundsätzlich aus. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören nämlich zu den Kosten des Klageverfahrens (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das steht nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung einer Entscheidung über einzelne Teile dieser Kosten außerhalb des Klageverfahrens entgegen. Voraussetzung ist aber, daß Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens wie des Klageverfahrens identisch sind (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, aaO und v. 24. Juni 2004, VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488). Ob Identität in diesem Sinne angenommen werden kann, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden, war streitig. Der Bundesgerichtshof hat dies nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung bejaht (Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486).
2. In dem dem Beschluß zugrunde liegenden Fall hatte der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens allerdings einen Teil eines einheitlichen Mängelbeseitigungsanspruchs im Wege der Teilklage geltend gemacht. Hier hat der Antragsteller demgegenüber ähnlich wie bei einer objektiven Klagehäufung vier einzelne, in ihren Voraussetzungen von einander unabhängige Eigentumsstörungen zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemacht und nur eine dieser Eigentumsstörungen im Klageverfahren weiterverfolgt. Das ändert an der Beurteilung nichts. Die Identität beurteilt sich nicht danach, ob die im selbständigen Beweisverfahren zu klärenden tatsächlichen Fragen einen
oder mehrere materiellrechtliche Ansprüche betreffen oder ob sie auch Gegenstand gesonderter selbständiger Beweisverfahren sein könnten. Entscheidend ist allein, was der Antragsteller zum Gegenstand des konkreten selbständigen Beweisverfahrens gemacht hat und ob er diesen Gegenstand mit der Klage ganz oder teilweise gegen den Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens weiterverfolgt. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall der Geltendmachung mehrerer Mängel eines Werks entschieden (Beschl. v. 22. Juli 2004, VII ZB 9/03, EBE/BGH 2004, 299). Für den hier vorliegenden Fall der Abwehr mehrerer Eigentumsstörungen gilt nichts anderes. Sie bilden den einheitlichen Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, das der Antragsteller gegen die Antragsgegner eingeleitet hat. Wie bei der Teilklage aus einem einheitlichen Anspruch besteht auch hier die Gefahr divergierender Kostenentscheidungen (dazu BGH Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO). Die Klage kann auf andere Teile des Beweisverfahrens erweitert, der Wert der Klage kann anders als der Anteil des mit ihr verfolgten Anspruchs am selbständigen Beweisverfahren bestimmt werden. Den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens hat der Antragsteller mit seiner Klage, wenn auch nur ausschnittweise , gegen die Antragsgegner als Beklagten weiterverfolgt. Damit ist Identität gegeben und eine selbständige Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen.
3. Über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist deshalb insgesamt in dem anhängigen Klageverfahren zu entscheiden. Die Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des vorausgegangen selbständigen Beweisverfahrens können dem Antragsteller analog § 96 ZPO auch dann auferlegt werden, wenn er in der Hauptsache obsiegen sollte (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO). Das kann auch zu einer anteiligen Vertei-
lung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens führen. Eine Auferlegung der Kosten analog § 96 ZPO ist regelmäßig dann angezeigt, wenn der Gegenstand der Klage, wie hier, deshalb wesentlich hinter dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, weil sich dort ergeben hat, daß der geltend gemachte Anspruch insoweit unbegründet war.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 59/05
vom
9. Februar 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche
Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Voraussetzung
hierfür ist, dass Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des
Hauptprozesses identisch sind (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 22. Juli
2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004,
674).

b) Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn
nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand
der anschließenden Klage gemacht werden (im Anschluss an BGH,
Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR
2004, 785 = NZBau 2004, 507 und Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB
28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43).

c) Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen
Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in
entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den
überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten
auferlegt werden. Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen
Gebrauch gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im
Wege der Kostenfestsetzung aus (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 24. Juni
2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005,
44 und Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 =
ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507).
BGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2006 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Wiebel,
Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom 9. März 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 1.166,36 €

Gründe:

I.

1
Der Beklagte wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss.
2
Die Kläger beauftragten den Beklagten mit dem Einbau einer Heizungsanlage in ihrem Wohnhaus. Nachdem sie Mängel des Werkes gerügt hatten, beantragten sie beim Amtsgericht S. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige bestätigte das Vorliegen eines Teiles der gerügten Mängel und bezifferte die Mängelbeseitigungskosten auf 555,54 €. Den Wert des selbständigen Beweisverfahrens hat das Amtsgericht auf 10.000 DM (5.112,92 €) festgesetzt. Die auf Zahlung des Betrages von 555,54 € gerichtete Klage hatte in Höhe von 359,16 € Erfolg. Das Amtsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 6/17 und dem Beklagten zu 11/17 auferlegt. Das Urteil ist rechtskräftig.
3
Die Parteien haben Kostenfestsetzung beantragt. Dabei haben die Kläger u. a. die gesamten im Beweisverfahren angefallenen Sachverständigenkosten in Höhe von 2.314,10 € sowie die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren in Höhe von 60,08 €, berechnet nach einem Gegenstandswert von 5.112,91 €, angesetzt. Bei den außergerichtlichen Kosten haben beide Parteien zusätzlich zu der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren eine Prozessgebühr für das Beweisverfahren geltend gemacht, die sie auf Anregung der Rechtspflegerin jedoch nur nach einem Gegenstandswert von 555,54 € berechnet haben.
4
Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat das Amtsgericht die vom Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 351,51 € festgesetzt. Die Sachverständigenkosten hat es dabei lediglich in Höhe von 257,12 € angesetzt, berechnet nach dem Verhältnis des Wertes des Beweis- zum Wert des Hauptsacheverfahrens. Die Gerichtsgebühr des Beweisverfahrens hat es nur in der Höhe (17,90 €) angesetzt, in der sie unter Zugrundelegung des Streitwertes der Hauptsache entstanden wäre. Dem beiderseitigen Antrag der Parteien auf Festsetzung einer zusätzlichen Prozessgebühr für das Beweisverfahren hat es entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Kläger hat das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die von dem Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 1.517,87 € festgesetzt. Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Beklagte hat diese eingelegt.

II.

5
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
6
1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung nur in eingeschränktem Umfang zu berücksichtigen. Die Kläger hätten im Hauptsacheverfahren Schadensersatz nur für einen Teil der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Mängel verlangt. Die im Hauptsacheprozess ergangene Kostenentscheidung erfasse daher nur diejenigen Kosten des nach dem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache bezogen hätten.
7
Von den Sachverständigenkosten in Höhe von 2.349,89 € sei nur ein Teilbetrag von 2.059,67 € anzusetzen. Die restlichen Kosten von 254,42 € entfielen auf eine vom Sachverständigen beantwortete Beweisfrage, die mit dem Rechtsstreit der Hauptsache in keinem Zusammenhang stehe.
8
Soweit das Amtsgericht die Gerichtsgebühr für das selbständige Beweisverfahren nur in der Höhe berücksichtigt habe, wie sie entstanden wäre, wenn dieses Verfahren unter Zugrundelegung des Wertes des Hauptsacheprozesses durchgeführt worden wäre, könne dahinstehen, ob die festzusetzende Gebühr nicht vielmehr nach dem Verhältnis der Streitwerte der beiden Verfahren zu berechnen sei. Denn die vom Amtsgericht gewählte Berechnungsweise erweise sich für die Kläger als günstiger, da diese hierdurch einen höheren Betrag der Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren erstattet bekämen, als es bei Anwendung der anderen Berechnungsart der Fall wäre.
9
Dahinstehen könne auch, ob bei der Kostenfestsetzung die vom Beklagten für das Beweisverfahren geltend gemachte Prozessgebühr zusätzlich zu der Prozessgebühr des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sei. Denn die Prozessgebühr sei sowohl von den Klägern als auch von dem Beklagten zweimal zur Festsetzung und Ausgleichung beantragt und von der Rechtspflegerin auch als erstattungsfähig angesehen worden. Da der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits mit 11/17 zu einem verhältnismäßig höheren Anteil als die Kläger zu tragen habe, führe dies zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis.
10
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.
11
a) Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674).
12
b) Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). Davon, dass der Streitgegenstand des Hauptprozesses mit dem des Beweisverfahrens hier zumindest zum Teil identisch ist, ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.
13
c) Zu Unrecht meint das Landgericht aber, dass bei nur teilweiser Identität der Streitgegenstände die Kostenentscheidung des Hauptprozesses nur diejenigen Kosten eines nach einem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens erfasst, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache beziehen.
14
aa) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). In diesem Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507). Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen Gebrach gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44).
15
bb) Das Amtsgericht hat bei seiner Kostenentscheidung § 96 ZPO nicht angewandt. Die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind demzufolge gemäß der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen.
16
d) Nach dieser Maßgabe wird das Landgericht unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius zu überprüfen haben, ob und in welcher Höhe die von den Parteien zum Ausgleich angemeldeten Kosten berechtigt sind. Der Senat weist insoweit auf Folgendes hin:
17
aa) Das Verbot der reformatio in peius gilt lediglich für den festgesetzten Gesamtbetrag. Die einzelnen Posten der Kostenfestsetzung können dagegen geprüft und gegebenenfalls korrigiert und durch andere ersetzt werden, wenn nur das Endergebnis sich nicht zum Nachteil des Rechtsmittelführers ändert (vgl. BFH, Beschluss vom 16. Dezember 1969 - VII B 45/68, BFHE 98, 12, 14; v. Eicken/Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl., Rdn. B 208 i.V.m. Rdn. B 182; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 104 Rdn. 39; Zöller/ Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdn. 40; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 104 Rdn. 41; a.A.: Pauling, JurBüro 2002, 61 m.w.N.).
18
bb) Die Kosten des Sachverständigen sind in vollem Umfang anzusetzen. Ob Teile des Sachverständigengutachtens keinen Bezug zu dem Hauptsacheverfahren gehabt haben, ist ohne Belang.
19
Das Landgericht wird in diesem Rahmen auch zu überprüfen haben, in welcher Höhe Sachverständigenkosten angefallen sind. Nach den im angefochtenen Beschluss wiedergegebenen Feststellungen des Amtsgerichts betragen diese 2.314,10 €. Seiner Berechnung hat das Landgericht indes einen Ausgangswert von 2.349,89 € zugrunde gelegt.
20
cc) Die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren richtet sich nach dem hierfür festgesetzten Streitwert von 5.112,91 €.
21
dd) Die Prozessgebühr für das Beweisverfahren kann nicht neben der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden. Die Kosten der Prozessbevollmächtigten der Parteien für das selbständige Beweisverfahren gehören gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO zu den Kosten des Rechtszugs und sind demgemäß nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BRAGO durch die in dem Hauptsacheverfahren angefallenen Gebühren mit abgegolten (vgl. HansOLG Ham- burg, JurBüro 1997, 320; OLG München, Rpfleger 1994, 317; Gerold/ Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 37 Rdn. 9e).
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Vorinstanzen:
AG Schöneberg, Entscheidung vom 11.05.2004 - 3 C 145/02 -
LG Berlin, Entscheidung vom 09.03.2005 - 82 T 464/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 11/03
vom
24. Juni 2004
in dem selbständigen Beweisverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Erhebt der Antragsteller eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand
des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist eine Teilkostenentscheidung
nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich unzulässig.
BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2004 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,
Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2 gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin zu 2 trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aus einem Beschwerdewert von 3.971,83 €.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Beweisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Baustatik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Mängel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 €). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Umfang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die Antragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 € erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträchtigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen.

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentscheidung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düsseldorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367.
b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf Anordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Beweisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz-
lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht , wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen , die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Änderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa ergeben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbständigen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgliche Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formellen Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist
die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht vereinbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingenstau /Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgegners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

(1) Wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen.

(2) Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(3) Auf einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Hauptanspruch zum Gegenstand hat, ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Dem Gegner des Antragstellers ist mit der Ladung zu diesem Termin der den Antrag enthaltende Schriftsatz zuzustellen. Über einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Nebenanspruch oder den Kostenpunkt zum Gegenstand hat, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wenn die Bedeutung der Sache keine mündliche Verhandlung erfordert; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Eine mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

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Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (so bereits Senatsurteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 168/68, BGHZ 54, 82, 85 zu § 249 Satz 2 BGB a.F.; ebenso Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, aaO Rn. 17; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 9; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 10; vom 5. Februar 2013 - VI ZR 290/11, VersR 2013, 515 Rn. 13; jeweils mwN). Dieses Wirtschaftlichkeitsgebot gebietet dem Geschädigten , den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, d.h. angesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. bereits Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184 mwN; ebenso Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, aaO, S. 369 und - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378; vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95, aaO, S. 376 f.; vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, aaO, S. 5; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, aaO, S. 165 mwN). Verursacht von mehreren zu einem Schadensausgleich führenden zumutbaren Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für die günstigere Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (vgl. bereits Senatsurteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 168/68, aaO S. 88; ebenso Senatsurteile vom 28. Juni 2011 - VI ZR 184/10, aaO Rn. 20 und - VI ZR 191/10, aaO Rn. 20; vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383; vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, aaO, S. 398; vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, aaO, S. 368 f. und - VI ZR 67/91, aaO; jeweils mwN).
9
Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, aaO Rn. 16; vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133 Rn. 13; vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, aaO Rn. 11; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, aaO Rn. 19). Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Allerdings ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, aaO Rn. 16; vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, aaO Rn. 11 und 18; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, aaO Rn. 19, jeweils mwN; vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348).
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Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (so bereits Senatsurteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 168/68, BGHZ 54, 82, 85 zu § 249 Satz 2 BGB a.F.; ebenso Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, aaO Rn. 17; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 9; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 10; vom 5. Februar 2013 - VI ZR 290/11, VersR 2013, 515 Rn. 13; jeweils mwN). Dieses Wirtschaftlichkeitsgebot gebietet dem Geschädigten , den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, d.h. angesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. bereits Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184 mwN; ebenso Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, aaO, S. 369 und - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378; vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95, aaO, S. 376 f.; vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, aaO, S. 5; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, aaO, S. 165 mwN). Verursacht von mehreren zu einem Schadensausgleich führenden zumutbaren Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für die günstigere Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (vgl. bereits Senatsurteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 168/68, aaO S. 88; ebenso Senatsurteile vom 28. Juni 2011 - VI ZR 184/10, aaO Rn. 20 und - VI ZR 191/10, aaO Rn. 20; vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383; vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, aaO, S. 398; vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, aaO, S. 368 f. und - VI ZR 67/91, aaO; jeweils mwN).
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Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, aaO Rn. 16; vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133 Rn. 13; vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, aaO Rn. 11; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, aaO Rn. 19). Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Allerdings ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, aaO Rn. 16; vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, aaO Rn. 11 und 18; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, aaO Rn. 19, jeweils mwN; vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348).
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Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen (so bereits Senatsurteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 168/68, BGHZ 54, 82, 85 zu § 249 Satz 2 BGB a.F.; ebenso Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, aaO Rn. 17; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 9; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 10; vom 5. Februar 2013 - VI ZR 290/11, VersR 2013, 515 Rn. 13; jeweils mwN). Dieses Wirtschaftlichkeitsgebot gebietet dem Geschädigten , den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, d.h. angesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. bereits Senatsurteil vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184 mwN; ebenso Senatsurteile vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, aaO, S. 369 und - VI ZR 67/91, BGHZ 115, 375, 378; vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95, aaO, S. 376 f.; vom 29. April 2003 - VI ZR 398/02, aaO, S. 5; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, aaO, S. 165 mwN). Verursacht von mehreren zu einem Schadensausgleich führenden zumutbaren Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für die günstigere Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (vgl. bereits Senatsurteil vom 26. Mai 1970 - VI ZR 168/68, aaO S. 88; ebenso Senatsurteile vom 28. Juni 2011 - VI ZR 184/10, aaO Rn. 20 und - VI ZR 191/10, aaO Rn. 20; vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383; vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, aaO, S. 398; vom 15. Oktober 1991 - VI ZR 314/90, aaO, S. 368 f. und - VI ZR 67/91, aaO; jeweils mwN).
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Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen (vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, aaO Rn. 16; vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, VersR 2016, 1133 Rn. 13; vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, aaO Rn. 11; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, aaO Rn. 19). Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Allerdings ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung; vgl. Senatsurteile vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, aaO Rn. 16; vom 15. September 2015 - VI ZR 475/14, aaO Rn. 11 und 18; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, aaO Rn. 14; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, aaO Rn. 19, jeweils mwN; vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348).

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 94/03 Verkündet am:
20. Juli 2006
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Erweist sich eine Unterlassungsverfügung als von Anfang an ungerechtfertigt, reicht
es aus, dass der die Ersatzpflichtigkeit des Verfügungsklägers auslösende Vollstreckungsdruck
bei Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes besteht;
unerheblich ist, dass sich der Schaden erst später konkretisiert.

b) Der Einwand des Verfügungsklägers, der in dem Verlust einer laufenden Erwerbsmöglichkeit
liegende Schaden hätte sich auch ohne Unterlassungsverfügung verwirklicht
, kann eine Reserveursache darstellen, welche die Zurechnung des Schadens
betrifft und vom Verfügungskläger zu beweisen ist; insoweit gilt der Beweismaßstab

c) Hat sich der Verfügungsbeklagte nach Verwirklichung des haftungsbegründenden
Tatbestandes rechtsgeschäftlich dazu verpflichtet, den durch die einstweilige Verfügung
titulierten Unterlassungsanspruch zu erfüllen, lässt dies den inneren Zusammenhang
zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden nicht entfallen. Das
Schadensersatzverlangen ist in einem solchen Fall jedenfalls dann nicht treuwidrig,
wenn sich der Verfügungsbeklagte Schadensersatzansprüche aus § 945 ZPO vorbehalten
hat.

d) Den Verfügungsbeklagten trifft nicht deshalb ein Mitverschulden an dem Vollziehungsschaden
, weil die rechtliche Zulässigkeit des die einstweilige Verfügung auslösenden
Verhaltens bei Erwirken der einstweiligen Verfügung rechtlich noch nicht geklärt
war (hier: Beteiligung eines Rechtsanwalts an einer Anwalts-Hotline).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist ein Rechtsanwalt, der seit Januar 1998 für eine "Rechtsberatungs -Hotline" tätig war. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Betreibern der Hotline und dem Kläger war ein Rahmennutzungsvertrag, nach dem der Kläger Beratungszeiträume pro Tag, sogenannte Zeitscheiben, buchen konnte. Rechtsuchende, welche die Telefonnummer der Betreiber wählten, wurden - unter anderem - an den Kläger weitergeleitet. Für die Beratungstätigkeit wurde er an den von den Anrufern zu entrichtenden Telefongebühren beteiligt. Nach eigenen Angaben hat der Kläger durch diese Tätigkeit in den Monaten Januar und Februar 1998 insgesamt 333,51 € zuzüglich Umsatzsteuer eingenommen.

2
Auf den Antrag unter anderem des beklagten Rechtsanwalts untersagte das Landgericht München I im Wege einer dem Kläger am 14. April 1998 zugestellten einstweiligen Verfügung den Hotline-Betreibern den Betrieb der Hotline und dem Kläger die Mitwirkung hieran. Der Kläger, der gegen diesen Beschluss zunächst Widerspruch eingelegt hatte, nahm diesen am 7. Mai 1998 wieder zurück und gab am 18. Mai 1998 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die übernommene Unterlassungsverpflichtung war davon abhängig gemacht , dass seine Handlung vom Hauptsachegericht als rechtswidrig angesehen werden würde. Der Kläger behielt sich alle Rechte einschließlich Schadensersatz vor. Auf den Widerspruch der Betreiber der Hotline hob das Oberlandesgericht München die einstweilige Verfügung am 23. Juli 1998 diesen gegenüber auf, nachdem der Beklagte und die weiteren Antragsteller gegenüber den Betreibern der Hotline bereits am 24. Juni 1998 auf ihre Rechte verzichtet hatten. Der Kläger legte seinerseits am 17. August 1998 erneut Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ein. Der Beklagte nahm den Verfügungsantrag daraufhin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I am 24. September 1998 zurück.
3
Schon am 8. Mai 1998 hatten die Betreiber der Hotline den Kläger mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen, wobei sie ihm in Aussicht gestellt hatten, ihn wieder an ihrem Dienst teilnehmen zu lassen, sollte die einstweilige Verfügung aufgehoben werden. Hierzu kam es jedoch nicht.
4
Im Hauptsacheverfahren eines der Betreiber entschied der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 26. September 2002 (I ZR 102/00, DStR 2003, 1852), dass ein Rechtsanwalt, der sich an einer Anwalts-Hotline beteiligt, damit nicht gegen berufsrechtliche Verbote verstößt, hob die Urteile der Vorinstanzen auf und wies die Klage auch des Beklagten ab.
5
Der Kläger begehrt Ersatz seines Verdienstausfallschadens für die Zeit vom 8. Mai 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in Höhe von 155.115,45 €, Schadensersatz wegen vorzeitiger Auflösung zweier Lebensversicherungen in Höhe von 55.987,82 € sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2003, 1708 veröffentlicht ist, hat einen Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO mit der Begründung verneint, es fehle an einem erkennbaren Vollstreckungsdruck auf den Kläger. Der durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung hervorgerufene Vollstreckungsdruck sei durch die Unterlassungserklärung des Klägers vom 18. Mai 1998 wieder beseitigt worden. Da der Beklagte die Ausräumung der Wiederholungsgefahr schon mit Schriftsatz vom 29. April 1998 anerkannt habe, sei mit Zugang der Unterlassungserklärung des Klägers vom 18. Mai 1998 ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen, welcher der einstweiligen Verfügung nachträglich die Grundlage entzogen habe, so dass der Kläger diese durch Widerspruch oder im Aufhebungsverfahren hätte zu Fall zu bringen können. Jedenfalls fehle es an der Kausalität zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden. Es stehe nicht fest, dass der Kläger nach Wegfall der ihm gegenüber erlassenen einstweiligen Verfügung zur Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen der Rechtsberatungs-Hotline in der Lage gewesen wäre. Bis zum Verzicht der Verfügungskläger vom 24. Juni 1998 gegenüber den Betreibern auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung habe der Geschäftsbetrieb eingestellt werden müssen. Anschließend hätten sich die Betreiber unabhängig von der einstweiligen Verfügung gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger entschieden. Schließlich treffe den Kläger ein zum Ausschluss des Schadensersatzanspruchs führendes Mitverschulden, weil er nach Abgabe der Unterlassungserklärung eine Beseitigung der einstweiligen Verfügung versäumt habe. Auch habe er nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die aufgrund der Untersagung laufend eintretenden Schäden durch anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.

II.


8
Diese Begründung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9
1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Revision ohne Erfolg geltend , das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es nicht erkennen lasse, welches Ziel der Kläger mit seiner Berufung verfolgt habe.
10
Nach a) der hier anzuwendenden Vorschrift des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (n.F.) reicht für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils anstelle eines Tatbestandes aus. Eine solche Bezugnahme kann sich indes nicht auf die in der zweiten Instanz gestellten Berufungsanträge erstrecken. Eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist daher auch nach neuem Recht, welches eine weitgehende Entlastung der Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung bezweckt, nicht entbehrlich (BGHZ 154, 99, 100 f; 156, 97, 99; 156, 216, 218). Der Antrag des Berufungsklägers braucht zwar nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammenhang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. So kann bei einer Berufung des Klägers mit unverändertem Weiterverfolgen des erstinstanzlichen Sachantrags gegen ein klageabweisendes Urteil die Erwähnung dieser Tatsache genügen (BGHZ 154, 99, 101; BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 91/03, NJW 2004, 1390, 1391; Saenger/Wöstmann, ZPO § 540 Rn. 3).
11
b) Diesen an die Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellenden Anforderungen wird das Berufungsurteil noch gerecht. Aus ihm ergibt sich zum einen , dass der in erster Instanz gestellte und abgewiesene Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz weiterverfolgt wird. Gegenstand des Feststellungsantrags ist ersichtlich die Ersatzpflicht des Beklagten für den aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 2. April 1998 entstandenen Schaden. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich weiter mit hinreichen- der Deutlichkeit, dass der Kläger seine Klage in der Berufungsinstanz teilweise beziffert hat und in Höhe von 211.113,36 € zuzüglich Zinsen zur Leistungsklage übergegangen ist. Die Aufrechterhaltung des Feststellungsantrags neben dem bezifferten Leistungsantrag kann bei verständiger Würdigung nur dahin verstanden werden, dass in der Berufungsinstanz die Feststellung der Ersatzpflicht wegen der weiteren, nicht vom Leistungsantrag umfassten Schäden begehrt worden ist.
12
2. In der Sache selbst kann der auf § 945 ZPO gestützte Schadensersatzanspruch mit der gegebenen Begründung nicht verneint werden. Nach dieser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung einer von Anfang an ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht.
13
Nach a) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt ein Rechtsanwalt, der sich an einer Rechtsberatungs-Hotline der vorliegenden Art beteiligt, nicht ohne weiteres gegen berufsrechtliche Verbote (BGH, Urt. v. 26. September 2002 - I ZR 102/00 u.a., DStR 2003, 1852). Weder ist die Vereinbarung einer nach Gesprächsminuten berechneten Zeitvergütung generell berufswidrig noch liegt in der Beteiligung notwendig ein Verstoß gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), gegen das Provisionsverbot (§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO) oder gegen das Verbot der Abtretung von Gebührenansprüchen (§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO). Die Anordnung der Unterlassungsverfügung stellt sich daher als von Anfang an ungerechtfertigt dar.
14
b) Nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten und von der Revisionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffenen Sachverhalt hat der Beklagte den haftungsbegründenden Tatbestand des § 945 ZPO Anfang Mai 1998 vollumfänglich verwirklicht, als der Kläger nach Zustellung der einstweiligen Verfügung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen worden ist. Zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt bestand der notwendige Vollstreckungsdruck noch fort.
15
aa) Ein nach § 945 ZPO ersatzfähiger Vollziehungsschaden kann bereits eintreten, wenn der Verfügungskläger mit der Vollziehung lediglich begonnen hat. Bei Unterlassungsverfügungen leitet der Titelgläubiger die Vollstreckung durch die zur Wirksamkeit der Beschlussverfügung erforderliche Parteizustellung (§ 922 Abs. 2 ZPO) ein, wenn der zugestellte Titel - wie hier - die in § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel zugleich androht (BGHZ 131, 141, 143 f). In diesem Fall tritt die mögliche Schadensersatzansprüche auslösende Zwangswirkung unabhängig von einer Zuwiderhandlung des Verfügungsbeklagten ein. Der durch die Anordnung von Ordnungsmitteln durch den Verfügungskläger aufgebaute Vollstreckungsdruck stellt die innere Rechtfertigung für dessen scharfe, verschuldensunabhängige Haftung dar, wenn sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (BGHZ 131, 141, 144). Von diesen Grundsätzen geht das angefochtene Urteil zutreffend aus.
16
bb) Nicht zugestimmt werden kann dem Berufungsgericht dagegen in dem Punkt, dass ein nach dem 18. Mai 1998 zwischen den Parteien zustande gekommener Unterlassungsvertrag die Ersatzpflichtigkeit des Beklagten von vornherein ausschließe, weil die einstweilige Verfügung ab Vertragsschluss nur noch formalen Charakter gehabt habe und von ihr kein Vollstreckungsdruck mehr ausgegangen sei.

17
(1) Diese Begründung erweist sich schon deshalb nicht als tragfähig, weil der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Gesamtschaden einen Verdienstausfallschaden beinhaltet, den der Kläger aus entgangenen Beratungsgebühren ab dem 9. Mai 1998 errechnet. Zu diesem Zeitpunkt war der vom Berufungsgericht angenommene Unterlassungsvertrag, welcher der einstweiligen Verfügung den Vollstreckungsdruck genommen haben soll, noch nicht zustande gekommen.
18
(2) Im Übrigen vermischt das Berufungsgericht in unzulässiger Weise die Frage nach der Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes mit Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität und der Schadenszurechnung. Der haftungsbegründende Tatbestand war im Streitfall spätestens mit der unbefristeten Suspendierung der aus dem Rahmennutzungsvertrag erwachsenen Rechte des Klägers verwirklicht. Dies war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall, als der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers des Betreibers der Rechtsberatungs-Hotline S. mit Wirkung vom 9. Mai 1998 aus dem Beratungsdienst herausgenommen und ihm angeraten wurde, von der weiteren Buchung von Zeitscheiben abzusehen, bis die Angelegenheit abschließend geregelt sei. Damit waren dem Kläger die auf der Grundlage des Rahmennutzungsvertrages eröffneten laufenden Erwerbsmöglichkeiten schon vor Abgabe der Unterlassungserklärung und mithin unter dem erforderlichen Vollstreckungsdruck abgeschnitten worden.
19
Die c) Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).
20
Das aa) Berufungsgericht verneint die haftungsausfüllende Kausalität zwischen der gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung und der im Zeitraum vom 15. Mai 1998 bis 24. Juni 1998 entgangenen Erwerbsmöglichkeit, weil die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline den Geschäftsbetrieb aufgrund der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung in dieser Zeit hätten einstellen müssen. Bis zum Verzicht der Verfügungskläger auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung gegen die Betreiber der Hotline am 24. Juni 1998 wäre es jenen deshalb aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen, dem Kläger eine Tätigkeit innerhalb der Hotline anzubieten.
21
(1) Diese Auffassung verkennt die zu hypothetischen Schadensursachen und rechtmäßigem Alternativverhalten entwickelten Grundsätze. Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt, an welchem Tage die einstweilige Verfügung gegenüber den Betreibern vollzogen worden ist. Laut Urteil des Landgerichts München I vom 14. Mai 1998 hatten die Betreiber allerdings mit Schriftsatz vom 30. April 1998, bei Gericht eingegangen am 4. Mai 1998, Widerspruch eingelegt. Fest steht nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts außerdem, dass die Hotline ihren Betrieb auf Grund der Unterlassungsverfügung gegenüber den Betreibern erst vom 15. Mai bis zum 24. Juni 1998 einstellen musste. Da die Unterlassungsverfügung gegen den Kläger mit der Parteizustellung am 14. April 1998 vollzogen und der Kläger am 8. Mai 1998 von den Betreibern der Hotline mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungshotline herausgenommen worden war, ist der behauptete Schaden des Klägers real vor der vorübergehenden Einstellung des Geschäftsbetriebs bewirkt worden.
22
(2) Im Schadensersatzrecht besteht Einigkeit darüber, dass es sich bei der so genannten hypothetischen Kausalität - ebenso wie beim Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, NJW 2003, 295, 296) - nicht um ein Problem der Kausalität, sondern um eine Frage der Schadenszurechnung handelt. Dass der durch das haftungsbegründende Ereignis real bewirkte Schaden später durch einen anderen Umstand (die Reserveursache) ebenfalls herbeigeführt worden wäre, kann an der Kausalität der realen Ursache nichts ändern. Ob die Reserveursache beachtlich ist und zu einer Entlastung des Schädigers führt, ist eine Wertungsfrage, die für verschiedene Fallgruppen unterschiedlich beantwortet wird (BGHZ 104, 355, 359 f). Sind mehrere denkbare Verursachungsbeiträge jeweils von einer bestimmten Rechtsperson zu verantworten, ist für die Rechtsfigur der Reserveursache kein Raum (BGHZ 78, 209, 213).
23
Unabhängig von der Frage, ob man das rechtmäßige Alternativverhalten als Unterfall der hypothetischen Kausalität oder als eigenständige Fallgruppe auffasst (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 4 XII 1), vermag die Erwirkung der von Anfang an unrechtmäßigen einstweiligen Verfügung gegen die Betreiber auch unter diesem Gesichtspunkt die Schadenszurechnung nicht zu beeinflussen; denn die Berufung auf ein rechtswidriges Alternativverhalten ist unzulässig (OLG Köln VersR 1996, 456, 458 [Revision nicht angenommen , vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1995 - III ZR 202/94, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 29]; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 107).
24
bb) In Bezug auf den nachfolgenden Zeitraum hat das Berufungsgericht die haftungsausfüllende Kausalität ebenfalls verneint. Der insoweit darlegungsund beweispflichtige Kläger habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit durch S. auf die Vollziehung der einstweiligen Verfügung zurückzuführen sei. Mit dieser Erwägung kann die haftungsrechtliche Einstandspflicht des Beklagten für den behaupteten Schaden nicht in Frage gestellt werden. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist insbesondere der Zurechnungszusammenhang zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und dem Verdienstausfallschaden nicht unterbrochen.
25
(1) Während die im Streitfall von dem Beklagten nicht in Zweifel gezogene Ursächlichkeit der Erwirkung der einstweiligen Verfügung für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers bei der Rechtsberatungs-Hotline als haftungsbegründender Umstand von dem (geschädigten) Kläger zu beweisen ist, dem allerdings insoweit die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen, ist der (beklagte) Schädiger dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Schaden ohnehin aufgrund einer rechtlich beachtlichen Reserveursache eingetreten wäre (BGHZ 78, 209, 214; 104, 355, 359 f; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2077). Denn nach anerkannten schadensrechtlichen Grundsätzen hat derjenige, der für den Schaden in Anspruch genommen wird, die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie überhaupt erheblich ist, zu beweisen. Insoweit gelten ebenfalls die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1081).

26
(2) Als Reserveursache für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers kommt hier allenfalls eine von der Unterlassungsverfügung unabhängige Kündigung von Seiten der Betreiber, nicht aber das Unterbleiben einer Wiederaufnahme in den Kreis der im Rahmen der Hotline eingesetzten Rechtsanwälte in Betracht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet nicht, die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline hätten dem Kläger auch ohne die einstweilige Verfügung gekündigt. Abgesehen davon liegen konkrete Anhaltspunkte für eine vom Beklagten in der Berufungserwiderung ohne Beweisantritt erwogene ungenügende Leistungserbringung des Klägers oder eine mit Spannungen behaftete Zusammenarbeit mit den Betreibern der Hotline nicht vor.
27
Ist (3) der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gründen verpflichtet , das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen , so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 ZPO zu ersetzenden Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH, Urt. v. 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/ Schütze/Thümmel, aaO § 945 Rn. 22).
28
Im Streitfall hat sich der Kläger am 18. Mai 1998 unter anderem gegenüber dem Beklagten materiellrechtlich verpflichtet, es zu unterlassen, für sich und die von ihm zu erbringende anwaltliche Dienstleistung in einer näher beschriebenen Weise werben zu lassen und an der unzulässigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Betreibergesellschaft in der Weise mitzuwirken, dass er auf die ihm vermittelten Anrufe telefonisch Rechtsrat erteile. Diese materiellrechtliche Verpflichtung ist jedoch erst infolge der Vollziehung der Unterlassungsverfügung abgegeben worden. Sie stellt keinen "sonstigen Grund" dar, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlassen und lässt den inneren Zusammenhang zwischen der erwirkten Verfügung und dem Vollziehungsschaden unberührt.
29
Soweit d) das Berufungsgericht ein die Haftung des Beklagten ausschließendes Mitverschulden des Klägers angenommen hat, kann die Entscheidung ebenfalls nicht bestehen bleiben.
30
aa) Da auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff BGB anzuwenden sind, ist ein mitwirkendes Verschulden des Verfügungsbeklagten allerdings zu berücksichtigen (BGHZ 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt).
31
Nach (1) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, BB 1966, 267; v. 22. März 1990 - IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl. § 945 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Heinze, aaO § 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss oder eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO insbesondere dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrestbeklagten dem Arrestkläger Anlass zur Ausbringung des Arrestes gegeben hat. Im Falle einer einstweiligen Verfügung gilt Entsprechendes (vgl. BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 25, zur Veröffentlichung bestimmt). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Einen Verfügungsbeklagten, der in einer rechtlichen Grauzone handelt, die sich erst im Nachhinein als rechtlich einwandfrei herausstellt, trifft kein Mitverschulden, wenn der Verfügungskläger das Handeln vor der juristischen Klärung nicht hinnimmt und durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unterbindet.
32
(2) Ohne Belang ist der vom Berufungsgericht zu Lasten des Klägers verwertete Vorwurf, im Anschluss an die Unterlassungserklärung die formal fortbestehende Unterlassungsverfügung nicht beseitigt zu haben. Im Rahmen des § 254 BGB kann ein Umstand nur dann berücksichtigt werden, wenn er sich ursächlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - VI ZR 126/99, NJW 2000, 3069, 3071). Der Kläger konnte jedoch - wie die Revision zutreffend bemerkt - den Schaden durch die Beseitigung der Unterlassungsverfügung nicht beheben, weil er infolge der strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zur Entscheidung in der Hauptsache weiterhin zur Unterlassung verpflichtet war.
33
Wie bb) die Revision mit Recht rügt, lässt sich ein haftungsausschließendes Mitverschulden schließlich nicht damit rechtfertigen, der Kläger habe nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die Verluste aus der untersagten Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline durch anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.
34
(1) Allerdings obliegt es dem Verletzten im Verhältnis zum Schädiger, seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend wie möglich zu verwerten (BGH, Urt. v. 5. Dezember 1995 - VI ZR 398/94, NJW 1996, 652, 653). Die Behauptungs- und Beweislast für die zur Anwendung des § 254 BGB führenden Umstände trägt grundsätzlich der Schädiger, der damit seine Ersatzpflicht mindern oder beseitigen will. Indessen darf dem Schädiger nichts Unmögliches angesonnen werden. Er kann namentlich beanspruchen, dass der Geschädigte an der Beweisführung mitwirkt, soweit es sich um Um- stände aus seiner Sphäre handelt (BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urt. v. 29. September 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Insbesondere ist es bei einem Streit über die Frage, ob er eine andere zumutbare Arbeit hätte finden können, Sache des Geschädigten, darzulegen, welche Arbeitsmöglichkeiten für ihn zumutbar und durchführbar seien und was er bereits unternommen habe, um einen entsprechende Tätigkeit zu finden. Muss somit zwar der Schädiger die Voraussetzungen seines Einwandes aus § 254 Abs. 2 BGB beweisen, so ändert das nichts daran, dass der Verletzte zunächst seiner Darlegungslast genügen muss. Dazu wird er in der Regel, wenn er arbeitsfähig oder teilarbeitsfähig ist, den Schädiger darüber zu unterrichten haben, welche Arbeitsmöglichkeiten ihm zumutbar und durchführbar erscheinen, und was er bereits unternommen hat, um eine angemessene Tätigkeit zu erhalten. Demgegenüber ist es Sache des Schädigers zu behaupten und zu beweisen, dass der Geschädigte entgegen seiner Darstellung in einem konkret bezeichneten Fall ihm zumutbare Arbeit hätte aufnehmen können (BGH, Urt. v. 23. Januar 1979 - VI ZR 103/78, NJW 1979, 2142 f). Maßgeblich für die Zumutbarkeit sind die Umstände des Einzelfalls wie die Art der bisher ausgeübten Tätigkeit, Alter und Vorbildung des Geschädigten oder Schwierigkeiten beim Finden einer neuen Stelle (MünchKomm/Oetker, BGB 4. Aufl., § 254 Rn. 84).
35
(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze durfte das Berufungsgericht zumindest nicht für den gesamten Zeitraum seit Vollziehung der einstweiligen Verfügung annehmen, der Kläger habe seiner Darlegungslast nicht genügt. Dieser hat im Einzelnen vorgetragen, dass er in der Wohnung, die zugleich als Anwaltskanzlei gewerblich genutzt werde, seine krebskranke, pflegebedürftige, am 31. Dezember 2000 verstorbene Ehefrau rund um die Uhr hätte betreuen müssen. In Anbetracht dessen konnte dem Kläger bis zum Tode seiner Ehefrau nicht angesonnen werden, nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine forensische Tätigkeit aufzunehmen.
36
Weiter hat der Kläger unter Vorlage des Schriftverkehrs mit den Betreibern dargelegt, seine Bemühungen um Wiederaufnahme in die Rechtsberatungs -Hotline seien erfolglos geblieben, weil für Rechtsanwälte die sich nicht schon - wie er - Anfang 1998 durch Voranmeldung Zeitscheiben hätten reservieren lassen, keine Kapazitäten mehr verfügbar gewesen seien. Darüber hinaus gehende Bemühungen konnten dem Kläger ohnehin nicht abverlangt werden. Aufgrund seiner Erklärung vom 18. Mai 1998 und später aufgrund des im Hauptsacheverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs vom 23. März 2000 war der Kläger weiterhin verpflichtet, eine Mitwirkung an der hier interessierenden Hotline zu unterlassen. Im Falle einer Bewerbung bei anderen Betreibern musste er gewärtigen, dass die Antragsteller auch insoweit - konsequent - eine einstweilige Verfügung gegen ihn erwirken würden.
37
Soweit die Revisionserwiderung - ohne Nennung eines Beispiels - eine sonstige anwaltliche Tätigkeit, die zeitlich flexibel zu handhaben gewesen wäre, für zumutbar hält, ist eine solche Beschäftigung für einen über keine Zusatzqualifikation verfügenden Einzelanwalt, der seine Ehefrau häuslich zu pflegen und zu betreuen hat, nicht aussichtsreich.
38
(3) Allerdings war der Kläger nach dem Tode seiner Ehefrau am 31. Dezember 2000 an der Aufnahme einer normalen anwaltlichen Tätigkeit nicht mehr gehindert. Welche Bemühungen er insoweit entfaltet hat, hat er nicht dargelegt. Auch der Beklagte hat diese Frage offenbar nicht gesehen. Da das Berufungsgericht die Parteien auf diesen von Amts wegen zu berücksichtigenden Gesichtspunkt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167) nicht gemäß § 139 Abs. 1 bis 3 ZPO hingewiesen hat, durfte das Berufungsgericht die Klageabweisung hierauf nicht stützen.
39
cc) Die am 18. Mai 1998 abgegebene Unterlassungserklärung begründet kein Mitverschulden des Klägers.
40
Wer (1) nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine Unterlassungserklärung abgibt, verstößt mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ab diesem Zeitpunkt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Auffassung, die hierin ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) erblicken will (OLG Frankfurt a.M. OLGReport 1998, 228, 229), kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des § 945 ZPO beruht ebenso wie § 717 Abs. 2, 3, § 302 Abs. 4 S. 3, § 600 Abs. 2, § 641g ZPO und § 1065 Abs. 2 S. 2 ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedanken , dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, 3. Aufl., ZPO § 945 Rn. 2). Der Schuldner wird nicht zum Ungehorsam gegenüber dem Unterlassungsgebot gezwungen, um einen Anspruch nach § 945 ZPO zu erlangen; denn die für die Vollziehung ausreichende Zwangswirkung und damit die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Verfügungsbeklagten tritt unabhängig von einer Zuwiderhandlung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln ein (BGHZ 131, 141, 143 f).
41
Überdies (2) hat sich der Kläger in der Unterlassungserklärung vom 18. Mai 1998 ausdrücklich alle Rechte einschließlich der Geltendmachung von Schadensersatz vorbehalten. Das steht nicht im Widerspruch zu einer anspruchsvernichtenden Wirkung der Unterlassungserklärung. Ein Schadenser- satzanspruch gemäß § 945 ZPO setzt, soweit hier von Interesse, eine von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung voraus. Mithin wird durch die Unterlassungserklärung weder ein Schadensersatzanspruch erst begründet noch verbessert sich die Rechtslage für den Gläubiger, der eine von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung erwirkt hat. Deshalb kann dem Kläger die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs auch nicht mit der Begründung verwehrt werden, er habe dem titulierten Anspruch durch seine Unterlassungserklärung selbst die gesetzliche Grundlage entzogen.

III.


42
Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO); es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
43
Entgegen 1. der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kläger durch den am 23. März 2000 im Hauptsacheverfahren vor dem Oberlandesgericht München abgeschlossenen Vergleich nicht auf Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten verzichtet.
44
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss insbesondere bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden. Hierbei haben die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben. Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig er- scheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urt. v. 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824 m.w.N.).
45
b) Der Vergleich vom 23. März 2000 bezieht sich seinem Wortlaut nach allein auf das Hauptsacheverfahren wegen Unterlassung der Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline und enthält keinen Anhaltspunkt für einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche. Auch wenn der Kläger sich darin im Unterschied zur Unterlassungserklärung vom 18. Mai 1998 Schadensersatzansprüche nicht ausdrücklich vorbehielt, kann das Fehlen eines erneuten Vorbehalts nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt nicht im Sinne eines Verzichts gewertet werden. Nachdem die einstweilige Verfügung gegenüber den Betreibern bereits durch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 23. Juli 1998 (NJW 1999, 150) aufgehoben worden war, hatte der Beklagte für die Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Kläger am 24. September 1998 erklärt, er verzichte auf die Rechte aus der Unterlassungsverfügung , was das Landgericht München I als Antragsrücknahme gewertet hatte. Daraufhin hat der Kläger bereits am 28. September 1998 die Schadensersatzklage gegen den Beklagten eingereicht. Der Vergleichsvorschlag im Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 22. März 2000 sah neben der Unterlassungserklärung einen Verzicht des Klägers auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen "im Hinblick auf den streitgegenständlichen Sachverhalt" und eine Verpflichtung zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits - dessen Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten - durch Klagerücknahme vor. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers bestätigte mit Schreiben vom gleichen Tage unter Bezugnahme auf ein Telefonat den Vergleichsvorschlag, wobei lediglich die Unterlassungserklärung mit Kos- tenfolge noch protokolliert und der Verzicht und die Verpflichtung zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits nicht Gegenstand sein sollten. Da der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber dem seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten überdies die Streichung des im Vergleichsvorschlag vorgesehenen Verzichts mit dem Fehlen eines Mandats für das Schadensersatzverfahren erklärt hatte, verbleibt für die Auslegung als Verzicht kein Raum.
46
2. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird, nachdem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag an den rechtlichen Vorgaben des Senats zum Mitverschulden auszurichten, die dann gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen zu treffen und die das Vorliegen eines Schadens betreffenden Einwände des Beklagten zu berücksichtigen haben. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 07.06.2002 - 4 O 137/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.03.2003 - 6 U 181/02 -
14
aa) Hat eine rechtswidrig ausgeführte Operation zu einer Gesundheitsbeschädigung des Patienten geführt, so ist es Sache des beklagten Arztes zu beweisen, dass der Patient ohne den rechtswidrig ausgeführten Eingriff dieselben Beschwerden haben würde, weil sich das Grundleiden in mindestens ähnlicher Weise ausgewirkt haben würde (Senat, Urteile vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86, VersR 1987, 667, 668; vom 5. April 2005 - VI ZR 216/03, VersR 2005, 942; vgl. auch Senat, Urteile vom 7. Oktober 1980 - VI ZR 176/79, BGHZ 78, 209, 214; vom 6. Dezember 1988 - VI ZR 132/88, BGHZ 106, 153, 156). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach der Schädiger zu beweisen hat, dass sich ein hypothetischer Kausalverlauf bzw. eine Reserveursache ebenso ausgewirkt haben würde, wie der tatsächliche Geschehensablauf (Senat , Urteil vom 5. April 2005, aaO).

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 11/03
vom
24. Juni 2004
in dem selbständigen Beweisverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Erhebt der Antragsteller eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand
des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist eine Teilkostenentscheidung
nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich unzulässig.
BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2004 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,
Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2 gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin zu 2 trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aus einem Beschwerdewert von 3.971,83 €.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Beweisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Baustatik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Mängel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 €). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Umfang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war.
Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die Antragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 € erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträchtigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu treffenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen.

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentscheidung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düsseldorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367.
b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf Anordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Beweisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz-
lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht , wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entgehen , die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der Antragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Änderungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa ergeben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbständigen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgliche Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formellen Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist
die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht vereinbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingenstau /Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgegners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 28/04
vom
21. Oktober 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten
des Klageverfahrens, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen
Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gegen den Antragsgegner
gemacht werden (Anschluß an BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB
11/03, BauR 2004, 1485, 1486)

b) Das gilt auch dann, wenn der Antragsteller mehrere von einander unabhängige
Eigentumsstörungen zum Gegenstand eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens
macht und nur eine davon zum Gegenstand der anschließenden Klage
wird (Fortführung von BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004, VII ZB 9/03, EBE/BGH 2004,
299).

c) Soweit der Antragsteller und spätere Kläger den Gegenstand des selbständigen
Beweisverfahrens mit der Klage gegen den Antragsgegner des Beweisverfahrens
nicht aufgreift, können ihm dessen Kosten im Klageverfahren analog § 96 ZPO
anteilig auferlegt werden, wenn er in der Hauptsache obsiegen sollte. Das ist regelmäßig
angezeigt, wenn sich der Anspruch insoweit als unbegründet erwiesen
hat (Fortführung von BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO).
BGH, Beschl. v. 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04 - LG Frankenthal (Pfalz)
AG Frankenthal (Pfalz)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. Oktober 2004 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluß der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal vom 21. Juni 2004 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluß des Amtsgerichts Frankenthal vom 26. April 2004 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegner tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 475 € festgesetzt.

Gründe


I.


Mit Antrag auf selbständige Beweissicherung vom 30. Januar 2003 machte der Antragsteller geltend, eine auf dem Grundstück der Antragsgegner stehende Fichte und dort stehende Birken seien umsturzgefährdet. Äste der
Fichte ragten bis zu 3 m auf sein Grundstück und störten auch durch Nadelwurf. Er werde in der Nutzung seines Grundstücks zudem von dem Blüten- und Laubfall der Birken beeinträchtigt. Der gerichtliche Sachverständige stellte die Standfestigkeit der Bäume fest. Innerhalb der ihm von dem Amtsgericht gesetzten Frist erhob der Antragsteller gegen die Antragsgegner Klage auf Beseitigung der überhängenden Äste der Fichte. Diese ist im Be rufungsverfahren bei dem Landgericht Frankenthal anhängig.
Die Antragsgegner haben beantragt, dem Antragsteller 9/10 der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht dem Antragsteller unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags 3/4 der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.


Das Beschwerdegericht ist der Meinung, wenn der Antragsteller nur wegen eines Teils der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Eigentumsstörungen Klage erhebe, seien über die Kosten der nicht weiter verfolgten Teile des Beweisverfahrens im Wege der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu entscheiden. Diese machten hier 3/4 der Kosten aus, die dem Antragsteller aufzuerlegen seien.

III.


Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist unzulässig.
1. Der Erlaß einer Teilkostenentscheidung scheidet nach Erhebung der Klage grundsätzlich aus. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören nämlich zu den Kosten des Klageverfahrens (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Das steht nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung einer Entscheidung über einzelne Teile dieser Kosten außerhalb des Klageverfahrens entgegen. Voraussetzung ist aber, daß Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens wie des Klageverfahrens identisch sind (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2002, VIII ZB 97/02, aaO und v. 24. Juni 2004, VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488). Ob Identität in diesem Sinne angenommen werden kann, wenn nur Teile des Gegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden, war streitig. Der Bundesgerichtshof hat dies nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung bejaht (Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486).
2. In dem dem Beschluß zugrunde liegenden Fall hatte der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens allerdings einen Teil eines einheitlichen Mängelbeseitigungsanspruchs im Wege der Teilklage geltend gemacht. Hier hat der Antragsteller demgegenüber ähnlich wie bei einer objektiven Klagehäufung vier einzelne, in ihren Voraussetzungen von einander unabhängige Eigentumsstörungen zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemacht und nur eine dieser Eigentumsstörungen im Klageverfahren weiterverfolgt. Das ändert an der Beurteilung nichts. Die Identität beurteilt sich nicht danach, ob die im selbständigen Beweisverfahren zu klärenden tatsächlichen Fragen einen
oder mehrere materiellrechtliche Ansprüche betreffen oder ob sie auch Gegenstand gesonderter selbständiger Beweisverfahren sein könnten. Entscheidend ist allein, was der Antragsteller zum Gegenstand des konkreten selbständigen Beweisverfahrens gemacht hat und ob er diesen Gegenstand mit der Klage ganz oder teilweise gegen den Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens weiterverfolgt. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall der Geltendmachung mehrerer Mängel eines Werks entschieden (Beschl. v. 22. Juli 2004, VII ZB 9/03, EBE/BGH 2004, 299). Für den hier vorliegenden Fall der Abwehr mehrerer Eigentumsstörungen gilt nichts anderes. Sie bilden den einheitlichen Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, das der Antragsteller gegen die Antragsgegner eingeleitet hat. Wie bei der Teilklage aus einem einheitlichen Anspruch besteht auch hier die Gefahr divergierender Kostenentscheidungen (dazu BGH Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO). Die Klage kann auf andere Teile des Beweisverfahrens erweitert, der Wert der Klage kann anders als der Anteil des mit ihr verfolgten Anspruchs am selbständigen Beweisverfahren bestimmt werden. Den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens hat der Antragsteller mit seiner Klage, wenn auch nur ausschnittweise , gegen die Antragsgegner als Beklagten weiterverfolgt. Damit ist Identität gegeben und eine selbständige Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen.
3. Über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ist deshalb insgesamt in dem anhängigen Klageverfahren zu entscheiden. Die Kosten eines im Klageverfahren nicht weiterverfolgten Teils des vorausgegangen selbständigen Beweisverfahrens können dem Antragsteller analog § 96 ZPO auch dann auferlegt werden, wenn er in der Hauptsache obsiegen sollte (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004, VII ZB 11/03, aaO). Das kann auch zu einer anteiligen Vertei-
lung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens führen. Eine Auferlegung der Kosten analog § 96 ZPO ist regelmäßig dann angezeigt, wenn der Gegenstand der Klage, wie hier, deshalb wesentlich hinter dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, weil sich dort ergeben hat, daß der geltend gemachte Anspruch insoweit unbegründet war.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 59/05
vom
9. Februar 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche
Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Voraussetzung
hierfür ist, dass Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des
Hauptprozesses identisch sind (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 22. Juli
2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004,
674).

b) Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn
nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand
der anschließenden Klage gemacht werden (im Anschluss an BGH,
Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR
2004, 785 = NZBau 2004, 507 und Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB
28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43).

c) Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen
Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in
entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den
überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten
auferlegt werden. Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen
Gebrauch gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im
Wege der Kostenfestsetzung aus (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 24. Juni
2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005,
44 und Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 =
ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507).
BGH, Beschluss vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2006 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Wiebel,
Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom 9. März 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 1.166,36 €

Gründe:

I.

1
Der Beklagte wendet sich gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss.
2
Die Kläger beauftragten den Beklagten mit dem Einbau einer Heizungsanlage in ihrem Wohnhaus. Nachdem sie Mängel des Werkes gerügt hatten, beantragten sie beim Amtsgericht S. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige bestätigte das Vorliegen eines Teiles der gerügten Mängel und bezifferte die Mängelbeseitigungskosten auf 555,54 €. Den Wert des selbständigen Beweisverfahrens hat das Amtsgericht auf 10.000 DM (5.112,92 €) festgesetzt. Die auf Zahlung des Betrages von 555,54 € gerichtete Klage hatte in Höhe von 359,16 € Erfolg. Das Amtsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 6/17 und dem Beklagten zu 11/17 auferlegt. Das Urteil ist rechtskräftig.
3
Die Parteien haben Kostenfestsetzung beantragt. Dabei haben die Kläger u. a. die gesamten im Beweisverfahren angefallenen Sachverständigenkosten in Höhe von 2.314,10 € sowie die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren in Höhe von 60,08 €, berechnet nach einem Gegenstandswert von 5.112,91 €, angesetzt. Bei den außergerichtlichen Kosten haben beide Parteien zusätzlich zu der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren eine Prozessgebühr für das Beweisverfahren geltend gemacht, die sie auf Anregung der Rechtspflegerin jedoch nur nach einem Gegenstandswert von 555,54 € berechnet haben.
4
Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat das Amtsgericht die vom Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 351,51 € festgesetzt. Die Sachverständigenkosten hat es dabei lediglich in Höhe von 257,12 € angesetzt, berechnet nach dem Verhältnis des Wertes des Beweis- zum Wert des Hauptsacheverfahrens. Die Gerichtsgebühr des Beweisverfahrens hat es nur in der Höhe (17,90 €) angesetzt, in der sie unter Zugrundelegung des Streitwertes der Hauptsache entstanden wäre. Dem beiderseitigen Antrag der Parteien auf Festsetzung einer zusätzlichen Prozessgebühr für das Beweisverfahren hat es entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Kläger hat das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die von dem Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 1.517,87 € festgesetzt. Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Der Beklagte hat diese eingelegt.

II.

5
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
6
1. Das Landgericht ist der Ansicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien bei der Kostenfestsetzung nur in eingeschränktem Umfang zu berücksichtigen. Die Kläger hätten im Hauptsacheverfahren Schadensersatz nur für einen Teil der im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Mängel verlangt. Die im Hauptsacheprozess ergangene Kostenentscheidung erfasse daher nur diejenigen Kosten des nach dem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache bezogen hätten.
7
Von den Sachverständigenkosten in Höhe von 2.349,89 € sei nur ein Teilbetrag von 2.059,67 € anzusetzen. Die restlichen Kosten von 254,42 € entfielen auf eine vom Sachverständigen beantwortete Beweisfrage, die mit dem Rechtsstreit der Hauptsache in keinem Zusammenhang stehe.
8
Soweit das Amtsgericht die Gerichtsgebühr für das selbständige Beweisverfahren nur in der Höhe berücksichtigt habe, wie sie entstanden wäre, wenn dieses Verfahren unter Zugrundelegung des Wertes des Hauptsacheprozesses durchgeführt worden wäre, könne dahinstehen, ob die festzusetzende Gebühr nicht vielmehr nach dem Verhältnis der Streitwerte der beiden Verfahren zu berechnen sei. Denn die vom Amtsgericht gewählte Berechnungsweise erweise sich für die Kläger als günstiger, da diese hierdurch einen höheren Betrag der Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren erstattet bekämen, als es bei Anwendung der anderen Berechnungsart der Fall wäre.
9
Dahinstehen könne auch, ob bei der Kostenfestsetzung die vom Beklagten für das Beweisverfahren geltend gemachte Prozessgebühr zusätzlich zu der Prozessgebühr des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sei. Denn die Prozessgebühr sei sowohl von den Klägern als auch von dem Beklagten zweimal zur Festsetzung und Ausgleichung beantragt und von der Rechtspflegerin auch als erstattungsfähig angesehen worden. Da der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits mit 11/17 zu einem verhältnismäßig höheren Anteil als die Kläger zu tragen habe, führe dies zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis.
10
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand.
11
a) Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809, 1810 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674).
12
b) Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). Davon, dass der Streitgegenstand des Hauptprozesses mit dem des Beweisverfahrens hier zumindest zum Teil identisch ist, ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.
13
c) Zu Unrecht meint das Landgericht aber, dass bei nur teilweiser Identität der Streitgegenstände die Kostenentscheidung des Hauptprozesses nur diejenigen Kosten eines nach einem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens erfasst, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache beziehen.
14
aa) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429, 430 = NZBau 2005, 43). In diesem Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507). Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen Gebrach gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487, 1488 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44).
15
bb) Das Amtsgericht hat bei seiner Kostenentscheidung § 96 ZPO nicht angewandt. Die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind demzufolge gemäß der im Kostenausspruch des Urteils des Amtsgerichts angegebenen Quote von den Parteien anteilig zu tragen.
16
d) Nach dieser Maßgabe wird das Landgericht unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius zu überprüfen haben, ob und in welcher Höhe die von den Parteien zum Ausgleich angemeldeten Kosten berechtigt sind. Der Senat weist insoweit auf Folgendes hin:
17
aa) Das Verbot der reformatio in peius gilt lediglich für den festgesetzten Gesamtbetrag. Die einzelnen Posten der Kostenfestsetzung können dagegen geprüft und gegebenenfalls korrigiert und durch andere ersetzt werden, wenn nur das Endergebnis sich nicht zum Nachteil des Rechtsmittelführers ändert (vgl. BFH, Beschluss vom 16. Dezember 1969 - VII B 45/68, BFHE 98, 12, 14; v. Eicken/Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl., Rdn. B 208 i.V.m. Rdn. B 182; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 104 Rdn. 39; Zöller/ Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdn. 40; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 104 Rdn. 41; a.A.: Pauling, JurBüro 2002, 61 m.w.N.).
18
bb) Die Kosten des Sachverständigen sind in vollem Umfang anzusetzen. Ob Teile des Sachverständigengutachtens keinen Bezug zu dem Hauptsacheverfahren gehabt haben, ist ohne Belang.
19
Das Landgericht wird in diesem Rahmen auch zu überprüfen haben, in welcher Höhe Sachverständigenkosten angefallen sind. Nach den im angefochtenen Beschluss wiedergegebenen Feststellungen des Amtsgerichts betragen diese 2.314,10 €. Seiner Berechnung hat das Landgericht indes einen Ausgangswert von 2.349,89 € zugrunde gelegt.
20
cc) Die Gerichtsgebühr für das Beweisverfahren richtet sich nach dem hierfür festgesetzten Streitwert von 5.112,91 €.
21
dd) Die Prozessgebühr für das Beweisverfahren kann nicht neben der Prozessgebühr für das Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden. Die Kosten der Prozessbevollmächtigten der Parteien für das selbständige Beweisverfahren gehören gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO zu den Kosten des Rechtszugs und sind demgemäß nach § 13 Abs. 2 Satz 2 BRAGO durch die in dem Hauptsacheverfahren angefallenen Gebühren mit abgegolten (vgl. HansOLG Ham- burg, JurBüro 1997, 320; OLG München, Rpfleger 1994, 317; Gerold/ Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 37 Rdn. 9e).
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Vorinstanzen:
AG Schöneberg, Entscheidung vom 11.05.2004 - 3 C 145/02 -
LG Berlin, Entscheidung vom 09.03.2005 - 82 T 464/04 -

Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

(1) Die Anfechtung der Kostenentscheidung ist unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird.

(2) Ist die Hauptsache durch eine auf Grund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt, so findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Tatbestand

1

I. Gegen den Vater der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) wird wegen erheblicher Abgabenrückstände vollstreckt. Im Verlaufe des Vollstreckungsverfahrens übertrug er das Eigentum an seinem gesamten, teilweise mit erheblichen Grundschulden belasteten Grundbesitz auf die Klägerin. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Hauptzollamt --HZA--) erließ nach Anhörung der Klägerin den streitigen Duldungsbescheid wegen der mit der Übertragung des Grundbesitzes eingetretenen Benachteiligung des Vollstreckungsgläubigers. Die Grundstücke seien nicht wertausschöpfend belastet gewesen, so dass die Zwangsvollstreckung in die Grundstücke als Erfolg versprechend anzusehen sei.

2

Im Einspruchsverfahren hob das HZA den Duldungsbescheid hinsichtlich der mit Grundschulden von Kreditinstituten belasteten Grundstücke auf. Die erfolgreiche Vollstreckung in ein weiteres, mit einer Sicherungshypothek belastetes Grundstück sei wegen der ungeklärten Höhe der Valutierung nicht auszuschließen. Bei den übrigen handele es sich um lastenfreie und nach der Bodenrichtwertkarte werthaltige Grundstücke.

3

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab, nachdem das HZA in einem Änderungsbescheid ein Grundstück, das nicht Gegenstand des Übertragungsverfahrens war, von der Duldung ausgenommen hatte. Die Klägerin habe die Grundstücke --selbst bei Einbeziehung aller übertragenen Grundstücke-- ohne angemessene Gegenleistung erhalten. Dem Gesamtwert der Grundstücke von 150.000 € stünden Zahlungen bzw. die Übernahme von Belastungen in Höhe von insgesamt ca. 90.450 € gegenüber. Demnach bleibe, selbst bei Einbeziehung von für den Vater übernommenen Ratenzahlungen an das HZA, die Gegenleistung unter dem "tatsächlichen" Wert der Grundstücke.

4

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Klägerin mangelnde Sachaufklärung des FG geltend, weil dieses ohne Feststellung der Einzelwerte der Grundstücke von einem von dem Notar ohne jegliche Wertermittlung zu Grunde gelegten Gesamtwert ausgegangen sei, obwohl das HZA einzelne Grundstücke im Wege der Abhilfe von der Duldung ausgenommen habe. Sie, die Klägerin, habe keinen "Mehrwert" erhalten. Ein Verfahrensmangel liege auch darin, dass das FG ihr die gesamten Kosten auferlegt habe, obwohl sie nach dem Ergehen des Änderungsbescheides die Teilerledigung erklärt habe.

Entscheidungsgründe

5

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

6

1. Soweit die Klägerin als Verfahrensmangel einer unzureichenden Sachaufklärung rügt, das FG habe keine Feststellungen über den Wert der --nach der mehrfachen Abhilfe-- noch im Streit stehenden unbelasteten Grundstücke getroffen, verkennt sie, dass es nach der für die Prüfung eines Verfahrensfehlers maßgeblichen Rechtsauffassung des FG auf die Einzelwerte der übertragenen Grundstücke nicht ankam. Die nach Auffassung der Klägerin unterlassene Aufklärung bezieht sich nur auf die ergänzende Begründung des FG, dass eine Gläubigerbenachteiligung auch bei Vornahme einer Einzelbetrachtung der Grundstücke vorliege.

7

Da das FG bereits bei Würdigung des Gesamtvertrages die Gläubigerbenachteiligung bejaht hat, war die zusätzliche Begründung nicht entscheidungserheblich (vgl. zur kumulativen Begründung einer Entscheidung Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 30. Januar 2003 VIII B 155/02, BFH/NV 2003, 881, m.w.N.).

8

Das FG hat die Gläubigerbenachteiligung bejaht, weil die Klägerin bei "Betrachtung des Gesamtvertrages" die Grundstücke ohne angemessenen Gegenwert erhalten habe. Insofern rügt die Klägerin --ohne dies näher zu begründen-- nur, der vom FG zu Grunde gelegte Gesamtwert beruhe nicht auf einer Wertermittlung, sondern einer bloßen Annahme des Notars. Mangels dazu erhobener Verfahrensrügen ist der Senat aber an diese vom FG seiner Entscheidung zu Grunde gelegte tatsächliche Feststellung gebunden (§ 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

9

2. Mit der Rüge der unterlassenen Beweiserhebung zu den subjektiven Voraussetzungen ihrer Duldungspflicht kann die vor dem FG anwaltlich vertretene Klägerin im Beschwerdeverfahren nicht gehört werden. Der Verfahrensfehler mangelhafter Sachaufklärung ist nur dann ordnungsgemäß dargelegt, wenn zusätzlich vorgetragen wird, dass die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der mündlichen Verhandlung gerügt wurde oder weshalb diese Rüge nicht möglich war (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2003 VII B 10/03, BFH/NV 2004, 529, m.w.N.). Da der im finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Einhaltung ein Beteiligter ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung), hat die Unterlassung der rechtzeitigen Rüge den endgültigen Rügeverlust --z.B. auch zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde-- zur Folge (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 28. März 2011 VII B 142/10, BFH/NV 2011, 1370). So liegt es im Streitfall.

10

3. Soweit sich die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung richtet, ist sie unzulässig, weil die Kostenentscheidung des FG als solche nicht mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Das gilt auch, wenn das Rechtsmittel in der Hauptsache --wie im Streitfall die Nichtzulassungsbeschwerde-- keinen Erfolg hat (§ 145 FGO), und zwar selbst dann, wenn in Bezug auf die Kostenentscheidung Revisionszulassungsgründe hinsichtlich der Kostenentscheidung der Sache nach vorliegen (BFH-Beschluss vom 14. Oktober 1999 IV B 122/98, BFH/NV 2000, 345, unter Hinweis auf den BFH-Beschluss vom 12. Oktober 1988 I R 210/84, BFHE 154, 489, BStBl II 1989, 110, zur früheren zulassungsfreien Revision).