Oberlandesgericht Köln Urteil, 04. Nov. 2016 - 19 U 2/16

ECLI:ECLI:DE:OLGK:2016:1104.19U2.16.00
04.11.2016

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 10.12.2015 (1 O 63/15) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 75.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.1.2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 426 Ausgleichungspflicht, Forderungsübergang


(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen


(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 31 Haftung des Vereins für Organe


Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 421 Gesamtschuldner


Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von j

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 30 Besondere Vertreter


Durch die Satzung kann bestimmt werden, dass neben dem Vorstand für gewisse Geschäfte besondere Vertreter zu bestellen sind. Die Vertretungsmacht eines solchen Vertreters erstreckt sich im Zweifel auf alle Rechtsgeschäfte, die der ihm zugewiesene Ges

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Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 8.7.2014 (3 O 471/13) wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird die angefochtene Entscheidung teilweise abgeändert: Die Beklagte w

Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 08. Juli 2015 - 13 U 114/14

bei uns veröffentlicht am 08.07.2015

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.8.2014 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger brutto € 128.636

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Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 8.7.2014 (3 O 471/13) wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird die angefochtene Entscheidung teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 5.395,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.2.2014 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.8.2014 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger brutto € 128.636,53 -abzüglich von der Beklagten an das Finanzamt abzuführender Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.8.2013 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger € 287,11 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.8.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 17% und der Kläger 83%. Dem Kläger werden die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Mehrkosten des Verfahrens auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.


Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 738.340,19 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt Zahlung eines Betrages wegen einer Korrekturbuchung auf einem Sparkonto durch die Beklagte und nimmt die Beklagte aus einer Zinszusage auf Zahlung von Sparzinsen in Anspruch.

2

Der Kläger ist Privatanleger. Die Beklagte ist eine Bank und Alleingesellschafterin der P...bank Filialvertrieb AG. Diese führt für die Beklagte das Schaltergeschäft aus und vermittelt neben den Produkten der Beklagten auch Produkte für die Unternehmen B.. und D.. sowie Kleinprodukte wie Briefmarken und Verpackungen für die D. P. AG. Die P...bank Filialvertrieb AG betreibt u.a. das „P...bank Finanzcenter L..“ als eine von ca. 850 Filialen in Deutschland. Dortiger Filialleiter und Angestellter der P...bank Filialvertrieb AG ist Herr K.-D. S... Dieser hatte ohne Wissen der Beklagten über mehrere Jahre diversen Kunden Sonderkonditionen wie zusätzliche Zinsen versprochen. Er ist nach Aufdeckung dieser Vorgänge mittlerweile suspendiert. Ein Strafverfahren gegen ihn läuft.

3

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben mit der Begründung, dass die Abbuchung des Betrages in Höhe von € 467.573,80 im Schuldverhältnis zum Kläger eine Pflichtverletzung darstelle. Die Beklagte sei zu einer Storno- bzw. Berichtigungsbuchung nicht berechtigt gewesen; insbesondere habe ihr kein Kondiktionsanspruch gem. § 812 Abs.1 S.1 1.Alt. BGB gegen den Kläger zugestanden, denn sie habe nicht bewiesen, dass ihre Gutschriften rechtsgrundlos erfolgt seien. Die vom Kläger vorgelegte Korrespondenz belege vielmehr, dass der Filialleiter S.. die behaupteten Zinssätze zugesagt habe. Dadurch sei die Beklagte verpflichtet worden, denn jedenfalls seien die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht erfüllt. Der Beklagten sei es nicht gelungen, die Behauptung des Klägers, er sei hinsichtlich der Vertretungsmacht des Herrn S.. gutgläubig gewesen, zu widerlegen. Ein Anspruch auf zugesagte Zinsen für den Zeitraum zwischen Januar und Juli 2013 stehe dem Kläger hingegen nicht zu, denn der Kläger habe weder bewiesen, dass der Filialleiter S.. Vollmacht gehabt habe, noch dass die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht erfüllt seien, denn zumindest ab dem Jahr 2012 habe der Kläger Anhaltspunkte für das Fehlen der Vertretungsmacht des Herrn S.. gehabt und es könne wegen des inzwischen ungewöhnlich hohen Zinssatzes und der fehlerhaft erteilten Jahressteuerbescheinigung nicht ausgeschlossen werden, dass er dies erkannt oder fahrlässig nicht erkannt habe.

5

Hiergegen richten sich die frist- und formgerecht eingelegten Berufungen der Beklagten und des Klägers.

6

Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung insgesamt. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB zu, da sie keine Pflichtverletzung begangen habe. Sie sei zu der Stornierungs- bzw. Berichtigungsbuchung berechtigt gewesen, weil ihr ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger, jedenfalls aus § 812 Abs.1 S. 1.Alt. BGB zugestanden habe. Die Kammer habe die Beweislast im Rahmen des § 812 BGB falsch gesehen, denn der Kläger beanspruche die Wiedergutschrift des streitgegenständlichen Betrages. Die Darlegungs- und Beweislast für den diesbezüglichen primären Erfüllungsanspruch als Rechtsgrund liege daher bei ihm. Im Übrigen habe die Beklagte die Behauptungen des Klägers hinsichtlich der Verzinsung des streitgegenständlichen Girokontos auch widerlegt.

7

Der Mitarbeiter S.. habe offenkundig für die P...bank Filialvertriebs AG gehandelt und nicht für die Beklagte und habe überdies keine Vollmacht gehabt, für die Beklagte zu handeln. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht darüber nicht Beweis erhoben.

8

Auch eine Anscheinsvollmacht habe entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vorgelegen. Insoweit habe das Landgericht zum einen wiederum die Beweislast verkannt, denn der Kläger sei derjenige, der sich zur Begründung seines primären Erfüllungsanspruchs auf eine Anscheinsvollmacht berufe, also trage er auch die Beweislast. Zum anderen habe der Mitarbeiter S.. keinen Rechtsschein von einiger Dauer und Häufigkeit erzeugt. In diesem Zusammenhang hätte nur auf Umstände abgestellt werden dürfen, die dem Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt gewesen seien. Dazu, dass der Kläger von dem Wirken des Herrn S.. bereits vorher Kenntnis gehabt habe, fehle aber jeder Vortrag. Der Umstand, dass Herr S.. über einen längeren Zeitraum hinweg vergleichbare Absprachen mit verschiedenen Kunden getroffen habe, sei unstreitig erst im Frühjahr 2013 bekannt geworden und sei deshalb der Beklagten nicht zurechenbar. Ihr könne insoweit keine Verletzung von Sorgfaltspflichten vorgeworfen werden. Vor dem Bekanntwerden der eigenmächtigen Zinszusagen des Herrn S.. habe es keine Anhaltspunkte zur Durchführung einer besonderen Innenrevision gegeben. Herr S.. habe mit hoher krimineller Energie die ihm offensichtlich sehr gut bekannten Kontroll- und Sicherungssysteme der Beklagten umgangen. Da S.. die Zinsgutschriften bewusst falsch als „Einzahlung“ deklariert und die notwendigen Mittel unautorisiert von den Sparkonten vermögender Kunden abgebucht habe, habe der Beklagten die Buchung von Sonderzinsen nicht auffallen können.

9

Fälschlicherweise habe das Landgericht zudem angenommen, dass die Beklagte die Behauptung des Klägers, er sei hinsichtlich der Bevollmächtigung des Herrn S.. gutgläubig gewesen, nicht widerlegt habe. Der Kläger trage auch insoweit die Beweislast. Aus den Ausführungen des Landgerichts ergebe sich, dass die Gutgläubigkeit des Klägers wegen der genannten Umstände nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt worden sei. Die Umstände seien bei der Erstzusage im Februar 2010 nicht signifikant anders gewesen und das Geschehen müsse als Einheit betrachtet werden. Im Übrigen seien auch die Eintragungen im Sparbuch und die Buchungskondiktionen selbständig kondizierbar.

10

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Teilabweisung der Klage, mit welcher ihm die geltend gemachte weitere Verzinsung ab Januar 2013 in Höhe von 7% nicht zugesprochen worden ist. Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass er den Beweis für das Vorliegen einer Vollmacht des Herrn S.. zur Abgabe einer Zinszusage ab Januar 2013 nicht erbracht habe. Aufgrund des Schreibens Anlage K 20, dessen Erstellung durch Herrn S.. die Beklagte unstreitig gestellt habe, sei bewiesen, dass es eine entsprechende Zinszusage gegeben habe. Der Kläger habe auch von Anfang an unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Zeuge S.. bevollmächtigt gewesen sei, entsprechende Geschäfte für die Beklagte zu tätigen. Im Übrigen habe das Landgericht fehlerhaft das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht verneint. Es sei schon nicht nachvollziehbar, warum das Landgericht die Beweislastumkehr, dass der Kläger die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht beweisen müsse, an das Datum 1.1.2013 angeknüpft habe. Im Übrigen begründeten die genannten Punkte- die Höhe des Zinssatzes von 7% und die falschen Steuerbescheinigungen- keine Bösgläubigkeit. Der Zinssatz sei nicht ungewöhnlich hoch gewesen und er habe erst im Jahre 2012 bemerkt, dass die Steuerbescheinigungen falsch waren und habe dies dann auch gleich über seine Steuerberaterin moniert.

11

Die Beklagte habe die Zinsbuchungen und Gutschriften zudem konkludent genehmigt, da sie den Buchungen nicht widersprochen habe.

12

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung der Beklagten sowie:

13

1. unter teilweiser Abänderung des am 22.08.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg - 330 O 531/13 - wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere € 270.479,28 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2013 auf einen Betrag in Höhe von € 37.685,49 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auf einen Teilbetrag von € 232.793,79 zu zahlen.

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2. unter teilweiser Abänderung des am 22.08.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg - 330 O 531/13 - wird die Beklagte verurteilt, weitere € 1.861,04 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung des Klägers sowie

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das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.08.2014 -330 O 531/13- abzuändern und die Klage abzuweisen.

17

Der Senat hat den Kläger persönlich gemäß § 141 ZPO angehört. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.5.2014 aus dem Verfahren vor dem Landgericht Hamburg Az. 318 O 5/14 ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Wegen des Ergebnisses der Anhörung des Klägers wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2015 Bezug genommen.

II.

18

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, während die Berufung des Klägers unbegründet ist. Dem Kläger steht allerdings ein Anspruch auf Zahlung der „Sonderzinsen“ zu, die ihm Herr S.. in der ersten Abrede sowie in den darauf folgenden Bestätigungen vom 29.4.2010, 8.6.2010 und 11.10.2010 (Anlagen K 5 bis K 7) für den Zeitraum vom 25.1.2010 bis zum 31.10.2010 zugesagt hat. Insofern folgt der Senat weitgehend der Argumentation, wenn auch nicht in allen Details der rechtlichen Konstruktion des Landgerichts.

19

Ab Erhalt des Finanzstatus vom 7.1.2011 hatte der Kläger aber nach Auffassung des Senats konkrete Anhaltspunkte, an der Vertretungsmacht des Filialleiters S.. zu zweifeln und war von daher hinsichtlich der in dieser Bescheinigung enthaltenen konkludenten rückwirkenden Zinszusage über 5,5% ab dem 1.9.2010 und 6% ab dem 1.12.2010 sowie hinsichtlich der ab dem 1.1.2011 gegebenen weiteren Zinszusagen des Herrn S.. nicht mehr gutgläubig, was die Anscheinsvollmacht des Filialleiters anbelangt. Ihm steht daher weder ein Anspruch auf Rückerstattung eines von der Beklagten zurückgebuchten Betrages in Höhe von € 338.937,27 zu, noch kann er Zahlung der von dem Filialleiter S.. ab 1.1.2013 zugesagten Zinsen in der geltend gemachten Höhe verlangen. Im Einzelnen:

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1.) Berufung der Beklagten:

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Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Der Kläger kann gem. § 488 Abs.1 S.2 1.HS BGB von der Beklagten Zahlung von Zinsen auf die geleistete Spareinlage in Höhe von insgesamt brutto € 190.906,97, abzüglich bereits auf der Grundlage der Standardkonditionen geleisteter Zinszahlungen in Höhe von brutto € 61.983,33 sowie im Wege des Schadensersatzes Zahlung in Höhe von € 287,11 wegen unberechtigter Rückbuchung von seinem Girokonto verlangen. Der Kläger hat bei der Beklagten zum Sparkonto Nr. 2801236881 mit Wertstellung zum 25.1.2010 eine Spareinlage in Höhe von 4 Mio. Euro geleistet und dargelegt und bewiesen, dass ihm von dem Filialleiter S.. für den Zeitraum vom 25.1.2010 bis zum 31.12.2010 rechtswirksam Zinsen in Höhe von 4,5% bis 5,25% auf die geleistete Einlage zugesagt worden sind (dazu a). Die von dem zugunsten des Klägers eröffneten Privatgirokonto vorgenommene Abbuchung der Beklagten in Höhe von € 287,11 stellte mangels eigener (Kondiktions-)Ansprüche der Beklagten eine von der Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung im Schuldverhältnis zum Kläger dar (dazu b). Ein weitergehender Zinszahlungsanspruch steht dem Kläger nicht zu, da ihm die Darlegung einer zu Lasten der Beklagten wirksamen Vereinbarung mit dem Filialleiter S.. für den Zeitraum ab dem 1.11.2010 nicht gelungen ist (dazu unter c).

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a) Dem Kläger steht aus § 488 Abs. 1 S.2 BGB ein Anspruch auf Zinszahlungen in Höhe von brutto € 190.906,97 gegen die Beklagte zu. Mit der Eröffnung der Sparkontos ist ein Sparvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, der nach h.M. als Darlehensvertrag anzusehen ist (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 808, Rn. 6 m.w.N.). Aufgrund dieses Vertrages ist die Beklagte in Ansehung der jeweiligen Einlage als Darlehensnehmerin zur Zahlung von Zinsen gem. § 488 Abs.1 S.2 1.HS BGB verpflichtet. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger das streitgegenständliche Sparkonto eröffnet und die Spareinlage von 4 Mio. € absprachegemäß geleistet hat. Die Zinshöhe ergibt sich aus der produktspezifischen vertraglichen Vereinbarung. Fehlt eine solche, gelten die in den Sparbedingungen geregelten Zinssätze (Schimansky/Bunte/Lwowski-Schürmann, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl., § 70 Rdnr. 23).

23

Hier bestehen schon aufgrund der schriftlichen Erklärungen des Herrn S.. (Anlagen K 4, K 5, K 6, K 7) keine Zweifel daran, dass der Filialleiters S.. die von dem Kläger geltend gemachten Zinshöhen tatsächlich als Sonderkonditionen zugesagt hat. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, hat der Kläger durch die Vorlage der zahlreichen schriftlichen Bestätigungen des Herrn S.. belegt, dass dieser die vom Kläger behaupteten Zinssätze für die jeweiligen Zeiträume zugesagt hat. Dies wird mit der Berufung auch nicht angegriffen.

24

Der Filialleiter S.. hat die Beklagte mit den vorgenannten Zinszusagen auch wirksam im Wege der Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. BGB verpflichtet. Zumindest aus den Umständen ergab sich vorliegend, dass Herr S.. im Namen der Beklagten handelte (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Unstreitig ist, dass Herr S.. nicht in eigenem Namen, sondern jedenfalls „unternehmensbezogen“ auftrat. Unklarheiten über die Identität des vertretenen Unternehmens (hier: P...bank AG oder P...bank Filialvertrieb AG) sind im Wege der Auslegung zu lösen (vgl. BGH NJW 2000, 3344, 3345; K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Auflage, § 4 Rn. 107 m.w.N.). Herr S.. sollte vorliegend in gewissem Umfang für die Beklagte nach außen tätig werden, u.a. Kunden beraten und Vertragsbeziehungen anbahnen. Selbst wenn die Absprachen zwischen Herrn S.. und dem Kläger in einer Filiale der P...bank Filialvertrieb AG geschlossen wurden, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Verzinsungen auf dem Girokonto um Konditionen eines Bankgeschäfts, das insoweit nur von der Beklagten betrieben wurde und betrieben werden durfte. Damit wurde bereits hinreichend deutlich, dass die Beklagte Vertragspartnerin werden sollte, was für den Kläger auch erkennbar war (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, § 164 Rn. 2).

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Herr S.. handelte auch mit Vertretungsmacht. Zwar hat der Kläger nicht bewiesen, dass der Filialleiter S.. tatsächlich über eine Vollmacht verfügte, außerhalb der allgemein über die AGB´s oder der im Rahmen des „GewinnSparens“ geltenden Zinssätze der Beklagten Sonderzinsvereinbarungen zu treffen. Die Zeugen L.. und D.., die in dem Parallelverfahren 318 O 5/14 vor dem Landgericht zu dieser Frage vernommen worden sind und deren Aussagen mit Einverständnis der Parteien in diesem Verfahren im Wege des Urkundsbeweises verwertet werden, haben übereinstimmend bekundet, dass die Mitarbeiter der Beklagten nicht die Vollmacht haben, die Bedingungen der Beklagten selbständig abzuändern. Sie hätten keinerlei Konditionenkompetenz, sondern böten lediglich vorgefertigte Produkte an. Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht den Tatsachen entspricht, bestehen nicht.

26

Es liegen jedoch die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht vor.

27

Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und auch von ihr ausgegangen ist (BGH, Urteil vom 09.05.2014, V ZR 305/12, Rn. 12, zitiert nach juris; Urteil vom 05.03.1998, III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855).

28

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Es bestand der Rechtsschein einer Bevollmächtigung des Herrn S.. zur Zusage von Sonderzinskonditionen (dazu unter (aa)), der der Beklagten zuzurechnen ist (dazu unter (bb)). Der Rechtsschein war für das Handeln des Klägers auch kausal (dazu unter (cc)) und der Kläger war gutgläubig (dazu unter (dd)).

29

(aa) Das Verhalten des Herrn S.. erzeugte einen Rechtsschein dahingehend, dass er von der insoweit nicht eingreifenden Beklagten zur Vereinbarung von Zinskonditionen bevollmächtigt sei (vgl. Schramm, in: MüKo-BGB, 6. Auflage, § 164 Rn. 57 f.). Herr S.. war Filialleiter des P...bank Finanzcenters und genoss als solcher aus der Sicht des Klägers als Privatkunde eine herausragende Vertrauensstellung, die von der Beklagten deshalb herrührt, weil deren Firma und Logo in der Beschilderung dieser Einrichtung Verwendung gefunden haben und sich der Eindruck aufdrängt, es handele sich um eine Filiale der Beklagten. Die organisatorisch-funktionale Stellung des Herrn S.. lässt die Annahme des Kunden gerechtfertigt erscheinen, dass diesem durch die Beklagte auch in rechtlicher Hinsicht Befugnisse eingeräumt worden sind, die dieser Stellung als Repräsentant der Beklagten vor Ort entsprechen. Diese berechtigterweise zu erwartenden Befugnisse umfassen jedenfalls alle solche Rechtshandlungen, die für einen Beschäftigten mit dieser Stellung typisch sind. Hierzu gehört nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich auch die individuelle Vereinbarung von Zinssätzen, denn es ist im Geschäftsverkehr zwischen Kunden und Banken nicht unüblich, dass Konditionen verschiedener Bankgeschäfte (Kreditzinsen, Guthabenzinsen bei höheren Anlagebeträgen, Ausgabeaufschläge im Anlagegeschäft etc.) verhandelt werden.

30

Dieser Rechtsschein war auch von einer gewissen Dauer und Häufigkeit (zu diesem Erfordernis vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011, VIII ZR 289/09, Rn. 16 m.w.N., zitiert nach juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Rechtsscheins (und der weiteren Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht) ist die Vornahme des Vertretergeschäfts (vgl. BGH NJW 2004, 2745, 2747; Schramm, a.a.O., Rn. 72). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Herr S.. über einen längeren Zeitraum diverse, dem vorliegenden Fall vergleichbare Absprachen mit einer Vielzahl von Kunden traf. Dass die zwischen Herrn S.. und dem Kläger getroffenen Vereinbarungen die zeitlich ersten im Komplex vermeintlich unberechtigter Zinszusagen in L.. gewesen wären, trägt die Beklagte schon nicht vor.

31

(bb) Die Beklagte muss sich diesen Rechtsschein auch zurechnen lassen. Das gilt nach einer neueren Entscheidung des BGH bereits deshalb, weil die Umstände, die den Rechtsschein einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung begründen, aus der Sphäre der Beklagten stammen (dazu unter i.). Aber auch nach der älteren Rechtsprechung des BGH, die eine Fahrlässigkeit erfordert, müsste hier eine Zurechnung erfolgen (dazu unter ii.).

32

i.) Nach einem neueren Urteil des BGH vom 09.05.2014, V ZR 305/12, juris, das die Frage betraf, ob sich eine Großhändlerin für Presseerzeugnisse das Handeln ihres (ehemaligen) Vertriebsleiters zurechnen lassen muss, der unrechtmäßig Remissionsware zu viel zu niedrigen Preisen veräußert hatte, muss sich der Geschäftsinhaber den Anschein einer Vollmacht seines Angestellten zurechnen lassen, den er selbst hervorgerufen hat, weil er aus der Sphäre seines Unternehmens stammt (BGH, a.a.O., Rn. 12-15, zitiert nach juris). Dabei soll von den Instanzgerichten nach Ansicht des BGH einem Vorbringen des Geschäftsinhabers, wonach der Vertreter geschickt die internen Kontrollen umgangen habe und allein deswegen die getätigten Geschäfte der Geschäftsführung unbekannt geblieben seien, nicht nachgegangen werden, weil der Geschäftsinhaber den Rechtsschein ordnungsgemäßer Vollmacht in jedem Fall nicht unverschuldet veranlasst hätte (BGH, a.a.O., Rn. 14, zitiert nach juris). Diese Verteilung der Risiken beruhe darauf, dass der kaufmännische Verkehr Rechtssicherheit sowie einfache und klare Verhältnisse erfordere und dass es dem Geschäftspartner nicht zugemutet werden könne, über die Ermächtigung des für den Geschäftsinhaber Auftretenden genaue Ermittlungen anzustellen, solange er nach dem äußeren Anschein anzunehmen berechtigt sei, dass der Geschäftsinhaber das Verhalten des in seinem Namen handelnden Angestellten billigt (BGH, a.a.O., Rn. 14, zitiert nach juris).

33

Diese Erwägungen des BGH führen auch im vorliegenden Fall dazu, dass sich die Beklagte das Vertreterhandeln des Herrn S.. zurechnen lassen muss. Die Beklagte hat den Anschein einer Bevollmächtigung des Herrn S.. selbst hervorgerufen, indem sie diesen als Filialleiter des Finanzcenters L.. hat auftreten lassen. Dies gilt unabhängig davon, dass Herr S.. Angestellter der P...bank Filialvertrieb AG war, denn die Geschäfte, die er ausgeführt hatte, waren von außen betrachtet als normale Bankgeschäfte anzusehen. Damit stammten die Umstände, die hier den Anschein der Bevollmächtigung hervorriefen, aus der Sphäre der Beklagten. Diese kann daher auch nicht mit ihrem Einwand gehört werden, sie hätte das kriminelle Handeln des Herrn S.. nicht erkennen können. Würde ihr dieser Einwand gestattet, wäre es doch wieder Sache des Geschäftspartners, genaue Ermittlungen über die Befugnis des für den Geschäftsinhaber Auftretenden anzustellen. Dies aber soll dem Geschäftspartner nach Ansicht des BGH gerade nicht zugemutet werden. Im hier vorliegenden Fall des Filialleiters einer Bank erscheint es auch unmittelbar einleuchtend, dass den Kunden nicht zugemutet werden kann, dessen Befugnis zum Abschluss von Bankgeschäften zu hinterfragen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang bereits die naheliegende Frage, bei wem sich die Kunden dann überhaupt erkundigen sollten. Da die dem Filialleiter nachgeordneten Mitarbeiter der Filiale hierfür ersichtlich nicht in Betracht kommen, könnten dies nur Mitarbeiter auf höheren Ebenen der Bank sein, zu denen die Kunden aber normalerweise keinen Kontakt haben. Es muss daher richtigerweise dabei bleiben, dass die Kunden auf das Wort des Leiters einer Bankfiliale vertrauen können müssen und dass der Beklagten das Risiko des kriminellen Handelns eines ihrer Mitarbeiter zuzurechnen ist, weil sie diesem Risiko nähersteht als der Kunde und – dessen Gutgläubigkeit vorausgesetzt – bessere Möglichkeiten als dieser hat, es zu verhindern.

34

ii.) Auch unter Zugrundelegung der herkömmlichen Zurechnungskriterien ist die Entstehung des Rechtsscheins einer Bevollmächtigung des Herrn S.. der Beklagten zurechenbar. Bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte sie das Handeln des Herrn S.. voraussehen und verhindern können. Das kann zwar noch nicht daraus geschlossen werden, dass der Kläger tatsächlich Gutschriften auf seinen Konten erhielt. Denn diese dem Vertretergeschäft nachgelagerten Aspekte müssen bei der Beurteilung der Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht unberücksichtigt bleiben. Allerdings kann auch hinsichtlich der Frage der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins zur Beklagten nicht außer Betracht bleiben, dass es eine Vielzahl von vergleichbaren Fällen gab. Insofern hätte die Beklagte im Wege der Innenrevision Kenntnis erlangen können, dass in L.. von den „Standardkonditionen“ abweichende Zinszusagen getroffen und in das Buchungssystem eingegeben wurden.

35

Selbst wenn diese Buchungen – wie hier im internen Buchungssystem der Beklagten (Anlage B 12)– sämtlich als „Einzahlung“ bezeichnet gewesen wären, hätte der Beklagten auffallen können, dass diesen Buchungen keine tatsächlichen Einzahlungen gegenüberstanden. Selbst wenn – wie die Beklagte im Rahmen der Berufungserwiderung vorträgt – Herr S.. Einzahlungen dadurch ermöglicht hat, dass er Gelder von den Sparkonten anderer Kunden nahm, deren Sparbücher er vorschriftswidrig in der Filiale verwahrte, hindert dies eine Zurechnung ebenfalls nicht. Denn die Kontrolle gebuchter Umsätze entspringt der Organisationssphäre der Beklagten und bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte ihr auffallen müssen, dass es zu besonders hohen Geldanlagen in L.. auch von zahlreichen dort nicht ansässigen Personen gekommen ist. Herr S.. hat - wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist - im Jahr 2008 oder 2009 eine Ehrung von der Beklagten für seine überdurchschnittlichen Erfolge bei der Einwerbung von Kundengeldern erhalten. Das zeigt, dass dieser Aspekt grundsätzlich von der Beklagten überwacht wurde. Die Beklagte trägt außerdem schon nicht vor, dass für sie außerhalb der EDV keine Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten hinsichtlich der Mitarbeiter der von ihr mit der Beratung und Geschäftsanbahnung betrauten Tochtergesellschaft bestanden hätten. Es muss davon ausgegangen werden, dass durch eine (z.B. jährliche) Prüfung der Filiale im Rahmen einer Innenrevision schon wesentlich früher hätte festgestellt werden können, dass Postsparbücher in der Filiale verwahrt wurden und dass hiervon durch Herrn S.. eigenmächtig Gelder abgebucht wurden. Zudem müssen die Buchungen über das Kassensystem der Beklagten erfolgt sein und hier hätte der Beklagten schon bei einer regulären Kassenprüfung der jeweils erheblich höhere Umfang von Buchungen zum Jahresanfang, als Herr S.. die Zinszusagen durch „Einzahlungen“ erfüllte, auffallen müssen.

36

(cc) Der Rechtsschein der Bevollmächtigung war für das Handeln des Klägers auch kausal. Erforderlich ist dazu in der Regel, dass der Rechtsschein zum Zeitpunkt des Vertretergeschäfts noch vorgelegen hat und der Vertragspartner die Tatsachen kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (vgl. BGH NJW 2007, 987, Rn. 25; Ellenberger a.a.O. Rn. 14 m.w.N.). Dabei muss der Vertragspartner nicht alle Umstände selbst kennen, sondern es genügt, wenn ihm von anderen Personen, die diese Tatsachen kennen, die allgemein bestehende Überzeugung des Vorliegens einer Bevollmächtigung mitgeteilt wird (BGH NJW-RR 1986, 1476, 1477; Schramm a.a.O. Rn. 66 m.w.N.). Die Beklagte hat vorliegend keine Umstände vorgetragen, wonach der Kläger Herrn S.. zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zinszusagen nicht als aufgrund seiner Stellung als Filialleiter vertretungsbefugt angesehen hätte.

37

(dd) Schließlich hat der Kläger hinsichtlich der im Jahr 2010 von Herrn S.. zugesagten und bis zum 31.12.2010 erfolgten Zinsgutschriften auch bewiesen, dass er in Bezug auf die Vertretungsmacht des Herrn S.. gutgläubig war.

38

Die subjektive Berechtigung des Vertrauens fehlt, wenn der Geschäftsgegner trotz Vorliegen des Rechtsscheintatbestandes das Fehlen der Bevollmächtigung bei der Vornahme des Rechtsscheins kennt oder kennen muss. Es gilt der auch in § 173 BGB ausgesprochene Grundsatz, dass derjenige, der Vertrauensschutz in Anspruch nehmen will, gutgläubig sein muss. Auch leichtfahrlässige Unkenntnis kann hier schaden. Keinesfalls wird der Leichtgläubige geschützt, der vor einem evidenten Mangel der Vollmacht die Augen verschlossen hat. Andererseits besteht keine allgemeine Prüfungsobliegenheit. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die Anlass zu Misstrauen und erhöhter Vorsicht geben. Bestehen Zweifel, muss sich der Geschäftsgegner bei dem Vertretenen erkundigen. Es kommt darauf an, ob einem vernünftigen Menschen in der Lage des Geschäftsgegners der Mangel der Vollmacht nicht verborgen geblieben wäre oder ob ihm doch Zweifel an ihrem Bestehen oder ihrem Umfang gekommen wären (vgl. Münch.-Komm.-Schramm, 6. Aufl., § 167 BGB, Rdnr. 70 m.w.N.).

39

Unter Würdigung der relevanten Indizien und nach der Anhörung des Klägers ist davon auszugehen, dass dieser zum Zeitpunkt der im Jahre 2010 getroffenen Verabredungen der Zinskonditionen für das Sparkonto einen etwaigen Mangel der Vertretungsmacht des Herrn S.. nicht kannte und auch nicht hätte erkennen müssen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Zinszusage von dem Filialleiter einer Filiale einer seriösen deutschen Großbank erteilt worden war, demgegenüber der Kläger grundsätzlich keinerlei Misstrauen entgegenbringen musste.

40

Der Kläger hat bei seiner Befragung durch den Senat auch glaubhaft geschildert, wie er über seinen Bekannten, Herrn H.., auf das Angebot der P...bank gekommen sei und telefonischen Kontakt zu dem Filialleiter S.. aufgenommen habe. Er hat nachvollziehbar begründet, warum ihm das gute Zinsangebot nicht ungewöhnlich vorgekommen sei, nämlich weil Herr S.. ihm von einem Sonderkontingent berichtet habe, für das ein bestimmtes Volumen zur Verfügung stehe, was er darin bestätigt gesehen habe, dass ein Freund von ihm, dem er die Anlage seinerseits weiter empfohlen hatte, von Herrn S.. nicht mehr „angenommen“ worden sei. Glaubhaft hat der Kläger im Übrigen geschildert, dass er mehrere Freunde und Bekannte gehabt habe, die ebenfalls bei der P...bank L.. investiert gewesen seien und dass damals - auch bei seiner anderen Bank - offen über das Angebot der P...bank gesprochen worden sei. Anhand mehrerer Beispiele hat er auch verdeutlicht, aus welchem Grund ihm das im Januar 2010 zugesagte Zinsangebot nicht ungewöhnlich hoch vorgekommen sei. Auch wenn es sich bei der von ihm genannten Anlageformen (jährlich kündbare Versicherung bei der A..) nicht um ein vergleichbares Anlageprodukt handelte, war der anfänglich zugesagte Zinssatz in Höhe von 4,5% nicht so ungewöhnlich hoch, dass er ihm im Vergleich dazu als absolut ungewöhnlich und jenseits des marktüblichen liegend hätte erscheinen müssen.

41

Schließlich musste auch der Umstand, dass die Annahme der Kontoeröffnungsanträge von der Niederlassung der Beklagten in H.. ohne die schriftliche Erwähnung von Sonderkonditionen an den Kläger gesandt wurde, den Kläger nicht bösgläubig machen. Zwar verweist der Eröffnungsantrag auf die AGB der Beklagten, die hinsichtlich der Zinshöhe wiederum auf Preisaushänge etc. verweisen (vgl. Anlage B 6, B 7). Nach der gesetzlichen Regelung des § 305b BGB gehen etwaige Individualvereinbarungen AGB indes vor. Ferner geht Ziff. 12 der allgemeinen AGB der Beklagten (Anlage B 2) unter dem Regelungspunkt „Zinsen und Entgelte im Privatkundengeschäft“ auf mögliche „abweichende Vereinbarungen“ ein. Insgesamt kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger fahrlässig verkannt hätte, dass Individualvereinbarungen mit der Beklagten bezüglich der Zinshöhe nicht vorkommen könnten. Einen solchen zwingenden Schluss ermöglicht das ihm vermeintlich ausgehändigte Konvolut diverser Bedingungen gerade nicht.

42

Dem Kläger stehen danach von dem insgesamt von der Beklagten für das Jahr 2010 zurückgebuchten Betrag von brutto € 135.042,70 (netto € 99.425,20) aufgrund der Zinszusagen des Herrn S.. vom 25.1. 2010 (Erstzusage), 29.4.2010, 8.6.2010 und 11.10.2010 (Anlagen K 5, K 6, K 7) folgende (Brutto-) Zinszahlungsansprüche zu:

43

Nach der Erstzusage durch Herrn S.. sollte ihm auf seine Ersteinlage von € 4 Mio. ein Zinssatz von 4,5% gewährt werden. Verlängert wurde diese Zusage mit Email vom 29.4.2010 (K 5) bis zum 30.6.2010. Mit Email vom 8.6.2010 teilte Herr S.. dem Kläger sodann mit, dass rückwirkend zum 1.5.2010 ein Zinssatz von 4,75% gewährt werden könne bis zum 31.10.2010 (K 6). Am 11.10.2010 teilte Herr S.. dem Kläger sodann auf dessen Nachfrage hin mit, dass eine weitere Zinsverbesserung habe erreicht werden können und dass vom 1.7.bis 31.08.2010 5% und ab 1.9.2010 bis zum 31.12.2010 eine Verzinsung von 5,25% Zinsen gewährt werden könne. Danach ergibt sich unter Zugrundelegung der von dem Kläger geleisteten Spareinlagen für 2010, gerechnet auf 365 Zinstage (Anlage K 10), folgende Berechnung:

44

25.01. – 31.01., Anlagebetrag 4 Mio., 4,25 % Zinsen =

€   3.260,27

01.02. – 30.04., Anlagebetrag 4 Mio., 4,50 %, Zinsen =

€  43.890,41

01.05. – 30.06., Anlagebetrag 4 Mio., 4,75%, Zinsen =

€  31.753,42

01.07. – 31.08., Anlagebetrag 4 Mio., 5,00% Zinsen =

€  33.972,60

01.09. – 17.10., Anlagebetrag 4 Mio., 5,25%, Zinsen =

€  27.041,10

18.10.– 31.12., Anlagebetrag 4,7 Mio., 5,25%, Zinsen =

€  50.702,06

zusammen:

brutto € 190.619,86

45

Da dem Kläger von der Beklagten für diesen Zeitraum aufgrund der zu diesem Zeitpunkt geltenden Konditionen für das P...bank Gewinn-Sparen ausweislich der Steuerbescheinigung für das Jahr 2010 (Anlage B 13) Zinsen in Höhe von brutto € 61.983,33 gutgeschrieben worden sind, die nicht wieder zurückgebucht wurden, ist dieser Betrag abzuziehen, da der Anspruch des Klägers in dieser Höhe bereits erfüllt ist. Es ergibt sich somit eine Restforderung in Höhe von brutto € 128.636,53.

46

b) Dem Kläger steht zudem gem. § 280 Abs.1 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von € 287,11 zu, denn die von dem Girokonto des Klägers vorgenommene Abbuchung in dieser Höhe stellt eine Pflichtverletzung der Beklagten aus diesem Schuldverhältnis dar. Die Beklagte war zu einer Storno- oder Berichtigungsbuchung (vgl. § 8 AGB-Banken) in dieser Höhe nicht berechtigt, denn ihr stand kein Kondiktionsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen den Kläger in derselben Höhe zu. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Kondiktionsschuldner (hier: der Kläger) etwas durch Leistung des Kondiktionsgläubigers (hier: die Beklagte) ohne Rechtsgrund erlangt hat. Hier sind die Gutschriften mit Rechtsgrund erfolgt, denn der Filialleiter S.. handelte aus den genannten Gründen aufgrund der anzunehmenden Anscheinsvollmacht mit Vertretungsmacht. Der Kläger hatte schon aufgrund der geringen wirtschaftlichen Bedeutung der Bearbeitungsentgelte keine Veranlassung, an der Vertretungsmacht des Filialleiters zu zweifeln.

47

c) Dass ihm für den Zeitraum ab 1.1.2011 sowie rückwirkend für den Zeitraum ab 1.9.2010 ein Anspruch auf Zahlung weiterer € 338.937,27 aus zulasten der Beklagten rechtswirksam abgegebener Zinszusagen des Filialleiters S.. zusteht, hat der Kläger hingegen nicht dargetan, so dass die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg hat. Ab Januar 2011 verdichteten sich die Unstimmigkeiten in einem Maße, dass dem Kläger Zweifel an der Seriosität der Anlage und damit an der Vertretungsmacht des Filialleiters S.. hätten kommen müssen, denen er sich trotz der regelmäßig fließenden Zinserträge und des Umstandes, dass auch weitere Bekannte bei der P...bank L.. angelegt hatten, nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht hätte verschließen dürfen und die er zum Anlass hätte nehmen müssen, bei der P...bank-Zentrale nachzufragen, so dass die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht nicht vorlagen.

48

Bereits in den ersten Anlageperioden im Jahre 2010 war schon ungewöhnlich und entsprach nicht bankenüblichen Gepflogenheiten, dass der Filialleiter S.. die Zinsen regelmäßig ohne ausdrückliches Verlangen des Klägers - zum großen Teil sogar rückwirkend - erhöhte. Der Kläger hat dazu in der mündlichen Verhandlung selbst erläutert, dass er die stetigen Erhöhungen nicht begehrt habe, sondern sie ihm gewährt worden seien. Nachdem dem Kläger zunächst auf seine Nachfrage hin, ob die Anlage nach den ersten drei Monaten wieder neu verzinslich angelegt worden sei, mitgeteilt worden war, dass der Zinssatz von 4,5% bis zum 30.6.2010 verlängert worden sei (Anlage K 5), erhielt er am 8.6.2010 –offenbar ohne erneute Anfrage- von Herrn S.. die Mitteilung, dass rückwirkend zum 1.5.2010 ein Zinssatz von 4,75% ab 1.5.2010 bis zum 31.10.2010 gewährt werden könne (Anlage K 6). Auf die Anfrage vom 11.10.2010, wie es mit der Verzinsung nach dem 31.10.2010 weitergehe, kam dann am selben Tag die Nachricht, dass die Konditionen noch weiter hätten verbessert werden können und dass nunmehr ab dem 1.7.2010 bis zum 31.08.2010 ein Zinssatz von 5,00% und ab dem 1.9.2010 ein Zinssatz von 5,25% bis zum 31.12.2010 gewährt werden könne (Anlage K 7).

49

Wenn dies allein den Kläger vor dem Hintergrund der von ihm geschilderten Erklärung des Filialleiters S.., dass es wegen der Anleihe- und Kreditgeschäfte der P...bank kurzfristig Sonderkontingente gebe, noch nicht misstrauisch machen musste, änderte sich die Situation jedenfalls ab dem Zeitpunkt, als die in den zu dem Sparkonto erteilten Kontoaufstellungen aufgeführten Zinssätze nicht mit den von dem Filialleiter S.. genannten übereinstimmten und hätte der Kläger aufmerksam werden müssen. So ist zunächst in dem mit Schreiben vom 15.11.2010 übersandten Finanzstatus zum 31.10.2010 in der oberen Spalte zu dem „Gewinn-Sparbuch“ ein Zinssatz von 5,5% aufgeführt (Anlage K 8, S.2). Abweichend davon ist in dem am 7.1.2011 übersandten Finanzstatus für das gesamte Jahr 2010 auf der ersten Seite in der oberen Spalte zum „P...bank Gewinn-Sparbuch“ ein Zinssatz von 6% angegeben. Ausweislich der Excel-Tabelle auf der zweiten Seite ist sodann für den Zeitraum vom 1.9. bis 17.10. und vom 18.10. bis 31.11. ein Zinssatz von 5,5% sowie für den Zeitraum vom 1.12. bis 31.12. ein Zinssatz von 6 % gewährt worden, wobei der November bekanntlich keine 31 Tage hat.

50

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bekundet hat, dies sei ihm nicht aufgefallen - woran angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem Kläger um den Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens handelt, der nach dem Inhalt seiner Schilderungen in Finanzdingen äußerst versiert ist und der ausweislich des in der Akte befindlichen Schriftverkehrs sowie seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung die Anlage regelmäßig im Blick gehabt hat, schon deutliche Zweifel bestehen - ist ihm jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Abweichungen von dem Zugesagten waren offensichtlich zu erkennen. Der Kläger hätte vor den sich häufenden Auffälligkeiten nicht die Augen verschließen dürfen, sondern hätte sich an übergeordneter Stelle erkundigen müssen, ob das Handeln des Filialleiters S.. von seiner Vollmacht gedeckt ist.

51

Mit Rücksicht auf diese konkreten, für den Kläger offensichtlichen Verdachtsmomente kommt auch eine Verpflichtung der Beklagten nach den Grundsätzen des § 56 HGB nicht in Betracht. Denn zum einen lag damit im konkreten Fall kein „gewöhnlicher“ Geschäftsvorfall mehr vor, zum anderen war der Missbrauch der Vollmacht im Sinne des § 56 HGB für den Kläger evident.

52

Der Kläger kann daher weder zusätzliche Zinszahlungen aufgrund der in der Zinsaufstellung vom 7.1.2011 (Anlage K 10) enthaltenen konkludenten Zusage einer Zinserhöhung auf 5,50% rückwirkend ab dem 01.09. bis zum (31).11. 2010 und auf 6,00% vom 1.12. bis 31.12.2010 verlangen, noch Zahlung von Sonderzinsen in Höhe von 6,00 % und steigend ab dem Jahr 2011.

53

2.) Berufung des Klägers

54

Die Berufung des Klägers bleibt aus den dargelegten Gründen ohne Erfolg. Er hat das Vorliegen einer Handlungsvollmacht nicht bewiesen und die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht des Filialleiters S.. für die ab Januar 2013 erteilten Zinszusagen nicht dargetan und kann demzufolge von der Beklagten nicht Einhaltung der Zinszusagen des Herrn S.. und Zahlung des geltend gemachten Betrages verlangen.

55

3.) Dem Kläger steht kein Anspruch auf anteilige Erstattung seiner außergerichtlichen Anwaltskosten zu, denn er hat nicht dargetan, dass es sich um einen Verzugsschaden handelt. Die Einschaltung seines Anwalts erfolgte nach seinem eigenen Vortrag, ohne dass die Beklagte vorher in Verzug gesetzt worden war. Die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung durch einen Anwalt können jedoch nicht ersetzt verlangt werden, weil sie nicht durch den Verzug verursacht worden sind (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286 BGB, Rdnr. 44).

56

Der Kläger kann aber gem. §§ 286, 288 BGB Erstattung von Verzugszinsen auf den tenorierten Betrag verlangen, da die Beklagte durch das Anwaltsschreiben vom 2.8.2013 (Anlage K 25) in Verzug gesetzt worden ist.

57

Bei dem ausgeurteilten Betrag handelt es sich um den von dem Kläger aufgrund der Zinszusagen des Herrn S.. zu fordernden Bruttozinsbetrag, auf welchen von der Beklagten gem. § 44 Abs.1 S.4 Nr. 2., S.5 EStG die Zinsertragssteuer und der Solidaritätszuschlag abzuführen sind. Da der Kläger nur die Auszahlung des Nettobetrages verlangen kann, ist der Verzugszins nur auf den Nettobetrag zu berechnen.

58

Mit Blick auf eine etwaige Kirchensteuerpflicht des Klägers besteht eine Abzugsverpflichtung der Beklagten gem. § 51a Abs. 2c EStG nicht. Entsprechend dem zeitlichen Anwendungsbereich dieser Vorschrift, wie er sich aus § 52 Abs. 49 EStG ergibt, ist § 51a Absatz 2c und 2e EStG in der am 30. Juni 2013 geltenden Fassung erstmals auf nach dem 31. Dezember 2014 zufließende Kapitalerträge und damit nicht auf solche Kapitalerträge anzuwenden, die dem Steuerpflichtigen vor dem Jahr 2015 zugeflossen sind. Dazu gehören auch die vom Kläger in dem vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Zinsen, die dem Kläger schon zum Zeitpunkt der von Herrn S.. veranlassten Einzahlungsgutschriften zugeflossen waren. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Beklagte diese Gutschriften nachfolgend durch eine entsprechende Belastungsbuchung auf dem Konto des Klägers storniert hat. Denn der Ertragszufluss hat dadurch stattgefunden, dass der Kläger als Gläubiger des Kapitals die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die fraglichen Beträge erlangt hat (vgl. Blümich/Glenk, EStG, 127. Auflage 2015, § 11 Rn. 37) und diese wirtschaftlich ein Nutzungsentgelt für die zeitlich begrenzte Überlassung von Kapital, mithin Zinsen, darstellen (vgl. Blümich/Ratschow, a.a.O. § 20 Rn. 309). Auf den Kenntnisstand der Beklagten und darauf, inwieweit die Einzahlungsbuchungen der Beklagten zivilrechtlich als eigene Leistungshandlungen zuzurechnen sind, kommt es für die Einordnung der Gutschriften als Kapitalerträge nicht an; denn diese Einordnung hat nach § 20 Nr. 7 S. 2 EStG unabhängig von der Bezeichnung und der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Kapitalanlage zu erfolgen.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtssätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 258/04
Verkündet am:
10. Februar 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Veruntreut der Generalagent eines Versicherungsunternehmens, das sich
auch mit der Vermittlung von Vermögensanlagen befaßt, von Anlageinteressenten
entgegengenommenes Geld, so entfällt die Verantwortlichkeit
des Unternehmens für diesen als Erfüllungsgehilfen nicht schon dann,
wenn er keine Inkassovollmacht hatte.

b) Zum Mitverschulden und zur Verschuldensabwägung in einem solchen
Fall.
BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - III ZR 258/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 10. Zivilsenat, vom 20. April 2004 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszuges haben die Beklagte 60 v.H. und die Kläger 40 v.H. zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Kläger verlangen von der Beklagten, einem zur Versi cherungsgruppe "D. R. " gehörenden Anlagevermittlungsunternehmen, Ersatz des Schadens, der ihnen durch Veruntreuung des früheren Generalagenten der Beklagten, H. , entstanden ist.
H. unterhielt in I. ein Büro unter der Bezeichnung (zuletzt) "D. R. H. und Team". Abschlußvollmachten und Inkassobefugnisse für Anlagegelder hatte er nicht. Ende 1998 bot H. den Klägern, die er
zuvor in Versicherungsbelangen betreut hatte, Kapitalanlagen mit einer Rendite von 9,5 % an. Die Kläger unterzeichneten am 12. Dezember 1998 einen formularmäßigen "Antrag zur Eröffnung eines Investmentkontos und Kaufantrag" bei der D. G. W. mbH (D. ). Das Formular ist mit der Firma der Beklagten versehen und enthält den Hinweis:
"Die Vermittler sind nicht berechtigt, Geld oder andere Zahlungsmittel , z.B. Schecks, entgegenzunehmen. Alle Einzahlungen zugunsten Ihres Depots bei derD. dürfen nur auf das Konto der D. , Frankfurt 9690058 bei der D. B. , Frankfurt (BLZ ), erfolgen."
Zuvor hatte H. den Klägern ein - nach der Behaup tung der Beklagten gefälschtes - Schreiben des "D. R. V. Bausparen Kapitalanlagen" an "H. und Team" vom 19. November 1998 ausgehändigt, das auf eine Anfrage "Kapitalanlage ohne Jahressteuerbescheinigung" Bezug nimmt, in dem es heißt, es handele sich um eine zur Zeit steuerfreie, aber ab Anfang 2002 voraussichtlich zu versteuernde Kapitalanlage; Einzahlungsmöglichkeit bestehe per Scheck oder in Form von Bargeld auf den bekannten Konten. Die Kläger hoben von einer Bank in Luxemburg 200.000 DM ab. Diesen Betrag zahlte die Klägerin zu 2 am 11. Dezember 1998 und am 8. Januar 1999 mit Unterstützung H. 's - jeweils aufgeteilt in vier 25.000 DM-Beträge - auf ein in den Einzahlungsbelegen mit "D. R. M. H. " bezeichnetes Konto H. 's bei der Sparkasse I. ein. Hierüber erhielten die Kläger unter dem 28. Dezember 1998 und dem 25. Januar 1999 (gefälschte) Einzahlungs - und Kontoeröffnungsbestätigungen der Beklagten. H. verwendete das eingezahlte Geld für eigene Zwecke.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 102.258,37 € (= 200.000 DM) nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die StadtsparkasseI. wegen der Gutschrift der betreffenden Einzahlungen der Kläger, bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Ansatz einer Mitverschuldensquote der Kläger von 40 % den Verurteilungsbetrag auf 61.355,03 € zuzüglich Zinsen reduziert. Gegen dieses Urteil richten sich die - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revisionen; die der Beklagten mit dem Ziel der völligen Klageabweisung, die der Kläger mit dem Ziel der Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe


Die Revisionen sind unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht bejaht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber den Klägern aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.), wobei die Beklagte gemäß § 278 BGB für den Generalagenten H. ihren als Erfüllungsgehilfen im Rahmen der sich anbahnenden Vertragsbeziehung zu den Klägern einzustehen habe. Der notwendige innere sachliche Zusammenhang der Pflichtverletzungen H. 's zu den Aufgaben, zu deren Wahrnehmung die Beklagte diesen bestellt hatte, liege vor. Die Kläger hätten die Bareinzahlung auf das Konto in I. unter Anleitung und Mithilfe H. 's in der Erwartung
vorgenommen, die Einzahlungen gingen zum Zwecke einer Geldanlage beim D. R. direkt auf ein Konto der Beklagten oder würden dorthin weitergeleitet. Der Zusammenhang mit dem vertraglichen Aufgabenbereich des Erfüllungsgehilfen werde nicht dadurch unterbrochen, daß dieser von den Weisungen des Schuldners abweiche oder - selbst durch strafbare und vorsätzliche Handlungen - in die eigene Tasche wirtschafte. H. habe sich nicht deshalb außerhalb des ihm von der Beklagten zugewiesenen Aufgabenbereichs bewegt , weil die Art der Einzahlung auf Schwarzgeld hindeutete; seine Aufgabe sei es gewesen, Geldanlagen zu vermitteln, unabhängig von der Herkunft der Gelder. Daß die Kläger - wie von der Beklagten behauptet - mit der Geldanlage eine (weitere) Steuerhinterziehung beabsichtigt hätten, stehe nicht fest. Die Anlage habe nicht anonym, sondern im Namen der Kläger - somit nachprüfbar für die Finanzverwaltung - vorgenommen werden sollen. Mit der Stückelung der Einzahlungen hätten die Kläger nur den Zweck verfolgt, Nachfragen über die Herkunft des Geldes zu vermeiden, woraus sich aber nicht ergebe, daß auch in Zukunft steuerpflichtige Zinseinnahmen nicht versteuert werden sollten.
Andererseits, so führt das Berufungsgericht weiter aus, se i den Klägern ein erhebliches Mitverschulden vorzuwerfen. Sie seien in Geldangelegenheiten nicht unerfahren gewesen und hätten bei etwas Achtsamkeit merken müssen, daß mit dieser Geldanlage etwas nicht stimmte. Sie hätten nach eigenen Angaben keine schriftlichen Unterlagen über die Art derselben erhalten. Außerdem hätten den Klägern auch die Diskrepanzen hinsichtlich der Einzahlungsmodalitäten in dem Schreiben vom 19. November 1998 und dem unterschriebenen Antrag an die D. auffallen und zur Nachfrage Anlaß geben müssen.
Für unangebracht hält es das Berufungsgericht, die den Klägern anzulastende - als grob anzusehende - Fahrlässigkeit im Hinblick auf den Vorsatz H. 's ganz außer acht zu lassen und der Beklagten die alleinige Haftung aufzubürden. Das von der Beklagten zu vertretende vorsätzliche Verhalten H. 's könne anders gewichtet werden als ein eigenes Verhalten der Beklagten , da H. nur als Erfüllungsgehilfe gehandelt habe. Der Beklagten das mit der Einschaltung des Erfüllungsgehilfen verbundene "Personalrisiko" nach § 278 BGB allein aufzubürden, sei problematisch, wenn dem Gläubiger die Einschaltung und die Person des Erfüllungsgehilfen erkennbar seien und er diesen somit selbst auch aussuche. Vorliegend hätten die Kläger sich wegen der Geldanlage an den selbständigen Handelsvertreter H. gewandt, der ihnen aus früheren Vertragsbeziehungen mit der Beklagten bekannt gewesen sei. Er habe sein Geschäft in eigenen Räumlichkeiten geführt, ohne einer direkten Aufsicht der Beklagten zu unterstehen. Seine Tätigkeit habe er weitgehend eigenständig gestaltet. Die Kläger hätten zu ihm aus mehrjähriger Zusammenarbeit im Rahmen der Abwicklung von Erstattungen von Arzt- und Krankenhausrechnungen Vertrauen gehabt. Dieses Vertrauen habe sich sowohl auf seine Tätigkeit für die Beklagte als auch auf seine Person gegründet. Durch den direkten Kontakt sei es den Klägern eher als der Beklagten möglich gewesen, das Fehlverhalten zu bemerken und darauf zu reagieren.
Zusammenfassend hält das Berufungsgericht eine Haftung d er Beklagten in Höhe von 60 % für angemessen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Rechtsfehlerfrei ist der, von der Beklagten mit ihrer Revision in erster Linie angegriffene, Standpunkt des Berufungsgerichts, daß die Beklagte sich das Verschulden ihres Generalagenten als ihres Erfüllungsgehilfen im Rahmen des sich zwischen den Parteien anbahnenden Vertragsverhältnisses gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß und deshalb den Klägern grundsätzlich - vorbehaltlich ihres Mitverschuldens - zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Die auch von der Revision als maßgeblich herausgestellte P rüfung, ob zwischen der schadenstiftenden Handlung des Gehilfen und den ihm übertragenen Aufgaben ein unmittelbarer innerer Zusammenhang besteht (Hinweis auf BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95 - NJW 1997, 1233, 1234 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90 - NJW 1991, 3208, 3209 f und Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854, 1856), ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Die betreffende Beurteilung des Berufungsgerichts ist erschöpfend und im Ergebnis naheliegend. Rechtliche Fehler vermag die Revision an dieser Beurteilung nicht aufzuzeigen. Der von ihr hervorgehobene - vom Berufungsgericht nicht verkannte - Umstand, daß H. durch sein Handeln die Kläger bei ihrem Vorhaben unterstützt hat, "in Luxemburg geparkte Schwarzgeldbeträge unter Umgehung der Steuerbehörde wieder dem deutschen Kapitalmarkt zuzuführen", ist kein wertender Gesichtspunkt, der den Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich ausschließt , den H. gegenüber (angehenden) Vertragspartnern der Beklagten wahrzunehmen hatte. Zu diesem Aufgabenbereich gehörte die Obhut hinsichtlich sämtlicher Gelder, die von Kunden der Beklagten - aus welcher Quelle auch immer - für eine von der Beklagten vertriebene Vermögensanlage einge-
zahlt wurden. Der Umstand, daß H. keine Inkassovollmacht der Beklagten bzw. derD. besaß und die Kläger dies aus dem Aufdruck auf dem bei dem Geschäft unterzeichneten Antragsformular auch hätten erkennen können, steht dem nicht entgegen.
Soweit die Revision darauf abstellt,H. habe sc hon deswegen nicht mehr im Rahmen des ihm von der Beklagten übertragenen Aufgabenbereichs gehandelt, weil er für die Kläger erkennbar gesetzwidrig gehandelt habe und evident gesetzwidriges Verhalten generell nicht im Aufgabenbereich eines Erfüllungsgehilfen liege, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten für einen solchen Schluß. Das Berufungsgericht hat nicht festzustellen vermocht, daß mit der Geldanlage eine Steuerhinterziehung beabsichtigt war. Seine tatrichterliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei.
2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden der Kläger mitgewirkt hat (§ 254 Abs. 1 BGB).

a) Die Revision der Kläger macht zwar geltend, die Ann ahme einer beachtlichen Fahrlässigkeit der Kläger werde nicht durch entsprechende Feststellungen getragen. Es ist aber festgestellt, daß die Kläger H. außerordentlich große Geldsummen anvertraut haben, ohne auch nur annähernd über die Art der Geldanlage informiert zu sein und ohne sich um die schriftlichen Hinweise hinsichtlich der Einzahlungskonten auf dem Schreiben vom 19. November 1998 einerseits und auf dem Antragsformular andererseits zu kümmern. Wenn der Tatrichter diese Verhaltensweise als (grob) fahrlässig eingestuft hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.


b) Nichts anderes gilt, soweit die Revision der Kläger a nführt, deren Sorgfaltsverstöße seien für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden. Nach dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die Kläger, wenn sie nicht so sorglos wie festgestellt gewesen wären, sich nicht, wie geschehen, H. ausgeliefert und ihr Geld verloren hätten.

c) Die weitere Beanstandung der Revision der Kläger, e in Mitverschulden derselben könne nicht damit begründet werden, daß die Kläger H. "als Person" vertraut hätten, richtet sich gegen Ausführungen im Berufungsurteil, die im wesentlichen nicht das Mitverschulden der Kläger als solches betreffen, sondern die Abwägung des Sorgfaltsverstoßes der Kläger mit der von der Beklagten zu vertretenden Pflichtverletzung H. 's (dazu nachfolgend 3).
3. Das Berufungsurteil enthält schließlich auch bei der Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge keinen durchgreifenden Mangel.
Diese Abwägung ist ebenfalls grundsätzlich Aufgabe des Ta trichters. Das Revisionsgericht ist auf die Nachprüfung beschränkt, ob der Abwägung rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde liegen und ob der Tatrichter alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Februar 1965 - III ZR 170/63 - NJW 1965, 962, 964 und BGH, Urteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00 - WM 2002, 2473, 2476 m.w.N.).

a) Einen derartigen Rechtsfehler vermag die Revision de r Beklagten nicht darzulegen, deren Ausführungen im Kern nur den Versuch enthalten, ihre eigene Würdigung, wonach ein weit überwiegendes Verschulden der Klägerin vorliege, das eine Haftung der Beklagten ausschließe, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle der Bewertung des Tatrichters zu setzen. Der Ansatz einer Haftungsquote von 60 % zu Lasten der Beklagten ist indessen nicht zu beanstanden.

b) Andererseits vermag auch die Revision der Kläger, was die zu ihren Lasten angenommene Mithaftungsquote von 40 % angeht, keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Ohne Erfolg rügt sie, das Berufungsgericht sei nicht in hinreichendem Umfang der Frage nachgegangen, ob hier das Mitverschulden der - nur fahrlässig handelnden - Geschädigten wegen des vorsätzlichen Handelns des Generalagenten der Beklagten zurücktreten müsse.
aa) Das Berufungsgericht hat erkannt, daß zwar regelmäß ig ein nur fahrlässiges Verhalten hinter einem vorsätzlichen Verhalten zurücktritt (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82 - NJW 1984, 921, 922 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310, 311), daß dieser Grundsatz aber nicht anzuwenden ist, wenn die vorsätzliche Schädigung von einem Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB begangen worden ist (BGH, Urteile vom 18. Oktober 1965 - VII ZR 203/63 - DB 1966, 147, 148, 2. Februar 1984 - I ZR 228/81 - NJW 1984, 2087, 2088, 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90 - NJW 1991, 3208, 3210 und 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96 - NJW 1997, 2236, 2238). Der tragende Gesichtspunkt hierfür liegt darin, daß einem nach § 278 BGB ebenso wie einem nach § 831 BGB haftenden Geschäftsherrn bei Arglist seines Erfüllungs - oder Verrichtungsgehilfen nicht angelastet werden kann, selbst arglistig
gehandelt zu haben (zu § 831 siehe schon RGZ 157, 228, 233). Auf die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Differenzierung, je nachdem, ob die Person des eingeschalteten Erfüllungsgehilfen dem Gläubiger erkennbar ist oder nicht, und ob der Gläubiger bereits persönliches Vertrauen zu dem Erfüllungsgehilfen des Schuldners gefaßt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
bb) Nicht ausdrücklich in den Blick genommen hat das Beruf ungsgericht bei der Abwägung nach Maßgabe von § 254 BGB allerdings, ob das (vorsätzliche ) Handeln des Schädigers H. der Beklagten gemäß § 31 BGB anzulasten war. Wäre § 31 BGB anzuwenden gewesen, so hätte zu Lasten der Beklagten (wieder) der Grundsatz eingreifen können, daß fahrlässiges Verhalten gegenüber vorsätzlichem Verhalten nicht zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 aaO S. 3210). Ein durchgreifender Mangel des Berufungsurteils liegt aber darin, daß es § 31 BGB nicht erörtert hat, nicht.
Die Rechtsprechung hat zwar über den Wortlaut der §§ 3 0, 31 BGB hinaus eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so daß sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (s. die Nachweise in dem Senatsurteil vom 5. März 1998 aaO S. 1856). Der diesbezügliche Tatsachenvortrag der Kläger, auf den ihre Revision verweist, erschöpfte sich aber in der pauschalen - später nirgends näher erläuterten und vertieften - Behauptung in der Klageschrift, H. sei "Repräsentant der Beklagten" gewesen; er habe "wesentliche Funktionen erfüllt, die für die allgemeine Betriebsregelung der Beklagten bedeutsam
war(en)". Insbesondere im Hinblick darauf, daß H. nicht einmal Abschlußvollmachten und Inkassobefugnisse besaß - was zunächst einmal gegen eine Repräsentantenhaftung in seiner Person spricht (vgl. Senatsurteil vom 5. März 1998 aaO S. 1856) -, war dieses Vorbringen so inhaltsleer, daß der Tatrichter keinen Anlaß hatte, dem nachzugehen. Ebensowenig gab - entgegen der Revision - der Tatsachenvortrag der Kläger Grund zur Prüfung, eine Haftung der Beklagten entsprechend § 31 BGB deshalb in Betracht zu ziehen, weil ihre Geschäftsführung nicht durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür gesorgt hatte,
die Tätigkeit ihrer Handelsvertreter ausreichend zu überwachen, oder weil sie einen für den fraglichen Aufgabenkreis zuständigen Vertreter nicht berufen hatte (vgl. Senatsurteil aaO S. 1857 mit den dortigen Hinweisen).
Schlick Wurm Streck
Galke Herrmann

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Durch die Satzung kann bestimmt werden, dass neben dem Vorstand für gewisse Geschäfte besondere Vertreter zu bestellen sind. Die Vertretungsmacht eines solchen Vertreters erstreckt sich im Zweifel auf alle Rechtsgeschäfte, die der ihm zugewiesene Geschäftskreis gewöhnlich mit sich bringt.

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.