Oberlandesgericht Hamm Urteil, 28. Apr. 2014 - 18 U 72/13

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit.

2

Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Verkäuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tiefgarage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die Annahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Ersatz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Klage , mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Freistellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewährleistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

3

Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisionspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beurteilung.

4

Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abgewiesen , weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig getäuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfüllung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision ist nicht begründet.

6

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäuferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zunächst ) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt.

7

2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde - nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die Verkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zurück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht.

8

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handelsvertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptvertrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten.

9

b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sittenwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an- gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO).

10

Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechtsfolgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt.

11

c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umständen , die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge einer Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und solchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich in einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstellation , bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Vergleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlossen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).

12

d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen.

13

aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgreichen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alternativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bindungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Unvollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeutung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptvertrags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsanspruch der Klägerin unberührt ließ.

14

bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Ergebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an bestehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfechtung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen gewesen.

15

Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so gestellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufvertrag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen dieser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfechtung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als "alternative" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käuferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute.

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Da die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Ausübung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -

Tatbestand

Die Kläger kauften am 6. Oktober 1995 ein im Bezirk N. gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM und zahlten dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM. Mit der Behauptung, das erworbene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungsklage. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begründung aus, die Statik des Hauses sei dermaßen unzureichend, daß Einsturzgefahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwiegen.
Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der Maklerprovision und Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat der Senat nur insoweit angenommen , als die Klage auch wegen eines Teilbetrags von 6.382,50 DM abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als Vermittlerin des Kaufvertrags , sondern lediglich als Nachweismaklerin angesehen. Daß die Beklagte indessen die ihr auch in dieser Eigenschaft obliegenden Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber den Klägern verletzt und ihnen für den Abschluß des Kaufvertrags wesentliche Umstände verschwiegen habe, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die vollzogene Wandelung des zunächst wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags beeinflusse mangels Rückwirkung den Provisionsanspruch der Beklagten nicht.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als es um die mit der Klage hauptsächlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche geht. Der Senat hat aus diesem Grunde die Revision der Kläger größtenteils auch nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hingegen in Höhe der gezahlten Maklerprovision von 6.382,50 DM aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags ein Wegfall der Zahlungspflicht und damit ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte in Betracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Ab-
schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - VersR 1997, 1233; MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 139 m.w.N.).
2. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen rechnet die ganz herrschende Meinung auch eine Wandelung des Kaufvertrags, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist (OLG Hamburg OLGE 39, 208, 209; OLG Köln MDR 1956, 294; OLG Oldenburg RDM-Slg A 137 Bl. 13; Erman/ O. Werner, BGB, 10. Aufl., § 652 Rn. 40 a.E.; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rn. 26; BGB-RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 Rn. 13; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rn. 33; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984, S. 93 f.; im Ergebnis teilweise abweichend - bei ursprünglichen Sachmängeln könne die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag fehlen: MünchKomm/Roth, § 652 Rn. 150; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 102). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Wandelung an die Stelle eines sonst bestehenden Anfechtungsrechts nach § 119
Abs. 2 BGB tritt, weil der Makler aus den auf die Verkäufer-Käufer-Beziehung zugeschnittenen Sonderregelungen über die Sachmängelgewährleistung in den §§ 459 ff. BGB, die in ihrem Anwendungsbereich einen Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften grundsätzlich ausschließen, keine Vorteile ziehen dürfe (OLG Braunschweig NJW 1954, 1083; OLG Karlsruhe RDM-Slg A 137 Bl. 9; Erman/O. Werner, § 652 Rn. 40; Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. 67 f.; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 492; im Ergebnis auch Staudinger /Reuter, §§ 652, 653 Rn. 85 f., 103 - fehlende wirtschaftliche Gleichwertigkeit ; a.A. Kempen, aaO, S. 65 ff., 94).
3. Der Senat muß diese Fragen ebensowenig entscheiden wie dazu Stellung nehmen, inwieweit ein ursprünglicher Sachmangel die wirtschaftliche Identität der beiden Geschäfte entfallen lassen kann. Eine Irrtumsanfechtung greift hier schon deswegen nicht durch, weil der Kaufvertrag einen umfassenden Gewährleistungsausschluß enthält, der auch eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums umfaßt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 85 m.w.N.). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrags sich nicht auf die Maklerprovision auswirken , ist aber jedenfalls in den Fällen geboten, in denen - wie bei der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) - wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende , alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (vgl. auch Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 87 zur Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und
der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 86 m.w.N.); wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen , in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln NJW-RR 1997, 693; OLG Celle NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 351; Schwerdtner, aaO, Rn. 473; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, aaO Rn. 492).
3. Im Streitfall ist nicht zu bezweifeln, daß die Kläger mit ihrer am 31. Mai 1996 erhobenen Wandelungsklage diese Jahresfrist eingehalten haben. Andererseits läßt sich revisionsrechtlich nicht sicher beurteilen, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung auch im übrigen vorgelegen haben. Das Berufungsgericht hat hierzu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine hinreichenden Feststellungen getroffen; das rechtskräftige Urteil des Landgerichts im vorausgegangenen Verfahren gegen den Verkäufer, in dem das Gericht einen wesentlichen Sachmangel und eine arglistige Täuschung der Käufer über diesen Umstand bejaht hat, bindet mangels
einer Streitverkündung die Beklagte nicht. Infolgedessen muß das Berufungsurteil in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zur erneuten tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit.

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Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Verkäuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tiefgarage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die Annahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Ersatz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Klage , mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Freistellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewährleistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

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Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisionspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beurteilung.

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Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abgewiesen , weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig getäuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfüllung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist nicht begründet.

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1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäuferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zunächst ) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt.

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2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde - nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die Verkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zurück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handelsvertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptvertrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten.

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b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sittenwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an- gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO).

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Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechtsfolgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt.

11

c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umständen , die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge einer Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und solchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich in einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstellation , bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Vergleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlossen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).

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d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen.

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aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgreichen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alternativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bindungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Unvollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeutung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptvertrags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsanspruch der Klägerin unberührt ließ.

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bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Ergebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an bestehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfechtung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen gewesen.

15

Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so gestellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufvertrag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen dieser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfechtung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als "alternative" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käuferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute.

16

Da die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Ausübung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit.

2

Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Verkäuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tiefgarage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die Annahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Ersatz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Klage , mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Freistellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewährleistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

3

Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisionspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beurteilung.

4

Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abgewiesen , weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig getäuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfüllung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision ist nicht begründet.

6

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäuferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zunächst ) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt.

7

2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde - nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die Verkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zurück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht.

8

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handelsvertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptvertrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten.

9

b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sittenwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an- gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO).

10

Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechtsfolgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt.

11

c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umständen , die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge einer Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und solchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich in einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstellation , bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Vergleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlossen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).

12

d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen.

13

aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgreichen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alternativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bindungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Unvollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeutung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptvertrags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsanspruch der Klägerin unberührt ließ.

14

bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Ergebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an bestehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfechtung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen gewesen.

15

Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so gestellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufvertrag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen dieser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfechtung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als "alternative" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käuferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute.

16

Da die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Ausübung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -

Tatbestand

Die Kläger kauften am 6. Oktober 1995 ein im Bezirk N. gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM und zahlten dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM. Mit der Behauptung, das erworbene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungsklage. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begründung aus, die Statik des Hauses sei dermaßen unzureichend, daß Einsturzgefahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwiegen.
Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der Maklerprovision und Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat der Senat nur insoweit angenommen , als die Klage auch wegen eines Teilbetrags von 6.382,50 DM abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als Vermittlerin des Kaufvertrags , sondern lediglich als Nachweismaklerin angesehen. Daß die Beklagte indessen die ihr auch in dieser Eigenschaft obliegenden Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber den Klägern verletzt und ihnen für den Abschluß des Kaufvertrags wesentliche Umstände verschwiegen habe, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die vollzogene Wandelung des zunächst wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags beeinflusse mangels Rückwirkung den Provisionsanspruch der Beklagten nicht.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als es um die mit der Klage hauptsächlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche geht. Der Senat hat aus diesem Grunde die Revision der Kläger größtenteils auch nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hingegen in Höhe der gezahlten Maklerprovision von 6.382,50 DM aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags ein Wegfall der Zahlungspflicht und damit ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte in Betracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Ab-
schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - VersR 1997, 1233; MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 139 m.w.N.).
2. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen rechnet die ganz herrschende Meinung auch eine Wandelung des Kaufvertrags, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist (OLG Hamburg OLGE 39, 208, 209; OLG Köln MDR 1956, 294; OLG Oldenburg RDM-Slg A 137 Bl. 13; Erman/ O. Werner, BGB, 10. Aufl., § 652 Rn. 40 a.E.; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rn. 26; BGB-RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 Rn. 13; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rn. 33; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984, S. 93 f.; im Ergebnis teilweise abweichend - bei ursprünglichen Sachmängeln könne die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag fehlen: MünchKomm/Roth, § 652 Rn. 150; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 102). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Wandelung an die Stelle eines sonst bestehenden Anfechtungsrechts nach § 119
Abs. 2 BGB tritt, weil der Makler aus den auf die Verkäufer-Käufer-Beziehung zugeschnittenen Sonderregelungen über die Sachmängelgewährleistung in den §§ 459 ff. BGB, die in ihrem Anwendungsbereich einen Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften grundsätzlich ausschließen, keine Vorteile ziehen dürfe (OLG Braunschweig NJW 1954, 1083; OLG Karlsruhe RDM-Slg A 137 Bl. 9; Erman/O. Werner, § 652 Rn. 40; Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. 67 f.; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 492; im Ergebnis auch Staudinger /Reuter, §§ 652, 653 Rn. 85 f., 103 - fehlende wirtschaftliche Gleichwertigkeit ; a.A. Kempen, aaO, S. 65 ff., 94).
3. Der Senat muß diese Fragen ebensowenig entscheiden wie dazu Stellung nehmen, inwieweit ein ursprünglicher Sachmangel die wirtschaftliche Identität der beiden Geschäfte entfallen lassen kann. Eine Irrtumsanfechtung greift hier schon deswegen nicht durch, weil der Kaufvertrag einen umfassenden Gewährleistungsausschluß enthält, der auch eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums umfaßt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 85 m.w.N.). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrags sich nicht auf die Maklerprovision auswirken , ist aber jedenfalls in den Fällen geboten, in denen - wie bei der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) - wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende , alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (vgl. auch Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 87 zur Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und
der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 86 m.w.N.); wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen , in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln NJW-RR 1997, 693; OLG Celle NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 351; Schwerdtner, aaO, Rn. 473; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, aaO Rn. 492).
3. Im Streitfall ist nicht zu bezweifeln, daß die Kläger mit ihrer am 31. Mai 1996 erhobenen Wandelungsklage diese Jahresfrist eingehalten haben. Andererseits läßt sich revisionsrechtlich nicht sicher beurteilen, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung auch im übrigen vorgelegen haben. Das Berufungsgericht hat hierzu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine hinreichenden Feststellungen getroffen; das rechtskräftige Urteil des Landgerichts im vorausgegangenen Verfahren gegen den Verkäufer, in dem das Gericht einen wesentlichen Sachmangel und eine arglistige Täuschung der Käufer über diesen Umstand bejaht hat, bindet mangels
einer Streitverkündung die Beklagte nicht. Infolgedessen muß das Berufungsurteil in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zur erneuten tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Tatbestand

Die Kläger begehren von der Beklagten Rückzahlung von Ma klerlohn. Die Beklagte hatte im Februar 1994 von den Eheleuten Sz. den Auftrag erhalten, für ihr in B. O. gelegenes Hausgrundstück Käufer zu finden. Die Eheleute Sz. hatten das Grundstück im Jahr 1989 für 346.000 DM im Zwangsversteigerungsverfahren erworben. Die im Jahr 1909 erbaute Jugendstilvilla war, wie auch im Zwangsversteigerungsverfahren angesprochen wurde, seit vielen Jahren vom Hausbock befallen. Die Eheleute Sz. hat-
ten nach dem Erwerb das Gebäude bezogen und mit Hausbock befallene Teile des Gebäudes verdeckt, ohne sie zu sanieren. Die von der Beklagten vermittelten Kläger kauften das Grundstück am 17. Juni 1994 zu einem Kaufpreis von 1.600.000 DM. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, V. , der den Vertragsentwurf kannte, war bei der Beurkundung des Vertrags zugegen. Der Vertrag enthielt in § 4 einen Gewährleistungsausschluss und die Versicherung , dem Verkäufer sei "vom Vorhandensein geheimer Mängel wie z.B. Schwamm oder Holzbock nichts bekannt". In § 12 (Maklerprovision) war vereinbart : Der Vertrag ist auf Nachweis der (Beklagten) zustandegekommen. Der Käufer hält den Verkäufer von der Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage frei und verpflichtet sich deshalb an den Makler eine Provision in Höhe von 5,5 % des Kaufpreises zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Provision ist fällig und verdient mit dem Abschluß dieses Vertrages. Dem Makler entsteht ein selbständiger Anspruch aus dem Vertrag gegen den Käufer auf Provisionszahlung. Dementsprechend zahlten die Kläger 101.200 DM (= 51.742,74 €) an die Beklagte.
Nachdem die Kläger durch den Zeugen S. im März 1997 auf den Hausbockbefall hingewiesen worden waren, nahmen sie die Verkäufer auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung des Hausgrundstücks in Anspruch. Das Landgericht gab der am 2. Februar 1998 zugestellten Klage durch Urteil vom 9. April 1999 statt. Die Verkäufer legten Berufung ein, schlossen dann aber mit den Klägern am 28. April 2000 eine notarielle "Vergleichsvereinbarung" ("Wandlungsvertrag mit Auflassung"). Hiernach verpflichteten sich die Verkäufer gegen Rückübertragung des Grundstücks zur Rückzahlung des Kaufpreises, zu Schadensersatz von 95.000 DM und zur Zurücknahme ihrer Berufung.

Mit der Behauptung, dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten sei der Hausbockbefall seit 1985 bekannt gewesen, haben die Kläger Rückzahlung des Maklerlohns verlangt. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils un d zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht folgt den Feststellungen des Landge richts, dass dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten der Hausbockbefall bereits im Jahr 1985 bekannt gewesen sei. Denn er habe im Februar 1985 gegenüber dem Zeugen S. anlässlich der notariellen Beurkundung eines Kaufvertrags über eine Motoryacht in Bezug auf das damals als Altenheim genutzte Haus geäußert, der Dachboden habe Bock und man könne das Objekt "günstig schießen". Konkrete Anhaltspunkte für eine Verwechslung des Objekts durch den Zeugen S. bestünden nicht. Auf zwischenzeitliche Sanierungsmaßnahmen durch die Verkäufer, von denen nicht gesprochen worden sei, habe die Beklagte nicht vertrauen dürfen. Die Kläger könnten ihren Anspruch auf ein Verschulden der Beklagten bei Vertragsschluss stützen. Ein vertragsähnliches
Vertrauensverhältnis sei durch die im Grundstückskaufvertrag aufgenommene Maklerklausel begründet worden, die als ein Vertrag zugunsten der Beklagten als Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB anzusehen sei. Aufgrund dieser Rechtsstellung hätten die Beklagte vertragliche Nebenpflichten eines Gläubigers getroffen. Die allgemeine Schutz- und Obhutspflicht des Gläubigers sei hier durch die Pflicht der Beklagten konkretisiert worden, die Kläger angesichts ihrer offenbaren Belehrungsbedürftigkeit und der in der Gewährleistungsklausel des Kaufvertrags hervorgehobenen Bedeutung des Hausbockbefalls über ihre Kenntnisse zu informieren.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung ni cht in allen Punkten stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass die in den Kaufvertrag aufgenommene Maklerklausel, mit der die Verkäuferseite von ihrer Provisionspflicht freigestellt und ein selbstständiger Anspruch der Beklagten gegen die Kläger als Käufer begründet werden sollte, als ein Vertrag zugunsten der Beklagten als Dritter im Sinn des § 328 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Anders als in dem Fall, über den der Senat in BGHZ 138, 170, 172 entschieden hat, fehlt es hier an einer maklervertraglichen Beziehung zwischen den Parteien.
2. Das Berufungsgericht legt auch zutreffend zugrunde, dass bei einem Vertrag zugunsten Dritter kein eigenständiges vertragliches Rechtsverhältnis
zwischen dem Versprechenden und dem Dritten besteht. Vielmehr erwirbt der Dritte lediglich ein abgespaltenes Forderungsrecht (vgl. hierzu BGHZ 54, 145, 147). Aus der Berechtigung des Dritten ergeben sich für diesen allerdings die jeden Gläubiger treffenden Sorgfaltspflichten bei der Ausübung seiner Rechte. Insofern wird das Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Versprechenden als vertragsähnlich angesehen (vgl. BGHZ 9, 316, 318). Handelt es sich aber nicht um ein allseitiges Schuldverhältnis zwischen den Parteien, sondern ist der Versprechende im Verhältnis zum Dritten nur Schuldner und der Dritte im Verhältnis zu ihm nur Gläubiger, bedarf es - wie die Revision im Ausgangspunkt richtig sieht - grundsätzlich einer Klärung, ob die Aufklärungspflicht, die das Berufungsgericht als verletzt angesehen hat, als eine solche Gläubigerpflicht einzuordnen ist. Hätten die Kläger der Beklagten den Auftrag erteilt, ihnen die Möglichkeit des Erwerbs eines Hausgrundstücks nachzuweisen oder einen Vertrag hierüber zu vermitteln, würde der Makler, der seinen Kunden nicht über einen ihm bekannten Hausbockbefall informiert, seine Pflichten als Schuldner verletzen. In einer solchen Beziehung stehen die Parteien jedoch nicht, und die Maklerklausel im Kaufvertrag begründet auch keine rechtliche Beziehungen, in denen die Beklagte die Stellung eines Doppelmaklers erlangt (§ 654 BGB).
Mag daher im Ansatz davon auszugehen sein, dass die Verlet zung von (vorvertraglichen) Aufklärungspflichten, wie sie hier in Rede stehen, typische Schuldnerverpflichtungen eines Maklers betreffen, die ihm gegenüber seinem Kunden obliegen, bestehen gegen die Einordnung als Gläubigerpflicht unter den hier festgestellten Umständen jedoch keine durchgreifenden Bedenken. Der Beklagten war der Vertragsentwurf bekannt. Sie wusste sowohl um den Gewährleistungsausschluss als auch von der Maklerklausel, die ihr einen ei-
genständigen Provisionsanspruch gegen die Kläger verschaffen sollte. War ihr darüber hinaus, was das Berufungsgericht angenommen hat, der Hausbockbefall bekannt, ohne dass sie darauf vertrauen konnte, der Schaden sei zwischenzeitlichen saniert worden, durfte sie - ebenso wie die Verkäufer - nicht durch Stillschweigen an einem Ergebnis mitwirken, das auf eine Täuschung der Kläger über die Beschaffenheit des Hauses und auf die Verschaffung eines der Sache nach nicht gerechtfertigten Provisionsanspruchs hinaus lief. Gerade in der letzteren Beziehung war sie gegenüber den Klägern in ihrer Rechtsstellung als künftige Gläubigerin betroffen.
3. Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht den Beweisantritt der Beklagten übergangen hat, der Zeuge S. habe bei seiner Vernehmung das hier betroffene Haus mit einem anderen Objekt, dem "D. H. ", verwechselt, über das anlässlich des Beurkundungstermins im Februar 1985 gesprochen worden sei.

a) Die Beklagte hat - zunächst ohne Angabe von Beweismit teln - vorgetragen , ihr damaliger Geschäftsführer V. habe den Zeugen S. auf die Frage, ob er ein sanierungsbedürftiges Objekt im Angebot habe, auf das mit Holzbock befallene und von einer Zwangsversteigerung bedrohte "D. H. " hingewiesen und ihm ein Exposé ausgehändigt. In der mündlichen Verhandlung vom 20. August 2003 hat der Geschäftsführer der Beklagten - nach § 141 ZPO persönlich gehört - angegeben, anlässlich des Beurkundungstermins habe der Zeuge S. in Gegenwart des Notars erklärt, er suche in B. O. eine Immobilie zwecks Kapitalanlage. Daraufhin habe er über das "D. H. " gesprochen. Nach der Vernehmung des Zeugen S. hat die Beklagte im schriftlichen Verfahren vor Ende der nach § 128 Abs. 2 Satz 2
ZPO gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 24. September 2003 durch Benennung des Notars W. als Zeugen unter Beweis gestellt, in Gegenwart des Notars sei dem Zeugen S. nach der Beurkundung ein Exposé für das "D. H. " ausgehändigt und über den schlechten Zustand dieses Objekts gesprochen worden. Das Landgericht hat eine Vernehmung der mit Schriftsatz vom 24. September 2003 angebotenen Zeugen sinngemäß mit der Begründung abgelehnt , selbst bei einer Wahrunterstellung der Behauptungen, die nur Randbereiche der Bekundungen des ZeugenS. beträfen, sei der Schluss nicht gerechtfertigt, dass der Zeuge im Kernbereich seiner Aussage die Unwahrheit gesagt habe. Die Beklagte hat ihren Sachvortrag in der Berufungsbegründung wiederholt und beanstandet, das Landgericht habe die Darstellung ihres Geschäftsführers nicht berücksichtigt. In ihrem Schriftsatz vom 20. April 2004 hat sie den Beweisantritt vom 24. September 2003 erneut in Bezug genommen.

b) Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht über den gestellten Beweisantrag nicht mit der Begründung hinweggehen, es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für eine Verwechslung des Objekts durch den Zeugen S. und das Landgericht habe nicht ergänzend Beweis über solche Indiztatsachen zur Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage erheben müssen, die es selbst nicht für wesentlich gehalten habe. Denn soweit es um die von dem Zeugen S. bekundeten Vorgänge anlässlich des Beurkundungstermins geht, würde eine Wahrunterstellung mit der Aussage des Zeugen S. nur schwer zu vereinbaren sein. Zwar hat der Zeuge S. erklärt, über das hier streitige Objekt sei vor dem Erscheinen des Notars gesprochen worden, während die Beklagte eine Verspätung des Notars zum Termin geleugnet und behauptet hat, das"D. H. " sei Gegenstand der gegebenen Informationen gewesen. Ob beide Darstellungen nebeneinander bestehen können oder
ob man von der von der Beklagten behaupteten Verwechslung auszugehen hat, kann aber vor einer Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen nicht hinreichend gewürdigt werden.

c) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auch nicht über den Beweisantritt im Schriftsatz vom 20. April 2004 hinweggehen dürfen, wonach die Kläger bereits vor Abschluss des Kaufvertrags vom 17. Juni 1994 Kenntnis vom Hausbockbefall gehabt haben sollen, ist hingegen unbegründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht dieses - bestrittene - Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zugelassen. Denn in der ersten Instanz war die mangelnde Vorkenntnis der Kläger unstreitig. Auch soweit die Beklagte erstinstanzlich unter Beweis gestellt hat, der Kläger zu 2 habe anlässlich eines geselligen Abends in der Gaststätte "Z. H. " Ende 1994/Anfang 1995 geäußert, von seinem Bruder über den Hausbockbefall informiert worden zu sein, ließ sich diesem Vortrag nicht der Zeitpunkt der Kenntniserlangung entnehmen. Der neue Vortrag in zweiter Instanz, der im Übrigen im Schwerpunkt auf ganz andere Vorgänge gestützt wird, kann daher nicht - wie die Revision es für richtig hält - als bloße Ergänzung früheren, rechtzeitigen Vorbringens gewertet werden.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen Stand auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Anspruch a uf Zahlung des Maklerlohns, wenn die Wandlung des vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung des Kaufvertrags nach § 123 BGB berechtigt gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967). Der Senat hat in jener Entscheidung ausgeführt, aus der Sicht des Maklers sei die Entscheidung des Käufers, ob er wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels die Wandlung des Kaufvertrags begehre oder den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechte, zufällig. Es wäre daher willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen, in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufhöben. Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setze allerdings voraus, dass das Anfechtungsrecht noch bestehe, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe.
Die hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen genügen nicht, um auf der Grundlage der genannten Entscheidung der Klage zu entsprechen. Zwar legt das landgerichtliche Urteil im Vorprozess der Kläger gegen die Verkäufer die Annahme nahe, dass sie von den Verkäufern arglistig getäuscht worden sind. Dem entspricht auch der zwischen den Kaufvertragsparteien geschlossene notarielle Vergleich, in dem der Kaufvertrag rückabgewickelt wurde und die
Verkäufer sich zusätzlich zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet haben. Die Beklagte hat jedoch im anhängigen Verfahren geltend gemacht, die Anfechtungsfrist sei nach Kenntniserlangung der Kläger von dem Mangel bereits abgelaufen gewesen, als sie die Verkäufer auf Wandlung des Kaufvertrags in Anspruch genommen hätten. Insoweit ist ihr Beweisantritt erheblich, die Kläger hätten jedenfalls bereits Ende 1994/Anfang 1995 von dem Mangel Kenntnis gehabt.
Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können.
Schlick Streck Dörr
Galke Herrmann

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit.

2

Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Verkäuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tiefgarage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die Annahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Ersatz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Klage , mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Freistellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewährleistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

3

Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisionspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beurteilung.

4

Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abgewiesen , weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig getäuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfüllung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision ist nicht begründet.

6

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäuferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zunächst ) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt.

7

2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde - nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die Verkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zurück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht.

8

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handelsvertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptvertrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten.

9

b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sittenwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an- gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO).

10

Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechtsfolgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt.

11

c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umständen , die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge einer Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und solchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich in einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstellation , bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Vergleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlossen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).

12

d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen.

13

aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgreichen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alternativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bindungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Unvollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeutung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptvertrags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsanspruch der Klägerin unberührt ließ.

14

bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Ergebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an bestehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfechtung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen gewesen.

15

Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so gestellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufvertrag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen dieser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfechtung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als "alternative" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käuferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute.

16

Da die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Ausübung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -

Tatbestand

Die Kläger kauften am 6. Oktober 1995 ein im Bezirk N. gelegenes Hausgrundstück zum Preis von 185.000 DM und zahlten dafür an die Beklagte eine Vermittlungsprovision von 6.382,50 DM. Mit der Behauptung, das erworbene Wohnhaus weise zahlreiche, vom Verkäufer in betrügerischer Absicht verdeckte Mängel auf, erhoben sie im Mai 1996 gegen diesen Wandelungsklage. Das Landgericht gab der Klage rechtskräftig statt und führte zur Begründung aus, die Statik des Hauses sei dermaßen unzureichend, daß Einsturzgefahr bestehe. Diesen Mangel habe der beklagte Verkäufer arglistig verschwiegen.
Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der Maklerprovision und Schadensersatz in einer Gesamthöhe von zuletzt 186.820,60 DM in Anspruch. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger hat der Senat nur insoweit angenommen , als die Klage auch wegen eines Teilbetrags von 6.382,50 DM abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als Vermittlerin des Kaufvertrags , sondern lediglich als Nachweismaklerin angesehen. Daß die Beklagte indessen die ihr auch in dieser Eigenschaft obliegenden Aufklärungs- und Informationspflichten gegenüber den Klägern verletzt und ihnen für den Abschluß des Kaufvertrags wesentliche Umstände verschwiegen habe, habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. Die vollzogene Wandelung des zunächst wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags beeinflusse mangels Rückwirkung den Provisionsanspruch der Beklagten nicht.

II.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als es um die mit der Klage hauptsächlich geltend gemachten Schadensersatzansprüche geht. Der Senat hat aus diesem Grunde die Revision der Kläger größtenteils auch nicht angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt hingegen in Höhe der gezahlten Maklerprovision von 6.382,50 DM aufgrund der Wandelung des Kaufvertrags ein Wegfall der Zahlungspflicht und damit ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte in Betracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. § 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Ab-
schluß des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit, Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung ) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung , Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - VersR 1997, 1233; MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 139 m.w.N.).
2. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen rechnet die ganz herrschende Meinung auch eine Wandelung des Kaufvertrags, ohne Rücksicht darauf, ob der Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluß vorgelegen hat oder erst nachträglich entstanden ist (OLG Hamburg OLGE 39, 208, 209; OLG Köln MDR 1956, 294; OLG Oldenburg RDM-Slg A 137 Bl. 13; Erman/ O. Werner, BGB, 10. Aufl., § 652 Rn. 40 a.E.; Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rn. 26; BGB-RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 Rn. 13; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rn. 33; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984, S. 93 f.; im Ergebnis teilweise abweichend - bei ursprünglichen Sachmängeln könne die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen dem beabsichtigten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag fehlen: MünchKomm/Roth, § 652 Rn. 150; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb., §§ 652, 653 Rn. 102). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Wandelung an die Stelle eines sonst bestehenden Anfechtungsrechts nach § 119
Abs. 2 BGB tritt, weil der Makler aus den auf die Verkäufer-Käufer-Beziehung zugeschnittenen Sonderregelungen über die Sachmängelgewährleistung in den §§ 459 ff. BGB, die in ihrem Anwendungsbereich einen Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften grundsätzlich ausschließen, keine Vorteile ziehen dürfe (OLG Braunschweig NJW 1954, 1083; OLG Karlsruhe RDM-Slg A 137 Bl. 9; Erman/O. Werner, § 652 Rn. 40; Reichel, Die Mäklerprovision, 1913, S. 67 f.; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 492; im Ergebnis auch Staudinger /Reuter, §§ 652, 653 Rn. 85 f., 103 - fehlende wirtschaftliche Gleichwertigkeit ; a.A. Kempen, aaO, S. 65 ff., 94).
3. Der Senat muß diese Fragen ebensowenig entscheiden wie dazu Stellung nehmen, inwieweit ein ursprünglicher Sachmangel die wirtschaftliche Identität der beiden Geschäfte entfallen lassen kann. Eine Irrtumsanfechtung greift hier schon deswegen nicht durch, weil der Kaufvertrag einen umfassenden Gewährleistungsausschluß enthält, der auch eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums umfaßt (vgl. MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 85 m.w.N.). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des Hauptvertrags sich nicht auf die Maklerprovision auswirken , ist aber jedenfalls in den Fällen geboten, in denen - wie bei der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) - wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften besteht und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende , alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiert (vgl. auch Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 87 zur Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts statt der Anfechtung). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt - ohne Rücksicht auf den Gewährleistungsausschluß (§ 476 BGB) - die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und
der Anfechtung des Kaufvertrags (MünchKomm/Westermann, § 459 Rn. 86 m.w.N.); wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, daß der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit" von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen , in denen die Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben (s. hierzu OLG Köln NJW-RR 1997, 693; OLG Celle NJW-RR 1999, 128; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 351; Schwerdtner, aaO, Rn. 473; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 1991, 249 f.; Staudinger/Reuter, §§ 652, 653 Rn. 93). Eine solche Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung setzt allerdings voraus, daß das Anfechtungsrecht noch bestand, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat (vgl. Schwerdtner, aaO Rn. 492).
3. Im Streitfall ist nicht zu bezweifeln, daß die Kläger mit ihrer am 31. Mai 1996 erhobenen Wandelungsklage diese Jahresfrist eingehalten haben. Andererseits läßt sich revisionsrechtlich nicht sicher beurteilen, ob die Voraussetzungen einer Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung auch im übrigen vorgelegen haben. Das Berufungsgericht hat hierzu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine hinreichenden Feststellungen getroffen; das rechtskräftige Urteil des Landgerichts im vorausgegangenen Verfahren gegen den Verkäufer, in dem das Gericht einen wesentlichen Sachmangel und eine arglistige Täuschung der Käufer über diesen Umstand bejaht hat, bindet mangels
einer Streitverkündung die Beklagte nicht. Infolgedessen muß das Berufungsurteil in diesem Umfang aufgehoben und die Sache zur erneuten tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit.

2

Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Verkäuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tiefgarage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die Annahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Ersatz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Klage , mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Freistellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewährleistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

3

Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisionspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beurteilung.

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Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abgewiesen , weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig getäuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfüllung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist nicht begründet.

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1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäuferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zunächst ) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt.

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2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde - nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die Verkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zurück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handelsvertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptvertrag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebundenes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berührenden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten.

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b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sittenwidrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an- gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO).

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Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechtsfolgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt.

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c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umständen , die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge einer Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und solchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich in einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstellation , bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Vergleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlossen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).

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d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen.

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aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgreichen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alternativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bindungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Unvollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeutung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptvertrags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsanspruch der Klägerin unberührt ließ.

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bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Ergebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an bestehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfechtung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen gewesen.

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Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so gestellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufvertrag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen dieser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfechtung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als "alternative" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käuferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute.

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Da die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen. Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Ausübung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, §§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Schilling

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -

Tatbestand

Die Klägerin beauftragte im Jahre 2000 die beklagte Maklerin, ihr für den Betrieb einer Tierarztpraxis geeignete Räumlichkeiten zur Anmietung nachzuweisen oder zu vermitteln. Aufgrund eines entsprechenden Nachweises der Beklagten schloß die Klägerin am 30. Mai 2000 mit einer Firma B. Gesellschaft für Wohn- und Gewerbebau mbH (im folgenden "B. ") über eine Gewerbefläche in einem damals noch im Rohbauzustand befindlichen Gebäude einen Mietvertrag für zunächst fünf Jahre, beginnend mit dem
1. September 2000. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Vermieterin das Objekt nach den Wünschen der Klägerin auszubauen und bezugsfertig herzustellen.
Die Klägerin zahlte an die Beklagte am 31. Juli 2000 die vereinbarte Maklerprovision in Höhe von 8.400 DM (entsprechend. 4.294,85 €).
Die FirmaB. war jedoch nicht in der Lage , die von der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten (und auch das Gebäude im übrigen) fertigzustellen. Mahnungen und Fristsetzungen der Klägerin blieben erfolglos. Mit Schreiben vom 19. Februar 2001 focht die Klägerin den Mietvertrag mit der Firma B. wegen arglistiger Täuschung über deren Erfüllungsfähigkeit und -willigkeit an. Sie nimmt nunmehr die Beklagte auf Rückzahlung der geleisteten Maklerprovision in Anspruch.
Die Vorinstanzen haben die Beklagte antragsgemäß verurt eilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils un d zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Beide Vorinstanzen halten den geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Provision unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage des Maklervertrages nach § 313 i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB
(jeweils n.F.) für begründet. Geschäftsgrundlage des Maklervertrages sei der Umstand gewesen, daß die Firma B. die Räumlichkeiten, welche Gegenstand des nachgewiesenen Mietvertrages waren, bezugsfertig bis zu dessen Beginn herstellen werde. Dadurch daß dies nicht der Fall gewesen sei, sei diese Geschäftsgrundlage weggefallen und habe der Klägerin die Rechte aus § 346 BGB n.F. eröffnet.
2. Diese Betrachtungsweise vermag der Senat nicht zu teilen.

a) Bei der Rechtsauffassung der Vorinstanzen bleibt zum e inen - wie die Revision mit Recht beanstandet und auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - unberücksichtigt, daß die neu gestalteten Bestimmungen der §§ 313, 346 BGB erst mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in Kraft getreten und daher auf den Streitfall noch nicht anwendbar sind (Art. 229 § 5 EGBGB).

b) Aber auch nach den früher geltenden Grundsätzen (vgl . dazu z.B. BGHZ 128, 230, 236; BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 = NJW 2001, 1204, 1205; jeweils m.zahlr.w.N.) läßt sich hier ein Fehlen oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien unstreitig zunächst wirksam abgeschlossenen Maklervertrages nicht feststellen. Das Nichtzustandebringen der bezugsfertigen Herstellung des angemieteten Objekts betraf vielmehr den Hauptvertrag zwischen der Klägerin als Mieterin und der Firma B. als Vermieterin und löste hinsichtlich des Maklervertrages zwischen der Klägerin als Auftraggeberin und der Beklagten als Maklerin diejenigen Rechtsfolgen aus, die in der Rechtsprechung für ein Einwirken von Störungen des Hauptvertrages auf den Provisionsanspruch des Maklers entwickelt worden sind.

3. Danach gilt hier folgendes: § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrages, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluß des Hauptvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit , Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit [§ 306 BGB a.F.], Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung) eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im (Haupt-)Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (st. Rspr.; vgl. z.B. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 = NJW 2001, 966, 967 m.zahlr.w.N.).
4. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen zählt es auch und gerade , daß der Partner des - wirksam zustande gekommenen - Hauptvertrages die übernommenen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber des Maklers nicht erfüllt (vgl. dazu auch Senatsbeschluß vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 = NJW-RR 2001, 562, betreffend anfängliches Unvermögen des Verkäufers zu Eigentumsverschaffung nach §§ 440, 325 BGB a.F.). Diese Konstellation lag hier vor. Diese Gefahr fällt grundsätzlich in den Risikobereich des Auftraggebers , nicht dagegen in den des Maklers. Daran ändert es nichts, daß der Hauptvertrag hier über ein Objekt geschlossen worden war, das erst noch fertiggestellt werden mußte. Die Fertigstellung war Gegenstand der von der Firma B. als Vermieterin im Hauptvertrag wirksam übernommenen Vertrags-
pflicht, deren Erfüllung nicht etwa an rechtlichen Hindernissen, sondern ausschließlich an der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gescheitert war.
5. Allerdings hat der Senat es für möglich gehalten, daß der Maklervertrag einer - sei es auch ergänzenden - Auslegung dahin fähig ist, daß er den Makler zur Rückzahlung der Provision verpflichtet, wenn der wirtschaftliche Zweck des Hauptvertrages verfehlt wird, auch ohne daß die Voraussetzungen für einen "gesetzlichen" Wegfall des Provisionsanspruchs eintreten. Insoweit bedarf es indessen jeweils einer auf die Besonderheiten des Einzelfalls abgestellten Prüfung , deren Ergebnisse unterschiedlich ausfallen können und sich nicht verallgemeinern lassen (Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 = NJW 1997, 1583 f). Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, daß ein solcher Fall hier vorliege. Die Beklagte hat sich hier durchgängig dahin eingelassen, sie sei selbstverständlich davon ausgegangen, daß die Firma B. Gewerbe- die räume und damit auch die Tierarztpraxis bezugsfertig herstellen werde. Wäre sie nicht dieser Annahme gewesen, hätte sie von vornherein davon abgesehen , das Vorhaben der Firma B. zu bewerben und hierfür Mieter zu akquirieren. Zu der Behauptung der Klägerin, die Beklagte sei schon seit 1998 mit der Vermarktung des Objekts beauftragt gewesen und habe gewußt, daß es keinerlei Baufortschritt am Rohbau gegeben habe, weil B. hierzu die Mittel fehlten, die fehlende Leistungsfähigkeit sei der Beklagten also bekannt gewesen, fehlt es an Feststellungen. Dies bedeutet, daß nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legenden Sachverhalt auf seiten der Beklagten hier lediglich die normale Erwartung bestanden hat, der Hauptvertrag werde wie vorgesehen durchgeführt. Besondere provisionsschädliche Umstände , wie sie im Senatsurteil vom 20. Februar 1997 (aaO) festgestellt worden
waren, waren daher aus der Sicht der Beklagten nicht zutage getreten; daher besteht hier kein Anlaß, die normale Risikoverteilung zugunsten des Maklerkunden und zu Lasten des Maklers zu verschieben.
6. Daraus folgt zugleich weiter, daß hier von einem Fehlen oder einem Wegfall der Geschäftsgrundlage keine Rede sein kann. Es gilt vielmehr uneingeschränkt der Rechtssatz, den der IVa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits in seinem Urteil vom 7. Juli 1982 (IVa ZR 50/81 = NJW 1982, 2662, 2663) formuliert hat: Daß der Vertragspartner des Maklers das von ihm mit dem Abschluß des vermittelten Vertrages erstrebte Ziel erreicht, ist im allgemeinen nicht Geschäftsgrundlage des Maklervertrages, sondern Beweggrund des Vertragspartners , der zum Abschluß des Maklervertrages führt. Für den Makler ist das Erreichen des Ziels ohne Bedeutung, sein Geschäftswille beruht hierauf regelmäßig nicht.
7. Das Berufungsurteil kann daher mit der ihm gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Denn die Klägerin trägt durchgängig vor, die Firma B. als Vermieterin und Vertragspartei des Hauptvertrages habe ihr vorgespiegelt, zur Herstellung des Objekts in der Lage zu sein. Dieser durch zahlreiche Indizien im einzelnen substantiierte und zudem unter Zeugenbeweis gestellte Sachvortrag ist geeignet, eine arglistige Täuschung darzutun, indem die Firma B. entweder eine nicht vorhandene Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit positiv vorspiegelte oder den Mangel ihrer Leistungsfähigkeit und -willigkeit treuwidrig verschwieg. Sollte der Hauptvertrag wegen dieser arglistigen Täuschung anfechtbar gewesen sein, so ist dies ein Umstand, der bereits das wirk-
same Zustandekommen betrifft und dementsprechend in den Risikobereich des Maklers fällt (Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).
Auch die - bestrittene - Behauptung der Klägerin, di e mangelnde Leistungsfähigkeit der B. sei der Beklagten von vornherein bekannt gewesen , kann in der Weise entscheidungserheblich werden, daß ein etwaiges Verschweigen dieses Umstandes eine positive Vertragsverletzung des Maklervertrags durch die Beklagte darstellen und einen auf Rückzahlung der Provision gerichteten Schadensersatzanspruch der Klägerin begründen kann.
Die Zurückverweisung gibt daher dem Berufungsgericht Gel egenheit, diesen Fragen weiter nachzugehen.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann