Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 16. März 2018 - 5 U 191/16

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem am 25. März 2009 über das Vermögen der a. GmbH eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin betrieb in E. eine Modeboutique. Die Beklagte war Geschäftsführerin der Schuldnerin. Die Bilanz der Schuldnerin wies seit Ende des Jahres 2004 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens stets einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag aus. Nachdem die Schuldnerin erstmals im August 2005 ihre Miete nicht mehr bezahlen konnte, erhöhten sich bis August 2008 die unbezahlten Mietverbindlichkeiten der Schuldnerin auf ca. 30.000 €. Die Vermieterin kündigte das Mietverhältnis zum 26. September 2008 fristlos. Die Beklagte führte den Geschäftsbetrieb bis 17. Dezember 2008 fort.

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Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit 31. Dezember 2007 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Gestützt auf § 64 Abs. 2 GmbHG aF verlangt er von der Beklagten in Höhe von 91.038,90 € Ersatz wegen Zahlungen im Jahr 2008. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 88.842,09 € stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Verfahren des ersten Rechtszugs leide an einem wesentlichen Fehler, auf dem das Urteil beruhe. Dem Verfahren mangele es insbesondere an der Durchführung der notwendigen Beweiserhebung und einer vollständigen Berücksichtigung des von der Beklagten vorgebrachten Sachvortrags. Aus der Handelsbilanz der Schuldnerin ergebe sich zwar zum 31. Dezember 2007 ein durch Eigenkapital nicht gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 47.806,99 € und damit eine rechnerische Überschuldung. Der Kläger habe auch zunächst seiner Darlegungslast dadurch genügt , dass er vorgetragen habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen Veräußerungswerte bei der Schuldnerin vorhanden gewesen. Das Landgericht sei aber unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt habe. Das habe zur Folge, dass der Kläger nunmehr hätte beweisen müssen, dass keine stillen Reserven bei der Schuldnerin vorhanden gewesen seien. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt, da das Landgericht keine Feststellungen zu der Höhe des Liquiditätswerts der stillen Reserven getroffen habe. Darin sei ein Verfahrensverstoß des erstinstanzlichen Gerichts zu sehen, da von einer rechnerischen Überschuldung nur ausgegangen werden könne, wenn der Insolvenzverwalter beweise, dass stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte nicht vorhanden gewesen seien.

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Das Urteil stelle sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der Erstattungsanspruch könne derzeit nicht darauf gestützt werden, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bestanden hätte. Die Beklagte habe behauptet, dass am 31. Dezember 2007 keine Verbindlichkeiten der Schuldnerin fällig gewesen seien und durch die von der Schuldnerin monatlich erzielten Umsätze in Höhe von 22.000 € sämtliche Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen hätten beglichen werden können. Diesen Vortrag habe das Landgericht übergangen, da es keine Feststellungen hierzu getroffen habe.

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II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach dieser Vorschrift an das erstinstanzliche Gericht sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt.

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1. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung liegen schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen Verfahrensfehler des Landgerichts angenommen hat.

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a) Eine Zurückverweisung an das Erstgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine die Instanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 11 mwN).

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b) Nach diesen - vom Berufungsgericht verkannten - Grundsätzen liegt kein Verfahrensfehler des Erstgerichts vor. Das Berufungsgericht hat dies zu Unrecht angenommen, weil es die Frage, ob dem Erstgericht ein wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen ist, rechtsfehlerhaft nicht aufgrund des allein maßgeblichen materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts beantwortet, sondern dieser Beurteilung seinen eigenen materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt hat. Das Berufungsgericht sieht den Fehler des Landgerichts in dessen Annahme, die Beklagte habe - mangels hinreichender Substantiierung ihres Vortrags - ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Es hält demgegenüber das Vorbringen für ausreichend substantiiert und sieht darin, dass das Landgericht deshalb eine noch nicht spruchreife Sachentscheidung getroffen hat, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

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Dadurch, dass das Landgericht andere Anforderungen an den Grad der Substantiierung gestellt hat, hat es jedoch nicht im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verfahrensfehlerhaft gehandelt. Bewertet das Berufungsgericht - wie hier - das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstge- richt, indem es z.B. an die Schlüssigkeit oder die Substantiierungslast andere Anforderungen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung berechtigender wesentlicher Verfahrensmangel des Erstgerichts auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGH, Urteil vom 14. März 1988 - II ZR 302/87, ZIP 1988, 1000, 1001; Urteil vom 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318; Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 14 mwN; Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, ZIP 2013, 1642 Rn. 10). Das Landgericht hat auch nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Sachvortrag der Beklagten zu den angeblichen stillen Reserven blieb nicht unbeachtet, sondern wurde zur Kenntnis genommen und als nicht ausreichend substantiiert angesehen.

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2. Die Zurückverweisung durch das Berufungsgericht leidet an einem weiteren Mangel. Es fehlt an einer hinreichenden Begründung im Berufungsurteil , weshalb das Berufungsgericht die nach seiner Auffassung erforderliche Beweisaufnahme nicht selbst durchgeführt, sondern die Sache an das Landgericht zurückverwiesen hat.

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a) Voraussetzung der Zurückverweisung ist, dass aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, ZIP 2013, 1642 Rn. 9). Das Berufungsgericht ist gehalten, nachprüfbar darzulegen, inwieweit eine noch ausstehende Beweisaufnahme so aufwändig oder umfangreich ist, dass sie eine Zurückverweisung rechtfertigt. Dabei hat es eine Abwägung zwischen der mit einer Zurückverweisung verbundenen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens auf der einen und dem Interesse an der Wahrung des vollen Instanzenzuges auf der anderen Seite vorzu- nehmen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 16; Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 291/10, VersR 2011, 1392 Rn. 23).

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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beweisaufnahme wäre umfangreich und würde zu einer mit der Neukonzeption des Berufungsverfahrens unvereinbaren, erstmaligen Beweisaufnahme an Stelle der ersten Instanz führen. Eine hinreichende Darlegung des Berufungsgerichts, warum die nach seiner Auffassung erforderliche Beweisaufnahme umfangreich sein werde, sowie eine darauf gestützte Abwägung fehlen jedoch. Eine Beweisaufnahme kann aufgrund der Zahl der Zeugen oder Sachverständigen oder des Umfangs der Fragen umfangreich sein (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 15). Allein der Umstand, dass nach Auffassung des Berufungsgerichts ein Sachverständigengutachten einzuholen ist, rechtfertigt die Annahme einer umfangreichen oder aufwändigen Beweisaufnahme nicht (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 16).

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Eine Beweisaufnahme auf der Grundlage der Würdigung des Berufungsgerichts , die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen, und eines nach einem Hinweis auf die insoweit gegenüber dem Landgericht geänderte Einschätzung gegebenenfalls ergänzten und unter Beweis gestellten Vorbringens des Klägers zum Fehlen stiller Reserven beträfe allein die Bewertung von zwei Bilanzposten, nämlich der Ladeneinrichtung und des Warenbestands , dessen Einkaufswert bekannt ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der Liquidationswert dieser Vermögensgegenstände sich bei dieser Ausgangslage durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht leicht klären ließe, sondern insoweit eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich würde.

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III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner fehlerhaften Rechtsauffassung folgerichtig keine tatrichterlichen Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 64 Abs. 2 GmbHG aF getroffen hat, wird es dies nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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1. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der Überschuldungsprüfung rechtfertigen nicht die Annahme, die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen.

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a) Im Ausgangspunkt richtig hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass bei der Prüfung, ob eine Überschuldung nach § 19 InsO gegeben ist, einer vom Insolvenzverwalter vorgelegten Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zukommt. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Geschäftsführer insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9; Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 11; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn.33; Beschluss vom 31. Mai 2011 - II ZR 106/10, ZIP 2011, 1410 Rn. 4). Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weist die vom Kläger vorgelegte Handelsbilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2007 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 47.806,99 € auf. Das Berufungsgericht geht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass der Kläger seiner Darlegungslast durch den Vortrag genügt habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte bei der Schuldnerin vorhanden gewesen.

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b) In dieser Situation ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33; Beschluss vom 31. Mai 2011 - II ZR 106/10, ZIP 2011, 1410 Rn. 4). Hierzu reicht es indes nicht aus, lediglich von der Handelsbilanz abweichende Werte zu behaupten. Der in Anspruch genommene Geschäftsführer hat vielmehr substantiiert zu stillen Reserven oder sonstigen in der Handelsbilanz nicht abgebildeten Werten vorzutragen.

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Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen ausreichend substantiierten Vortrag der Beklagten nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat es ausreichen lassen, dass die Beklagte behauptet hat, den aus der Handelsbilanz ersichtlichen Verbindlichkeiten in Höhe von 28.555,06 € hätten Waren (Kleidungsstücke) in einem Gesamteinkaufswert in Höhe von 38.816,44 € gegenübergestanden. Der bilanzierte Einkaufswert der Ware lag indes bei 34.026,30 €, so dass sich insoweit nur eine für die Feststellung der Überschuldung unerhebliche Differenz von 4.790,44 € ergibt. Sollte das Berufungsgericht an dieser Stelle - was sich seiner Begründung nicht entnehmen lässt - den von der Revisionserwiderung aufgezeigten Vortrag der Beklagten im Blick gehabt haben, der wahre Wert der Kleidungsstücke habe bei 83.364 € gelegen, hätte es näherer Erläuterung bedurft, wie ein der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechender Aufschlag von 145 % auf den bilanzierten Wareneinkaufswert als Liquidationswert hätte realisiert werden sollen. Soweit das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten, hinsichtlich des Werts der Ladeneinrichtung habe eine weitere stille Reserve in Höhe von 20.000 € bestanden, als ausreichend substantiiert angesehen hat, ist dies nicht nachvollziehbar. Insbesondere angesichts des Umstands, dass die Einrichtungsgegenstände unter Verantwortung der Beklagten letztlich für 500 € veräußert wurden, wäre eine nähere Darlegung zu deren Zeitwert erforderlich gewesen. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben werden müssen, hierzu ergänzend vorzutragen.

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2. Sollte das Berufungsgericht eine Überschuldung verneinen, wird es sich mit den Ausführungen der Parteien in der Revisionsinstanz zur Zahlungsunfähigkeit auseinanderzusetzen haben. Der Senat weist vorsorglich auf Folgendes hin:

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Nachdem die Schuldnerin erstmals im August 2005 ihre Miete nicht mehr hat bezahlen können, waren bis August 2008 offene Mietverbindlichkeiten in Höhe von 30.000 € aufgelaufen. Der Entwicklung dieser Außenstände wird gegebenenfalls Beachtung zu schenken sein, da die Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in Betracht kommen kann. Danach ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dafür reicht ein nach außen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus, auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Sogar die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 24; Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 9).

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem am 10. Januar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. mbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die drei Beklagten sind die Gesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Diese führte Bildungsmaßnahmen im Auftrag der Arbeitsverwaltung durch. Im Jahr 2003 erzielte sie auf der Grundlage eines - zunächst vorläufigen - Jahresabschlusses einen Bilanzgewinn in Höhe von 490.609,31 €. Die Beklagten beschlossen eine Vorabgewinnausschüttung in Höhe von 480.000 € und zahlten am 16. Januar 2004 den entsprechenden Nettobetrag an sich und die damit verbundenen Steuern an das Finanzamt aus.

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Durch die sog. Hartz-Gesetze in den Jahren 2003 und 2004 änderte sich das Vergabeverfahren für die Bildungsmaßnahmen der Insolvenzschuldnerin. Im März 2004 gelang es ihr nicht, in dem neuen Verfahren oder freihändig entsprechende Aufträge zu erhalten. Daraufhin beschlossen die Beklagten am 1. Juni 2004, die Insolvenzschuldnerin zum 31. August 2004 aufzulösen.

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Am 4. Juni 2004 veräußerten die Beklagten die Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin an eine Verwertungsgesellschaft und schlossen darüber einen Leasingvertrag ab (Sale-and-lease-back). Am 1. Juli 2004 gründeten sie die Wirtschaftsakademie K. AG & Co. KG (im Folgenden: Wirtschaftsakademie ), deren Kommanditisten sie - zunächst neben der Insolvenzschuldnerin - wurden und an deren Komplementärin, der J. AG, sie ebenfalls mehrheitlich beteiligt waren. Die Wirtschaftsakademie trat - bis auf eine Ausnahme - in die Mietverträge der Insolvenzschuldnerin, in den Leasingvertrag über die Geschäftsausstattung und in einen Leasingvertrag über das Geschäftsfahrzeug ein und übernahm die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin.

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Am 6. Dezember 2004 beantragten die Beklagten die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit.

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Der Kläger ist der Auffassung, die Maßnahmen der Beklagten stellten insgesamt einen existenzvernichtenden Eingriff in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin dar. Deshalb seien die Beklagten verpflichtet, Schadensersatz in Höhe der voraussichtlich zu berücksichtigenden Forderungsanmeldungen von 258.454,77 € und der Kosten des Insolvenzverfahrens von 70.305,57 € zu zahlen, zusammen 328.760,34 €.

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Hilfsweise macht der Kläger geltend, die Gewinnausschüttung im Januar 2004 sei in Höhe von 237.966,07 € unzulässig gewesen, weil insoweit kein freies , die Stammkapitalziffer von 205.539,34 € übersteigendes Vermögen der Insolvenzschuldnerin vorhanden gewesen sei. Insoweit ist unstreitig, dass zum Zeitpunkt der Gewinnausschüttung Darlehen der Insolvenzschuldnerin an ihre Gesellschafter in Höhe von zusammen 136.058,34 € und an die J. AG in Höhe von 112.516,54 € offen standen und in dem vorläufigen Jahresab- schluss 2003 ausgewiesen waren. Diese Darlehen sind später in Höhe von 120.000,00 € und 112.516,54 € zurückgezahlt worden. Der Kläger meint, die Darlehensrückzahlungsansprüche hätten im Rahmen der Gewinnausschüttung bei der Prüfung, ob dadurch eine Unterbilanz entstanden sei, nicht berücksichtigt werden dürfen. Damit verringere sich der ausschüttungsfähige Betrag auf 242.033,93 € (= 696.148,65 € in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital abzüglich 205.539,34 € Stammkapital abzüglich 248.575,38 € Darlehen an Gesell- schafter bzw. mit ihnen verbundene Unternehmen). Von der Gewinnausschüt- tung in Höhe von 480.000 € seien also 237.966,07 € zu Unrecht erfolgt.

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Das Landgericht hat der auf gesamtschuldnerische Zahlung von 328.760,34 € gerichteten Klage in Höhe von 39.322,02 € pro Beklagten als Ein- zelschuldner - zusammen 117.966,06 € - stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil auf die Berufung der Beklagten dahin abgeändert, dass die Beklagten als Einzelschuldner jeweils nur 5.352,95 € zu zahlen haben, zusammen 16.058,85 €. Im Übrigen hat es die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

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Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, der sein Klagebegehren in vollem Umfang aufrechterhält.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Klägers hat nur teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht durfte die Klage aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht abweisen, soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 237.966,07 € nebst Zinsen zu verurteilen. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

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I. Dem Kläger steht kein Anspruch in Höhe von 328.760,34 € aus § 826 BGB in der Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs zu.

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1. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. November 2010 - 16 U 71/09, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung insoweit ausgeführt: Ein für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs erforderlicher missbräuchlicher Entzug von Vermögen könne nicht festgestellt werden. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden der Beklagten. Zum Zeitpunkt der Gewinnausschüttung am 16. Januar 2004 sei ein finanzielles Scheitern der Insolvenzschuldnerin für die Beklagten nicht absehbar gewesen. Die Insolvenzschuldnerin habe im Gegenteil gute Umsätze erzielt, weil sie die nach den Reformgesetzen erforderliche Qualifizierung bereits besessen habe. Für die Folgezeit sei zwar zu berücksichtigen, dass eine Verlagerung des Geschäftsbe- triebs auf eine den Gesellschaftern nahestehende andere Gesellschaft den Schluss auf eine "Selbstbedienung" zulassen könne. Hier fehle es aber an ausreichendem Vortrag des Klägers. Weder sei dargetan, dass eine Liquidation in der von den Beklagten durchgeführten Weise von vornherein wirtschaftlich aussichtslos gewesen sei. Noch reiche der Umstand, dass die Betriebsausstattung für einen geringeren Betrag als den Buchwert veräußert und für den Gebrauch des Firmenbestandteils "K. " kein Entgelt von der Wirtschaftsakademie gefordert worden sei. Der Kläger habe nicht dargelegt, welche Beträge insoweit hätten erzielt werden können. Auch die Übertragung der Miet- und Arbeitsverhältnisse auf die Wirtschaftsakademie belege einen Eingriff im Sinne des § 826 BGB nicht. Im Gegenteil sei die Insolvenzschuldnerin dadurch von weiteren Verbindlichkeiten entlastet worden.

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2. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern.

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a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 23 ff. - Trihotel) - wobei im Liquidationsstadium ausreicht, dass der Vermögensentzug gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstößt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 39 f. - Sanitary). Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 - Trihotel). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.

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b) Derartige Rechtsfehler vermag die Revision hier nicht aufzuzeigen.

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aa) Das gilt zum einen für die Ausschüttung im Januar 2004. Zu diesem Zeitpunkt konnten die Beklagten nach der rechtsfehlerfreien - und von der Revision auch nicht angegriffenen - Feststellung des Berufungsgerichts noch davon ausgehen, dass die Insolvenzschuldnerin die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beauftragung nach den Hartz-Gesetzen erfüllte und daher der Geschäftsbetrieb fortgesetzt werden konnte.

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bb) Aber auch bezüglich der Würdigung der nach dem Auflösungsbeschluss getroffenen Maßnahmen der Beklagten zeigt die Revision keine durchgreifenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf.

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Infolge des Auflösungsbeschlusses vom 1. Juni 2004 waren die Beklagten als Liquidatoren gemäß § 70 GmbHG verpflichtet, die laufenden Geschäfte der Insolvenzschuldnerin zu beenden, die Vermögensgegenstände der Insolvenzschuldnerin zu veräußern und mit dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen. Dass sie damit sofort begannen und nicht erst das Wirksamwerden des Auflösungsbeschlusses zum 31. August 2004 abwarteten, ist unschädlich. Die Beklagten waren jedenfalls nicht verpflichtet, den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin fortzuführen. Sie durften auch einen im Wesentlichen gleichartigen Geschäftsbetrieb in der Rechtsform einer anderen Gesellschaft, nämlich der Wirtschaftsakademie, aufnehmen. Beschränkungen ergeben sich in der Liquidation der Altgesellschaft lediglich insoweit, als keine Maßnahmen getroffen werden dürfen, die gegen die gläubigerschützenden Vorschriften der §§ 70, 73 GmbHG oder - im Zusammenhang mit dem Eintritt der Insolvenzreife - gegen § 15a InsO, § 64 GmbHG verstoßen oder sonst die Gläubiger der Altgesellschaft benachteiligen. Das Gesellschaftsvermögen darf nicht unter Wert auf die Neugesellschaft übertragen werden mit der Folge, dass die Gläubiger der Altgesellschaft leer ausgehen. Diese Voraussetzungen hat der Insolvenzverwalter darzulegen.

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Das ist hier nicht in ausreichendem Maße geschehen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat. Die Veräußerung der Geschäftsausstattung im Rahmen des Sale-and-lease-back-Verfahrens an die Verwertungsgesellschaft B. GmbH und die Übertragung der Miet-, Leasing - und Dienstverhältnisse auf die Wirtschaftsakademie bzw. den Interessenten für das Mietverhältnis in R. dienten dem Liquidationszweck, den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldner zu beenden. Das Berufungsgericht hat zutreffend gesehen, dass eine Verlagerung des Geschäftsbetriebs mit seinen Vermögenswerten auf eine von den Gesellschaftern abhängige andere Gesellschaft den Schluss auf eine "Selbstbedienung" im Sinne der Existenzvernichtungshaftung nahelegt. Es hat aber aufgrund des Vortrags des Klägers nicht festzustellen vermocht, dass die Verwertung der Vermögensgegenstände der Insolvenzschuldnerin kompensationslos erfolgt oder eine geordnete Abwicklung der Insolvenzschuldnerin auf diese Weise von vornherein nicht möglich und damit betriebswirtschaftlich unvertretbar gewesen wäre.

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Die Übernahme der Miet-, Leasing- und Mitarbeiterverträge hat schon deshalb nicht zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt, weil sie dadurch von der Pflicht zur weiteren Zahlung der Mieten und Vergütungen entlastet worden ist. Der Vorwurf, die Beklagten hätten nur die "günstigen" Mietverhältnisse auf die Wirtschaftsakademie übertragen, den "ungünstigen" Vertrag für R. dagegen bei der Insolvenzschuldnerin belassen, ist unbe- gründet, weil die Beklagten auch für das Objekt in R. einen Nachmietinteressenten gefunden haben.

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Dass die Geschäftsausstattung in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 200.498 € verbucht war, aber nur für 70.000 € an die B. GmbH veräußert worden ist, reicht für die Annahme eines Verkaufs unter Wert nicht aus. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger nicht vorgetragen hat, welcher Preis bei einer Verwertung im Rahmen einer Liquidation hätte erzielt werden können. Dieser Preis entspricht nicht zwingend dem Buchwert.

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Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Firmenwert der Insolvenzschuldnerin in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 mit 86.711 € angegeben sei, die Beklagten für die Übertragung des good will und insbesondere des Firmenbestandteils "K. " auf die Wirtschaftsakademie aber keine Gegenleistung vereinbart hätten. Auch insoweit zeigt die Revision nicht auf, dass der Kläger einen Preis behauptet hätte , der für den Geschäftsbetrieb einschließlich des Firmenbestandteils in der konkreten wirtschaftlichen Lage hätte erzielt werden können.

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II. Der Kläger hat aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts möglicherweise einen Anspruch in Höhe von 237.966,07 € aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG (vgl. zur Anspruchsgrundlagenkonkurrenz mit dem Anspruch aus existenzvernichtendem Eingriff BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 40 - Trihotel), für den die Beklagten als Gesamtschuldner haften.

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1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung zu dem Anspruch aus § 31 GmbHG im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Darlehen, welche die Insolvenzschuldnerin den Beklagten und der von ihnen beherrschten J. AG in Höhe von 136.058,34 € und 112.516,54 € gewährt habe, dürften nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. November 2003 - II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 - "Novemberurteil") bei der Prüfung, ob die Gewinnausschüttung vom 16. Januar 2004 das Gesellschaftsvermögen unter die Stammkapitalziffer abgesenkt habe, nicht berücksichtigt werden. Denn die Gesellschaft habe ihren Gesellschaftern nach damaligem Recht keine Darlehen zu Lasten des Stammkapitals gewähren dürfen, selbst wenn der Darlehensrückzahlungsanspruch vollwertig gewesen wäre. Zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe seien die Darlehen hier zwar nicht zu beanstanden gewesen. Durch die Gewinnausschüttung vom 16. Januar 2004 sei die Insolvenzschuldnerin aber, wenn man die Darlehensrückzahlungsansprüche gegen die Beklagten und die J. AG in der Handelsbilanz der Insolvenzschuldnerin nicht aktiviere, in Höhe von 237.966,07 € in eine Unterbilanz geraten. Damit sei ein Erstattungsanspruch aus § 31 GmbHG in dieser Höhe entstanden. Da aber die Beklagten und die J. AG die Darlehen später in Höhe von 120.000,00 € und 112.516,54 € zurückgezahlt hätten, sei auch der Erstattungs- anspruch aus § 31 GmbHG insoweit erloschen. So verbleibe noch ein Restanspruch aus § 31 GmbHG in Höhe von insgesamt 16.058,34 €, der zu einer anteiligen Haftung der Beklagten in Höhe von jeweils 5.352,95 € führe.

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2. Das Berufungsurteil beruht insoweit auf Rechtsfehlern.

25

a) Unzutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, nach der Rechtsprechung des Senats seien Darlehensrückzahlungsansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter in der Handelsbilanz nicht zu aktivieren, soweit es darum gehe festzustellen, ob eine weitere Ausschüttung an die Gesellschafter zu Lasten der Stammkapitalziffer gehe und damit gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verstoße. Rückzahlungsansprüche aus Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter sind in der Handels- wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren Werten zu aktivieren. Ob aus der Entscheidung des Senats vom 24. November 2003 (II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 - "Novemberurteil") etwas anderes folgt, wie das Berufungsgericht gemeint hat, kann offen bleiben. Denn der Senat hat die in diesem Urteil zur Zulässigkeit von Darlehensvergaben an Gesellschafter aufgestellten Grundsätze - auch für Altfälle - aufgegeben (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS). Ein Darlehen der Gesellschaft an einen Gesellschafter kann danach - wie es der Gesetzgeber in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG nF klargestellt hat - nur dann als verbotene Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens gewertet werden, wenn das Darlehen nicht durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. In diesem Fall kann der Darlehensrückzahlungsanspruch aber schon deshalb nicht mit seinem vollen Nennwert in die Handelsbilanz eingestellt werden, weil er in dem Umfang, in dem eine Rückzahlung ernstlich zweifelhaft ist, nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln in seinem Wert berichtigt werden muss. Danach kommt es für die Anwendung der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG darauf an, ob bei bilanziell zutreffender Bewertung der Darlehensrückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter durch die weitere Ausschüttung eine Unterbilanz entstand oder vertieft wurde.

26

Nichts anderes gilt für das der J. AG gewährte Darlehen. Es ist unabhängig von der Frage, ob die Beklagten auf die J. AG einen beherrschenden Einfluss ausüben konnten, mit seinem wahren Wert zu bilanzieren.

27

b) Da die Beklagten nicht nur Gesellschafter, sondern auch Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin waren, haften sie nicht nur nach § 31 Abs. 1, sondern auch nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG und insoweit als Gesamt- schuldner. Diese zusätzliche Haftung besteht gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG - da die Beklagten als Gesellschafter-Geschäftsführer so zu behandeln sind, als hätten sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung gehandelt - aber nur dann, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich war (vgl. dazu Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9b Rn. 8), wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Dass der Ersatzbetrag jedenfalls später zur Gläubigerbefriedigung erforderlich geworden ist, reicht dagegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 11).

28

c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die (teilweise) Rückzahlung der Darlehen durch die Beklagten und die J. AG zu einem Erlöschen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG geführt hat.

29

Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Anspruch gegen den Gesellschafter aus § 31 Abs. 1 GmbHG - und damit auch die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG - nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital später anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist (BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, BGHZ 144, 336, 340 ff.). Der Senat hat dazu auf die funktionale Nähe des Anspruchs aus § 31 GmbHG zu dem Einlageanspruch der Gesellschaft abgestellt, der ebenfalls nicht dadurch erlischt, dass der Gesellschaft anderweitig Kapital zugeführt wird. Ferner hat er berücksichtigt, dass die Gesellschaft die Möglichkeit haben muss, den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch eine Abtretung wirtschaftlich zu verwerten, und dass diese Möglichkeit vereitelt oder jedenfalls erschwert wird, wenn die Zahlung des Kaufpreises für den Anspruch dazu führen könnte, dass er in Höhe der Kaufpreiszahlung erlischt.

30

Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben würden. Wenn die Darlehensrückzahlungsansprüche der Insolvenzschuldnerin - wie hier zu unterstellen ist - zum Zeitpunkt der Ausschüttung der 480.000 € an die Beklagten nicht werthaltig waren, führte die Ausschüttung zu einem Erstattungs- bzw. Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagten nach § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Daneben hatte die Insolvenzschuldnerin weiterhin die zwar nicht werthaltigen , aber doch weiter bestehenden Ansprüche aus den Darlehensverträgen. Wenn diese Ansprüche dann später - wider Erwarten - erfüllt worden sind, wirkt sich das nur auf die Darlehensverhältnisse aus. Der daneben und unabhängig von diesen Darlehensverhältnissen bestehende Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG wird davon ebenso wenig berührt wie durch eine Verbesserung der Vermögenssituation infolge einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit.

31

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterscheidet sich der vorliegende Fall in einem entscheidenden Punkt von dem der Senatsentscheidung vom 26. Januar 2009 (II ZR 217/07, BGHZ 179, 285) zugrunde liegenden Fall einer Kapitalaufbringung bei einem sogenannten Her- und Hinzahlen. Dort ging es um eine Zahlung, die dem Gesellschafter unter Verstoß gegen die Eigenkapitalbindung nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln gewährt worden war und die demgemäß einen Rückzahlungsanspruch entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG ausgelöst hatte. Da der Einlageanspruch mit Beträgen, die gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften an den Gesellschafter ausgezahlt worden sind, nicht erfüllt werden kann, bestand unabhängig von der Tilgungsbestimmung des Gesellschafters in jenem Fall nur eine Forderung, die durch die Gesellschafterzahlung erfüllt werden konnte, nämlich der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG analog. Im vorliegenden Fall dagegen waren die Darlehen an die Beklagten und die J. AG gerade nicht unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsregeln ausgezahlt worden. Es bestanden somit voneinander unabhängige Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehen und gegebenenfalls auf Erfüllung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG. Deshalb konnte die Rückzahlung der Darlehen auch nur zum Erlöschen der Darlehensansprüche , nicht aber auch des Anspruchs aus § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG führen.

32

d) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt ausfolgerichtig - nicht festgestellt, dass die Darlehensrückzahlungsansprüche nach den bilanzrechtlichen Grundsätzen nicht hätten in voller Höhe aktiviert werden dürfen. Das wird es in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung nachzuholen haben. Gegebenenfalls wird es im Hinblick auf die beantragte gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten weiter prüfen müssen, ob der unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG ausgezahlte Betrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich war.

33

3. Der wahre Wert der bilanzierten Forderungen kann auch nicht aus anderen Gründen offen bleiben. Entgegen der Ansicht der Revision führt eine Berücksichtigung des § 43a GmbHG nicht zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch nach § 31 Abs. 1, § 43 Abs. 3 GmbHG in Höhe von 237.966,07 € unabhängig von der Werthaltigkeit der Darlehensansprüche bestehen würde.

34

a) Die Revision meint, die Darlehensrückzahlungsansprüche der Insolvenzschuldnerin seien bei der Feststellung der Unterbilanz zum Zeitpunkt der Gewinnausschüttung im Januar 2004 deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagten zugleich Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen seien und daher dem Kreditverbot des § 43a GmbHG unterlegen hätten. Danach sei bei einem Darlehen an einen Geschäftsführer von Gesetzes wegen zu unter- stellen, dass der Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig sei. Zwar dürfe das Darlehen ausgereicht werden, wenn genügend ungebundenes Vermögen vorhanden sei. Wenn es später jedoch zu einer Ausschüttung an die Gesellschafter komme, sei der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer bei der Prüfung, ob die Stammkapitalziffer durch die Ausschüttung an die Gesellschafter unterschritten werde, nicht zu berücksichtigen.

35

b) Daran ist richtig, dass § 43a GmbHG nicht nur auf Fremdgeschäftsführer , sondern auch auf - wie hier - Gesellschafter-Geschäftsführer anwendbar ist (BGH, Urteil vom 24. November 2003 - II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 73 f. - "Novemberurteil") und dass nach dieser Vorschrift - abweichend von § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG - der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer bei der Prüfung, ob die an ihn zu zahlende Darlehensvaluta aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, als nicht werthaltig zu unterstellen ist und damit - insoweit - nicht aktiviert werden darf (allg. Meinung, s. etwa Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 24 m.w.N.). Verboten ist nach § 43a GmbHG aber nur ein Darlehen, das bei - unter Berücksichtigung dieser Berechnungsweise - bestehender Unterbilanz ausgereicht wird oder durch dessen Ausreichung eine Unterbilanz entsteht. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, darf auch einem Geschäftsführer oder einer anderen der in § 43a GmbHG erwähnten Führungskräfte ein Darlehen gewährt werden.

36

c) Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob der Darlehensrückzahlungsanspruch auch dann außer Ansatz bleiben muss, wenn es um eine weitere Zahlung an den (Gesellschafter-)Geschäftsführer geht, insbesondere um eine Gewinnausschüttung.

37

aa) Das käme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn sich § 43a GmbHG, wie eine Meinung im Schrifttum annimmt, nur auf den Zeitpunkt der Ausreichung des Darlehens bezieht (so Geßler, BB 1980, 1385, 1389; Lutter, DB 1980, 1317, 1322; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 27; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43a Rn. 10; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 43a Rn. 2; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43a Rn. 11; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a Rn. 4; Koppensteiner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 7; MünchKommGmbHG/Löwisch, § 43a Rn. 16, 32). War zu diesem Zeitpunkt genug freies Vermögen vorhanden, bleibt nach dieser Meinung das Darlehen mit dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt unabhängig von der weiteren Vermögensentwicklung der Gesellschaft zulässig. Es ist wie jedes andere von der Gesellschaft ausgegebene Darlehen zu behandeln. Dann besteht aber auch kein Anlass, den Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Beurteilung weiterer Ausschüttungen außer Ansatz zu lassen.

38

Etwas anderes könnte gelten, wenn man der Meinung folgt, nach der der Rückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer aus einem unter Beachtung des § 43a GmbHG geschlossenen Darlehensvertrag nachträglich nach § 43a GmbHG zur sofortigen Rückzahlung fällig wird, wenn eine Unterbilanz entsteht (so Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43a Rn. 43 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 37 III 6 a; Peltzer, Festschrift Rowedder, 1994, S. 325, 342; Sotiropoulos, GmbHR 1996, 653, 656; Fromm, GmbHR 2008, 537, 540). Nach dieser Meinung könnte es folgerichtig sein, den Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Feststellung einer Unterbilanz dauerhaft außer Betracht zu lassen.

39

bb) Zutreffend ist die zuerst genannte Meinung.

40

Dafür spricht schon der Wortlaut des § 43a, wo allein davon die Rede ist, dass ein Darlehen nicht "gewährt" werden darf. Dem entspricht der Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom 16. April 1980 zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, auf dessen Vorschlag § 43a in das GmbH-Gesetz eingefügt worden ist (BTDrucks. 8/3908, S. 20, 74 f.). Darin heißt es, die Vorschrift erfasse ihrem Wortlaut nach nur Kredite, die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gewährt würden. Das wäre anders, wenn man unter den Begriff der Kreditgewährung auch ein Belassen von Liquidität fassen würde (so K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 37 III 6 a).

41

Auch der Zweck der Vorschrift gebietet keine Ausdehnung auf Vermögensverschlechterungen nach der Auszahlung des Darlehens. Durch § 43a GmbHG wird der Anwendungsbereich des Rechts der Kapitalerhaltung auf die Geschäftsführer und die ihnen gleichgestellten Führungspersonen erweitert. Dabei soll nicht nur ein Absinken des Gesellschaftsvermögens unter die bilanzielle Stammkapitalziffer verhindert, sondern - im Gegensatz zu Darlehen an (Nur-)Gesellschafter nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG - schon der Gefahr eines solchen Absinkens vorgebeugt werden. Das erscheint deswegen gerechtfertigt, weil bei einer derartigen Kreditvergabe die (übrigen) Geschäftsführer die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers beurteilen müssen - bei einer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB sogar der kreditnehmende Geschäftsführer selbst. Damit besteht grundsätzlich die Gefahr, dass die Kreditwürdigkeit nicht mit der erforderlichen Unvoreingenommenheit geprüft wird, gerade auch weil der kreditnehmende Geschäftsführer im Regelfall für etwaige "Gegengeschäfte" mit den prüfenden Geschäftsführern zuständig ist, sich die Adressaten des § 43a GmbHG also gegenseitig (zweifelhafte) Kredite gewähren könnten (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a Rn. 1; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 1; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1296). Diese Situation verändert sich, wenn es im Anschluss an die Kreditvergabe um eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter geht. Der Gewinnanspruch leitet sich nach § 29 GmbHG aus der Handelsbilanz ab, und darin ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer genauso zu aktivieren wie jeder andere Anspruch der Gesellschaft. Zwar besteht auch dann noch die Gefahr, dass die Geschäftsführer den gegen einen von ihnen gerichteten Darlehensrückzahlungsanspruch bei der Aufstellung des Jahresabschlusses in voller Höhe aktivieren , obwohl er wegen zwischenzeitlich aufgetretener Zahlungsprobleme wertberichtigt werden müsste. Dieser Gefahr wird aber dadurch vorgebeugt, dass die Gesellschafter im gesetzlichen Regelfall des § 46 Nr. 1 GmbHG den Jahresabschluss feststellen und daher Anlass haben, sich selbst ein Bild von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des darlehensnehmenden Geschäftsführers oder der gleichgestellten Führungsperson zu verschaffen (Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 258). Angesichts dessen erscheint es nicht angemessen , den Anwendungsbereich des im Verhältnis zur bilanziellen Betrachtungsweise des § 30 GmbHG strengeren § 43a GmbHG auch noch auf die Zeit nach der Darlehensgewährung zu erstrecken.

42

Die von der Revision aufgezeigte Gefahr einer Umgehung des Verbots aus § 43a GmbHG gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Diese Gefahr sieht die Revision darin, dass zuerst ein Darlehen an den Gesellschafter -Geschäftsführer ausgereicht wird, das die Stammkapitalziffer noch nicht berührt und deshalb zulässig ist, und danach eine gleich hohe (Gewinn-) Ausschüttung an den Gesellschafter vorgenommen wird, die bei einer Aktivierung des Darlehensrückzahlungsanspruchs ebenfalls nicht gegen das Kapitalerhaltungsgebot verstößt. Bei der umgekehrten Reihenfolge wäre das Darlehen dagegen unzulässig, weil nach § 43a Satz 1 GmbHG zu unterstellen wäre, dass der Rückzahlungsanspruch nicht werthaltig ist und dadurch eine Unterbilanz entsteht. In derartigen Fallgestaltungen kann es geboten sein, von den oben dargestellten Grundsätzen eine Ausnahme zuzulassen. Das ändert aber nichts an dem für die Normalfälle angemessenen Ergebnis. Dass hier ein solcher Umgehungsfall vorliegen würde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revision macht nicht geltend, dass es dabei Vortrag des Klägers übergangen hätte.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der D. Fleischgroßhandel GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Der Beklagte ist Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Schuldnerin. Das Insolvenzverfahren wurde am 24. Oktober 2007 auf Eigenantrag vom 28. September 2007 eröffnet.

2

Der Kläger begehrt von dem Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG aF Ersatz für Zahlungen in einer Gesamthöhe von 118.280,01 € zzgl. Zinsen, die der Beklagte im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 13. September 2007 vom Geschäftskonto (29.258,72 €) und aus Kassenbeständen (89.021,29 €) der Schuldnerin geleistet hat.

3

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Schuldnerin ab dem 1. Juli 2007 überschuldet war. Während Einigkeit darüber besteht, dass die Verbindlichkeiten der Schuldnerin per 1. Juli 2007 jedenfalls 60.967,13 € betrugen, ist umstritten, ob Verbindlichkeiten aus einem langfristigen Mietvertrag der Schuldnerin ebenfalls - zumindest teilweise - zu passivieren sind. Kein Einvernehmen herrscht weiter über die Aktiva der Schuldnerin zum Stichtag 1. Juli 2007, und zwar zum einen über den Umfang der Forderungen aus Lieferung/Leistung sowie zum anderen darüber, ob ein Betriebskostenguthaben in Höhe von 2.436 € sowie eine Mietkaution in Höhe von 9.400 € im Überschuldungsstatus zu aktivieren sind.

4

Das Landgericht hat den Beklagten unter Vorbehalt seiner Rechte im Insolvenzverfahren antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der insoweit darlegungspflichtige Kläger habe eine Überschuldung zum 1. Juli 2007 nicht dargetan. Auszugehen sei von einem Forderungsbestand der Schuldnerin per 1. Juli 2007 von 39.361,15 € der sich einer vom Kläger nicht hinreichend substantiiert bestrittenen Aufstellung des Beklagten entnehmen lasse. Zu aktivieren sei zudem ein Betriebskostenguthaben i.H.v. 2.436 €, so dass unter Berücksichtung der weiteren Aktiva wie Bar- und Guthabenvermögen sowie des Wertes der Betriebs- und Geschäftsausstattung eine rechnerische Unterdeckung von nur noch 1.169,98 € gegeben sei. Ob diese verbleibende Deckungslücke objektiv durch die Aktivierung des Mietkautionsguthabens i.H.v. 9.400 € zu schließen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls könne dem Beklagten subjektiv nicht vorgeworfen werden, wenn er dieses Kautionsguthaben zumindest zu einem Teil als Vermögen der Schuldnerin angesetzt habe. Eine Passivierung von zukünftigen Mietforderungen komme nicht in Betracht, da der Kläger nicht dargelegt habe, dass zum 1. Juli 2007 keine günstige Fortführungsprognose mehr bestanden habe und deshalb eine Erwirtschaftung der jeweils fälligen Miete aus den Erträgen der Gesellschaft nicht in Betracht gekommen sei.

8

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

Das Berufungsgericht ist sowohl bei der Verneinung einer Überschuldung i.S. des § 19 InsO in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: InsO aF; zur Anwendbarkeit auf Altfälle vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10) als auch bei den Feststellungen zum Verschulden des Beklagten von einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen.

10

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger habe die Überschuldung zum 1. Juli 2007 nicht dargetan.

11

a) Gemäß § 19 Abs. 2 InsO aF liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Aus dem Aufbau des § 19 Abs. 2 InsO aF folgt ohne weiteres, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten in Satz 1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten in Satz 2, der eine positive Fortführungsprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt. Im Haftungsprozess wegen verbotener Zahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF hat die Geschäftsleitung daher die Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich eine günstige Prognose für den fraglichen Zeitraum ergibt (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; zur Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG aF vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 11).

12

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Darlegungs- und Beweislast insoweit dem Kläger auferlegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass es von der Fortführungsprognose abhängen kann, ob Verbindlichkeiten aus schwebenden - d.h. zum Stichtag der Überschuldungsbilanz noch von keiner Vertragspartei vollständig erfüllten - Verträgen , zu denen insbesondere auch Mietverträge gehören können (Uhlenbruck/ Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 19 Rn. 98; K. Schmidt/Bitter in Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Vor § 64 Rn. 43), im Überschuldungsstatus zu passivieren sind (vgl. K. Schmidt/Bitter in Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Vor § 64 Rn. 43; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 19 Rn. 125, Temme, Die Er- öffnungsgründe der Insolvenzordnung, 1997, S. 173 f. mwN; Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 63 Rn. 45). Das Berufungsgericht ist jedoch der Frage , ob die noch nicht fälligen Verbindlichkeiten aus dem laufenden Mietvertrag der Schuldnerin in einer Höhe von insgesamt 196.800 € zumindest teilweise zu passivieren seien, mit der unzutreffenden Begründung nicht weiter nachgegangen , der Kläger habe nicht dargelegt, dass zum 1. Juli 2007 keine günstige Fortführungsprognose mehr bestanden habe.

13

c) Der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass per 1. Juli 2007 eine positive Fortführungsprognose bestand, so dass die Entscheidung des Berufungsgerichts sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 44 ff. mwN). Es sind auch im Übrigen keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in Bezug auf den Stichtag eine positive Fortführungsprognose rechtfertigen könnten. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen, dass die Schuldnerin im gesamten Zeitraum seit jedenfalls dem 1. Juli 2007 "von der Hand in den Mund" gelebt, d.h. die nur geringen Umsatzerlöse sofort dazu verwendet habe, neue Waren zu kaufen und einen Teil ihrer drängendsten Verbindlichkeiten zu bezahlen. Es habe weder einen Liquiditätsplan noch eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein Sanierungskonzept gegeben, auch keine Sanierungsbemühungen oder Sanierungsaussichten. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat vielmehr konkludent zugestanden, keinen Sanierungsplan gehabt zu haben , indem er geltend gemacht hat, solche Pläne würden von Wirtschaftsprü- fern oder Wirtschaftsberatern erstellt, kosteten mindestens zwischen zehn- und zwanzigtausend Euro und seien nicht auf Knopfdruck innerhalb von drei Wochen zu haben gewesen. Der Beklagte hat im Übrigen ohne Angabe von Einzelheiten nur pauschal behauptet, ab Mitte August, als ihm die Erkenntnis gekommen sei, "dass es nicht mehr weitergehe", Verhandlungen mit Gläubigern geführt zu haben, um eine Zahlungsvereinbarung zustande zu bringen. Außerdem habe er eine Darlehenszusage aus dem Kreise der Familie über 30.000 € unter der Voraussetzung erhalten, dass auch die Gläubiger in einen teilweisen Forderungsverzicht einwilligen würden. In der Berufungsverhandlung hat er dagegen geltend gemacht, es sei bereits im Mai oder Juni klar gewesen, dass es nicht zu einem Vergleich mit einem Großgläubiger kommen würde. Aus dem Schreiben der G. GmbH & Co. KG ergibt sich lediglich , dass dieser Gläubiger (erst) am 1. Oktober 2007 einem Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. Im Übrigen hat der Beklagte lediglich "bestritten", dass "keine Sanierungsbemühungen stattgefunden hätten".

14

2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Unrecht offengelassen, ob die nach seinen Feststellungen per 1. Juli 2007 bestehende rechnerische Unterdeckung in Höhe von 1.169,98 € bei zutreffender Bewertung des Mietkautionsguthabens beseitigt wird. Die Begründung, es könne dem Beklagten jedenfalls nicht vorgeworfen werden, wenn er die von ihm geleistete Mietsicherheit in Höhe von 9.400 € jedenfalls mit einem geringen Teil als Vermögen der Schuldnerin angesetzt habe, weil er am 1. Juli 2007 nicht damit habe rechnen müssen, dass "die Insolvenz in Zukunft wegen einer unbefriedigenden Geschäftslage unabänderlich eintreten und das Kautionsguthaben dann durch Verrechnung mit offenen Mieten vollständig aufgezehrt werden würde", verkennt wiederum die Darlegungs- und Beweislast. So genügt für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG aF die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Geschäftsführer, wobei ein Verschulden vermutet wird (BGH, Urteil vom 20. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185 mwN; BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 15). Entsprechende Feststellungen , die eine Widerlegung der Verschuldensvermutung rechtfertigen könnten , hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat vielmehr seiner Entscheidung den unzutreffenden Rechtssatz zugrunde gelegt, der klagende Insolvenzverwalter müsse darlegen und beweisen, dass der Beklagte mit dem unabänderlichen Eintritt der Insolvenz wegen einer unbefriedigenden Geschäftslage, mithin mit einer negativen Fortführungsprognose habe rechnen müssen.

15

III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO).

16

In dem neu eröffneten Berufungsverfahren werden - nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch fehlenden Feststellungen zur Fortführungsprognose und den dementsprechend im Überschuldungsstatus zu aktivierenden und zu passivierenden Positionen, zum Verschulden des Beklagten sowie - soweit erheblich - zur noch zwischen den Parteien als Zahlung umstrittenen Position in Höhe von 694,45 € zu treffen sein.

17

Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

18

1. Im Hinblick auf das Mietkautionsguthaben ist zu beachten, dass die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz voraussetzt, dass diese durchsetzbar ist, sie muss einen realisierbaren Vermögenswert darstellen (Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 19 Rn. 77, 80). Daran fehlt es jedenfalls - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig erkannt hat -, wenn eine positive Fortführungsprognose nicht besteht. Das hat der Beklagte, wie oben ausgeführt, nicht dargelegt.

19

2. Wenn im weiteren Berufungsverfahren von einer negativen Fortführungsprognose auszugehen ist, stellt sich die Frage, in welcher Höhe die zukünftig fällig werdenden Mietforderungen zu passivieren sind. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die bis zum Ende der festen Laufzeit des Mietvertrages (30. Juni 2011) anfallende Miete anzusetzen ist oder aber - wie es der Kläger selbst vertritt - nur eine Rückstellung mit einem Teilwert angemessen ist. Für die Erforderlichkeit eines Abschlags könnte sprechen, dass wegen einer ggf. fehlenden Fortführungsmöglichkeit letztlich nur eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO realistisch war, mithin Rückstellungen für einen Schadensersatzanspruch des Vermieters zu bilden waren. Insoweit wäre zu prüfen, ob damit gerechnet werden konnte, dass der Vermieter einen Nachmieter gefunden hätte (vgl. auch Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 11).

20

3. Soweit die Revision als Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO rügt, dass das Berufungsgericht die vom Beklagten handschriftlich erstellte Forderungsaufstellung als genügende Darlegung des Forderungsbestandes der Schuldnerin angesehen hat, sind Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Es hat zutreffend ausgeführt, dass die Aufstellung jedenfalls hinreichend substantiiert ist, um den grundsätzlich für den Nachweis einer Überschuldung darlegungs - und beweisbelasteten Kläger in die Lage zu versetzen, seinerseits die bei ihm befindlichen Geschäftsunterlagen durchzusehen und zu den Angaben des Beklagten im Einzelnen Stellung zu nehmen. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Aufstellung nach einer Einsichtnahme in die beim Kläger befindlichen Bank- und Kassenunterlagen gefertigt wurde. Dies hat auch das Berufungsgericht festgestellt. Es obliegt deshalb dem Kläger, diese Geschäftsunterlagen zu sichten und substantiiert vorzutragen, welche von dem Beklagten aufgelisteten Forderungen keine Grundlage in den Geschäftsunterlagen haben.

21

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht erkannt, dass eine teleologische Korrektur des Zahlungsbegriffs des § 64 Abs. 2 GmbHG aF dahingehend, dass es auf einen Vergleich des Vermögens der Schuldnerin bei Eintritt der Insolvenzverschleppung und deren Ende ankommt, nicht der Rechtsprechung des Senats entspricht. Allenfalls dann, wenn mit den vom Geschäftsführer bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben ist, kann erwogen werden, eine Massekürzung und damit einen Erstattungsanspruch gegen das Organmitglied zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (BGH, Urteil vom 31. März 2003 - II ZR 150/02, ZIP 2003, 1005, 1006 mwN). Dass diese Voraussetzungen, insbesondere der Verbleib eines Gegenwerts im Vermögen der Schuldnerin hier gegeben sind, ist nicht festgestellt.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Der Beklagte war deren alleiniger Geschäftsführer. Im August 2003 beauftragte der Beklagte auf Veranlassung der Hausbank der Schuldnerin die Zeugin E. als Unternehmensberaterin mit der Prüfung der Vermögenslage der Schuldnerin sowie etwaiger Sanierungsmöglichkeiten. Die Zeugin überreichte unter dem 9. November 2003 eine gutachterliche Stellungnahme. Am 12. Dezember 2003 stellte der Beklagte Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Februar 2004 eröffnet.

2

Der Kläger verlangt mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31. August 2003 zahlungsunfähig gewesen, nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF Ersatz von Zahlungen in Höhe von 44.245,06 €, die der Beklagte in der Zeit vom 1. September 2003 bis 30. November 2003 aus der Kasse der Schuldnerin , unter anderem an Lieferanten und Arbeitnehmer, veranlasst hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Dem Landgericht sei nicht darin zu folgen, dass die Schuldnerin in der Zeit vom 1. September 2003 bis zum 30. November 2003 noch zahlungsfähig gewesen sei. Auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten behaupteten Stundungen, Stillhalteabkommen und Geldzuflüsse habe seit September 2003 eine Liquiditätslücke von erheblich mehr als 10 % bestanden. Die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen Ge. , seit 1987 Vorstand der Hausbank der Schuldnerin, diese habe „die Liquidität der Schuldnerin aufrechterhalten“ , widerlege die Zahlungsunfähigkeit in der fraglichen Zeit nicht. Unstrei- tig hätten gegen die Schuldnerin über Monate hinweg fällige Forderungen in ganz erheblicher Höhe bestanden, deren Erfüllung von der Hausbank nicht ermöglicht worden sei. Es liege deshalb nahe, dass der Zeuge unter „Liquidität“ etwas anderes verstanden habe als fehlende Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne oder dass der Bank nicht sämtliche Verbindlichkeiten der Schuldnerin bekannt gewesen und deshalb nicht beglichen worden seien.

6

Der Beklagte sei trotz Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gleichwohl nicht zum Ersatz der Zahlungen verpflichtet. Ihm sei keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen, da er nicht habe erkennen müssen, dass für die Schuldnerin Insolvenzreife schon vor Dezember 2003 bestanden habe. Der Beklagte sei seinen Kontrollpflichten als Geschäftsführer durch den Auftrag an die Zeugin E. nachgekommen, die auf Empfehlung und zugleich im Interesse der Hausbank zur Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaft sowie etwaiger Fortführungsmöglichkeiten hinzugezogen worden sei. Nicht erforderlich sei es, einen Fachmann gezielt mit der Prüfung zu betrauen, ob Insolvenzantrag zu stellen sei. Der an die Zeugin E. erteilte Auftrag habe diese Prüfung zwangsläufig mit umfasst. Die Zeugin E. als Unternehmensberaterin mit abgeschlossenem betriebswirtschaftlichen Studium und achtjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Bonitätsprüfung und der Erstellung von Fortführungsprognosen sei auch fachlich geeignet gewesen, das relativ kleine Unternehmen der Schuldnerin auf dessen Insolvenzreife hin zu überprüfen. Nach Vorlage der gutachtlichen Stellungnahme der Zeugin E. vom 9. November 2003 mit der darin enthaltenen positiven Fortführungsprognose habe für den Beklagten kein Anlass mehr bestanden anzunehmen, dass Insolvenzreife bestehe und er deshalb Zahlungen aus dem Vermögen nicht vornehmen dürfe.

7

II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden des Beklagten mit rechtsfehlerhaften Erwägungen verneint.

8

1. Gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung war der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet wurden. Nach dem für die Revisionsinstanz zu Gunsten des Klägers zu unterstellenden Sachverhalt sind diese (objektiven) Voraussetzungen der Ersatzpflicht des Beklagten im Streitfall erfüllt.

9

Der Beklagte hat als Geschäftsführer der Schuldnerin in der Zeit von September 2003 bis einschließlich November 2003 Zahlungen in Höhe der Klageforderung aus der Kasse der Gesellschaft in bar veranlasst. Die Schuldnerin war nach dem für die Revisionsinstanz zu Gunsten des Klägers zu unterstellenden Sachverhalt in dieser Zeit zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO, § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF.

10

Die GmbH ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Kann sie sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel nicht beschaffen, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Zahlungsunfähigkeit und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vor. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke der Schuldnerin allerdings weniger als 10 % ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig Zahlungsunfähigkeit noch nicht eingetreten , es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 ff.; Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 31).

11

Nach dem Vortrag des Klägers, der im Revisionsverfahren zu Grunde zu legen ist, bestand bei der Schuldnerin ab dem 1. September 2003 ständig eine Liquiditätslücke von deutlich mehr als 10 %. Am 12. Dezember 2003 hat der Beklagte einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.

12

2. Die Revision beanstandet mit Recht, dass die durch das - für die rechtliche Prüfung in der Revisionsinstanz zu unterstellende - Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Ersatzpflicht des Beklagten begründete Vermutung, dass er schuldhaft gehandelt hat, mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht entkräftet werden kann. Dem Beklagten ist vorzuwerfen, dass er sich nicht rechtzeitig fachkundig hat beraten lassen, obwohl ihm nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Kenntnisse zur Beurteilung der im Revisionsverfahren zu unterstellenden Insolvenzreife der Schuldnerin fehlten.

13

a) Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF setzt Verschulden voraus. Einfache Fahrlässigkeit genügt. Maßstab ist nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG aF die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 Abs. 2 GmbHG aF beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274 f.; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 11, 15; Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Rn. 8; Urteil vom 8. Juni 2009 - II ZR 147/08, ZIP 2009, 1468 Rn. 7; Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400 Rn. 14 - Fleischgroßhandel). Als Ausgangspunkt des subjektiven Tatbestands des § 64 Abs. 2 GmbHG aF reicht die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus, wobei die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird (BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 38).

14

b) Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt ist die Vermutung, dass für den Beklagten bei den Zahlungen ab dem 1. September 2003 die Insolvenzreife erkennbar war, nicht widerlegt.

15

aa) Von dem Geschäftsführer einer GmbH wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Wenn der Geschäftsführer erkennt , dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 140 f.). Er handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss sich der Geschäftsführer, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16).

16

Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen , für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18) und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18).

17

Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich der Rechtsprechung des erkennenden Senats allerdings nicht entnehmen, dass es sich bei der zum Ausgleich unzureichender persönlicher Kenntnisse des Geschäftsführers heranzuziehenden fachlich qualifizierten Person um einen Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt handeln muss. Der Senat hat lediglich festgestellt, die Sachkompetenz und Fachkunde eines Wirtschaftsprüfers für eine solche Prüfung, wie sie in dem entschiedenen Fall vorzunehmen war, stehe außer Frage (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 17). Das schließt nicht aus, dass nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls, bei denen - so das Berufungsgericht zu Recht - auch die Größe des zu beurteilenden Unternehmens zu berücksichtigen sein kann, die Beratung durch geeignete Angehörige anderer Berufsgruppen gleichfalls zur Entlastung des Geschäftsführers genügen kann.

18

bb) Da dem Beklagten selbst die Sachkunde zur zuverlässigen Beurteilung der Insolvenzreife fehlte, ist er danach nur dann entschuldigt, wenn er sich bei Auftreten der Krise der Schuldnerin rechtzeitig fachkundig hat beraten las- sen und die Schuldnerin nach dem Beratungsergebnis nicht insolvenzreif war. Das Gutachten der Zeugin E. vom 9. November 2003 ist - bei im Revisionsverfahren zu unterstellender Zahlungsunfähigkeit ab dem 1. September 2003 - nicht geeignet, diese Anforderungen zu erfüllen.

19

(1) Ist aufgrund des für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalts und der Verschuldensvermutung davon auszugehen, dass die Schuldnerin spätestens Ende August 2003 zahlungsunfähig und dies für den Beklagten erkennbar war, so war spätestens ab diesem Zeitpunkt das mit der Ersatzpflicht bewehrte Zahlungsverbot gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185 f.; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 12). Der schuldhafte Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten ist nicht deshalb zu verneinen , weil die Zeugin E. im August 2003 mit der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaft sowie etwaiger Sanierungsmöglichkeiten beauftragt wurde. Der Geschäftsführer kann entschuldigt sein, wenn er bei Anzeichen einer Krise unverzüglich eine fachlich qualifizierte Person mit der Prüfung beauftragt, ob die Gesellschaft insolvenzreif ist und ein Insolvenzantrag gestellt werden muss, und er sich dann nach der gebotenen Plausibilitätskontrolle dem fachkundigen Rat entsprechend verhält (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 17). Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss.

20

Die gutachterliche Stellungnahme der Zeugin E. ist nicht unverzüglich , sondern erst zum 9. November 2003 erstellt worden und daher schon aus diesem Grunde nicht geeignet, den Beklagten hinsichtlich der Zahlungen ab dem 1. September 2003 zu entlasten, wenn die Schuldnerin schon zum 31. August 2003 zahlungsunfähig war.

21

(2) Anhaltspunkte dafür, dass die nicht unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses entgegen der auch insoweit eingreifenden Verschuldensvermutung nicht auf einem schuldhaften Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten beruht, lassen sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Dagegen spricht vielmehr, dass der Beklagte die Zeugin E. nur mit der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaft sowie weiterer Sanierungsmöglichkeiten beauftragt und nicht gezielt mit der Prüfung betraut hat, ob Insolvenzantrag zu stellen sei.

22

Richtet sich der dem sachkundigen Dritten erteilte Auftrag auf eine anderweitige Aufgabenstellung, kann dies den Geschäftsführer nur dann entlasten , wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife vorab und unverzüglich prüfen und ihn gegebenenfalls unterrichten. Für eine solche Annahme bieten die Feststellungen zu den Umständen des im vorliegenden Fall der Zeugin E. erteilten Auftrags keine hinreichenden Anhaltspunkte.

23

III. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Die Revisionserwiderung rügt zu Recht, dass auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ab dem 1. September 2003 nicht bejaht werden kann.

24

Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, aus den vom Kläger vorgetragenen Zahlen ergebe sich, dass für die Schuldnerin seit September 2003 ständig eine Liquiditätslücke von erheblich mehr als 10 % bestanden habe. Selbst unter Berücksichtigung der vom Beklagten behaupteten Stundungen und Stillhalteabkommen seien in den Monaten September bis November 2003 über 50 % der fälligen Verbindlichkeiten offen geblieben. Diese Ausführungen sind aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Die Parteien haben zu diesem Punkt streitig vorgetragen. Die Revisionserwiderung hat hierzu Rügen erhoben, die das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben wird.

25

Der Senat weist darauf hin, dass bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Sachverhalt auch eine Zahlungseinstellung vorliegen könnte. Haben fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 119/10, ZIP 2012, 723 Rn. 13 m.w.N.). Lag eine Zahlungseinstellung vor, wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetzlich vermutet, dass Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Keine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hält (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155). Die Behauptung des Geschäftsführers, die Gesellschaft sei lediglich zahlungsunwillig, genügt aber nicht, um die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit entfallen zu lassen. Die Zahlungsunwilligkeit ist vielmehr von dem Geschäftsführer zu beweisen. Dieser muss dann auch beweisen, dass die Gesellschaft zahlungsfähig war (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZIP 2012, 735 Rn. 18).

26

Das Landgericht hat diesen Beweis als geführt angesehen. Es hat die Aussage des Zeugen Ge. , des Vorstands der Hausbank der Schuldnerin, dahin gewürdigt, dass die Bank trotz erkannter Liquiditätsschwäche der Schuldnerin ab August 2003 - durchgängig auch in der Folgezeit bis 30. November 2003 - die Liquidität der Schuldnerin aufrechterhalten wollte, und hat deshalb die Zahlungsunfähigkeit in diesem Zeitraum verneint. Dies ist dann richtig, wenn die Aussage des Zeugen dahin zu verstehen war, dass die Hausbank der Schuldnerin im fraglichen Zeitraum eingereichte Überweisungsaufträge des Beklagten auch in dem Umfang ausgeführt hätte, in dem Forderungen offen geblieben sind und ihr insoweit Kredit gewährt hätte. Das Berufungsgericht setzt sich über die Beweiswürdigung des Landgerichts in verfahrensfehlerhafter Weise hinweg, wenn es ausführt, es liege nahe, dass der Zeuge unter „Liquidität“ etwas anderes verstanden habe als fehlende Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne. Die Revisionserwiderung rügt zu Recht, dass die darin liegende abweichende Würdigung der Zeugenaussage nur zulässig gewesen wäre, wenn das Berufungsgericht den Zeugen selbst vernommen hätte (BGH, Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, juris Rn. 6 m.w.N.).