Oberlandesgericht Hamm Urteil, 24. Feb. 2015 - 24 U 94/13

Tenor

Die Berufung der Klägerin, der sich ihr Streithelfer angeschlossen hat, gegen die mit am 12.06.2013 verkündeten Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster ergangene Klageabweisung wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Drittwiderbeklagten wird das vorgenannte Urteil hinsichtlich der Drittwiderklage und der Kostenentscheidung teilweise abgeändert und insofern wie folgt neu gefasst:

Die Drittwiderbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte 13.667,67 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Drittwiderklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Drittwiderbeklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte zu 7 %. Die weiteren Gerichtskosten und die weiteren außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Drittwiderbeklagte zu 6 % und die Klägerin zu 87 %. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 52 %; im Übrigen tragen ihre außergerichtlichen Kosten die Drittwiderbeklagte, die Klägerin und der Streithelfer der Klägerin selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte zu 6 %. Die weiteren Gerichtskosten und die weiteren außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Drittwiderbeklagte zu 8 % und die Klägerin zu 86 %. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 45 %; im Übrigen tragen ihre außergerichtlichen Kosten die Drittwiderbeklagte, die Klägerin und der Streithelfer der Klägerin selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweiligen Partei bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus auf sie übergegangenem Recht der Drittwiderbeklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Mit der Drittwiderklage begehrt die Beklagte von der Drittwiderbeklagten Zahlung von Werklohn.

Die Drittwiderbeklagte ist die Versicherungsnehmerin der Klägerin. Die Drittwiderbeklagte war von den Grundstückseigentümern mit dem Austausch kontaminierten Erdreichs auf den Grundstücken P-Allee 112 und 114 in I beauftragt worden. Die Grundstücke sind zur Straße hin mit Wohngebäuden bebaut. Zum Schutz der (2,5-stöckigen) Wohnhäuser vor Beschädigungen durch ein Absacken des Erdreichs entschloss sich die Drittwiderbeklagte zum Einsatz eines sog. Berliner Verbaus. Dabei werden durch Stahlträger gehaltene Trägerbohlwände eingesetzt, um ein Nachrutschen von Erdreich zu unterbinden (vgl. dazu das Angebot der Drittwiderbeklagten vom 25.10.2006: Bl. 18 f. d.A. sowie die Annahmeerklärung der Grundstückseigentümer/Bauherren vom 08.01.2007: Bl. 20 ff. d.A.). Die Beklagte hatte zuvor eine Kalkulation der Kosten für die Erstellung des Berliner Verbaus für die Drittwiderbeklagte gefertigt (vgl. Bl. 23 d.A.).

Auf Anregung der Beklagten, die aufgrund ihrer Spezialkenntnisse als Subunternehmerin der Drittwiderbeklagten die für die Konstruktion des Berliner Verbaus erforderlichen Stahlträger in den Boden einbringen sollte, beauftragte die Drittwiderbeklagte den inzwischen verstorbenen Sachverständigen Dipl.-Ing. N, dessen Erbe der Streithelfer der Klägerin ist, neben der Erstellung eines Beweissicherungsgutachtens über an den Wohnhäusern vorhandenen Vorschäden auch mit der Beantwortung der Frage, ob ein Berliner Verbau vorgenommen werden könne. Dies beantwortete der Sachverständige mit Schreiben vom 18.12.2006 positiv (vgl. Bl. 119 d.A.), soweit ein Sicherheitsabstand von ca. 60 cm eingehalten werde. In diesem Schreiben wird auf ein vorhandenes Bodengutachten Bezug genommen, das die Beklagte unstreitig nicht erhielt und das auch nicht zu den Prozessakten gelangt ist.

Die Beklagte erhielt das Schreiben des Sachverständigen N vom 18.12.2006 am 30.01.2007. Mit weiterem Schreiben vom 15.01.2007 (Bl. 164 d.A.) riet der Sachverständige wegen des Alters der Gebäude und möglicherweise fehlender Stahlbeton-Fundamente zu einem Sicherheitsabstand von 1 m. Von diesem Schreiben erlangte die Beklagte unstreitig vor Durchführung ihrer Arbeiten keine Kenntnis.

Nachdem die Drittwiderbeklagte die Beklagte als ihre Subunternehmerin mündlich mit der Konstruktion des Berliner Verbaus beauftragt hatte, begann diese am 15.01.2007 mit dem Bohren der Löcher und setzte bis zum 18.01.2007 die Stahlträger ein. Die Holzverschalung wollte die Drittwiderbeklagte selbst hinzufügen.

Nachdem Schäden (Risse) an den Wohnhäusern festgestellt worden waren, wurden die Arbeiten am 22.01.2007 eingestellt. In der Folgezeit fanden mehrere Besprechungen vor Ort zwecks Klärung der weiteren Vorgehensweise statt (vgl. das Protokoll vom 29.01.2007: Bl. 361 ff. d.A.).

In einer Mitteilung des Sachverständigen Dipl.-Ing. X vom 13.02.2007 (vgl. Bl. 449 f. d.A.) wies dieser darauf hin, dass die Stahlträger und die noch einzubringende Trägerbohlwand im Boden verbleiben sollten.

Im Februar 2007 stellte die Drittwiderbeklagte den Verbau unter Nutzung der von der Beklagten bereits eingebrachten Stahlträger fertig. Die Stahlträger verblieben sodann auf Wunsch der Bauherren aus Sicherheitsgründen im Boden. Im Zeitraum vom 09.07.2007 bis zum 12.11.2007 wurden Sanierungsarbeiten an den beschädigten Wohnhäusern durchgeführt.

Die Klägerin regulierte als Haftpflichtversicherung der Drittwiderbeklagten gegenüber den Grundstückseigentümern die bereits entstandenen Schäden. Sie beauftragte dabei den Sachverständigen Dipl.-Ing. X mit der Planung, Überwachung und Koordination der Mängelbeseitigungsarbeiten.

Mit Erklärung vom 14.10.2010 (Bl. 24 d.A.) trat die Drittwiderbeklagte ihre Ansprüche wegen mangelhaft durchgeführter Arbeiten der Beklagten an die Klägerin ab. Die Klägerin wiederum erklärte mit Schreiben vom 22.11.2012 (Bl. 440 d.A.) die Rückabtretung bezüglich der bisher nicht regulierten Ansprüche.

Zwischen den Haftpflichtversicherungen der Beklagten und der Klägerin erfolgte zunächst vom 22.05.2007 bis zum 06.11.2007 ein Schriftwechsel über die streitgegenständlichen Vorfälle (vgl. Anlagenkonvolut: Bl. 195 ff. d.A.). Ferner nahm die Versicherung der Beklagten mit Schreiben vom 08.12.2009 (Bl. 207 d.A.) Bezug auf ein Schreiben vom 01.12.2009 und ein Telefonat vom 21.01.2009.

Am 22.12.2009 verzichtete die Haftpflichtversicherung der Beklagten bis zum 31.12.2010 auf die Einrede der Verjährung, soweit nicht bereits am 22.12.2009 Verjährung eingetreten war (vgl. Bl. 179 R d. A.).

Mit der Klage hat die Klägerin erstinstanzlich von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der von ihr vorgenommenen Regulierung von insgesamt 157.827,28 € verlangt. Weiterhin hat sie die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Mit der Drittwiderklage hat die Beklagte von der Drittwiderbeklagten Zahlung von Werklohn für ihre streitgegenständlichen Arbeiten am Berliner Verbau verlangt. Diese stellte die Beklagte der Drittwiderbeklagten mit Schlussrechnung vom 21.11.2007 (Bl. 86 d.A.) in Höhe von 28.497,69 € netto in Rechnung.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe die Arbeiten am Berliner Verbau weder ordnungsgemäß geplant noch sachgemäß durchgeführt, so dass in der Folge die Wohnhäuser beschädigt worden seien. Die Beklagte habe die den Berliner Verbau tragenden Stahlträger erst nach Bohrung aller Löcher in den Boden eingebracht, so dass Erdreich in die Bohrlöcher habe gelangen können, was zu den Schäden an den Häusern geführt habe. Zwischen Bohrung und Einbringen der Stahlträger hätten 24 Stunden gelegen. Richtig wäre eine Vorgehensweise Loch für Loch gewesen. Die Beklagte habe auch die Pflicht gehabt, ein Bodengutachten einzuholen.

Die Schadensersatzforderungen seien auch nicht verjährt. In diesem Zusammenhang könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeiten der Beklagten im Februar 2007 beendet gewesen seien. Die Drittwiderbeklagte habe der Beklagten weitere Arbeiten im Februar 2007 nicht dauerhaft untersagt, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar gewesen sei, ob weitere Leistungen durch die Beklagte notwendig werden würden.

Die von ihr vorgenommene Regulierung sei Folge der mangelhaften Arbeiten der Beklagten und auch der Höhe nach zur Schadensbehebung erforderlich gewesen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, der Umstand, dass der Boden für die Konstruktion eines Berliner Verbaus ungeeignet gewesen sei, sei in den Risikobereich der Drittwiderbeklagten gefallen. Ursache der Schäden sei ein Planungsfehler der Drittwiderbeklagten bzw. des Streithelfers der Klägerin, dessen Verschulden der Drittwiderbeklagten zuzurechnen sei, da es versäumt worden sei, ein Bodengutachten einzuholen und die Beklagte auch hiervon zu unterrichten.

Weiterhin hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu behauptet, die Drittwiderbeklagte habe ihr nach Auftreten der Schäden am 26.01.2007 den Auftrag entzogen und habe weitere Arbeiten untersagt. Letzteres sei am 05.02.2007 erklärt worden.

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einer gegenüber der Drittwiderbeklagten geltend gemachten Werklohnforderung für die Arbeiten am Berliner Verbau in Höhe von 28.497,69 € erklärt. Hierzu hat sie behauptet, die Arbeiten am Berliner Verbau seien an sich ordnungsgemäß ausgeführt worden. Die nun im Boden verbleibenden Stahlträger hätten bei den Bodenverhältnissen ohnehin dort verbleiben müssen und die diesbezügliche Entscheidung habe allein die Drittwiderbeklagte getroffen. Die geschuldete Vergütung habe zudem nach Aufwand abgerechnet werden sollen.

Die Drittwiderbeklagte hat erstinstanzlich gemeint, der Beklagten stünden wegen der Mangelhaftigkeit ihrer Arbeiten keinerlei Werklohnansprüche zu. Zudem hat sich die Drittwiderbeklagte auf die Verjährung der Werklohnforderung berufen und die Drittwiderklage als unzulässig gerügt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. U (vgl. Gutachten vom 24.09.2012 = Anlage d.A.). Dieses Gutachten hat der Sachverständige zudem mündlich erläutert (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.04.2013: Bl. 441 ff. d. A.).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage zum größten Teil stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

I. Klage

Der Klägerin stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zwar grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu. Derartige Ansprüche seien jedoch wegen eingetretener Verjährung nicht mehr durchsetzbar. Die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche seien nach der 2-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu bemessen. Diese Frist sei jedenfalls vor der Verjährungsverzichtserklärung am 22.12.2009 abgelaufen gewesen. Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich hier nicht um bauwerksbezogene Arbeiten im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, denn die Arbeiten an dem Berliner Verbau hätten der Ermöglichung und Sicherung der Haupttätigkeit der Drittwiderbeklagten, dem Abtragen und Austausch des kontaminierten Erdbodens, gedient. Dass die Grundstücke, was im Übrigen jedenfalls bezüglich des hier betroffenen Bereichs streitig sei, möglicherweise einer späteren Bebauung zugeführt werden sollten, sei unerheblich, denn die Vertragsparteien hätten damit nichts zu tun gehabt. Bei dem Berliner Verbau handele es sich auch nicht selbst um ein Bauwerk gemäß § 634a BGB. Bauwerk in diesem Sinne sei eine durch Verwendung von Material und Arbeit in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache, die unbeweglich sei. Insbesondere Erd- und Aushubarbeiten fielen nach dieser Definition nicht in den Bereich von Arbeiten an einem Bauwerk. Da die Arbeiten der Beklagten nur vorbereitende Arbeiten für derartige Erdarbeiten gewesen seien und nicht dem konkreten Bau eines Gebäudes hätten dienen sollen, handele es sich mithin um Arbeiten, die nur grundstücksbezogen seien. Die Verjährung habe spätestens mit Rechnungslegung der Beklagten am 22.11.2007 zu laufen begonnen. Unerheblich sei insoweit letztlich, ob bereits im Februar 2007 gegenüber der Beklagten erklärt worden sei, keinerlei Arbeiten mehr ausführen zu sollen. Eine weitere Erfüllung des Vertrages durch die Beklagte sei spätestens im November 2007 nicht mehr in Betracht gekommen, denn nach Abschluss der Sanierungsarbeiten an den beschädigten Häusern am 12.11.2007 habe für die Beteiligten festgestanden, dass die Beklagte keine weiteren Arbeiten mehr zu erbringen gehabt habe und die Stahlträger im Boden hätten verbleiben sollen. Die Verjährung sei mithin vor Erklärung des Verzichts der Berufung auf die Verjährung vom 22.12.2009 nach 2 Jahren am 22.11.2009 abgelaufen gewesen. Eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen im Jahr 2007 zwischen der Klägerin und der Haftpflichtversicherung der Beklagten habe nicht stattgefunden, da diese ausschließlich vor Beginn des Laufs der Verjährung stattgefunden habe. Soweit die Klägerin auf das Schreiben der Versicherung der Beklagten vom 08.12.2009 Bezug nehme, lasse sich aus diesem nicht entnehmen, dass weitere Verhandlungen nach dem 22.11.2007 geführt worden seien. Vielmehr habe die Versicherung der Beklagten erklärt, bei ihrer bisherigen Rechtsauffassung zu verbleiben.

Wegen der Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche habe auch die Feststellungsklage keinen Erfolg.

II. Drittwiderklage

Die zulässige Drittwiderklage sei gemäß § 631 BGB in Höhe von 24.644,89 € begründet. Da zwischen den Parteien keine konkrete Vergütung vereinbart worden sei, schulde die Drittwiderbeklagte eine angemessene Vergütung für die Arbeiten der Beklagten am Berliner Verbau. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens sei davon auszugehen, dass sich die angemessene Vergütung auf 24.644,89 € belaufe. Der Sachverständige habe die einzelnen Rechnungspositionen zunächst den Einheitspreisen nach als angemessen und üblich eingeschätzt. Soweit seitens der Drittwiderbeklagten die geleisteten Stunden bestritten worden seien, sei zunächst zu berücksichtigen, dass von der Beklagten unstreitig an 3 Tagen im Januar gearbeitet worden sei. Zudem habe die Beklagte die entsprechenden Stundenzettel vorgelegt. Die Rechnung umfasse letztlich zu Recht auch die Kosten dafür, dass die Stahlträger im Boden verblieben seien. Zwar sei ursprünglich geplant gewesen, die Stahlträger aus Kostengründen wieder zu entfernen. Dies sei jedoch unstreitig nach Eintritt der Schäden auf Empfehlung des Sachverständigen Dipl.-Ing. X anders entschieden worden. Damit habe die Beklagte auch Anspruch auf Vergütung der ursprünglich als Eventualposition angebotenen Kosten für die Stahlträger. Unklar sei insofern letztlich geblieben, ob tatsächlich 24 Stahlträger eingebracht worden seien oder lediglich 20. Die insofern darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe schon nicht hinreichend klar vorgetragen, wie viele Stahlträger eingebracht worden seien. Insgesamt sei deswegen von 20 Stahlträgern auszugehen, so dass die Rechnung um 3.852,80 € netto zu kürzen sei.

Der Vergütungsanspruch sei auch nicht wegen einer mangelhaften Werkleistung der Beklagten auf null gemindert. Die Werkleistung sei letztlich nämlich nicht unbrauchbar oder nur eingeschränkt für die Klägerin nutzbar gewesen.

Soweit die Drittwiderbeklagte bzw. die Klägerin mit einer Schadensersatzforderung wegen eines – wie der Sachverständige Dr.-Ing. U festgestellt habe – fehlerhaft errichteten Berliner Verbau auch jetzt noch gemäß § 215 BGB aufrechnen könne, fehle es bisher an einer entsprechenden Aufrechnungserklärung der Drittwiderbeklagten oder der Klägerin.

Soweit die Beklagte ihre Werklohnforderung hilfsweise gegen die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche aufgerechnet habe, sei diese Erklärung zulässigerweise nur für den Fall erklärt worden, dass die Beklagte zur Zahlung der Klageforderung oder eines Teils davon verurteilt werde. Da dies nicht der Fall sei, sei die Forderung infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten auch nicht erloschen.

Die von der Drittwiderbeklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht ein, weil die nach § 199 BGB mit Ablauf des Jahres 2007 beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren durch die gegenüber der Klägerin erklärte hilfsweise Aufrechnung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB gehemmt worden sei. Gemäß § 406 BGB werde der Zessionar dabei dem richtigen Schuldner gleich gestellt. Im Hinblick auf einen gesetzlichen Forderungsübergang gelte über § 412 BGB nichts anderes.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Klägerin, der sich ihr Streithelfer anschließt, sowie der Drittwiderbeklagten.

I. Berufung der Klägerin

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag (157.828,28 € nebst Zinsen) weiter. Den Feststellungsantrag verfolgt sie ausdrücklich nicht mehr weiter. Sie wendet sich dabei gegen die Verjährungsbeurteilung des Landgerichts und trägt hierzu im Wesentlichen vor:

Vorliegend greife wegen der unstreitig fehlenden Abnahme die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB von 3 Jahren ein.

Für den Fall, dass die regelmäßige Verjährungsfrist keine Anwendung finden sollte, sei im Übrigen nicht die 2-jährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB, sondern die 5-jährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB einschlägig. Dies folge daraus, dass die Arbeiten am Berliner Verbau in eine von den Eigentümern des Grundstücks P-Allee 112/114 in I beabsichtigte Bebauung eingebettet gewesen seien. Es handele sich um Arbeiten im Zusammenhang mit einer geplanten Neubaumaßnahme, so dass die Anwendung der 5-jährigen Verjährungsfrist gerechtfertigt sei.

Selbst wenn die 2-jährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten sollte, sei Verjährung nicht eingetreten. Die Verjährung sei zum Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung der Haftpflichtversicherung der Beklagten vom 22.12.2009 noch nicht vollendet gewesen. Die Verhandlungen zwischen den Versicherungen seien zwar nach dem letzten Schreiben vom 06.11.2007 eingeschlafen. Eine Reaktion auf dieses Schreiben sei aber erst Mitte Januar 2008 zu erwarten gewesen.

II. Berufung der Drittwiderbeklagten

Die Drittwiderbeklage rügt mit der Berufung, dass die mit der Drittwiderklage verfolgte Werklohnforderung bereits mangels Abnahme nicht fällig sei. Angesichts ihrer Fehlerhaftigkeit sei die Werkleistung zudem als völlig unbrauchbar anzusehen. Hätte die Beklagte fehlerfrei gearbeitet, hätten die Stahlträger aus dem Boden wieder entfernt werden können, so dass der Beklagten jedenfalls kein Anspruch für das Belassen der Stahlträger im Boden zustehen könne.

Außerdem stehe der Drittwiderbeklagten ein Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Werklohnforderung der Beklagten zu. Die Erbengemeinschaft Y als Eigentümerin der beschädigten Häuser würden beim Landgericht Dortmund (Az. 7 O 427/11) Schadensersatzansprüche von mehr als 100.000,- € gegen die Drittwiderbeklagte verfolgen. Hilfsweise erklärt die Drittwiderbeklagte im Berufungsverfahren insoweit die Aufrechnung gegen die Werklohnforderung der Beklagten.

Die Klägerin und ihr Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 157.827,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

              unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt dabei das angefochtene Urteil.

Ergänzend führt die Beklagte aus, die von der Drittwiderbeklagten erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Gegenrechte, die auf vermeintlichen Schadensersatzansprüchen der Erbengemeinschaft gegenüber der Drittwiderbeklagten, geltend gemacht im beim Landgericht Dortmund (Az. 7 O 427/11) anhängigen Rechtsstreit, beruhten, seien verspätet vorgetragen und auch nicht als sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO zuzulassen. Der erklärten Aufrechnung bzw. Hilfsaufrechnung widerspricht die Beklagte. Im Übrigen seien die vermeintlichen Schadensersatzansprüche von der Drittwiderbeklagten auch nicht substantiiert dargelegt worden. Die bloße Bezugnahme auf in einem Parallelprozess eingereichte Schriftsätze sei nicht ausreichend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet (dazu unten: I.). Die zulässige Berufung der Drittwiderbeklagten ist teilweise begründet (dazu unten: II.).

I. Berufung der Klägerin

Zwar dürfte der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 398, 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zustehen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. U vom 24.09.2012 (= Anlage d.A. lose) erfolgten die Arbeiten der Beklagten im Zusammenhang mit der Errichtung des Berliner Verbaus mangelhaft, weil das ungesicherte Erstellen der Bohrlöcher und das Einbringen der Stahlträger bei sog. rolligen Böden (hier: sandige Böden) erst wesentlich später als die Bohrlochöffnungen (mindestens 24 Stunden) unzulässig erfolgten (vgl. S. 15 ff., 22 des Gutachtens vom 24.09.2012 = Anlage d.A. lose).

Das bedarf an dieser Stelle jedoch keiner Vertiefung, weil etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin jedenfalls verjährt und wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar sind.

1. Verjährungsfrist

a)

Entgegen der Ansicht der Klägerin greift vorliegend nicht die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß § 195 BGB ein. Zwar hat der BGH früher einmal die Auffassung vertreten, nicht § 638 BGB a.F. (jetzt § 634a BGB n.F.), sondern § 195 BGB greife ein, solange keine Abnahme oder Abnahmeverweigerung erfolgt sei (vgl. BGH, NJW 2011, 1224, Rdnr. 15 mwN). Diese Rechtsprechung hat der BGH jedoch geändert und wendet § 634a BGB nunmehr – unabhängig von einer Abnahme oder Abnahmeverweigerung – mit der Maßgabe an, dass § 634a BGB u.a. auch dann eingreift, wenn, wie hier, eine weitere Erfüllung des Vertrages nicht mehr verlangt wird (vgl. BGH, NJW 2011, 1224, Rdnr. 15 f. mwN)

b)

Es stellt sich damit hinsichtlich der Länge der Verjährungsfrist die Frage, ob die 5-jährige Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB oder die 2-jährige Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB einschlägig ist. Letzteres ist der Fall.

aa)

Der Berliner Verbau ist zunächst nicht selbst als ein eigenständiges Bauwerk i.S.d. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB anzusehen. Bauwerke sind – ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankommt – unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Sachen (vgl. BGH, NJW 2013, 601 Rdnr. 17 mwN; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (4. Aufl.), 6. Teil Rdnr. 107 f.; Palandt/Sprau, BGB (74. Aufl.), § 634a Rdnr. 10; Staudinger/Peters/Jacobi, BGB [Neubearbeitung 2014], § 634a Rdnr. 20). Zwar stellten die Arbeiten der Beklagten hinsichtlich des Berliner Verbaus keine reinen Erdarbeiten dar und waren nicht auf Erdbewegungen beschränkt. Denn bei dem Berliner Verbau handelt es sich um einen mit Baumaterialien angelegten, stabilen Verbau, der durch Stahlträger fest mit dem Boden verbunden ist. Allerdings weist der Berliner Verbau keine auf Dauer angelegte, eigenständige Bauwerksfunktion auf. Vielmehr handelt es sich um eine temporäre Hilfskonstruktion. In der Regel – so war das auch vorliegend ursprünglich geplant gewesen – werden die Stahlträger später wieder entfernt. Zudem ist zu beachten, dass ausnahmsweise im Boden verbleibende Teile nach dem Zuschütten der Grube in der Regel auch keine bauliche Funktion mehr haben. Deswegen ist es nach Ansicht des Senats nicht gerechtfertigt, den Berliner Verbau selbst als Bauwerk i.S.d. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB anzusehen. Der Senat übersieht dabei nicht, dass die Beseitigungsmöglichkeit einer Anlage nicht zwingend gegen deren Qualifizierung als eigenständiges Bauwerk spricht (vgl. dazu: Staudinger/Peters/Jacobi, BGB [Neubearbeitung 2014], § 634a Rdnr. 20). Erforderlich ist aber grundsätzlich eine enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung mit dem Grundstück (vgl. BGH, NJW 2013, 601 Rdnr. 20; BGH, NJW 1992, 1445 - jeweils mwN). An dieser auf eine längere Dauer angelegten Verbindung fehlt es hier.

bb)

Bei den Arbeiten am Berliner Verbau handelt es sich letztlich auch nicht um Arbeiten, die für ein anderes Bauwerk von wesentlicher Bedeutung sind und die aus diesem Grund § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB unterfallen könnten. Um Arbeiten an einem Bauwerk kann es sich zwar auch dann handeln, wenn mit dem Bauwerk kein eigenständiges, neues Bauwerk geschaffen wird, sondern die Arbeiten für ein anderes Bauwerk von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (4. Aufl.), 6. Teil Rdnr. 106 mwN). Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Berliner Verbau die Bebauung im rückwärtigen Bereich des Grundstücks ermöglichen sollte, kann dabei ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Berliner Verbau eine Schutzfunktion für die beiden im vorderen Teil der Grundstücke bereits vorhandenen Wohnhäuser erfüllen sollte. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist dabei nämlich, dass einefeste Verbindung mit dem Gebäude vorliegt (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 227 f.; siehe auch: Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (4. Aufl.), 6. Teil Rdnr. 106 mwN). Daran und demzufolge an einer hinreichend direkten Beziehung zu einem Bauwerk fehlt es hier, weil der Berliner Verbau ohne Verbindung zu einem anderen Bauwerk vielmehr eigenständig in den Boden eingebracht worden ist, um ein Nachrutschen von Erdreich zu verhindern, das sich zwischen den Gebäuden und dem Berliner Verbau befunden hat. Diese auf einen begrenzten Zeitraum angelegte rein funktionale Beziehung reicht jedenfalls wegen des fehlenden räumlichen Anschlusses an die Wohnhäuser nicht aus, den Berliner Verbau als Arbeiten an den Wohnhäusern zu qualifizieren.

Aus alledem folgt, dass im vorliegenden Fall die 2-jährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Anwendung kommt.

2. Beginn und Ende der Verjährungsfrist

Für den Beginn der 2-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es – da es an einer Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB) fehlt – auf den Zeitpunkt an, ab dem feststand, dass eine weitere Tätigkeit der Beklagten nicht mehr in Betracht kam. Die insoweit in Betracht kommende weitere Tätigkeit der Beklagten konnte nur das Ziehen der eingebauten Stahlträger aus dem Boden sein.

a)

Nach dem Sach- und Streitstand spricht einiges dafür, dass eine weitere Tätigkeit der Beklagten schon im Februar 2007 nicht mehr in Betracht kam. So hat der Sachverständige Dipl.-Ing. X im Anschluss an den gemeinsamen Ortstermin vom 07.02.2007 bereits in seiner Stellungnahme vom 13.02.2007 (Bl. 449 f. d.A.) Folgendes ausgeführt: „Hierbei ist davon auszugehen, dass Trägerbolwand und Verbau nach der Wiederverfüllung nicht gezogen werden, sodass der Verbau aus Stahltafeln bestehen sollte.“ Auch nach den Angaben des Inhabers der Drittwiderbeklagten in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.04.2013 („Es war dann so, dass die Frage, ob wir die Stahlträger dann ziehen können oder nicht, zurückgestellt worden ist, bis der Gutachter Herr X2 [Anmerkung: gemeint ist X] dann da tätig geworden ist.“, vgl. Bl. 443 d.A.) ist es naheliegend, dass nach den Äußerungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. X vom 13.02.2007 feststand, dass die Beklagte die Stahlträger nicht wieder ziehen sollte. Das endgültige Gutachten des Sachverständigen ist im Übrigen nicht zu den Gerichtsakten gelangt.

b)

Das kann aber letztlich sogar dahinstehen, weil eine weitere Tätigkeit der Beklagten jedenfalls nach der Erstellung ihrer Schlussrechnung am 22.11.2007 (vgl. Bl. 86 d.A.) nicht mehr in Betracht kam. Teil dieser Schlussrechnung war auch eine Position für das Verbleiben der Stahlträger im Boden. Die Beklagte ging somit damals davon aus, dass die Stahlträger nicht mehr gezogen werden sollten und sie demgemäß keine Arbeiten mehr ausführen sollte. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Vorstellung unrichtig gewesen ist und die Drittwiderbeklagte doch noch ein Ziehen der Träger gewünscht hat. Dies hat sie weder vor noch nach Rechnungsstellung gefordert, obwohl angesichts der Einschaltung des Sachverständigen Dipl.-Ing. X, der bereits am 07.02.2007 einen Ortstermin abgehalten hatte, und angesichts der ab Juli 2007 durchgeführten Sanierungsarbeiten eine Entscheidung offenbar gefallen sein musste. Dass die Entscheidung, die Träger im Boden zu belassen, dennoch erst nach Rechnungserstellung gefallen ist, trägt auch die Drittwiderbeklagte nicht konkret vor, so dass spätestens ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieser Schlussrechnung bei der Drittwiderbeklagten die 2-jährige Verjährungsfrist zu laufen begann – also (unter Berücksichtigung normaler Postlaufzeiten) spätestens ein bis zwei Tage nach dem 22.11.2007.

Die Verjährungsfrist endete danach spätestens am 24.11.2009.

3. Hemmung der Verjährungsfrist gemäß § 203 BGB

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt zwar eine Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB auch über den Zeitraum des letzten Schreibens der Haftpflichtversicherung der Drittwiderbeklagten vom 06.11.2007 (Bl. 206 d.A.) hinaus in Betracht, weil es bei der Beurteilung des Einschlafens von Verhandlungen und damit der Beendigung der Hemmung darauf ankommt, wann nach Treu und Glauben üblicherweise mit dem nächsten Schritt – hier also einer Reaktion der Haftpflichtversicherung der Beklagten – zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB (74. Aufl.), § 203 Rdnr. 4 mwN). Das ist im Normalfall spätestens nach einem Monat der Fall (vgl. Funke, in: Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B (3. Aufl.), Vor § 2 Rdnr. 433 mwN). Die Länge dieser Frist beruht im Wesentlichen auf dem Gedanken, dass sich der Empfänger des Schreibens zunächst inhaltlich mit diesem auseinandersetzen und sich sodann auch eine Antwort überlegen muss. Im vorliegenden Fall kommt jedoch die Besonderheit hinzu, dass die Haftpflichtversicherung der Drittwiderbeklagten im maßgeblichen Schreiben vom 06.11.2007 (Bl. 206 d.A.) von der Haftpflichtversicherung der Beklagten allein die Übersendung von Unterlagen (einer Aktennotiz vom 04.10.2007) erbeten hatte. Eine Reaktion auf einen solchen, allein formalen Akt der Übersendung von Unterlagen ist im Normalfall wesentlich früher als nach einem Monat zu erwarten. Nach Ansicht des Senats ist insofern ein Zeitraum von höchstens 2 Wochen anzusetzen. Diese Sichtweise wird letztlich auch dadurch belegt, dass die Haftpflichtversicherung der Drittwiderbeklagten bereits am 20.11.2007 eine „1. Erinnerung“ an die Haftpflichtversicherung der Beklagten gesandt hatte (vgl. den Vermerk auf Bl. 206 d.A.), nachdem bis zu diesem Zeitpunkt keine Reaktion auf das Schreiben vom 06.11.2007 eingegangen war. Die bei Ablauf der zu erwartenden Reaktionsfrist am 20.11.2007 erfolgte „1. Erinnerung“, die wiederum nicht beantwortet ist, rechtfertigt es nicht, eine Verlängerung des Verhandlungszeitraums über den 20.11.2007 hinaus anzunehmen.

Das hat hier zur Folge, dass der Beginn der Verjährung – entgegen der Ansicht der Klägerin – gemäß § 203 BGB allenfalls bis zum 20.11.2007 gehemmt gewesen sein könnte. Da dies vor dem bereits oben dargestellten Zeitpunkt des Verjährungsbeginns (Eingang der Schlussrechnung bei der Drittwiderbeklagten spätestens am 24.11.2007) liegt, ändert sich durch § 203 BGB an der zuvor dargestellten Berechnung der Verjährung (Ende spätestens am 24.11.2009) nichts.

Das anwaltliche Schreiben der Haftpflichtversicherung der Drittwiderbeklagten vom 01.12.2009 (Bl. 179 d.A.), in dem diese die Haftpflichtversicherung der Beklagten um einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung bat, konnte daher keine weitere Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB begründen, weil es erst nach dem Verjährungseintritt erfolgte. Die Frage, ob die Bitte um Erklärung eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung überhaupt als Verhandlung i.S.d. § 203 BGB zu werten ist (siehe dazu: OLG Karlsruhe, MDR 2006, 1392; Palandt/Ellenberger, BGB (74. Aufl.), § 203 Rdnr. 2), kann daher dahinstehen.

Auch die Verjährungsverzichtserklärung der Haftpflichtversicherung der Beklagten vom 22.12.2009 für bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche konnte damit für die Schadensersatzansprüche der Klägerin, die am 24.11.2009 bereits verjährt waren, keine Wirkung mehr entfalten.

Unterstellt man einen Verjährungsbeginn demgegenüber schon im Februar 2007 [siehe oben: B. II. 2. a)], ist eine Verjährung erst recht eingetreten, da dann zum Zeitpunkt der Aufnahme von Verhandlungen zwischen den Haftpflichtversicherungen im Mai 2007 bereits 3 Monate der Verjährungsfrist verstrichen waren.

Insgesamt hat das Landgericht damit die von der Klägerin verfolgten Schadensersatzansprüche zutreffend als verjährt angesehen und die Klage – auch hinsichtlich des Feststellungsantrags – zu Recht abgewiesen.

II. Berufung der Drittwiderbeklagten

Die zulässige Berufung der Drittwiderbeklagten ist teilweise begründet.

1.

Der Beklagten steht gegen die Drittwiderbeklagte gemäß §§ 631, 632 Abs. 2 BGB ein Werklohnanspruch für die Arbeiten am Berliner Verbau nur in Höhe von 13.667,67 € zu.

a) Fälligkeit der Werklohnforderung

Diese Werklohnforderung ist trotz fehlender Abnahme bereits deswegen fällig, weil die Drittwiderbeklagte keine Nacherfüllung mehr fordert und deswegen ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge der Fälligkeit der Forderung zwischen den Parteien besteht.

b) Höhe der Werklohnforderung

aa)

Die Höhe der Werklohnforderung hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. U in seinem Gutachten vom 24.09.2012 zutreffend mit 24.644,89 € ermittelt. Das ergibt sich daraus, dass bei der im Berufungsverfahren anzunehmenden Anzahl von 20 eingebrachten Stahlträgern nach den Angaben des Sachverständigen Dr.-Ing. U von einem Gesamtstahlgewicht von 27,52 t (vgl. Gutachten vom 24.09.2012, S. 27 = Anlage d.A. lose) und nicht wie in der Schlussrechnung der Beklagten vom 22.11.2007 berechnet von 33,024 t (vgl. Bl. 86 d.A.) auszugehen ist. Unter Zugrundelegung eines vom Sachverständigen bestätigten und in der Schlussrechnung der Beklagten enthaltenen Einheitspreises von 0,7 €/kg ergibt sich für die 20 Stahlträger folglich ein Betrag von 19.264,- € netto anstatt der insofern berechneten 23.116,80 €. Die Schlussrechnungssumme in Höhe von 28.497,69 € war damit um 3.852,80 € auf insgesamt 24.644,89 € zu reduzieren.

Der Senat hat auch im Übrigen gegen die Ermittlung der Höhe der Werklohnforderung durch das Landgericht – insbesondere im Hinblick auf die abgerechneten Stunden – keine Bedenken. Hiergegen wendet die Drittwiderbeklagte im Berufungsverfahren auch nichts ein.

bb)

Die Werklohnforderung der Beklagten ist im Hinblick auf den Werklohnanteil in Höhe von 5.380,89 € (Rechnungspositionen ohne die Stahlträger) gemäß §§ 633, 634 Nr. 3, 638 BGB um ein Viertel – also um einen Betrag von 1.345,22 € – zu reduzieren.

Die Beklagte hat ihre Arbeiten am Berliner Verbau nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. U mangelhaft erbracht. Nach dem Gutachten des Sachverständigen vom 24.09.2012 folgt die Mangelhaftigkeit daraus, dass die Beklagte in einem sandigen Baugrund Bohrlöcher von ca. 40 cm Durchmesser ungesichert, d.h. nicht mit einer Hilfsverrohrung oder anderen Stabilisierungsmaßnahmen (z.B. Bentonit-Stützung) versehen, vorgenommen und diese über längere Zeit (mindestens 24 Stunden) bis zu einer Tiefe von 8 m unter GOK geöffnet stehen gelassen hat (vgl. Gutachten vom 24.09.2012, S. 22 = Anlage d.A. lose).

Diese Mangelhaftigkeit begründet zwar keine Minderung der Vergütung auf null, da die Werkleistung für die Drittwiderbeklagte letztlich nicht vollständig unbrauchbar war. Der Senat hält unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage des § 638 Abs. 3 BGB eine Herabsetzung der Vergütung im Ergebnis um 25 % für angemessen. Da das Werk (Bohren der Löcher zzgl. Einbringen der Stahlträger) wegen einer unsachgemäßen Ausführung zu einem schadensträchtigen Nachrutschen von Erdreich geführt hat und deshalb nur eine eingeschränkte Funktion und einen minderen Wert hatte, die Arbeiten der Beklagten aber letztlich dennoch eine Grundlage für die Fertigstellung des Berliner Verbaus waren, hält der Senat zunächst eine Minderung des Werklohns um 50% für gerechtfertigt. Diese Minderung kann aber im Ergebnis nur zur Hälfte berücksichtigt werden, so dass der Drittwiderbeklagten 75 % ihrer Vergütung zusteht. Die Drittwiderbeklagte muss sich nämlich ein hälftiges eigenes bzw. ein hälftiges Mitverschulden ihres als quasi planerisch für sie tätig gewesenen Sachverständigen Dipl.-Ing. N (ehemaliger, mittlerweile verstorbener Streithelfer) analog § 254 BGB zurechnen lassen (zur Anwendbarkeit des Rechtsgedankens von § 254 BGB innerhalb von § 638 Abs. 3 BGB: Krause-Allenstein, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 638 Rdnr. 9 mwN). Der Beklagten musste sich nämlich angesichts des Umstandes, dass die Drittwiderbeklagte den Sachverständigen Dipl.-Ing. N mit der Überprüfung der Machbarkeit eines Berliner Verbaus beauftragt hatte, der Eindruck aufdrängen, die Möglichkeit sei – ggfls. durch Einholung eines Bodengutachtens – abgeklärt und sie könne ohne besondere Vorsichtsmaßnahmen arbeiten. Angesichts dieses Mitverschuldens hält der Senat im Ergebnis eine Reduzierung der Rechnungspositionen – mit Ausnahme der Stahlträger – gemäß § 287 ZPO von 25 % für angemessen.

cc)

Der Kostenanteil für die im Boden verbliebenen 20 Stahlträger (19.264,- €) ist nach Ansicht des Senats im Wege des Schadensersatzes (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB) wegen der mangelhaften Arbeit der Beklagten um die Hälfte (9.632,- €) zu kürzen.

Insoweit geht es nicht um eine Minderung der vertraglich vereinbarten Vergütung nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB, weil das Verbleiben der Stahlträger im Boden keine zur Erstellung des Werkes der Drittwiderbeklagten notwendige Maßnahme war, sondern – mit der Folge des Verlustes des Materials – nur deshalb beschlossen worden ist, weil das Einbringen der Stahlträger aus Gründen, die beide Parteien zu vertreten haben, fehlerhaft erfolgt ist.

Das Verbleiben der Stahlträger im Boden wäre vermieden worden, wenn die Beklagte die Löcher fachgerecht gebohrt und deswegen ein Nachrutschen des Erdreichs nicht eingetreten wäre. Das war zumindest deshalb schuldhaft pflichtwidrig, weil der Beklagten ausweislich des eingeholten Sachverständigengutachtens schon nach einer Bohrtiefe von 4 m bis 4,50 m hätte auffallen müssen, dass sie auf Wasser und Sand stieß. Wären in dieser Situation die richtigen Maßnahmen ergriffen worden, hätten die Stahlträger letztlich wieder gezogen werden können und wären der Drittwiderbeklagten nicht berechnet worden. Im Übrigen hätte es nahe gelegen, dass sich die Drittwiderbeklagte als Fachunternehmen nicht mit den wenig konkreten Angaben zur Machbarkeitsüberprüfung des Sachverständigen Dipl.-Ing. N zufrieden geben, sondern nach einem Bodengutachten nachgefragt hätte.

Diese Versäumnisse führen aber nicht zum vollständigen, sondern nur zu einem hälftigen Abzug der entsprechenden Position in der Schlussrechnung, weil sich die Drittwiderbeklagte ein eigenes bzw. ein Mitverschulden ihres als quasi planerisch für sie tätig gewesenen Sachverständigen Dipl.-Ing. N – wie bereits oben dargelegt – zurechnen lassen muss, §§ 254, 278 BGB. Der Senat bewertet beide schuldhaften Verursachungsbeiträge gleich hoch und hält deshalb gemäß § 287 ZPO eine hälftige Reduzierung der Rechnungsposition „Stahlträger“ für angemessen.

dd)

Es verbleibt damit ein Werklohnanspruch der Beklagten in Höhe von 13.667,67 € (24.644,89 € abzgl. 1.345,22 € abzgl. 9.632,- €).

c) keine Verjährung der Werklohnforderung

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Werklohnforderung der Beklagten nicht verjährt ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat an dieser Stelle auf die Begründung in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug (Urteilsgründe S. 11 f. = Bl. 482 f. d.A.), die von der Drittwiderbeklagten nicht angegriffen worden ist.

d) Gegenrechte der Drittwiderbeklagten

Soweit die Drittwiderbeklagte in der Berufungsinstanz gegenüber der Werklohnforderung der Beklagten erstmals wegen im Rechtsstreit vor dem Landgericht Dortmund (Az. 7 O 427/11) von der Eigentümergemeinschaft geltend gemachten Schadensersatzansprüchen ein Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht geltend macht und deswegen auch hilfsweise die Aufrechnung erklärt, ist das im Berufungsverfahren gemäß §§ 533 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verspätet und nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Drittwiderbeklagte gehalten gewesen wäre, diesen Vortrag früher zu halten, weil diese Verteidigungsmittel – einschließlich der Schadenshöhe – bereits lange vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz bekannt waren (vgl. nur Anlage B 8: Bl. 413 ff. d.A.). Ohne dass es noch darauf ankommt, sei zusätzlich bemerkt, dass die Forderungen der Eigentümergemeinschaft von der Drittwiderbeklagten im Berufungsverfahren auch nicht nachvollziehbar dargelegt worden sein dürften. Die bloße Bezugnahme auf Schriftsätze des beim Landgericht Dortmund geführten Rechtsstreits (Az. 7 O 427/11) reicht nicht aus.

2.

Zinsen aus dem Betrag von 13.667,67 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 kann die Beklagte gemäß §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 3 BGB verlangen.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Das gilt auch für die Bauwerkseigenschaft des Berliner Verbaus, die auf der Grundlage allgemein anerkannter Maßstäbe beurteilt worden ist. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.