Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. Nov. 2016 - 6 U 176/15
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 14.10.2015 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 65/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die Parteien sind miteinander konkurrierende Versicherungsmakler. Die Beklagte bietet über das Internet die Übernahme der Betreuung von bereits bestehenden Versicherungsverträgen an, bei der sie dann an den Kunden 50 % der Vergütungen, insbesondere der Bestandsprovisionen, auszahlt, die sie von den Versicherungsunternehmen zukünftig erhält. In ihren AGB hat die Beklagte Regelungen zum Verzicht auf Beratung und Ausschluss der Haftung aufgenommen.
4Der Kläger hat in der Weitergabe der hälftigen Vergütung an den Kunden einen Verstoß gegen das sog. „Provisionsabgabeverbot“ gesehen und die AGB der Beklagten für unwirksam gehalten. Er hat nach erfolgloser Abmahnung die Beklagte zuletzt auf Unterlassung der Verwendung der AGB, Unterlassung der Gewährung einer Sondervergütung und Kostenerstattung in Anspruch genommen.
5Die Beklagte hat ihre AGB verteidigt und im Übrigen die Ansicht vertreten, dass das „Provisionsabgabeverbot“ zu unbestimmt und verfassungswidrig sei.
6Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.10.2016, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung bezüglich der Verwendung der AGB und Zahlung der insoweit angefallenen Abmahnkosten verurteilt. Im Übrigen hat es unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des VG Frankfurt zur verfassungsrechtlichen Unwirksamkeit des „Provisionsabgabeverbots“ die Klage abgewiesen.
7Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger weiterhin die Unterlassungsklage wegen des Verstoßes gegen das seiner Ansicht nach wirksame „Provisionsabgabeverbot“. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass Gegenstand des Verfahrens vor dem VG Frankfurt nur die Sondervergütung für den Bereich Lebensversicherung gewesen sei, und dass das VG Frankfurt dabei auch nur ganz konkret zu prüfen gehabt habe, ob ein Rabatt auf den Ausgabeaufschlag der fondspezifischen Kosten eine solche Sondervergütung darstelle. Das vorliegende Verfahren betreffe demgegenüber die Abgabe von Teilen der Bestandsprovision in allen Versicherungssparten. Außerdem hätten das Landgericht und das VG Frankfurt verkannt, dass bei der Auslegung des Begriffs der Sondervergütung neben der langjährigen Konkretisierung durch die Rechtsprechung die Definition in § 1 Abs. 2 der Rechtsverordnung vom 17.08.1982 über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadensversicherung heranzuziehen sei.
8Der Kläger beantragt,
9das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
101. es bei Androhung eines Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu verhängen gegen die Geschäftsführer der Beklagten, künftig
11als geschäftliche Handlung bei der Tätigkeit als Versicherungsvermittlerin zu unterlassen, an Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren oder eine solche Abgabe Interessenten, Kunden oder Mitgliedern in Aussicht zu stellen, insbesondere für den Fall, dass diese die Beklagte mit der Verwaltung und Betreuung von Versicherungsverträgen betrauen, einen Teil, gleich in welcher Höhe, der der Beklagten zustehenden Provision bzw. Courtage abzugeben, insbesondere eine regelmäßige Vergütung, die die Beklagte von den Versicherungsgesellschaften der Kunden oder Interessenten erhält, ihnen zur Hälfte, z.B. als Aktivitätsprämie, zu erstatten oder eine solche Erstattung in Aussicht zu stellen;
122. an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 674,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2014 zu zahlen.
13Die Beklagte beantragt,
14die Berufung zurückzuweisen,
15hilfsweise
16ihr eine Umstellfrist von 12 Monaten, beginnend ab Rechtskraft des Urteils, zuzubilligen.
17Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen dazu, dass das „Provisionsabgabeverbot“ bereits ihre Tätigkeit als Maklerin nicht erfasse und zudem verfassungs- sowie europarechtswidrig sei. Außerdem rügt sie die Unzuständigkeit des Senats im Hinblick auf kartellrechtliche Fragen.
18II.
19Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
201. Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG, § 3 Abs. 1 UWG (a.F. und n.F.), § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F. i.V.m.
21- der Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 08.03.1934 betreffend Lebensversicherung (Verbot der Gewährung von Sondervergütungen und des Abschlusses von Begünstigungsverträgen; VerRafP 1934, S. 99),
22- der Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 05.06.1934 betreffend Krankenversicherung (Verbot der Gewährung von Sondervergütungen und des Abschlusses von Begünstigungsverträgen; VerRafP 1934, S. 100),
23- der Verordnung des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom 17.08.1982 über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadensversicherung (VerBAV 1982, S. 456).
24a) Bei den Anordnungen des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 08.03.1934 und 05.06.1934 handelt es sich um Rechtsverordnungen, die seit Inkrafttreten des Grundgesetzes als Bundesrecht fortgelten (s. BGH MDR 2004, 1104, Juris-Tz. 20, m.w.N.). Alle drei Rechtsverordnungen beruhen auf der Ermächtigung nach § 81 VAG a.F. (zuletzt Abs. 3, zuvor Abs. 2), der inhaltlich § 298 Abs. 4 VAG n.F. entspricht. Danach ist das Bundesministerium der Finanzen u.a. berechtigt, durch Rechtsverordnung allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen und Vermittlern von Versicherungsverträgen zu untersagen, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren. Das Bundesministerium der Finanzen hat die ihm eingeräumte Ermächtigung zulässig auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht übertragen. Diese bzw. ihre Vorgängerbehörde haben die drei o.a. Verbote eingeführt. Die Verbote bezüglich der Gewährung von Sondervergütungen wurden und werden regelmäßig – auch vom Gesetzgeber selbst (s. BT-Dr. 12/6959 S. 83, BT-Dr. 12/7595, S. 109) – als „Provisionsabgabeverbot“ bezeichnet.
25b) Ein Unterlassungsanspruch scheitert daran, dass das sog. „Provisionsabgabeverbot“ keine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.) – mehr – darstellt, so dass ein Verstoß gegen die o.a. gesetzlichen Vorschriften lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden ist.
26Eine gesetzliche Vorschrift ist als Martktverhaltensregelung zu bewerten, wenn sie auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die objektiv der Förderung des Absatzes oder des Bezugs eines Unternehmens dient, und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.62). Eine Außenwirkung auf dem Markt ist bei der Bewerbung der Dienstleistung der Beklagten mit einer Zahlungsrückerstattung zwar gegeben (a.A. insoweit Schwintowski ZfV 2014, 576, 578), es fehlt jedoch bei der gebotenen Auslegung der Normen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.61, 163 ff.) an der erforderlichen Zweckbestimmung.
27aa) Sinn und Zweck der 1934 eingeführten Verbote der Gewährung von Sondervergütungen war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden (s.u.). Dies bezweckte auch unmittelbar einen Schutz der Interessen der Verbraucher, so dass das Provisionsabgabeverbot damals eine Marktverhaltensvorschrift darstellte.
28bb) Das damalige gesetzgeberische Motiv ist inzwischen überholt (s. BT-Dr. 12/6959, S. 83:
29„Das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen ist seit langem umstritten. Ursprünglicher Anlaß der in der Notsituation des Jahres 1923 in das VAG eingefügten Bestimmung war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden. Dies ist inzwischen überholt; die Erfahrungen der Aufsichtsbehörde haben gezeigt, daß Verwaltungskosten durch ein Begünstigungsverbot nicht in nennenswertem Umfang gesenkt werden können.“).
30Soweit der BGH im Jahr 1984 noch das „Provisionsabgabeverbot“ im Ergebnis als Marktverhaltensvorschrift verstanden haben dürfte (Urteil vom 19.12.1984, I ZR 181/82, VersR 1985, 425:
31„Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß ein Verstoß gegen die Anordnung vom 8.3.1934, die die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit der Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler bei Abschluß und Ausgestaltung der Versicherungsverträge einschränkt und insoweit gleiche Wettbewerbsbedingungen unter den Wettbewerbern schafft, dann wettbewerbswidrig ist i. S. von § 1 UWG, wenn sich ein Wettbewerber bewußt und planmäßig über sie hinwegsetzt, obwohl für ihn erkennbar ist, daß er dadurch einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann.“),
32kann dies vor dem Hintergrund des Urteils vom 17.06.2004 im Verfahren III ZR 271/03 (MDR 2004, 1104) nicht mehr aufrecht erhalten werden. Der BGH hat zwischenzeitlich entschieden, dass ungeachtet des aus den o.a. Vorschriften folgenden Verbots die Provisionsabgabe zivilrechtlich erlaubt ist. Das durch die Anordnung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 08.03.1934 gegenüber den Lebensversicherungsunternehmen und den Vermittlern von Lebensversicherungsverträgen ausgesprochene Verbot, Versicherungsnehmern in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren, enthalte kein gesetzliches Verbot mit Nichtigkeitsfolge i.S.d. § 134 BGB (MDR 20014, 1104, Juris-Tz. 31 ff.:
33„(1) Die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche Regelung fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Der Umstand, daß eine Handlung unter Strafe gestellt oder als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bedroht ist, bewirkt dabei nicht unabweislich die Nichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Vielmehr sind für jede einzelne Vorschrift Normrichtung und -zweck zu ermitteln und zu werten (vgl. Senatsurteile BGHZ 118, 142, 144 f; 152, 10, 11 f).
34Verträge, durch deren Abschluß beide Vertragspartner ein gesetzliches Verbot verletzen, sind im allgemeinen nichtig. Eine für alle Beteiligten geltende Straf- oder Bußgeldandrohung gibt einen gewichtigen Hinweis darauf, daß die Rechtsordnung einem das Verbot mißachtenden Vertrag die Wirksamkeit versagen will. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragschließenden Parteien, so ist ein solcher Vertrag in der Regel wirksam (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 145).
35(2) Die von den vorbeschriebenen Grundsätzen ausgehende Prüfung des Verbots, dem Versicherungsnehmer Sondervergütungen zu gewähren (Absatz I der Anordnung vom 8. März 1934), ergibt, daß es sich nicht um ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB handelt. Das entspricht der vorherrschenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt VersR 1995, 92, 94 [Revision durch BGH, Beschluß vom 19. Oktober 1994 - IV ZR 39/94 - BGHR BGB § 626 Abs. 1 Versicherungsmakler 1, nicht angenommen]; OLG Hamburg VersR 1995, 817 f; OLG Celle VersR 1994, 856; a.A. OLG Köln VersR 1991, 1373 ff; OLG Hamburg VerBAV 2000, 163, 165; offengeblieben in BGH, Beschluß vom 28. November 1996 - IX ZR 204/95 - NJW-RR 1997, 1381). Ein ähnliches Meinungsbild zeigt sich im Schrifttum (vgl. Kollhosser in Prölss, VAG 11. Aufl. 1997 § 81 Rn. 98; Goldberg/Müller, VAG 1980 § 81 Rn. 59; Bähr in Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG 3. Aufl. 2003 § 81 Rn. 34; Fromm/Goldberg, VAG 1966 § 81 Anm. 9 II; MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster 4. Aufl. 2001 § 134 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. 2004 § 134 Rn. 24; BK/Gruber, VVG 1999 Anhang zu § 48 Rn. 21; Dreher VersR 1995, 1 ff; Winter aaO S. 1061 ff; a.A. Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. 1961 Vor §§ 43-48 Anm. 310; Staudinger/Sack, BGB <2003> § 134 Rn. 306; Erman/Palm BGB 11. Aufl. 2004 § 134 Rn. 101; Schwintowski VuR 2002, 200 f). In diesem Sinne dürfte auch eine Stellungnahme des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen (Geschäftsberichte des Bundesaufsichtsamtes 1958/1959 S. 24) zu verstehen sein.
36(a) Das in der Anordnung bestimmte Verbot, Sondervergütungen zu gewähren, richtet sich, wie auch von der Mindermeinung in Rechtsprechung und Schrifttum nicht verkannt wird, einseitig an die Versicherungsunternehmer und die Vermittler, nicht aber an den Versicherungsnehmer. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Anordnung. Danach ist "den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen" untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen "zu gewähren" (Absatz I der Anordnung). Zudem können nur die Vermittler von Versicherungsverträgen und möglicherweise die das Versicherungsunternehmen vertretenden Personen (§ 9 OWiG ) Täter einer nach § 144a Abs. 1 Nr. 3 VAG bußgeldbedrohten Zuwiderhandlung gegen die Anordnung sein (vgl. Dreher aaO S. 2; Winter aaO; Goldberg/Müller aaO § 81 Rn. 61; Kollhosser aaO § 144a Rn. 12; s. auch BGHZ 93, 177, 181).
37(b) Richtet sich das gesetzliche Verbot wie hier die Anordnung vom 8. März 1934 nur gegen einen der Vertragspartner, nämlich gegen die Versicherungsunternehmen und die Vermittler, kann das Rechtsgeschäft nur dann als nichtig angesehen werden, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 145). Davon kann bezüglich der Anordnung vom 8. März 1934 indessen nicht ausgegangen werden.
38Ursprünglicher Anlaß der in der Notsituation des Jahres 1923 in das Versicherungsaufsichtsgesetz eingefügten Ermächtigung zum Erlaß von Vorschriften über das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen (§ 81 Abs. 2 Satz 4 und 5 VAG) war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG BT-Drucks. 12/6959 S. 83; BGHZ 93, 177, 180 f und Kollhosser aaO § 81 Rn. 69 f jeweils m.w.N. aus der Entstehungsgeschichte; Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen VersR 1989, 942). Diese gesetzgeberischen Motive dürften inzwischen überholt sein (vgl. BT-Drucks. aaO). Der Fortbestand der Ermächtigung zum Erlaß des Begünstigungs- und Provisionsabgabeverbotes wurde bei der Beratung des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) nur noch damit gerechtfertigt, daß eine Aufgabe des Verbotes die Qualität der Beratung beeinträchtigen und die Existenz vieler Versicherungsvermittler gefährden könnte. Ferner wurde die Gefahr einer Verminderung der Markttransparenz gesehen (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu diesem Gesetzentwurf BT-Drucks. 12/7595 S. 104 und 109; Dreher VersR 1995, 1, 2). Das Verbot der Gewährung von Sondervergünstigungen dient mithin nicht mehr - was für ein mit der Nichtigkeitsfolge bewehrtes Provisionsabgabeverbot hätte sprechen können - dem Erhalt der Bonität der Versicherungsunternehmen. Es geht vielmehr um allgemeine Interessen des Verbraucherschutzes und die (finanziellen) Interessen der Vermittler. Deren Durchsetzung erfordert jedoch nicht - über die aufsichtsrechtlichen Mittel und die Bußgeldbewehrung hinaus - die Nichtigkeit (§ 134 BGB) der entgegen dem (einseitigen) Verbot eingegangenen Provisionsteilungsverpflichtung. Das wird nicht zuletzt daran deutlich, daß dieses Verbot nicht allgemein gilt. Ihm unterliegen die Versicherungsunternehmen, die der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen unterstehen, nicht jedoch diejenigen, die von den Ländern beaufsichtigt werden (vgl. Bähr aaO Rn. 34; Winter aaO S. 1064; Dreher VersR 1995, 1, 3).“).
39Das „Provisionsabgabeverbot“ schränkt mithin die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit im Verhältnis Versicherungsmakler / Versicherungsnehmer gerade nicht ein. Provisionsvereinbarungen jeglicher Art sind zivilrechtlich unbedenklich und wirksam, so dass das verwaltungsrechtliche „Provisionsabgabeverbot“ zu einer Art Obliegenheit der Vermittlerschaft gegen sich selbst wird. Entschließt sich ein Vermittler, das ihn schützende Verbot aufzugeben und eine Provisionsteilungsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer einzugehen, so wird die privatautonome Willensbildung durch das „Provisionsabgabeverbot“ nicht berührt, weil sich deren Schutzzweck nicht auf den individuellen Kunden erstreckt (vgl. Schwintowski ZfV 2014, 576, 577 f.).
40Die Differenzierung zwischen zivilrechtlicher Wirksamkeit der Provisionsteilungsvereinbarung einerseits und dem verwaltungs-/aufsichtsrechtlichen Verbot andererseits ist auch im Wettbewerbsrecht zu berücksichtigen und führt dazu, dass das „Provisionsabgabeverbot“ nicht mehr als Marktverhaltensregelung bewertet werden kann, weder im Verhältnis Versicherungsmakler / Versicherungsnehmer, noch im Verhältnis der Versicherungsmakler untereinander.
41Die Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über das Verbot von Sondervergütungen wird derzeit nur noch mit dem Erhalt der Qualität der Beratung, dem Schutz der Existenz vieler Versicherungsvermittler sowie der Gefahr einer Verminderung der Markttransparenz gerechtfertigt (vgl. BGH MDR 2004, 1104, Juris-Tz. 36; BT-Dr. 12/7595, S. 104, 109:
42„Gleichfalls einstimmig beschlossen wurde der Verzicht auf die Aufhebung des Begünstigungs- und Provisionsabgabeverbots. Der Ausschuß hat sich bei dieser Entscheidung insbesondere davon leiten lassen, daß eine Aufgabe dieses Verbots die Qualität der Beratung beeinträchtigen und die Existenz vieler Versicherungsvermittler gefährden könnte. ...
43Die im Regierungsentwurf vorgesehene Aufhebung des Begünstigungs- und Provisionsabgabeverbots verbessert trotz verstärkten Wettbewerbs nicht unbedingt die Lage der Versicherungskunden; denn sie würde u. a. dazu führen, daß sich die Markttransparenz, die schon durch die Aufhebung der behördlichen Genehmigung der allgemeinen Versicherungsbedingungen zurückgehen wird, noch weiter vermindert. Ferner wird die Gefahr gesehen, daß Versicherungsvermittler bei Abgabe eines Teils ihrer Provision nicht mehr die gleiche Mühe für eine kundenorientierte Beratung aufwenden. Die bestehende Rechtslage, die ohnehin beide Verbote nicht festschreibt, sondern nur zu ihrem Erlaß ermächtigt, soll daher aufrechterhalten bleiben, zumal die Aufhebung durch die Richtlinien nicht geboten ist.“).
44Der Schutz der Existenz / finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler betrifft zwar einen Teil der Marktteilnehmer, nämlich die Gruppe der Mitbewerber, deren Interesse dient eine Norm i.S.d. § 3a UWG jedoch nur dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt. Das Interesse der Mitbewerber an der Einhaltung einer Vorschrift durch alle auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen ist für sich allein dagegen nicht ausreichend, da die Schaffung gleicher Voraussetzungen für alle Mitbewerber in der Regel nicht der Zweck, sondern die Folge einer gesetzlichen Regelung ist (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.65 f.). Im vorliegenden Fall ist die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen allenfalls Folge des „Provisionsabgabeverbotes“ – wobei diese Folge durch die nach der Rechtsprechung des BGH zulässigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen zwischen den Versicherungsvermittler und den Versicherungsnehmern faktisch unterlaufen werden kann –, aber gerade nicht dessen Sinn und Zweck (vgl. BT-Dr. 12/6959, S. 83:
45„… ist darauf hinzuweisen, daß die Sicherung der bisherigen Provisionseinkünfte der Versicherungsvermittler nicht Ziel des VAG ist.“).
46Im Gegenteil liegt mit dem Eingriff in die freie Preisgestaltung / Berufsausübungsfreiheit eine Beschränkung des freien Wettbewerbs vor, deren - vor allem auch europarechtliche - Zulässigkeit seit längerem ernsthaft in Frage gestellt wird (vgl. BGH MDR 2004, 1104, Juris-Tz. 30, m.w.N.; Schwintowski, VuR 2012, 240 ff.).
47Beratungsqualität und Markttransparenz zielen zwar vordergründig auf den Verbraucherschutz ab. Dem Interesse der Verbraucher dient eine Norm, wenn sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnahme schützt sowie darüber hinaus auch dann, wenn sie den Schutz von Interessen, Rechten und Rechtsgütern der Verbraucher bezweckt (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.67). Im vorliegenden Fall sind der Erhalt der Qualität der Beratung und die Gefahr der Verminderung der Markttransparanz ausweislich der Gesetzeshistorie allerdings nur zur Rechtfertigung der – auch nach Ansicht des Gesetzgebers wettbewerbsrechtlich problematischen – Aufrechterhaltung des „Provisionsabgabeverbotes“ herangezogen worden (s.o. BT-Dr. 12/7595, S. 104, 109 sowie BT-Dr. 12/6959, S. 83:
48„Das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen ist seit langem umstritten. Ursprünglicher Anlaß … ist inzwischen überholt … Später wurde der Grund für das Begünstigungsverbot im Gleichbehandlungsgrundsatz, in der „versicherungstechnischen Prämiengerechtigkeit" gesehen. In einer wettbewerbsorientierten Wirtschaft kann es aber ebensowenig Aufgabe einer Versicherungsaufsichtsbehörde sein, für eine „gerechte" Prämie zu sorgen wie in der übrigen Wirtschaft die Aufgabe des Staates, für einen „gerechten" Preis Sorge zu tragen. Das Begünstigungsverbot wirkt sich jedenfalls dann wettbewerbshemmend aus, wenn es dahin verstanden wird, daß auch der Eintritt in Konkurrentenpreise oder die Reaktion auf preisgünstige Prämien von Anbietern auf Teilmärkten verboten sein soll. Zudem hat die Aufsichtsbehörde in der Schadensversicherung zu wenig Einblick in die Prämienkalkulation, um zuverlässig beurteilen zu können, ob wirklich eine unberechtigte Begünstigung vorliegt. Die Durchsetzung des Verbots hat daher in der Vergangenheit auch erhebliche Schwierigkeiten gemacht.
49Die Gefahr, daß bei Aufhebung des Verbots nachfragemächtige Organisationen nicht gerechtfertigte Preisnachlässe durchsetzen könnten, ist in der Vergangenheit vielfach überzeichnet worden. Mißbräuchen einer Monopolstellung kann auch durch das Kartellrecht begegnet werden. Dem Argument, daß die Aufhebung des Begünstigungsverbots den Berufsstand des selbständigen Versicherungsvermittlers gefährde, ist entgegenzuhalten, daß die Sicherung von Einkunftsmöglichkeiten nicht mit Hilfe des VAG gewährleistet werden kann, dessen Aufgabe es ausschließlich ist, die Belange der Versicherten ausreichend zu wahren.
50Zu den besonderen Verhältnissen in der Lebens- und Krankenversicherung wird auf die Begründung zu Nummer 9 und 11 verwiesen.
51Die vorgeschlagene Aufhebung umfaßt auch das Verbot der Sondervergütungen. Soweit damit Sondervergütungen des Versicherer selbst an den Versicherungsnehmer verboten sind, besteht kein grundsätzlicher Unterschied zum Begünstigungsverbot. Die Besonderheit liegt vielmehr darin, daß es z. Z. auch den Versicherungsvermittlern verboten ist, Sondervergütungen zu gewähren (sog. Provisionsabgabeverbot). Das Provisionssystem und die Provisionshöhe sind nicht gesetzlich geregelt; die Provisionen sind Wettbewerbspreise. Das gilt auch dann, wenn Versicherungsvermittler vom Versicherer den Teil der Provision ersetzt verlangen, den sie an ihre Versicherungskunden weitergegeben haben. Auch in diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die Sicherung der bisherigen Provisionseinkünfte der Versicherungsvermittler nicht Ziel des VAG ist.“).
52Dass das Verbot das Informationsinteresse und die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher tatsächlich schützt, ist jedoch nicht feststellbar. Der Verbraucher kann eine informationsgeleitete Entscheidung im Gegenteil besser dann treffen, wenn ihm der Preis für das Produkt als solches sowie die für die Beratung und/oder sonstigen Leistungen des Versicherungsvermittlers anfallenden Kosten bekannt sind. Das gegenwärtige System ist jedenfalls bezüglich der Versicherungsmaklercourtagen, die von den Versicherungsunternehmen den Versicherungsmaklern gezahlt werden, und deren Höhe gegenüber den Versicherungsnehmern weder absolut noch relativ offengelegt wird, gerade nicht transparent. Auch die Qualität – und Zielrichtung – der Beratung kann u.U. abhängig davon sein, ob der Makler an dem Produkt selbst eher viel oder wenig verdient. Die Gefahr, dass der Makler die Beratung an den eigenen finanziellen Interessen ausrichtet statt an denen seiner Kunden, ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Insgesamt werden sich bei einer Bemessung der Entgelte für die Beratungsleistungen nach den Regeln des freien Wettbewerbs am Markt langfristig angemessenere Beträge entwickeln als durch das „Provisionsabgabeverbot“, das in erster Linie die finanziellen Interessen der bereits am Markt befindlichen Versicherungsvermittler absichert.
532. Der Zahlungsanspruch folgt dem Schicksal des Unterlassungsanspruch, § 12 Abs. 1 UWG.
54III.
55Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
56Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
57Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 10.000,00 €
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. Nov. 2016 - 6 U 176/15
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. Nov. 2016 - 6 U 176/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenOberlandesgericht Köln Urteil, 11. Nov. 2016 - 6 U 176/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
Tenor
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
1) als geschäftliche Handlung bei ihrer Tätigkeit als Versicherungsmaklerin allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, in denen ein Beratungsverzicht mit Versicherungsnehmern, Kunden oder Interessenten im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung, insbesondere der Betreuung und/oder Verwaltung von Versicherungsverträgen, vereinbart wird, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Klausel zu verwenden:
„5.2. Beratung, Keine Beratung durch N
… N Mitglieder verzichten auf jegliche Beratung durch N.“
2) als geschäftliche Handlung bei ihrer Tätigkeit als Versicherungsmaklerin allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, in denen die Haftung gegenüber Kunden und Interessenten ausgeschlossen wird, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Klausel zu verwenden:
„5.5. Keine Haftung von N, keine Haftung der Mitglieder untereinander
Jedes N Mitglied verzichtet auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber N …“
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.019,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2015 zu zahlen.
III. Die weitergehende Klage wird – soweit noch rechtshängig – abgewiesen.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 55% und die Beklagte 45%.
VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der Unterlassung 10.000,00 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
1
T a t b e s t a n d :
2Die Parteien sind Versicherungsmakler und stehen zueinander in Wettbewerb.
3Die Beklagte bietet über das Internet die Übernahme der Betreuung von bereits bestehenden Versicherungsverträgen an. Überträgt ein Kunde Versicherungsverträge in die Betreuung der Beklagten, erhält der Kunde 50% der Vergütungen, die die Beklagte von den Versicherungsunternehmen zukünftig erhält, insbesondere Bestandsprovisionen, ausgezahlt. Der „Auftrag zur Betreuung von Versicherungsverträgen“ hat beispielsweise folgenden Inhalt:
4Es folgen drei Seiten der Anlage K 11.
5In Ziffer 5.2. der AGB der Beklagten, die Gegenstand des Vertrages werden, heißt es:
6„5.2. Beratung, Keine Beratung durch N
7Jedem N Mitglied ist bekannt, dass vor einer Transaktion in Finanzprodukten eine individuelle und persönliche Beratung sinnvoll sein kann. Diese erfolgt in keinem Fall durch N. N Mitglieder verzichten auf jegliche Beratung durch N.“
85.5. der AGB lautet:
9„5.5. Keine Haftung von N, keine Haftung der Mitglieder untereinander
10Jedes N Mitglied verzichtet auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber N. Das gilt auch für den Fall, dass eine getroffene Finanzentscheidung allein auf Informationen beruht, die N oder Dritte oder N Mitglieder bereitgestellt haben.“
11Der Kläger sieht in der hälftigen Auszahlung der der Beklagten zustehenden Provisionen an den Kunden einen Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot. Die AGB hält sie für unwirksam.
12Unter dem 13.11.2014 (Anlage K 13) mahnte der Kläger die Beklagte wegen des angeblichen Verstoßes gegen das Provisionsabgabeverbot und weiterer vier Wettbewerbsverstöße ab und verlangte die Erstattung der Abmahnkosten, berechnet nach einem Gegenstandswert von 20.000,00 € und einer 1,5 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale, mithin einen Betrag von 1.348,27 € brutto. Die Beklagte hat sich hinsichtlich drei der Verstöße unterworfen und insoweit die Kosten anteilig in Höhe von 505,60 € (7.500 € von 20.000,00 € = 37,5 %) erstattet.
13Wegen der Verwendung der o.g. AGB mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 10.12.2014 (Anlage K 20) ab und verlangte die Erstattung der Abmahnkosten, berechnet nach einem Gegenstandswert von 10.000,00 € und einer 1,5 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale, mithin einen Betrag von 1.019,83 € brutto.
14Den ursprünglichen Klageantrag zu I. (keine Erstinformation beim ersten Geschäftskontakt), der auch Gegenstand der Abmahnung vom 13.11.2014 war, hat der Kläger nach Hinweis der Kammer mit Einwilligung der Beklagten zurückgenommen.
15Der Kläger beantragt,
16I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
171) als geschäftliche Handlung bei der Tätigkeit als Versicherungsvermittlerin an Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren oder eine solche Abgabe Interessenten, Kunden oder Mitgliedern in Aussicht zu stellen, insbesondere für den Fall, dass diese die Beklagte mit der Verwaltung und Betreuung von Versicherungsverträgen betrauen, einen Teil, gleich in welcher Höhe, der der Beklagten zustehenden Provision bzw. Courtage abzugeben, insbesondere eine regelmäßige Vergütung, die die Beklagte von den Versicherungsgesellschaften der Kunden oder Interessenten erhält, ihnen zur Hälfte – z.B. als Aktivitätsprämie, zu erstatten oder eine solche Erstattung in Aussicht zu stellen;
182) wie zu I. 1) erkannt;
193) wie zu I. 2) erkannt;
204) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 842,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2014 zu zahlen;
215) wie zu II. erkannt,
22hilfsweise: an den Kläger 505,60 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und den Kläger von der Restforderung des Rechtsanwalts I über 514,23 €, RG-Nr. ##/######/##, freizustellen.
23Die Beklagte beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Sie hält das Provisionsabgabeverbot für zu unbestimmt und verfassungswidrig. Sie verteidigt ihre AGB.
26Mit Schriftsatz vom 15.09.2015 hat die Beklagte vorgetragen, die AGB ab dem 24.09.2015 nicht mehr zu verwenden. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat sie jedoch nicht abgegeben.
27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
28E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
29Die Klage hat lediglich in dem zuerkannten Umfang Erfolg.
30Im Einzelnen:
31I. Provisionsabgabeverbot
32Unstreitig ist das sog. Provisionsabgabeverbot in drei Verordnungen geregelt, die auf der Grundlage der Ermächtigungsnorm des § 81 VAG das Verbot von Sondervergütungen regeln und zwar:
33- die Verordnung vom 08.03.1934 für die Lebensversicherung
34- die Verordnung vom 05.06.1934 für die Krankenversicherung
35- die Verordnung vom 17.08.1982 für die Schadensversicherung.
36Sämtliche Vorschriften sowie selbst die Ermächtigungsgrundlage des § 81 Abs. 3 VAG sprechen lediglich von „Sondervergütung“, definieren den Begriff jedoch selbst nicht. Insoweit hat das Verwaltungsgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 24.10.2011 – 9 K 105/11.F – im Einzelnen und überzeugend herausgearbeitet, dass und warum das Verbot der Gewährung von Sondervergütungen in irgendeiner Form nicht hinreichend bestimmt ist. Hierauf nimmt die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug und schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Frankfurt ausdrücklich an. Seit diesem Urteil sieht auch die Bafin als zuständige Aufsichtsbehörde unstreitig davon ab, gegen etwaige Verstöße von Versicherungsmaklern gegen das Verbot der Gewährung von Sondervergütungen vorzugehen.
37Mangels Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlagen kann der Kläger gegen die Beklagte auch nicht wettbewerbsrechtlich unter Heranziehung des § 4 Nr. 11 UWG vorgehen.
38Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass unbestimmte Rechtsbegriffe der Auslegung fähig sind und Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung ausgeräumt werden können. Dies setzt jedoch voraus, dass die Zielsetzung der gesetzlichen Ermächtigung und der Anordnungen zur damaligen und zur heutigen Zeit nachvollziehbar sind. Während früher durchaus andere Ziele verfolgt wurden, soll ausweislich der Begründung des Bundestagsfinanzausschusses anlässlich der Änderung des VAG im Jahre 1994 das Provisionsabgabeverbot heute dem Ziel des Verbraucherschutzes durch eine Sicherung der Beratungsqualität und Markttransparenz und den finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler dienen (BT-Drucks. 12/7595, S. 104, 109). Wie diese Ziele durch ein Verbot der Gewährung von Sondervergütungen in irgendeiner Form erreicht werden sollen, erschließt sich der Kammer nicht. Zudem sind diese Ziele nicht geeignet, dem Verbot von Sondervergütungen in irgendeiner Form einen hinreichend bestimmten und präzisen Inhalt zu geben. Die Kammer sieht sich daher außerstande, den unbestimmten Begriff Sondervergütung durch Auslegung zu konkretisieren und zu präzisieren. Auch eine Auslegung dahingehend, dass zumindest die hier in Rede stehende Auszahlung von 50% der Bestandsprovisionen an den Kunden unter den Begriff der Sondervergütung fällt, erscheint der Kammer nicht möglich. Es ist nicht ersichtlich, dass das Ziel des Verbraucherschutzes durch eine Sicherung der Beratungsqualität und Markttransparenz und die Sicherung der finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler hierdurch erreicht werden könnte.
39II. Kosten der Abmahnung vom 13.11.2014
40Da – wie unter I. ausgeführt - ein Unterlassungsanspruch nicht besteht, war auch die Abmahnung vom 13.11.2014 insoweit nicht berechtigt. Da der Kläger den ursprünglichen Klageantrag zu I. (keine Erstinformation beim ersten Geschäftskontakt), der ebenfalls Gegenstand der Abmahnung vom 13.11.2014 war, zurückgenommen hat und die Abmahnung auch insoweit nicht berechtigt war, kann der Kläger keine weiteren Abmahnkosten hinsichtlich der Abmahnung vom 13.11.2014 geltend machen.
41III. 5.2. der AGB
42Insoweit kann der Kläger gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Unterlassung verlangen.
43Es kann dahin stehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte als Versicherungsmaklerin aufgrund gesetzlicher Vorgaben zur Beratung seiner Kunden verpflichtet ist.
44Die Verpflichtung der Beklagten, ihre Kunden zu beraten, ergibt sich jedenfalls aus dem Auftrag selbst. Dort wird der Beklagten ausdrücklich die „Betreuung“ der Versicherungsverträge übertragen. Die Aufgabe der Beklagten besteht in der „Bestandsbetreuung und Bestandsverwaltung“. So umfasst die Betreuung „die Verwaltung und Betreuung der genannten Verträge“. Dem Auftrag ist nicht zu entnehmen, dass die Beratung nicht Gegenstand der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten sein soll. Vielmehr wird nur die Rechts- und Steuerberatung ausgenommen, nicht aber die Beratung im Allgemeinen insgesamt. Da die Beratung im Text des Auftrages nicht ausdrücklich ausgenommen wird, ist die Pflicht der Beklagten, seine Kunden zu beraten, vom Vertrag umfasst. Etwaige Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten, § 305 c Abs. 2 BGB.
45Zwar ist in § 5.2. Satz 1 von Finanzprodukten, nicht aber von Versicherungen die Rede. Der Auftrag nimmt aber bezüglich des Leistungsumfangs ausdrücklich ergänzend auf die AGB der Beklagten Bezug, ohne dies auf Finanzprodukte zu beschränken. Darüber hinaus kann der Verkehr unter Finanzprodukten auch Versicherungen verstehen.
46Dass die Beklagte eine bestehende vertragliche Verpflichtung nicht durch 5.2. der AGB, die einen Verzicht der Kunden auf Beratung vorsehen, abbedingen kann, erschließt sich von selbst. Insoweit dürfte die AGB auch eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB darstellen.
47Zwar will die Beklagte die AGB ab dem 24.09.2015 nicht mehr verwendet haben. Hierdurch ist die Wiederholungsgefahr jedoch nicht entfallen, da es der Beklagten ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unbenommen ist, die Klausel zukünftig wieder zu verwenden.
48IV. 5.5. der AGB
49Die Verwendung dieses generellen Haftungsausschlusses verstößt gegen §§ 307 BGB, 309 Nr. 7a BGB und §§ 63, 67 VVG, die ebenfalls Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellen.
50Zur Wiederholungsgefahr kann auf die Ausführungen zu Ziffer III. verwiesen werden.
51V. Kosten der Abmahnung vom 10.12.2014
52Da die Abmahnung hinsichtlich der AGB berechtigt war, kann der Kläger gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verlangen.
53Der Höhe nach hat die Beklagte Nichts erinnert.
54Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.
55Streitwert: 22.500,00 €
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Die Matching-Anpassung nach § 80 ist für jede Währung nach folgenden Grundsätzen zu berechnen:
- 1.
die Matching-Anpassung entspricht der Differenz zwischen - a)
dem effektiven Jahreszinssatz, der als konstanter Abzinsungssatz berechnet wird, der angewandt auf die Zahlungsströme des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen zu einem Wert führt, der dem Wert gemäß § 74 des Portfolios der zugeordneten Vermögenswerte entspricht; - b)
dem effektiven Jahreszinssatz, der als ein konstanter Abzinsungssatz berechnet wird, der angewandt auf die Zahlungsströme des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen zu einem Wert führt, der dem besten Schätzwert des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen entspricht, wenn der Zeitwert des Geldes unter Verwendung der grundlegenden risikofreien Zinskurve berücksichtigt wird;
- 2.
die Matching-Anpassung umfasst nicht den grundlegenden Spread, der die von dem Versicherungsunternehmen zurückbehaltenen Risiken widerspiegelt; - 3.
unbeschadet der Nummer 1 wird der grundlegende Spread bei Bedarf erhöht, um sicherzustellen, dass die Matching-Anpassung für Vermögenswerte, deren Kreditqualität unter dem Investment Grade liegt, nicht höher ist als die Matching-Anpassung für Vermögenswerte, deren Kreditqualität als Investment Grade eingestuft wurde, die dieselbe Duration aufweisen und die derselben Kategorie von Vermögenswerten angehören; - 4.
die Verwendung externer Ratings bei der Berechnung der Matching-Anpassung hat im Einklang mit den von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 111 Absatz 1 Buchstabe n der Richtlinie 2009/138/EG erlassenen delegierten Rechtsakten zu stehen.
(1) Gegenüber Erstversicherungsunternehmen, den Mitgliedern ihres Vorstands sowie sonstigen Geschäftsleitern und den die Erstversicherungsunternehmen kontrollierenden Personen kann die Aufsichtsbehörde alle Maßnahmen ergreifen, die geeignet und erforderlich sind, um Missstände zu vermeiden oder zu beseitigen. Ein Missstand ist jedes Verhalten eines Versicherungsunternehmens, das den Aufsichtszielen des § 294 Absatz 2 widerspricht. Missstände sind auch Schwächen oder Mängel, die die Aufsichtsbehörde im Rahmen des aufsichtlichen Überprüfungsverfahrens festgestellt hat.
(2) Gegenüber Rückversicherungsunternehmen, den Mitgliedern ihres Vorstands sowie sonstigen Geschäftsleitern oder den die Rückversicherungsunternehmen kontrollierenden Personen kann die Aufsichtsbehörde alle Maßnahmen ergreifen, die geeignet und erforderlich sind, um sicherzustellen, dass
- 1.
die Gesetze, die für den Betrieb des Rückversicherungsgeschäfts gelten, und die aufsichtsbehördlichen Anordnungen eingehalten werden, - 2.
insbesondere die Rückversicherungsunternehmen jederzeit in der Lage sind, ihre Verpflichtungen aus den Rückversicherungsverhältnissen zu erfüllen, und - 3.
Schwächen oder Mängel beseitigt werden, die die Aufsichtsbehörde im Rahmen des aufsichtlichen Überprüfungsverfahrens festgestellt hat.
(3) Die Aufsichtsbehörde darf einen Rückversicherungs- oder Retrozessionsvertrag, den ein Versicherungsunternehmen mit einem Rückversicherungsunternehmen oder einem nach Artikel 14 der Richtlinie 2009/138/EG zugelassenen Erstversicherungsunternehmen geschlossen hat, nur aus Gründen zurückweisen, die sich nicht unmittelbar auf die finanzielle Solidität des anderen Unternehmens beziehen.
(4) (weggefallen)
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte schloß über eine Agentur, die von M. S. , seiner damaligen Lebensgefährtin und Schwester des Klägers, betrieben wurde, eine Lebensversicherung bei der H. Lebensversicherungs-AG (künftig: H. ) ab. Damit wurde eine - in Raten zu zahlende - Provision in Höhe von insgesamt 100.000 DM fällig. In diesem Zusammenhang erhielt der Beklagte von dem Kläger 25.000 DM. Der Betrag soll nach dem Vortrag des Beklagten aus der Provision stammen, die die H. an die Agentur gezahlt habe und von M. S. an den Kläger weitergereicht worden sei. In Wahrheit habe der Kläger den Abschluß des Versicherungsvertrages vermittelt.
telt. M. S. sei lediglich "Strohfrau" des Klägers gewesen, der wegen seiner Anstellung bei der R. Versicherung nicht für die H. habe tätig werden dürfen.
Der Kläger und der Beklagte unterzeichneten am 8. Okto ber 1999 folgende "Stille Vereinbarung":
"Stille Vereinbarung Zwischen Herrn W. E. , Versicherungsnehmer <= Beklagter > und M. S. , versicherte Person und Inhaberin der Agentur … bei der H. Versicherung. Betreffend der Provisionsverteilung aus der Lebensversicherung bei der H. Nr. … Herr S. <= Kläger> zahlt an Herrn E. DM 50.000,00 … aus der Provision für o.g. Versicherung. Herr E. verpflichtet sich durch diese Vereinbarung, die volle Höhe der geleisteten Zahlung an Herrn S. zu erstatten, falls der o.g. Versicherungsvertrag nicht zustandekommt oder während der Provisionshaftzeit, gleich aus welchem Grunde, in das Storno gerät …"
Nachdem der Beklagte mit der Beitragszahlung in Rückstand geraten war, stornierte die H. die Lebensversicherung zum 1. September 2000. Gestützt auf die "Stille Vereinbarung" fordert der Kläger nunmehr die an den Beklagten gezahlten 25.000 DM zurück.
Der Kläger hat gegen den Beklagten im Urkundenprozeß ein rechtskräftig gewordenes Vorbehaltsurteil über 25.000 DM nebst Zinsen erwirkt. Im Nachverfahren hat der Beklagte unter anderem eingewandt, die "Stille Vereinbarung" verstoße gegen das vom Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung am 8. März 1934 angeordnete - und weiterhin gültige - Provisionsteilungsverbot ; sie sei deshalb nach § 134 BGB nichtig.
Das Landgericht hat das Vorbehaltsurteil für vorbehaltl os erklärt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte Klageabweisung und Aufhebung des Vorbehaltsurteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Kläger könne aufgrund der "Stillen Vereinbarung " - deren Wirksamkeit vorausgesetzt - die an den Beklagten gezahlten 25.000 DM zurückverlangen ; denn der Lebensversicherungsvertrag sei unstreitig storniert worden.
Es könne offenbleiben, ob die Vereinbarung wegen Ver stoßes gegen die Anordnung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 gemäß § 134 BGB nichtig sei. Sofern Nichtigkeit anzunehmen sei, könne der Kläger die Rückzahlung des Betrages nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) beanspruchen.
Die Leistungskondiktion sei nicht nach § 814 BGB wegen Ke nntnis des Leistenden vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit ausgeschlossen. Die Parteien hätten die Rückzahlung des Betrages - unabhängig von der Wirksamkeit der "Stillen Vereinbarung" - allein daran geknüpft, daß die von dem Beklagten abgeschlossene Lebensversicherung bei der H. notleidend werde. Der Beklagte habe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) davon ausgehen müssen, bei Eintritt dieses Umstandes die von dem Kläger empfangenen 25.000 DM in jedem Fall zurückerstatten zu müssen.
§ 242 BGB stehe schließlich auch der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB entgegen. Dürfte der Beklagte den von dem Kläger gezahlten Betrag behalten , den er im Falle der Wirksamkeit der "Stillen Vereinbarung" hätte zurückzahlen müssen, wäre er gerade dadurch bevorteilt, daß die Parteien durch die Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstießen.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung im Er gebnis stand.
Der Kläger kann von dem Beklagten Zahlung von 25.000 D M (= 12.782,30 €) nebst Zinsen beanspruchen.
1. Rechtliche Grundlage für den Rückzahlungsanspruch ist die von den Parteien am 8. Oktober 1999 geschlossene "Stille Vereinbarung". Danach ist der Beklagte verpflichtet, die von dem Kläger erhaltenen - und in der Vereinbarung quittierten - 25.000 DM zurückzuerstatten, wenn der Versicherungsvertrag "während der Provisionshaftzeit, gleich aus welchem Grunde, in das Storno gerät". Daß diese Voraussetzung erfüllt ist, hat das Berufungsgericht - unangegriffen von der Revision - festgestellt. Davon wäre im übrigen aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftigen Urkundenvorbehaltsurteils (§ 318 ZPO) für das vorliegende Nachverfahren (§ 600 ZPO) auszugehen; das Landgericht hat in dem Vorbehaltsurteil die Stornierung des Versicherungsvertrages "als weitere Zahlungsvoraussetzung" für gegeben erachtet.
2. Der von der Revision verfochtene Einwand, die "Stille Vereinbarung" verstoße gegen das Verbot, Versicherungsnehmern Sondervergütungen zu gewähren, und sei daher nach § 134 BGB nichtig, ist unbegründet.
a) Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils steht dem vo rgenannten Einwand nicht entgegen. Sie reicht, was die Schlüssigkeit der Klage und die Einwendungen des Beklagten angeht, nicht weiter als das Parteivorbringen im Vorverfahren.
Aus dem Vorbringen des Klägers im Urkundenprozeß ergab sich nicht, daß er mit der "Stillen Vereinbarung" eine verbotswidrige Provisionsteilungsvereinbarung mit dem Beklagten getroffen hatte und deshalb sein Zahlungsan-
spruch unschlüssig sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 - V ZR 111/89 - NJW 1991, 1117). Der Kläger hat vielmehr behauptet, Frau S. habe dem Beklagten den Versicherungsvertrag vermittelt und ihm die Provisionsteilung zugesagt. Er habe später durch Zahlung von 25.000 DM an den Beklagten lediglich seiner Schwester helfen wollen.
Nach § 599 Abs. 1 ZPO steht es dem Beklagten im Vorverfa hren frei, ob er der Klageforderung ohne Begründung widerspricht, nur einzelne Einwendungen erhebt oder sich umfassend verteidigt. Soweit er sachliche Einwendungen - wie hier den Nichtigkeitseinwand nach § 134 BGB - unterläßt, sind diese nicht Gegenstand des Vorbehaltsurteils und damit auch nicht durch dessen Bindungswirkung im Nachverfahren ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteile vom 24. November 1992 - XI ZR 86/92 - NJW 1993, 668 [unter 2.a] und vom 13. Februar 1989 - II ZR 110/88 - NJW-RR 1989, 802, 803 a.E.).
b) Im Streitfall kommt als gesetzliches Verbot, das nach § 134 BGB die Nichtigkeit der "Stillen Vereinbarung" zur Folge haben könnte, die Anordnung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 betreffend Lebensversicherung (Nr. 58 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 9. März 1934, vgl. auch VerAfP 1934, 99 f) in Betracht. Die Anordnung untersagt den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren (Absatz I der Anordnung). Sie ist eine vom Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung aufgrund und im Rahmen der Ermächtigung des § 81 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 (RGBl. I S. 315) erlassene Rechtsverordnung. Seit Inkrafttreten
des Grundgesetzes gilt sie als Bundesrecht fort (vgl. BGHZ 93, 177, 179 m.w.N. und Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen VersR 1989, 942).
aa) Zu den nach der Anordnung betreffend Lebensversiche rung unzulässigen Sondervergütungen an Versicherungsnehmer (oder versicherte Personen ) zählt insbesondere die Gewährung von Provisionen (vgl. Rundschreiben R 3/94 des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 10. November 1994 "Hinweise zu Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Lebensversicherung" Abschnitt II Nr. 1 1.1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VerBAV 1995, 3; BGHZ 93, 177). Die Zahlung des Klägers wäre nach dem für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachvortrag des Beklagten als eine solche verbotene Sondervergütung an einen Versicherungsnehmer anzusehen. Danach erhielt der beklagte Versicherungsnehmer nämlich entsprechend der mit dem Kläger getroffenen "Stillen Vereinbarung" einen Teil der von der H. - an die Agentur der Schwester des Klägers, von dort an den Kläger - gezahlten Abschlußprovision.
Der Kläger unterlag auch als Vermittler dem in der A nordnung vom 8. März 1934 verhängten Verbot, Sondervergütungen zu gewähren. Die Anordnung richtete sich ausdrücklich an die für die Lebensversicherungsunternehmungen tätigen "Vermittler jeder Art" (Satz 1 der Anordnung vom 8. März 1934; vgl. auch BGHZ aaO S. 182). Dazu zählte der Kläger. Denn nach dem Vorbringen des Beklagten wurde er allein vermittelnd tätig und machte den Lebensversicherungsvertrag unterschriftsreif.
bb) Der vorbeschriebene Verstoß gegen die Anordnung vom 8. März 1934 zog indes nicht die Nichtigkeit der "Stillen Vereinbarung" nach sich; das in Absatz I der Anordnung bestimmte Verbot, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren, enthält kein gesetzliches Verbot mit Nichtigkeitsfolge im Sinne des § 134 BGB. Deshalb kann - mangels Entscheidungserheblichkeit - offenbleiben, ob die Anordnung mit europäischem Kartellrecht unvereinbar und deshalb ihrerseits nichtig ist, weil das hoheitliche Provisionsabgabeverbot eine unternehmerische Kartellabsprache verstärkte (vgl. EuGH, Urteil vom 17. November 1993 in der Rechtssache C-2/91, Meng, Slg. 1993, I-5791 Rn. 10 ff; KG VersR 1995, 445, 446 f; Dreher WuW 1994, 193; ders. VersR 1995, 1, 3 ff und 2001, 1 ff; Winter VersR 2002, 1055, 1056 f).
(1) Die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche Regelung fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Der Umstand, daß eine Handlung unter Strafe gestellt oder als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bedroht ist, bewirkt dabei nicht unabweislich die Nichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Vielmehr sind für jede einzelne Vorschrift Normrichtung und -zweck zu ermitteln und zu werten (vgl. Senatsurteile BGHZ 118, 142, 144 f; 152, 10, 11 f).
Verträge, durch deren Abschluß beide Vertragspartner e in gesetzliches Verbot verletzen, sind im allgemeinen nichtig. Eine für alle Beteiligten geltende
Straf- oder Bußgeldandrohung gibt einen gewichtigen Hinweis darauf, daß die Rechtsordnung einem das Verbot mißachtenden Vertrag die Wirksamkeit versagen will. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragschließenden Parteien , so ist ein solcher Vertrag in der Regel wirksam (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 145).
(2) Die von den vorbeschriebenen Grundsätzen ausgehende P rüfung des Verbots, dem Versicherungsnehmer Sondervergütungen zu gewähren (Absatz I der Anordnung vom 8. März 1934), ergibt, daß es sich nicht um ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB handelt. Das entspricht der vorherrschenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt VersR 1995, 92, 94 [Revision durch BGH, Beschluß vom 19. Oktober 1994 - IV ZR 39/94 - BGHR BGB § 626 Abs. 1 Versicherungsmakler 1, nicht angenommen]; OLG Hamburg VersR 1995, 817 f; OLG Celle VersR 1994, 856; a.A. OLG Köln VersR 1991, 1373 ff; OLG Hamburg VerBAV 2000, 163, 165; offengeblieben in BGH, Beschluß vom 28. November 1996 - IX ZR 204/95 - NJW-RR 1997, 1381). Ein ähnliches Meinungsbild zeigt sich im Schrifttum (vgl. Kollhosser in Prölss, VAG 11. Aufl. 1997 § 81 Rn. 98; Goldberg/Müller, VAG 1980 § 81 Rn. 59; Bähr in Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG 3. Aufl. 2003 § 81 Rn. 34; Fromm/Goldberg, VAG 1966 § 81 Anm. 9 II; MünchKommBGB/Mayer-Maly/ Armbrüster 4. Aufl. 2001 § 134 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. 2004 § 134 Rn. 24; BK/Gruber, VVG 1999 Anhang zu § 48 Rn. 21; Dreher VersR 1995, 1 ff; Winter aaO S. 1061 ff; a.A. Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. 1961 Vor §§ 43-48 Anm. 310; Staudinger/Sack, BGB <2003> § 134 Rn. 306; Erman/ Palm BGB 11. Aufl. 2004 § 134 Rn. 101; Schwintowski VuR 2002, 200 f). In diesem Sinne dürfte auch eine Stellungnahme des Bundesaufsichtsamtes für
das Versicherungswesen (Geschäftsberichte des Bundesaufsichtsamtes 1958/1959 S. 24) zu verstehen sein.
(a) Das in der Anordnung bestimmte Verbot, Sonderverg ütungen zu gewähren , richtet sich, wie auch von der Mindermeinung in Rechtsprechung und Schrifttum nicht verkannt wird, einseitig an die Versicherungsunternehmer und die Vermittler, nicht aber an den Versicherungsnehmer. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Anordnung. Danach ist "den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen" untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen "zu gewähren" (Absatz I der Anordnung). Zudem können nur die Vermittler von Versicherungsverträgen und möglicherweise die das Versicherungsunternehmen vertretenden Personen (§ 9 OWiG ) Täter einer nach § 144a Abs. 1 Nr. 3 VAG bußgeldbedrohten Zuwiderhandlung gegen die Anordnung sein (vgl. Dreher aaO S. 2; Winter aaO; Goldberg/Müller aaO § 81 Rn. 61; Kollhosser aaO § 144a Rn. 12; s. auch BGHZ 93, 177, 181).
(b) Richtet sich das gesetzliche Verbot wie hier die Anor dnung vom 8. März 1934 nur gegen einen der Vertragspartner, nämlich gegen die Versicherungsunternehmen und die Vermittler, kann das Rechtsgeschäft nur dann als nichtig angesehen werden, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 145). Davon kann bezüglich der Anordnung vom 8. März 1934 indessen nicht ausgegangen werden.
Ursprünglicher Anlaß der in der Notsituation des Jahres 1923 in das Versicherungsaufsichtsgesetz eingefügten Ermächtigung zum Erlaß von Vorschriften über das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen (§ 81 Abs. 2 Satz 4 und 5 VAG) war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Dritten Durchführungsgesetzes/ EWG zum VAG BT-Drucks. 12/6959 S. 83; BGHZ 93, 177, 180 f und Kollhosser aaO § 81 Rn. 69 f jeweils m.w.N. aus der Entstehungsgeschichte; Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen VersR 1989, 942). Diese gesetzgeberischen Motive dürften inzwischen überholt sein (vgl. BT-Drucks. aaO). Der Fortbestand der Ermächtigung zum Erlaß des Begünstigungs - und Provisionsabgabeverbotes wurde bei der Beratung des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) nur noch damit gerechtfertigt, daß eine Aufgabe des Verbotes die Qualität der Beratung beeinträchtigen und die Existenz vieler Versicherungsvermittler gefährden könnte. Ferner wurde die Gefahr einer Verminderung der Markttransparenz gesehen (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu diesem Gesetzentwurf BT-Drucks. 12/7595 S. 104 und 109; Dreher VersR 1995, 1, 2). Das Verbot der Gewährung von Sondervergünstigungen dient mithin nicht mehr - was für ein mit der Nichtigkeitsfolge bewehrtes Provisionsabgabeverbot hätte sprechen können - dem Erhalt der Bonität der Versicherungsunternehmen. Es geht vielmehr um allgemeine Interessen des Verbraucherschutzes und die (finanziellen) Interessen der Vermittler. Deren Durchsetzung erfordert jedoch nicht - über die aufsichtsrechtlichen Mittel und die Bußgeldbewehrung hinaus - die Nichtigkeit (§ 134 BGB) der entgegen dem (einseitigen) Verbot eingegangenen Provisionsteilungsverpflichtung. Das wird nicht zuletzt daran deutlich, daß dieses Verbot nicht allgemein gilt. Ihm unter-
liegen die Versicherungsunternehmen, die der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen unterstehen, nicht jedoch diejenigen, die von den Ländern beaufsichtigt werden (vgl. Bähr aaO Rn. 34; Winter aaO S. 1064; Dreher VersR 1995, 1, 3).
Die von den Parteien geschlossene "Stille Vereinbarung" ist mithin ungeachtet des Verstoßes gegen die Anordnung vom 8. März 1934 für wirksam
anzusehen; der Beklagte hat danach den von dem Kläger erhaltenen Provisionsanteil zurückzuerstatten, so daß es auf Bereicherungsrecht nicht mehr ankommt.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Die Matching-Anpassung nach § 80 ist für jede Währung nach folgenden Grundsätzen zu berechnen:
- 1.
die Matching-Anpassung entspricht der Differenz zwischen - a)
dem effektiven Jahreszinssatz, der als konstanter Abzinsungssatz berechnet wird, der angewandt auf die Zahlungsströme des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen zu einem Wert führt, der dem Wert gemäß § 74 des Portfolios der zugeordneten Vermögenswerte entspricht; - b)
dem effektiven Jahreszinssatz, der als ein konstanter Abzinsungssatz berechnet wird, der angewandt auf die Zahlungsströme des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen zu einem Wert führt, der dem besten Schätzwert des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen entspricht, wenn der Zeitwert des Geldes unter Verwendung der grundlegenden risikofreien Zinskurve berücksichtigt wird;
- 2.
die Matching-Anpassung umfasst nicht den grundlegenden Spread, der die von dem Versicherungsunternehmen zurückbehaltenen Risiken widerspiegelt; - 3.
unbeschadet der Nummer 1 wird der grundlegende Spread bei Bedarf erhöht, um sicherzustellen, dass die Matching-Anpassung für Vermögenswerte, deren Kreditqualität unter dem Investment Grade liegt, nicht höher ist als die Matching-Anpassung für Vermögenswerte, deren Kreditqualität als Investment Grade eingestuft wurde, die dieselbe Duration aufweisen und die derselben Kategorie von Vermögenswerten angehören; - 4.
die Verwendung externer Ratings bei der Berechnung der Matching-Anpassung hat im Einklang mit den von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 111 Absatz 1 Buchstabe n der Richtlinie 2009/138/EG erlassenen delegierten Rechtsakten zu stehen.
(1) Handelt jemand
- 1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, - 2.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder - 3.
als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebes oder einem sonst dazu Befugten
- 1.
beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder - 2.
ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebes obliegen,
(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.
Die Matching-Anpassung nach § 80 ist für jede Währung nach folgenden Grundsätzen zu berechnen:
- 1.
die Matching-Anpassung entspricht der Differenz zwischen - a)
dem effektiven Jahreszinssatz, der als konstanter Abzinsungssatz berechnet wird, der angewandt auf die Zahlungsströme des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen zu einem Wert führt, der dem Wert gemäß § 74 des Portfolios der zugeordneten Vermögenswerte entspricht; - b)
dem effektiven Jahreszinssatz, der als ein konstanter Abzinsungssatz berechnet wird, der angewandt auf die Zahlungsströme des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen zu einem Wert führt, der dem besten Schätzwert des Portfolios der Versicherungs- oder Rückversicherungsverpflichtungen entspricht, wenn der Zeitwert des Geldes unter Verwendung der grundlegenden risikofreien Zinskurve berücksichtigt wird;
- 2.
die Matching-Anpassung umfasst nicht den grundlegenden Spread, der die von dem Versicherungsunternehmen zurückbehaltenen Risiken widerspiegelt; - 3.
unbeschadet der Nummer 1 wird der grundlegende Spread bei Bedarf erhöht, um sicherzustellen, dass die Matching-Anpassung für Vermögenswerte, deren Kreditqualität unter dem Investment Grade liegt, nicht höher ist als die Matching-Anpassung für Vermögenswerte, deren Kreditqualität als Investment Grade eingestuft wurde, die dieselbe Duration aufweisen und die derselben Kategorie von Vermögenswerten angehören; - 4.
die Verwendung externer Ratings bei der Berechnung der Matching-Anpassung hat im Einklang mit den von der Europäischen Kommission gemäß Artikel 111 Absatz 1 Buchstabe n der Richtlinie 2009/138/EG erlassenen delegierten Rechtsakten zu stehen.
Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.