Landgericht München I Urteil, 30. Okt. 2018 - 2 O 1169/18

1. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit gemäß §§ 648a a.F., 232 ff. BGB für das Bauvorhaben … Hochhaus … in München in Höhe von 76.865,56 Euro zu leisten.

2. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit gemäß §§ 648a a.F., 232 ff. BGB für das Bauvorhaben … in Höhe von 221.657,24 Euro zu leisten.

3. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit gemäß §§ 648a a.F., 232 ff. BGB für das Bauvorhaben … in München in Höhe von 10.349,10 Euro zu leisten.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 831,20 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.02.2018 zu zahlen.

5. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 339.759,09 Euro vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 308.871,90 Euro festgesetzt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Stellung von Bauhandwerkersicherheiten nach § 648a BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (§ 648a BGB a.F.).

Die Beklagte beauftragte die Klägerin bei drei Bauvorhaben mit der Erstellung eines sog. Berliner Verbaus. Der Berliner Verbau sichert die Baugrube. Dabei werden Stahlträger vor dem Aushub der Baugrube in den Boden eingerammt bzw. in Bohrlöcher eingestellt. Mit fortschreitendem Aushub werden dann die Fächer zwischen den einzelnen Trägern mit Bohlen oder Kanthölzern aufgefacht und verkeilt (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 08.03.2018, Seite 1 und 2, Bl. 21 und 22 d.A.).

Im Einzelnen:

I. Bauvorhaben … Hochhaus … in München

Die Beklagte beauftragte die Klägerin für das Bauvorhaben … Hochhaus in der … in München mit Tiefbauarbeiten, d.h. mit der Erstellung eines sog. Berliner Verbaus, zu einem Pauschalpreis von 289.000,00 Euro (Angebot vom 27.03.2015 mit Vermerk der Auftragserteilung, Anlage K 4).

Im ursprünglichen Auftrag war unter der Position 06.02.2 das Ziehgerät einmalig mit einer Pauschale von 2.700,00 Euro angesetzt. Dieser Pauschalierung lag zu Grunde, dass die Arbeiten in einem Zug ausgeführt werden können. Im Rahmen des Bauablaufs wurde jedoch angeordnet, dass eine zweite Anfahrt mit der Gerätschaft erfolgen müsse. Es wurde daher eine erneute Baustelleneinrichtung für das Ziehgerät beauftragt. Die Kosten für diesen Nachtrag belaufen sich auf 2.700,00 Euro netto.

Die Vorhaltung des Verbaus sollte für maximal sechs Monate erfolgen. Jeder weitere zusätzliche Monat der Vorhaltung sollte zusätzlich vergütet werden. Unter Position 06.02.7 des Angebots ist für die Mehrvorhaltung der Verbauträger pro 500 tWo ein Einheitspreis von 5,00 Euro netto angegeben. Für den Zeitraum vom 31.03.2016 bis zum 11.05.2016 erfolgte eine Mehrvorhaltung von 161,98 tWo. Für den Baustellenabschnitt B wurden im Zeitraum vom 31.03.2016 bis 28.09.2016 weitere 600,98 tWO vorgehalten.

Im Zuge des Bauverlaufs wurden zusätzliche Leistungen der Klägerin zu einem Preis von 28.199,23 Euro erforderlich. Die Klägerin erteilte hierzu mit E-Mail vom 18.09.2015 ein Nachtragsangebot (Anlage K 7). Bereits mit E-Mail vom 23.07.2015 (Anlage K 8) wurde die Kostenübernahme für diesen Nachtrag erklärt. Das Nachtragsangebot wurde zudem vom Auftraggeber der Beklagten mit E-Mail vom 26.08.2016 (Anlage K 9) anerkannt.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin ferner mit einer weiteren Statikanfrage (Anlage K 11). Die Klägerin erteilte hierfür ein Nachtragsangebot über einen Betrag in Höhe von 1.357,00 Euro.

Am 16.12.2016 erfolgte eine Teilabnahme der Verbauarbeiten für den temporären Verbau (Abnahmeprotokoll, Anlage K 1). Hinsichtlich des verbleibenden Verbaus standen noch Restleistungen aus. Die Restarbeiten wurden am 18.10.2017 vorbehaltlos abgenommen (Abnahmeprotokoll, Anlage K 2).

Die Klägerin erstellte am 24.02.2017 eine Schlussrechnung (Anlage K 3), die nach Abzug der Abschlagszahlungen noch einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 69.877,18 Euro ausweist.

Zuzüglich 10% verlangt die Klägerin eine Sicherheit nach § 648a BGB a.F. in Höhe von insgesamt 76.865,56 Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Beauftragung, Abnahme und Abrechnung der Verbauarbeiten für das Bauvorhaben … Hochhaus … in München wird auf die Klageschrift (dort Seite 3 - 8, Bl. 3 - 8 d.A.) Bezug genommen.

II. Bauvorhaben …

Für das Bauvorhaben … beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Verbauarbeiten zu einem Pauschalpreis in Höhe von 221.000,00 Euro netto (Anlagen K 15 und K 16).

In dem Pauschalangebot ist die Baustelleneinrichtung für das Ankergerät mit einer Pauschale von 5.500,00 Euro kalkuliert, wobei das Angebot von einer Durchführung der Arbeiten in einem Zuge ausging. Die Arbeiten konnten jedoch tatsächlich nicht in einem Zug ausgeführt werden. Es wurde eine zusätzliche Baustelleneinrichtung für das Ankergerät im Bereich West am 15.12.2016 erforderlich sowie am 27.03.2017. Für diese Tage berechnete die Klägerin jeweils eine weitere Pauschale in Höhe von 5.500,00 Euro. Die Mehrkosten wurden der Beklagten mit E-Mail vom 15.12.2016 (Anlage K 17) angezeigt.

Wegen der fehlenden Fertigstellung einer Baustraße entstanden Standzeiten der Bohr-RüttelKolonne von 3,5 Stunden. Hierfür berechnete die Klägerin 295,00 Euro, was eine ortsübliche Vergütung darstellt.

Für die Mehrvorhaltung des Verbaus war ein Preis 10,00 Euro pro tWo vereinbart. Die Klägerin berechnete für 46 Wochen Mehrvorhaltung 13.955,58 Euro.

Im Oktober 2017 verlangte die Klägerin die Abnahme der bereits ausgeführten Leistungen. Hierzu überreichte die Klägerin der Beklagten ein Abnahmeprotokoll vom 18.10.2017 mit der Bitte um Gegenzeichnung. Eine Rücksendung des Abnahmeprotokolls erfolgte ebenso wenig wie Mängelanzeigen.

Die Klägerin erteilte am 22.09.2017 eine Schlussrechnung (Anlage K 14). Die Rechnung weist abzüglich der Abschlagszahlungen einen offenen Restwerklohn in Höhe von 201.506,58 Euro aus. Zuzüglich 10% verlangt die Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 221.657,24 Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Beauftragung und Abrechnung der Verbauarbeiten für das Bauvorhaben … wird auf die Klageschrift (dort Seite 8 - 11, Bl. 8 - 11 d.A.) Bezug genommen.

III. Bauvorhaben … in München

Für das Bauvorhaben in der … in München wurde die Klägerin von der Beklagten mit Verbauarbeiten zu einem Pauschalpreis von 180.000,00 Euro netto beauftragt (Auftragsbestätigung Anlage K 22).

Infolge von geänderten Verbauanlagen beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Zusatzleistungen zu einem Preis 4.305,26 Euro.

Für die erforderliche zweite Baustelleneinrichtung für das Rüttelgerät stellte die Klägerin eine weitere Pauschale von 4.950,00 Euro in Rechnung. Zudem wurde eine zusätzliche Baustelleneinrichtung für das Ziehgerät erforderlich. Die Mehrkosten in Höhe von 2.700,00 Euro wurden mit E-Mail vom 05.08.2016 (Anlage K 25) angemeldet. Mit E-Mail vom 10.10.2016 wurde die Klägerin zur Leistungsaufnahme aufgefordert.

Nachdem das Ziehen der Verbauträger mit dem ausgeschriebenen Kran nicht möglich war, wurden zwei Autokräne vor Ort gebraucht. Diese wurden zusätzlich mit 7.400,00 Euro abgerechnet.

Mit Schreiben vom 05.11.2016 (Anlage K 19) wurde die Klägerin um die Abnahme der Leistungen gebeten. Mit weiterem Schreiben vom 13.12.2016 (Anlage K 20) forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme der Leistungen bis zum 20.12.2016 auf.

Die Klägerin erteilte am 28.10.2016 eine Schlussrechnung (Anlage K 21). Nach Abzug der Abschlagszahlungen weist die Schlussrechnung noch eine offene Werklohnforderung in Höhe von 55.919,32 Euro aus. Von diesem Betrag ist infolge einer (nicht näher erläuterten) Aufrechnung noch ein Betrag in Höhe von 9.408,27 Euro offen. Zuzüglich 10% verlangt die Klägerin eine Sicherheit nach § 648a BGB a.F. in Höhe von 10.349,10 Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Beauftragung, des Abnahmeverlangens und der Abrechnung der Verbauarbeiten für das Bauvorhaben in der … in München wird auf die Klageschrift (dort Seite 11 - 15, Bl. 11 - 15 d.A.) Bezug genommen.

IV. Anforderung der Sicherheiten

Die Klägerin forderte die Beklagte zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 55.912,32 Euro für das Bauvorhaben … in München bis zum 13.12.2016 auf (Schreiben vom 13.12.2016, Anlage K 20). Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.09.2017 (Anlage K 27) wurde die Beklagte zur Stellung von Sicherheiten in Höhe von insgesamt 207.564,32 Euro aufgefordert. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.09.2017 (Anlage K 28) wurde die Sicherheitsforderung unter Fristsetzung bis zum 02.10.2017 auf insgesamt 305.011,87 Euro erhöht.

Auf Grundlage eines Streitwerts in Höhe von 55.919,32 Euro macht die Klägerin folgende außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend (Klageschrift, Seite 16, Bl. 16 d.A.): 0,65 Geschäftsgebühr = 811,20 Euro Auslagenpauschale = 20,00 Euro Summe netto = 831,20 Euro

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB a.F. zu beurteilen sei. Der Anwendungsbereich der Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. gehe über den Anwendungsbereich des § 648 Abs. 1 BGB hinaus, so dass jeder, der eine Bauwerksleistung im Sinne des § 648a Abs. 1 BGB a.F. erbringe, anspruchsberechtigt sein könne (Werner/Pastor, 16. Aufl. Rn. 320). Hiervon werde lediglich eine Ausnahme für Abbrucharbeiten gemacht.

Bei den Verbauarbeiten handele es sich um Arbeiten, die spezifisch als Leistung zur Errichtung des Bauwerks unabdingbar erbracht werden müssten. Sie seien daher der Errichtung eines Bauwerks zuzuordnen. Der BGH (NJW 1984, 168) habe entschieden, dass unter „Arbeiten an Bauwerken“ nicht nur die Ausführung des Baus als Ganzes zu verstehen sei, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile oder Bauglieder, ohne dass es darauf ankomme, ob sie einen äußerlich hervortretenden, körperlich abgesetzten Teil des Baus darstellten. Auch die Ausschachtung einer Baugrube sei daher als „Arbeit bei Bauwerken“ anzusehen (BGH NJW 1984, 168; BGH NJW 1977, 1146). Wenn aber schon die Ausschachtung der Baugrube als Arbeit bei Bauwerken anzusehen ist, dann gelte dies auch für die Arbeiten zur Herstellung einer Baugrubensicherung.

Auch die Vorhaltung der Verbauträger sei nach Werkvertragsrecht und nicht nach Mietrecht zu beurteilen. In der Vorhaltung liege keine bloße Gebrauchsüberlassung. Vielmehr habe die weitere Vorhaltung der Verbauträger stabilitätssichernde Funktion. Diese sei vom Unternehmer als werkvertraglicher Erfolg geschuldet (Zimmermann in IBR 2016, 397).

Die Klägerin beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit gemäß §§ 648a, 232 ff. BGB für das Bauvorhaben … Hochhaus … in München in Höhe von 76.865,56 Euro zu leisten.

II. Die Beklagte wird weiter verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit gemäß §§ 648a, 232 ff. BGB für das Bauvorhaben … in Höhe von 221.657,24 Euro zu leisten.

III. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherheit gemäß §§ 648a, 232 ff. BGB für das Bauvorhaben … in München in Höhe von 10.349,10 Euro zu leisten.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 831,20 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei den von der Klägerin durchgeführten Verbauarbeiten um kein Bauwerk im Sinne von § 650f Abs. 1 BGB handele. Bloße Abbruch- oder Rodungsarbeiten stellten nach ständiger Rechtsprechung kein Bauwerk im Sinne dieser Vorschrift dar. Der Berliner Verbau stelle selbst kein Bauwerk dar. Der Berliner Verbau weise keine auf Dauer angelegte Bauwerksfunktion auf. Vielmehr handele es sich um eine temporäre Hilfskonstruktion, da die Stahlträger in der Regel wieder entfernt werden. Zudem sei zu beachten, dass die ausnahmsweise im Boden verbleibenden Teile nach dem Zuschütten der Grube in der Regel auch keine bauliche Funktion mehr haben. Insoweit könnten die Verbauarbeiten nicht selbst als Bauwerk qualifiziert werden. Bei dem Arbeiten an dem Verbau handele es sich auch nicht um Arbeiten, die für ein anderes Bauwerk von wesentlicher Bedeutung seien. Es fehle an einer hinreichend direkten Beziehung zu dem Bauwerk, weil der Verbau ohne Verbindung zu dem Bauwerk eigenständig in den Boden eingebracht werde, um ein Nachrutschen von Erdreich zu verhindern (OLG Hamm, Urteil vom 24.02.2015 - 24 U 94/13).

Zudem sei die Vorhaltung des Verbaus nach Mietrecht zu behandeln (LG München I, Urteil vom 04.03.2016 - 2 O 8641/14, IBR 2016, 397). Trotz der stabilitätssichernden Funktion fehle es an der für den Werkvertrag typischen Herbeiführung eines Erfolges. Die Leistung sei vielmehr die bloße weitere Gebrauchsüberlassung des Verbaus. Diese Situation sei mit dem Auf- und Abbau eines Baugerüsts vergleichbar. Bei diesem werde der Auf- und Abbau nach Werkvertragsrecht, die Überlassung hingegen nach Mietrecht behandelt (vgl. OLG Hamm, IBR 2014, 97).

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 06.02.2018 zugestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsansichten wird zur Ergänzung des Tatbestands auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Sicherheiten nach § 648a BGB a.F.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte für alle drei Bauvorhaben gemäß § 648a BGB a.F. einen Anspruch auf Stellung von Bauhandwerkersicherheiten in der jeweils beantragten Höhe.

1. Auf das Sicherheitsverlangen der Klägerin ist § 648a BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung anzuwenden. Nach der in Art. 229 § 39 EGBGB geregelten Übergangsvorschrift zum Gesetz der Reform des Bauvertragsrechts finden auf Schuldverhältnisse, die vor dem 01.01.2018 entstanden sind, die Vorschriften des BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung Anwendung.

Da die Verträge für die streitgegenständlichen Arbeiten vor diesem Stichtag abgeschlossen worden sind, findet § 648a BGB a.F. Anwendung.

2. Die Klägerin kann für die Durchführung der Verbauarbeiten Sicherheit nach § 648a BGB a.F. verlangen.

a) Die Klägerin ist Unternehmerin eines Teils des Bauwerks und damit nach § 648a BGB a.F. sicherungsberechtigt. Nach § 648a BGB a.F. kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen.

Sicherungsberechtigt ist demnach der „Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon“. Als Unternehmer eines Bauwerks sind Bauhandwerker jeder Art zu verstehen, die im Rahmen eines Werkvertrags Bauleistungen im Sinne von § 1 VOB/A erbringen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 10. Teil, Rdnr. 111). Nach § 1 VOB/A werden Bauleistungen als Arbeiten jeder Art definiert, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Wendet man diesen Maßstab an, ist der Unternehmer, der im Rahmen von Verbauarbeiten einen sog. Berliner Verbau herstellt, zweifelsfrei Unternehmer eines Bauwerks. Die Klägerin ist aufgrund von Werkverträgen mit der Erstellung des Berliner Verbaus für die drei Bauvorhaben beauftragt worden. Der Verbau sichert die Baugrube und ermöglicht so die Errichtung des Gebäudes. Zudem hat der BGH bereits mit Urteil vom 24.03.1977 (VII ZR 220/75) entschieden, dass die Ausschachtung einer Baugrube zu den Arbeiten „bei Bauwerken“ gehört, weil auch der Unternehmer, der die Baugrube aushebe, an der mangelfreien Errichtung des späteren Bauwerks mitwirke. Wenn bereits das Ausheben der Baugrube eine bauwerksbezogene Leistung darstellt, muss dies erst recht für die nachfolgende Absicherung der Baugrube durch den Berliner Verbau gelten. b) Das von der Beklagten zitierte Urteil des OLG Hamm vom 24.05.2015 steht dem nach Auffassung der Kammer nicht entgegen. Die Entscheidung ist nicht zu § 648a BGB a.F., sondern zur Verjährungsvorschrift des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ergangen. Das OLG Hamm hat dort unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsreform die Auffassung vertreten, dass es sich bei Arbeiten an einem Berliner Verbau nicht um bauwerksbezogene Arbeiten handele, weil Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB sei, dass eine feste Verbindung mit dem Gebäude vorliege. Eine solche Abgrenzung mag für die Einordnung in die zutreffende Verjährungsvorschrift sachgerecht sein. Sie steht jedoch im Widerspruch zu dem Sinn und Zweck der Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB, zur Verbesserung der Zahlungsmoral in der Baubranche Handwerksbetriebe in die Lage zu versetzen, ihre Werklohnforderung effektiv zu sichern (BT-Drucksache 16/511 - Gesetzentwurf des Bundesrates für das Forderungssicherungsgesetz - FoSiG). Der Begriff des „Unternehmers eines Bauwerks“ ist daher weiter auszulegen als im Rahmen des § 634a BGB (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rdnr. 320).

c) Die Sicherheit nach § 648a BGB a.F. umfasst auch die Vorhaltung des Berliner Verbaus für einen bestimmten Zeitraum. Der Berliner Verbau hat den Zweck, die Stabilität der Baugrube zu gewährleisten. Die stabilitätssichernde Funktion des Verbaus besteht auch während der Vorhaltung des Verbaus. Der im Werkvertragsrecht geschuldete Erfolg erschöpft sich daher nicht in der bloßen Errichtung des Verbaus, sondern umfasst die Sicherung der Stabilität der Baugrube während der Bauarbeiten zur Errichtung des Gebäudes. Die Vorhaltung des Verbaus hat daher keinen mietrechtlichen, sondern werkvertraglichen Charakter.

d) Dem steht auch das Urteil der Kammer vom 04.03.2016 (2 O 8641/14, IBR 2016, 397) nicht entgegen. Soweit dort die Kosten der Mehrvorhaltung des Verbaus über die im Vertrag ursprünglich vorgesehene Zeitspanne hinaus nach Mietrecht beurteilt worden sind, beruhte dies auf den Besonderheiten des seinerzeit entschiedenen Falls: Im dort entschiedenen Fall war das Bauvorhaben gescheitert und die Bauarbeiten waren eingestellt. Während der weiteren Vorhaltung des Verbaus nach Einstellung der Bauarbeiten diente der Verbau somit nicht mehr der ursprünglich geplanten Errichtung eines Gebäudes.

3. Die Höhe der geltend gemachten Vergütung ist zwischen den Parteien unstreitig.

4. Die Klägerin kann neben der geltend gemachten Vergütung auch Sicherheit nach § 648a BGBa. F. in Höhe von weiteren 10% für Nebenforderungen verlangen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme der zusätzlichen Sicherheit in Höhe von 10% ist, dass die Nebenforderungen dem Grunde nach nachgewiesen sind (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, Rdnr. 127). Hiervon kann die Kammer ausgehen, nachdem sich die Beklagte mit dem Ausgleich der streitgegenständlichen Restwerklohnansprüche in Schuldnerverzug befindet. Den Vertragsunterlagen (Anlage K 4, Anlage K 15 und K 22) lässt sich entnehmen, dass die Parteien jeweils die „VOB in der letzten gültigen Fassung“, mithin die Geltung der VOB/B 2012 vereinbart haben. Demnach befindet sich die Beklagte nach Zugang der jeweiligen Schlussrechnung nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2012 in Schuldnerverzug.

Im Einzelnen:

a) Bauvorhaben … Hochhaus … in München

Die Beklagte befindet sich nach Zugang der Schlussrechnung vom 24.02.2017 (Anlage K 3) nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2012 in Schuldnerverzug. Die für die Fälligkeit der Rechnung und den Verzug zusätzlich erforderliche Abnahme gilt aufgrund der in § 12 Abs. 5 Nr.1 VOB/B 2012 bestimmten Abnahmefiktion bereits 12 Tage nach Zugang der Schlussrechnung als eingetreten, da in der Übersendung der Schlussrechnung zugleich eine Fertigstellungsmitteilung im Sinne von § 12 Abs. 5 Nr.1 VOB/B 2012 liegt. Auf die später erfolgte ausdrückliche Abnahme kommt es insoweit nicht mehr an.

b) Bauvorhaben …

Die Beklagte befindet sich nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung vom 22.09.2017 (Anlage K 14) gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2012 in Schuldnerverzug. Die für die Fälligkeit der Rechnung und den Verzug zusätzlich erforderliche Abnahme gilt aufgrund der in § 12 Abs. 5 Nr.1 VOB/B 2012 bestimmten Abnahmefiktion bereits 12 Tage nach Zugang der Schlussrechnung als eingetreten (s.o.). Auf das spätere Abnahmeverlangen vom 18.10.2017 und eine mögliche konkludente Abnahme nach Ablauf einer gewissen Prüffrist kommt es insoweit nicht mehr an.

c) Bauvorhaben … in München

Nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung vom 28.10.2016 (Anlage K 21) befindet sich die Beklagte gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2012 in Schuldnerverzug. Die Abnahme gilt bereits 12 Tage nach Zugang der Schlussrechnung als erfolgt (§ 12 Abs. 5 Nr.1 VOB/B 2012). Auf die Setzung der Frist zur Abnahme mit Schreiben vom 13.12.2016 (Anlage K 20) kommt es insoweit nicht mehr an.

II.

Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten

Die Verpflichtung zur Bezahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten beruht auf §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB. Die Beklagte befand sich mit der Stellung der Sicherheit nach § 648a BGB a.F. für das Bauvorhaben … in Verzug. Sie hat daher die entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden zu ersetzen.

Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind gemäß §§ 291, 288 BGB, § 187 Abs. 1 BGB analog ab dem Tage nach der Zustellung der Klage wie beantragt mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

III.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.