Sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das Grundbuchamt hat mit der angegriffenen Zwischenverfügung zu Recht die Vorlage einer Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses für erforderlich erachtet. Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers muss im Grundbucheintragungsverfahren bezogen auf den Zeitpunkt der Eintragung des Eigentümerwechsels (siehe dazu näher die nachstehenden Ausführungen) nachgewiesen werden. Ist – wie hier – ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, kann dieser Nachweis nach § 35 Abs. 2 S. 1 GBO nur durch Vorlage dieses Zeugnisses geführt werden (BayObLGZ 1990, 87 = NJW-RR 1990, 844). Für die Form, in der dieser Nachweis geführt werden muss, gilt § 29 Abs. 1 S. 2 GBO: Da es sich nicht um eine zu der Eintragung erforderliche Erklärung handelt – nur insoweit lässt § 29 Abs. 1 S. 1 GBO eine Nachweisführung alternativ auch durch eine öffentlich-beglaubigte Urkunde zu -, ist die Form der Nachweisführung auf die Vorlage einer öffentlichen Urkunde beschränkt. Folglich muss die öffentliche Urkunde in Urschrift oder in der Form einer an die Stelle der Urschrift tretenden Ausfertigung vorgelegt werden. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der nach § 35 Abs. 1 S. 1 GBO durch einen Erbschein zu führende Nachweis der Erbfolge ausschließlich durch die Vorlage der Urschrift oder einer Ausfertigung geführt werden kann (BGH NJW 1982, 170). Für das Testamentsvollstreckerzeugnis, das in § 35 Abs. 2 GBO als grundbuchverfahrensrechtlicher Nachweis dem Erbschein in Abs. 1 der Vorschrift gleichgestellt wird, kann deshalb nicht anderes gelten.

Dementsprechend geht die weitaus überwiegende Auffassung zu Recht dahin, dass der Nachweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nur durch ein in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegtes Testamentsvollstreckerzeugnis geführt werden kann (vgl. etwa BayObLG Rpfleger 1995, 452; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rdnr. 3462; Demharter, GBO, 29 Aufl., § 35, Rdnr. 60; Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 35 Rdnr. 176; BeckOK/GBO-Hügel, § 52, Rdnr. 62). Der gegenteiligen Auffassung, die die hier von dem Urkundsnotar praktizierte Verfahrensweise genügen lassen will, bei der die Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bei der notariellen Beurkundung vorgelegt und sodann in der Form einer beglaubigten Abschrift der Ausfertigung beigefügt wird (LG Köln Rpfleger 1077, 29; Schaub in: Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl., § 52, Rdnr. 14; Walloscheck ZEV 2011, 167/168), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn diese Auffassung berücksichtigt nicht hinreichend, dass es in dem vorliegenden Zusammenhang nicht um den Nachweis einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht geht, für deren Beurteilung es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ankommt (BayObLG DNotZ 1983, 752). Vielmehr ist hier der Nachweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers zu führen, für den maßgeblich auf den Zeitpunkt der Eintragung des Eigentumswechsels abzustellen ist (BGH NJW 1963, 36). Dementsprechend muss die Möglichkeit berücksichtigt werden, dass die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers auch nach der notariellen Beurkundung des Rechtsgeschäfts durch eine Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 2361 BGB) weggefallen sein kann. Folglich ist in diesem Zusammenhang auch für eine Notarbescheinigung in Anlehnung an § 21 BNotO (so Walloscheck a.a.O.) kein Raum.

Die Vorschrift des § 878 BGB führt nicht zu einem anderen Ergebnis, ohne dass es einer Entscheidung des Senats bedarf, ob die Stellung des Testamentsvollstreckers in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt oder nicht.

§ 878 BGB befreit nicht von der Notwendigkeit der Vorlage der Eintragungsnachweise in der grundbuchverfahrensrechtlich vorgeschriebenen Form. Der Regelungsgehalt des § 878 BGB betrifft nicht die Form der vorzulegenden Nachweise. Vielmehr verlegt § 878 BGB für einige Fälle den Zeitpunkt vor, ab dem ein etwaiger Wegfall der Verfügungsbefugnis nicht mehr zur Unwirksamkeit eines Verfugungsgeschäfts führt. Grundsätzlich muss die unbeschränkte Verfügungsbefugnis in dem Augenblick vorhanden sein, in dem das Rechtsgeschäft wirksam werden soll, weil der Zeitpunkt des Wirkungseintritts und nicht der der Verfügungserklärung entscheidend ist. Im Falle einer Eintragung einer Rechtsänderung im Grundbuch ist dies die Vornahme der Eintragung durch das Grundbuchamt, vgl. §§ 873 Abs.1, 875 Abs.1 BGB. Im Zeitpunkt der Eintragung müssen daher grundsätzlich die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen und in der grundbuchverfahrensrechtlich notwendigen Form nachgewiesen sein. Nach § 878 BGB wird eine von dem Berechtigten in Gemäßheit des § 873 BGB abgegebene Erklärung ungeachtet der noch nicht erfolgten Eintragung nicht dadurch unwirksam, dass der Berechtigte in seiner Verfügung beschränkt wird, nachdem die Erklärung für ihn bindend geworden ist und der Antrag auf Eintragung bei dem Grundbuchamt gestellt worden ist.

Die Vorschrift des § 878 BGB hat daher im Rahmen ihres Anwendungsbereichs lediglich Auswirkungen auf den Zeitpunkt, für den der – unverändert nach Maßgabe der Bestimmungen der GBO zu erbringende - Nachweis der Verfügungsbefugnis vorzulegen ist. Im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 878 BGB muss zumindest im Zeitpunkt des Eingangs des Eintragungsantrages die erforderliche Verfügungsbefugnis vorgelegen haben und ist, bezogen auf diesen Zeitpunkt, gegenüber dem Grundbuchamt in der grundbuchverfahrensrechtlich notwendigen Form nachzuweisen. Gegenüber dem Grundbuchamt ist aber zu keinem Zeitpunkt eine Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vorgelegt worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 61 Abs.1, 36 Abs.3 GNotKG.

Die Voraussetzungen des § 78 Abs.2 S.1 GBO für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Insbesondere weicht der Senat mit dieser Entscheidung nicht von dem Beschluss des 5. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 11. Oktober 2012 (Az.: V ZB 2/12) ab, veröffentlicht u.a. in DNotZ 2013, 362. Diese Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage, ob und gegebenenfalls welche Bedeutung es hat, wenn das Amt des Wohnungseigentumsverwalters zwischen der Erklärung einer Zustimmung gemäß § 12 Abs.1 WEG und der Einreichung eines Antrages auf Eigentumsumschreibung geendet hat. Mit der vorliegend allein entscheidungserheblichen Frage der Form des gegenüber dem Grundbuchamt für den maßgeblichen Zeitpunkt zu führenden Nachweises der Eintragungsvoraussetzungen befasst sich der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung dagegen nicht.

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Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 27. Mai 2016 - 15 W 209/16 zitiert 20 §§.

BGB

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt. (2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53

(1) Soweit sich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt und er auch sonst nicht feststeht, ist er nach billigem Ermessen zu bestimmen. (2) Soweit sich in einer nichtvermögensrec

(1) Gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluss zugelassen hat. (2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat ode

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG

(1) Die Beschwerde kann bei dem Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden. (2) Die Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zur Niederschrift des Grundbuchamts oder der Geschäftsstelle des Besc

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Geschäftswert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden bei einer Rechtsbeschwerde innerhalb der Frist für die Begründung An

(1) Als Inhalt des Sondereigentums kann vereinbart werden, dass ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. (2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen G

Eine von dem Berechtigten in Gemäßheit der §§ 873, 875, 877 abgegebene Erklärung wird nicht dadurch unwirksam, dass der Berechtigte in der Verfügung beschränkt wird, nachdem die Erklärung für ihn bindend geworden und der Antrag auf Eintragung bei dem

(1) Zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück ist, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt, die Erklärung des Berechtigten, dass er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechts im Grundbuch erforderlich. Die Erklärung ist dem Grundbuch

(1) Die Notare sind zuständig, 1. Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung sowie2. Bescheinigungen über das Bestehen oder den Sitz einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft, die Firmenänderung, eine Umwandlung oder sonstige rechtser

Ergibt sich, dass der erteilte Erbschein unrichtig ist, so hat ihn das Nachlassgericht einzuziehen. Mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos.

(1) Das Grundbuchamt kann eine Eintragung über ein Recht nach Maßgabe der folgenden Vorschriften von Amts wegen als gegenstandslos löschen. Für die auf der Grundlage des Gesetzes vom 1. Juni 1933 zur Regelung der landwirtschaftlichen Schuldverhältnis

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bei uns veröffentlicht am 11.10.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 2/12 vom 11. Oktober 2012 in der Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja WEG § 12 Abs. 1, 3; BGB § 878 Die Zustimmung des Verwalters zu der Veräußerung von Wohnungseigentum nach § 12

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Grundbuchordnung - GBO | § 84

(2) Eine Eintragung ist gegenstandslos:

a): soweit das Recht, auf das sie sich bezieht, nicht besteht und seine Entstehung ausgeschlossen ist;
b): soweit das Recht, auf das sie sich bezieht, aus tatsächlichen Gründen dauernd nicht ausgeübt werden kann.

(3) Zu den Rechten im Sinne der Absätze 1 und 2 gehören auch Vormerkungen, Widersprüche, Verfügungsbeschränkungen, Enteignungsvermerke und ähnliches.

Grundbuchordnung - GBO | § 15

(1) Für die Eintragungsbewilligung und die sonstigen Erklärungen, die zu der Eintragung erforderlich sind und in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form abgegeben werden, können sich die Beteiligten auch durch Personen vertreten lassen, die nicht nach § 10 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vertretungsbefugt sind. Dies gilt auch für die Entgegennahme von Eintragungsmitteilungen und Verfügungen des Grundbuchamtes nach § 18.

(2) Ist die zu einer Eintragung erforderliche Erklärung von einem Notar beurkundet oder beglaubigt, so gilt dieser als ermächtigt, im Namen eines Antragsberechtigten die Eintragung zu beantragen.

(3) Die zu einer Eintragung erforderlichen Erklärungen sind vor ihrer Einreichung für das Grundbuchamt von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen. Dies gilt nicht, wenn die Erklärung von einer öffentlichen Behörde abgegeben wird.

Grundbuchordnung - GBO | § 71

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt.

(2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen.

Grundbuchordnung - GBO | § 73

(1) Die Beschwerde kann bei dem Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden.

(2) Die Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zur Niederschrift des Grundbuchamts oder der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts einzulegen. Für die Einlegung der Beschwerde durch die Übermittlung eines elektronischen Dokuments, die elektronische Gerichtsakte sowie das gerichtliche elektronische Dokument gilt § 14 Absatz 1 bis 3 und 5 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Grundbuchordnung - GBO | § 35

(1) Der Nachweis der Erbfolge kann nur durch einen Erbschein oder ein Europäisches Nachlasszeugnis geführt werden. Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es, wenn an Stelle des Erbscheins oder des Europäischen Nachlasszeugnisses die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden; erachtet das Grundbuchamt die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen, so kann es die Vorlegung eines Erbscheins oder eines Europäischen Nachlasszeugnisses verlangen.

(2) Das Bestehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft sowie die Befugnis eines Testamentsvollstreckers zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand ist nur auf Grund der in den §§ 1507, 2368 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgesehenen Zeugnisse oder eines Europäischen Nachlasszeugnisses als nachgewiesen anzunehmen; auf den Nachweis der Befugnis des Testamentsvollstreckers sind jedoch die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 2 entsprechend anzuwenden.

(3) Zur Eintragung des Eigentümers oder Miteigentümers eines Grundstücks kann das Grundbuchamt von den in den Absätzen 1 und 2 genannten Beweismitteln absehen und sich mit anderen Beweismitteln, für welche die Form des § 29 nicht erforderlich ist, begnügen, wenn das Grundstück oder der Anteil am Grundstück weniger als 3 000 Euro wert ist und die Beschaffung des Erbscheins, des Europäischen Nachlasszeugnisses oder des Zeugnisses nach § 1507 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur mit unverhältnismäßigem Aufwand an Kosten oder Mühe möglich ist. Der Antragsteller kann auch zur Versicherung an Eides Statt zugelassen werden.

Grundbuchordnung - GBO | § 29

(1) Eine Eintragung soll nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden.

(2) (weggefallen)

(3) Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Anstelle der Siegelung kann maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden.

Grundbuchordnung - GBO | § 35

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 2361 Einziehung oder Kraftloserklärung des unrichtigen Erbscheins

Ergibt sich, dass der erteilte Erbschein unrichtig ist, so hat ihn das Nachlassgericht einzuziehen. Mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos.

Bundesnotarordnung - BNotO | § 21 Bescheinigungen

(1) Die Notare sind zuständig,

1.: Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung sowie
2.: Bescheinigungen über das Bestehen oder den Sitz einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft, die Firmenänderung, eine Umwandlung oder sonstige rechtserhebliche Umstände auszustellen,

wenn sich diese Umstände aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergeben. Die Bescheinigung hat die gleiche Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts.

(2) Der Notar darf die Bescheinigung nur ausstellen, wenn er sich zuvor über die Eintragung Gewißheit verschafft hat, die auf Einsichtnahme in das Register oder in eine beglaubigte Abschrift hiervon beruhen muß. Er hat den Tag der Einsichtnahme in das Register oder den Tag der Ausstellung der Abschrift in der Bescheinigung anzugeben.

(3) Die Notare sind ferner dafür zuständig, Bescheinigungen über eine durch Rechtsgeschäft begründete Vertretungsmacht auszustellen. Der Notar darf die Bescheinigung nur ausstellen, wenn er sich zuvor durch Einsichtnahme in eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Vollmachtsurkunde über die Begründung der Vertretungsmacht vergewissert hat. In der Bescheinigung ist anzugeben, in welcher Form und an welchem Tag die Vollmachtsurkunde dem Notar vorgelegen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 878 Nachträgliche Verfügungsbeschränkungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung

(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 875 Aufhebung eines Rechts

(2) Vor der Löschung ist der Berechtigte an seine Erklärung nur gebunden, wenn er sie dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben oder demjenigen, zu dessen Gunsten sie erfolgt, eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Löschungsbewilligung ausgehändigt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 878 Nachträgliche Verfügungsbeschränkungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 878 Nachträgliche Verfügungsbeschränkungen

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 84 Rechtsmittelkosten

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 61 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Wert ist durch den Geschäftswert des ersten Rechtszugs begrenzt. Dies gilt nicht, soweit der Gegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde ist Gegenstandswert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichts- und Notarkostengesetz - GNotKG | § 36 Allgemeiner Geschäftswert

(2) Soweit sich in einer nichtvermögensrechtlichen Angelegenheit der Geschäftswert aus den Vorschriften dieses Gesetzes nicht ergibt, ist er unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu bestimmen, jedoch nicht über 1 Million Euro.

(3) Bestehen in den Fällen der Absätze 1 und 2 keine genügenden Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Werts, ist von einem Geschäftswert von 5 000 Euro auszugehen.

(4) Wenn sich die Gerichtsgebühren nach den für Notare geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Notare geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden. Wenn sich die Notargebühren nach den für Gerichte geltenden Vorschriften bestimmen, sind die für Gerichte geltenden Wertvorschriften entsprechend anzuwenden.

Grundbuchordnung - GBO | § 78

(1) Gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Auf das weitere Verfahren finden § 73 Absatz 2 Satz 2 dieses Gesetzes sowie die §§ 71 bis 74a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Anwendung.

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2012 - V ZB 2/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V ZB 2/12

vom

11. Oktober 2012

in der Grundbuchsache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

WEG § 12 Abs. 1, 3; BGB § 878

Die Zustimmung des Verwalters zu der Veräußerung von Wohnungseigentum

nach § 12 Abs. 1, 3 WEG bleibt auch dann wirksam, wenn die Bestellung des

Verwalters vor dem in § 878 BGB genannten Zeitpunkt endet.

GBO § 29

Im Grundbuchverfahren ist grundsätzlich nicht zu prüfen, ob der Verwalter,

dessen Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 WEG in der Form des § 29

Abs. 1 GBO dem Grundbuchamt vorliegt, auch noch in dem Zeitpunkt zum

Verwalter bestellt war, in dem der Umschreibungsantrag eingereicht worden ist.

BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2012 - V ZB 2/12 - OLG Frankfurt/Main

AG Bensheim

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2012 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Lemke,

Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, Dr. Czub und Dr. Kazele

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsteller werden der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2011, der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts Bensheim - Grundbuchamt - vom 8. Juli 2011 und dessen Zwischenverfügung vom 7. April 2011 aufgehoben. Das Amtsgericht - Grundbuchamt - wird angewiesen, den Antrag auf Umschreibung des Eigentums des in dem bei dem Amtsgericht Bensheim geführten Grundbuch von Lorsch, Blatt , eingetragenen Wohnungseigentums von den Beteiligten zu 1 und zu 2 auf den Beteiligten zu 3 nicht aus den in der Zwischenverfügung vom 7. April 2011 genannten Gründen abzulehnen. Der Gegenstandswert für das Verfahren der Rechtsbeschwerde beträgt 3.000 €.

Gründe:

I.

1: Mit notariellem Vertrag vom 6. Dezember 2010 verkauften die Beteiligten zu 1 und zu 2 ihre Eigentumswohnung an den Beteiligten zu 3. In dem Bestandsverzeichnis des Wohnungsgrundbuchs ist eingetragen: "Veräußerungsbeschränkung - Zustimmung durch Verwalter". Anfang April 2011 beantragte der Notar die Umschreibung des Eigentums unter Vorlage einer Ausfertigung des Kaufvertrags, einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts sowie einer beglaubigten Zustimmungserklärung der Verwalterin vom 15. Dezember 2010.

2: Das Grundbuchamt hat in einer Zwischenverfügung darauf hingewiesen, dass die Verwalterin nach einem in den Grundakten befindlichen Protokoll nur bis zum 31. Dezember 2010 bestellt und daher ein Nachweis über die Verlängerung ihrer Bestellung oder die Zustimmung des derzeitigen Verwalters erforderlich sei. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragen die Beteiligten, die Entscheidung des Beschwerdegerichts und die Zwischenverfügung des Grundbuchamts aufzuheben.

II.

3: Das Beschwerdegericht (dessen Entscheidung in FGPrax 2012, 51 veröffentlicht ist) meint, das Grundbuchamt habe zu Recht die beantragte Umschreibung von der Vorlage eines Nachweises über die Verlängerung der Bestellung der Verwalterin oder einer Zustimmung des neuen Verwalters abhängig gemacht. Eine wirksame Zustimmung zur Veräußerung einer Wohnung nach § 12 Abs. 1, 3 WEG liege nur dann vor, wenn der Zustimmende noch in dem Zeitpunkt zum Verwalter bestellt sei, in dem der Antrag auf Umschreibung des Eigentums bei dem Grundbuchamt eingehe.

III.

4: Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

5: Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und gemäß § 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

6: 1. Richtig ist allerdings, dass das Grundbuchamt ein im Grundbuch eingetragenes Zustimmungserfordernis nach § 12 Abs. 1 WEG von Amts wegen beachten muss, weil die Veräußerung nach § 12 Abs. 3 WEG unwirksam ist, solange die erforderliche Zustimmung nicht erteilt worden ist (BayObLG, NJW-RR 1991, 978, 979). Ist die Zustimmung - wie hier - von dem Verwalter zu erklären, so sind die Zustimmungserklärung in der Form des § 29 GBO sowie die Verwaltereigenschaft desjenigen, der die Erklärung abgegeben hat, gemäß § 26 Abs. 3 WEG nachzuweisen (BayObLGZ 1975, 264, 267; NJW-RR 1991, 978, 979; OLG Hamm, NJW-RR 1989, 974, 975). Diese Nachweise sind hier erbracht worden.

7: 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht der Wirksamkeit der von der Verwalterin am 15. Dezember 2010 gegenüber den Vertragsparteien erklärten Zustimmung nicht der Umstand entgegen, dass deren Bestellung am 31. Dezember 2010 endete und sie bei Eingang des Umschreibungsantrags am 6. April 2011 nicht mehr zur Verwalterin bestellt war. Allerdings ist streitig, ob eine von dem Verwalter erklärte Zustimmung über die Zeit seiner Bestellung hinaus wirkt und daher auch ein erst nach diesem Zeitpunkt vollzogenes dingliches Geschäft gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 WEG wirksam wird.

8: a) Dies wird teilweise mit der Begründung verneint, die Wirksamkeit einer Einwilligung setze voraus, dass der Zustimmende noch in dem für das Wirksamwerden des dinglichen Geschäfts maßgeblichen Zeitpunkt Inhaber der durch das Zustimmungserfordernis geschützten Rechtsposition sei (vgl. OLG Celle, RNotZ 2005, 542, 543; Erman/Maier-Riemer, BGB, 13. Aufl., § 183 Rn. 2; NK-BGB/Staffhorst, 2. Aufl., § 183 Rn. 15 f.). Die Berechtigung zur Erteilung einer nach § 12 WEG erforderlichen Zustimmung müsse deshalb gemäß § 878 BGB noch in dem Zeitpunkt vorliegen, in welchem die Einigung nach §§ 925, 873 BGB für den Veräußerer bindend geworden und der Antrag auf Umschreibung des Eigentums bei dem Grundbuchamt eingereicht worden sei (OLG Celle, aaO; OLG Hamm, NJW-RR 2010, 1524, 1525; OLG Hamburg, ZfIR 2011, 528; Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., § 12 Rn. 5; Palandt/Bassenge , BGB, 71. Aufl., § 12 WEG Rn. 10; Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 6; insoweit auch Timme/Hogenschurz, WEG, § 12 Rn. 33). Dies soll auch für die von dem bisherigen Verwalter zu der Veräußerung erteilte Zustimmung gelten; diese werde grundsätzlich gegenstandslos, wenn der Verwalter nicht mehr im Amt sei (OLG Hamm, aaO; OLG Hamburg, aaO; Erman/Grziwotz, BGB, aaO; Palandt/Bassenge, aaO; für diesen Fall anders: Timme/Hogenschurz , WEG, § 12 Rn. 35).

9: b) Nach anderer Auffassung bleibt die von einem Verwalter erklärte Zustimmung wirksam, wenn dieser im Zeitpunkt des Zugangs bei den Vertragsparteien zur Erklärung der Zustimmung berechtigt gewesen und das schuldrechtliche Geschäft wirksam geworden ist; ob er auch noch in dem in § 878 BGB bestimmten Zeitpunkt zum Verwalter bestellt gewesen sei, soll dagegen unerheblich sein (KG, ZWE 2012, 227; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2011, 1456, 1457; OLG München, NZM 2012, 388, 389; LG Mannheim, BWNotZ 1979, 125; LG Wuppertal, MittRhNotK 1982, 207, 208; Böttcher, Rpfleger 2007, 526, 531; Bauer/von Oefele/Kössinger, GBO, 2. Aufl., § 19 Rn. 202; Hügel, ZWE 2010, 457; Kesseler, RNotZ 2005, 543, 547; Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 12 Rn. 33; Riecke/Schmid/Schneider, WEG, 3. Aufl., § 12 Rn. 84; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Aufl., § 12 Rn. 38; MünchKommBGB /Commichau, 5. Aufl., § 12 WEG Rn. 40; Riecke/Schmid/Schneider, WEG, 3. Aufl., § 12 Rn. 84; Schmidt, ZWE 2010, 394, 396; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn. 2904; Staudinger/Gursky, BGB [2009], § 183 Rn. 28; Kreuzer, DNotZ 2012, 11, 15; Staudinger/Kreuzer, BGB [2005], WEG, § 12 Rn. 21).

10: aa) Begründet wird dies überwiegend damit, dass ein Zustimmungsvorbehalt nach § 12 Abs. 1 WEG nicht die Verfügungsbefugnis des Veräußerers einschränke, sondern eine Beschränkung des Inhalts des Wohnungseigentums darstelle. Mit dem Zugang der Zustimmung, die nur einheitlich für das schuldrechtliche und das dingliche Geschäft erklärt werden könne, falle diese Beschränkung für die Veräußerung weg. Die Zustimmung werde mit Zugang der Erklärung gegenüber den Vertragsparteien oder dem von ihnen bevollmächtigten Notar wirksam und unwiderruflich. Ein nachträglicher Wegfall der Zustimmungsberechtigung schade nicht, weil die Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG keine Verfügungsbeschränkung im Sinne von § 137 BGB sei und demzufolge auch § 878 BGB nicht angewendet werden könne (KG, ZWE 2012, 227; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2011, 1456, 1457; OLG München, NZM 2012, 388, 389; Bauer/von Oefele/Kössinger, GBO, 2. Aufl., § 19 Rn. 202; Böttcher, Rpfleger 2007, 26, 531; Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 12 Rn. 33; Riecke/Schmidt/Schneider, WEG, 3. Aufl., § 12 Rn. 78; Schmidt, ZWE 2010, 394, 395; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn. 2904a; Staudinger /Gursky, BGB [2012], § 878 Rn. 29).

11: bb) Zum Teil wird die Beendigung des Amts des Verwalters nach Erklärung der Zustimmung gegenüber den Vertragsparteien deshalb als unbeachtlich angesehen, weil dieser nicht selbst Zustimmungsberechtigter sei, sondern für die übrigen Wohnungseigentümer handele. Die von dem Verwalter in Ausübung seines Amts als Treuhänder in mittelbarer Stellvertretung für die übrigen Wohnungseigentümer erklärte Zustimmung bleibe nach den für die Vertretung geltenden Grundsätzen auch dann wirksam, wenn dessen Vertretungsbefugnis nachfolgend durch die Beendigung seines Amts wegfalle (vgl. LG Mannheim, BWNotZ 1979, 125; Fritsch in Köhler/Bassenge, Anwalts-Handbuch Wohnungseigentumsrecht, 2. Aufl., Teil 17 Rn. 60).

12: c) Richtig ist, dass die Wirksamkeit der von dem Verwalter erklärten Zustimmung nicht davon abhängt, dass er das Verwalteramt noch in dem in § 878 BGB genannten Zeitpunkt innehat. Dabei kann hier offenbleiben, ob es zutrifft, dass § 12 Abs. 1 WEG schon nicht als eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Wohnungseigentümers anzusehen ist (siehe soeben zu III.2.b.aa). Die Zustimmung des Verwalters wirkt jedenfalls deshalb fort, weil sie eine Entscheidung ersetzt, die - ohne die Übertragung der Zustimmungsbefugnis auf ihn - von den anderen Wohnungseigentümern (allen mit Ausnahme des Veräußerers ) durch Beschluss zu treffen wäre.

13: aa) Der Verwalter, dem in der Gemeinschaftsordnung die Befugnis zur Zustimmung zu einer Veräußerung nach § 12 Abs. 1 WEG übertragen worden ist, nimmt bei seiner Entscheidung kein eigenes Recht wahr, sondern wird grundsätzlich als Treuhänder und mittelbarer Stellvertreter der Wohnungseigentümer tätig (BGH, Urteil vom 26. September 1990 - IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240, 242; Senat, Urteil vom 13. Mai 2011 - V ZR 166/10, NJW-RR 2011, 1453, 1454 Rn. 9). Eine Vereinbarung nach § 12 Abs. 1 WEG dient allein dem Schutz der Wohnungseigentümer gegen den Eintritt unerwünschter Personen in die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juni 1962 - V ZB 2/62, NJW 1962, 1613, 1614 - insoweit in BGHZ 37, 203 ff. nicht abgedruckt). Durch das Erfordernis der Zustimmung sollen sich die übrigen Wohnungseigentümer dagegen schützen können, dass Wohnungseigentum in die Hand eines persönlich oder finanziell unzuverlässigen Erwerbers gerät (vgl. BayObLG, NJW 1973, 152, 153; BayObLGZ 1980, 20, 34; OLG Hamm, NJWRR 2001, 1525, 1526; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1987, 269 und OLG Saarbrücken, DNotZ 1989, 439, 440). Der Verwalter hat bei der ihm übertragenen Entscheidung die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer wahrzunehmen (OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1525, 1526). Seine Zustimmung zur Veräußerung ersetzt den (andernfalls notwendigen) Beschluss der anderen Wohnungseigentümer.

14: bb) Die Verwaltungsbefugnis der Wohnungseigentümer wird allerdings dadurch, dass die Zustimmungskompetenz in der Gemeinschaftsordnung auf den Verwalter übertragen worden ist, nicht verdrängt (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 351; Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 12 Rn. 25). Die Wohnungseigentümer können jederzeit - auch ohne eine Vorlage des Verwalters oder des betroffenen Wohnungseigentümers - dessen Zustimmungsbefugnis an sich ziehen und über die Erteilung der Zustimmung entscheiden (vgl. Senat, Urteil vom 13. Mai 2011 - V ZR 166/10, NJW-RR 2011, 1453, 1454 Rn. 9; BayObLGZ 1980, 29, 35; OLG Köln, NZM 2010, 557, 558). Zuständiges Organ für solche Entscheidungen ist die Eigentümerversammlung, die mit Mehrheit anstelle des Verwalters über die an sich diesem übertragene Verwaltungsangelegenheit beschließt (vgl. Klein in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 12 Rn. 25; Staudinger/Kreuzer, BGB [2005], § 12 WEG Rn. 21). Ein Beschluss, mit dem die Zustimmung erteilt wird, ist - gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 WEG auch für Sonderrechtsnachfolger - bindend und von dem Grundbuchamt zu beachten (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 1987, 269).

15: cc) Nichts anderes gilt für die Zustimmung des Verwalters zur Veräußerung. Diese ist (sofern man eine Widerruflichkeit der Zustimmungserklärung überhaupt bejaht) - ebenso wie ein entsprechender Beschluss - für die anderen Wohnungseigentümer jedenfalls solange bindend, wie diese nichts anderes beschließen. Die Zustimmung des Verwalters nach § 12 WEG ist daher in dieser Beziehung nicht anders zu behandeln als rechtsgeschäftliche Erklärungen , die Träger eines vergleichbaren privaten Amts (wie bspw. Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter; vgl. KG, NJW-RR 2004, 1161, 1162) während ihrer Amtszeit im eigenen Namen mit Wirkung für und gegen den Rechtsinhaber abgegeben haben.

16: 3. Ob die Wohnungseigentümer oder ein an deren Stelle befugter neuer Verwalter die Zustimmung bis zu dem in § 878 BGB bestimmten Zeitpunkt noch hätten widerrufen können, bedarf hier keiner Entscheidung, weil für einen solchen Widerruf nichts ersichtlich ist. Das Grundbuchamt hat nach dem ihm unterbreiteten Sachverhalt zu entscheiden; es ist nicht berechtigt, von sich aus von Amts wegen Ermittlungen zur Erteilung oder Versagung der Zustimmung anzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 1961 - V ZB 17/60, BGHZ 35, 135, 139). Im Grundbuchverfahren ist deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob der Verwalter, dessen Zustimmung zur Veräußerung nach § 12 WEG in der Form des § 29 Abs. 1 GBO dem Grundbuchamt vorliegt, auch noch in dem Zeitpunkt zum Verwalter bestellt war, in dem der Umschreibungsantrag eingereicht worden ist.

17: 4. Das Rechtsmittel hat danach Erfolg. Die angefochtenen Beschlüsse sind aufzuheben und das Grundbuchamt ist anzuweisen, die Umschreibung nicht aus den in der Zwischenverfügung genannten Gründen abzulehnen.

IV.

18: Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 4 i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.

Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch
Czub Kazele

Vorinstanzen:
AG Bensheim, Entscheidung vom 07.04.2011 - LO-9608-13 -
AG Bensheim - Grundbuchamt -, Entscheidung vom 08.07.2011 - LO-9608-13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 13.12.2011 - 20 W 321/11 -

Wohnungseigentumsgesetz - WoEigG | § 12 Veräußerungsbeschränkung

(2) Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden.

(3) Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter gleich.

(4) Die Wohnungseigentümer können beschließen, dass eine Veräußerungsbeschränkung gemäß Absatz 1 aufgehoben wird. Ist ein Beschluss gemäß Satz 1 gefasst, kann die Veräußerungsbeschränkung im Grundbuch gelöscht werden. § 7 Absatz 2 gilt entsprechend.