Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. März 2014 - VI - U (Kart) 43/13

Tenor

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. Februar 2013 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (Az.: 5 O 86/12) wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

III.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Wert des Berufungsverfahrens und die Beschwer der Klägerin werden auf 30 Mio. € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine dänische, börsennotierte Aktiengesellschaft und Obergesellschaft einer in zwei Geschäftsbereichen tätigen Unternehmensgruppe. Im Jahr 2006 entschied der Vorstand der Klägerin, den Geschäftsbereich „GN ReSound“, der die Herstellung und den weltweiten Vertrieb von Hörgeräten und  audiologischen Diagnosegeräten betreibt, zu veräußern. Die Klägerin führte ein Bieterverfahren durch, in dem sich die Phonak Holding AG (nachfolgend: Phonak) als Kaufinteressentin durchsetzte.

Ende 2006 meldete Phonak das Zusammenschlussvorhaben beim Bundeskartellamt an. Mit Beschluss vom 11. April 2007 untersagte das Bundeskartellamt den Zusammenschluss, weil hierdurch die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Hörgerätehersteller Siemens, Phonak und Oticon zu erwarten sei (§§ 36 Abs. 1, 19 Abs. 2 Satz 2 GWB 2005). Die von den Zusammenschlussbeteiligten angebotenen Nebenbestimmungen wies das Bundeskartellamt als unzureichend zurück. Gegen diesen Beschluss legten die Zusammenschlussbeteiligten Beschwerde ein, gaben das zur Überprüfung stehende Vorhaben aber schon kurz danach im August 2007 auf und stellten ihren Beschwerdeantrag auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren um. Mit Beschluss vom 26. November 2008 wies das Oberlandesgericht Düsseldorf die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde zurück, weil die Verstärkung eines schon vor dem Zusammenschluss bestehenden Oligopols zwischen Siemens, Phonak und Oticon auf dem nationalen Markt für den Absatz von Hörgeräten an Hörgeräteakustiker zu erwarten gewesen sei. Die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB 2005 sei nicht widerlegt. Zudem habe das Bundeskartellamt die angebotenen Nebenbestimmungen zu Recht als unzureichend zurückgewiesen.

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. April 2010 die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts festgestellt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist die Oligopolvermutung widerlegt, weil im August 2007 wesentlicher Binnenwettbewerb zwischen Phonak, Siemens und Oticon bestanden habe und eine fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung daran scheitere, dass die Marktanteile der drei führenden Unternehmen ungleicher verteilt gewesen wären und eine Dämpfung des Innovationswettbewerbs durch die angebotene Beendigung des Kreuzlizensierungsabkommens verhindert worden wäre.

In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beamten des Bundeskartellamts hätten schuldhaft ihre Amtspflichten verletzt, als sie das Zusammenschlussvorhaben untersagt hätten. Sie hat behauptet, hierdurch sei ihr ein Schaden in Höhe von 1.133.520.363,11 € entstanden, der sich aus der Differenz zwischen den entgangenen Veräußerungserlösen (2.065.706.247 €) und dem Wert des bei ihr verbliebenen Hörgerätegeschäfts zum Stichtag 30.06.2010 (982.043.327 €) sowie nicht erstatteter Anwaltskosten in Höhe von 432.943,53 € ergibt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.133.520.363,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

                                          die Klage abzuweisen.

Mit dem am 26. Februar 2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht Köln die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die handelnden Beamten des Bundeskartellamts kein Verschulden treffe. Darüber hinaus stehe der Annahme eines Verschuldens die sog. Kollegialgerichts-Richtlinie entgegen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt.

Beide Parteien vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 1.133.520.363,11 € gerichtete Schadensersatzklage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht weder aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG ein Amtshaftungsanspruch noch ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs gegen die Beklagte zu.

1.

Der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG) scheitert daran, dass den Beamten des Bundeskartellamts kein schuldhafter Verstoß gegen ihre Amtspflichten anzulasten ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. April 2010 festgestellt, dass die Untersagungsverfügung vom 11. April 2007 rechtswidrig gewesen ist. Gleichwohl haben die Mitglieder der zuständige Beschlussabteilung des Bundeskartellamts – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht schuldhaft gehandelt, als sie den Erwerb der Unternehmen GN ReSound A/S, Ballerup, Dänemark, GN ReSound GmbH Hörtechnologie Münster, und der GN US Holdings Inc., MN USA von der Klägerin durch Phonak untersagt haben.

Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des übernommenen Amts im Durchschnitt erforderlich sind. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. Nicht jeder objektive Rechtsirrtum begründet einen Schuldvorwurf. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, dann kann aus der Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. Die Verneinung eines Schuldvorwurfs setzt demnach voraus, dass die letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden war (BGHZ 119, 365-372, Rn. 17; BGH NJW 2003, 3693-3698, Rn. 39). Hat nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung schon jeder staatliche Amtsträger die zur Führung  seines Amts notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse zu besitzen oder sich zu beschaffen, gilt dies erst recht für die Bediensteten einer fachlich qualifizierten Behörde. An sie sind hohe Anforderungen zu stellen. Bei einem Verfahren auf höchster Ebene ist  anders als bei „Alltagsgeschäften“ sonstiger staatlicher Genehmigungsbehörden eine besonders gründliche Prüfung möglich und zu verlangen (BGHZ 134, 268-304, Rn. 23; OLG München NJW 2007, 1005-1010, Rn. 93).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist von den Bediensteten des Bundeskartellamts eine besonders sorgfältige rechtliche und tatsächliche Prüfung der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB zu fordern. Das Bundeskartellamt ist als oberste Bundesbehörde besonders fachlich qualifiziert für die Prüfung, ob ein Zusammenschlussvorhaben zu untersagen oder freizugeben sind. Legt man diesen Sorgfaltsmaßstab bei der hier in Rede stehenden Entscheidung der 3. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts vom 11. April 2007 an, so liegt ein Verschulden der zuständigen Beamten des Bundeskartellamts nicht vor. Die nach allgemeinen Grundsätzen darlegungsbelastete Klägerin hat einen Schuldvorwurf nicht darzulegen vermocht.

a.

Für ein Verschulden der Beamten des Bundeskartellamts spricht keine tatsächliche Vermutung.

Zwar hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 1969 ausgeführt, dass regelmäßig im Falle einer objektiv unrichtigen Maßnahme einer Fachbehörde,  bei der die erforderliche Fachkunde vorauszusetzen ist, eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass die unrichtige Maßnahme auf ein Außerachtlassen der erforderlichen Sorgfalt beruht (BGH VersR 1969,  539-542, Rn. 26; ebenso OLG Düsseldorf VersR 1976, 1180 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH). Gleichwohl kommt hier eine tatsächliche Vermutung nicht in Betracht. Es ist bereits zweifelhaft, ob die zitierte Rechtsprechung heute überhaupt noch Gültigkeit beansprucht. Die genannte Entscheidung des Bundesgerichthofs ist vereinzelt geblieben. In seiner jüngeren Rechtsprechung zur Amtshaftung von Bediensteten einer Fachbehörde – so die atomrechtliche Anlagegenehmigung durch eine oberste Landesbehörde (BGH WM 1997, 375 Rn. 23) - hat der Bundegerichtshof die Entscheidung aus dem Jahr 1969 weder bestätigt noch zitiert. Dessen ungeachtet handelt es sich bei der Entscheidung des Bundeskartellamts, den angemeldeten Zusammenschluss gemäß § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen, nicht um eine solche Maßnahme, wie sie den genannten Entscheidungen zu Grunde lag. Bei der eingangs zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es um die mangelhafte Beschilderung einer Straße nach § 5 a StVG durch die zuständige Landesbehörde. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte über die falsche Schaltung einer Ampelanlage zu entscheiden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist hingegen eine nach § 61 GWB zu begründende und mit Rechtsmitteln anfechtbare Entscheidung eines mit drei Beamten des Bundeskartellamts besetzten Spruchkörpers. Die Entscheidung, ob ein Zusammenschluss gemäß § 36 Abs. 1 GWB 2005 zu untersagen ist, erfordert eine umfassende Prüfung der tatsächlichen Marktverhältnisse und eine in die Zukunft gerichtete Prognoseentscheidung. Nur so kann festgestellt werden, ob durch den Zusammenschluss die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten ist. Mit einer Maßnahme zur Regelung des Verkehrs ist eine solche Entscheidung daher schon im Ansatz nicht vergleichbar.

b.

Auch für eine Beweislastumkehr ist kein Raum.

Zwar können im Rahmen einer Haftung aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG auch gesetzliche Verschuldensvermutungen zur Anwendung kommen, so wie sie etwa in § 836 BGB oder § 832 BGB geregelt sind. Für das Verschulden des Amtsträgers gilt aber nur dann die in der jeweiligen Vorschrift bestimmte Vermutung, wenn durch die Amtspflichtverletzung der gesetzliche Tatbestand dieser Vorschrift verwirklicht worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1500-1502, Rn. 14 m.w.Nachw.).

Die Klägerin hat hier aber nicht dargetan und es ist auch sonst nicht ersichtlich, aus welcher gesetzlichen Vorschrift sich vorliegend eine Beweislastumkehr ergeben soll. Die in § 832 BGB geregelte Haftung eines Aufsichtspflichtigen greift offensichtlich nicht ein.

c.

Die Beamten des Bundeskartellamts haben aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung die Überzeugung gewonnen, dass die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt sind.

aa.

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beamten des Bundeskartellamts hätten das materielle Fusionskontrollrecht der §§ 36, 19 GWB 2005 sorgfaltswidrig angewandt, weil sie den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend ermittelt hätten.

Dieser Vorwurf ist nicht begründet. Es ist vielmehr im Gegenteil von einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung auszugehen. Das Bundeskartellamt hat – so der unstreitige Vortrag der Parteien - die Zusammenschlussbeteiligten mehrfach und ausführlich befragt, einen mehrstufigen Markttest bei den Wettbewerbern und Abnehmern durchgeführt sowie Marktstudien ausgewertet und beim Branchenverband (ZVEI) ermittelt (vgl. Rn. 34-36 Untersagung). Der Bundesgerichtshof erwähnt demzufolge in seiner Entscheidung auch die „umfassenden Ermittlungen des Bundeskartellamts zu den Marktverhältnissen“ (WuW/E DE-R 2905-2921, Rn. 82 – Phonak/GNStore). Auch die Monopolkommission begrüßt im vorliegenden Fall ausdrücklich die vom Bundeskartellamt vorgenommene „ausführliche Analyse der Wettbewerbsbedingungen im Oligopolverbund“ (Siebzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 GWB – 2006/2007 – Weniger Staat, mehr Wettbewerb, dort Kapitel IV, Seite 267 Rn. 578). Überdies hat das Beschwerdegericht als weitere Tatsacheninstanz keine weitere Sachaufklärung für notwendig gehalten. Es hat seine Entscheidung auf der Grundlage des vom Bundeskartellamt ermittelten Sachverhalts treffen können. Auch der Bundesgerichtshof hat aufgrund des vom Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalts abschließend in der Sache entscheiden können.

Ohne Substanz und damit gemäß § 138 Abs. 2 ZPO unerheblich ist ferner der pauschale Vorwurf der Klägerin, das Bundeskartellamt habe die Wettbewerber und Abnehmer von Siemens nicht nach der Marktmacht von Siemens befragt. Die Beklagte ist dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin in erster und in zweiter Instanz substantiiert entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dass sich das Bundeskartellamt mit Auskunftsbeschlüssen vom 14.12.2006 und vom 06.02.2007 sowie mit Schreiben vom 14.02.2007 und 21.02.2007 auch an Widex und Oticon – beides Wettbewerber von Siemens – gewandt und sie detailliert nach den Marktbedingungen befragt hat. An die Abnehmer richtete das Bundeskartellamt seine Fragen mit Auskunftsbeschluss vom 15.12.2007. Da die Klägerin dieses Vorbringen nicht zum Anlass genommen hat, ihren Vortrag zu konkretisieren, ist sie ihrer aus § 138 Abs. 2 ZPO folgenden Substantiierungslast nicht nachgekommen.

bb.

Der Vorwurf der Klägerin, die mit der Untersagungsentscheidung befassten Beamten des Bundeskartellamts hätten den Zusammenschlusstatbestand keiner sorgfältigen rechtlichen Prüfung unterzogen, ist ebenfalls unbegründet.

(a)

Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass sich das Bundeskartellamt  mit einer möglicherweise in Betracht kommenden Einzelmarktbeherrschung (§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005) von Siemens nicht mit der gebotenen Sorgfalt auseinandergesetzt hat.

Das Bundeskartellamt hat sich in seiner Untersagungsverfügung umfassend mit der Entwicklung der Marktanteile in dem Zeitraum 2003 bis 2006 und in diesem Zusammenhang auch mit den Argumenten beschäftigt, die Phonak in seiner Stellungnahme zum Abmahnscheiben vom 03.04.2007 (dort Seite 10) für die Annahme einer Einzelmarktbeherrschung durch den Marktführer Siemens vorgetragenen hatte (dort Rn. 160-166). Phonak hat geltend gemacht, dass allein der Marktanteil von Siemens konstant geblieben sei, der Marktanteilsabstand zu den nächstgrößten Wettbewerbern  weit über 20 % liege und sich der relevante Markt durch Innovationen und heterogene Produkte auszeichne (Rn. 160). Das Bundeskartellamt hat sodann eine detaillierte Analyse der Marktanteilsverteilung und -verschiebungen durchgeführt. Hiernach lag der Marktanteil von Siemens im Jahr 2006 zwischen 32,5 und 37,5 % und damit nur knapp über der Marktbeherrschungsvermutung des § 19 Abs. 3 GWB 2005, der einen Marktanteil von 1/3 voraussetzte. Da sich die wettbewerbliche Bedeutung des Marktanteils nicht nur aus seiner absoluten Höhe erschließt, sondern auch durch den Abstand zu den nachfolgenden Wettbewerbern, hat das Bundeskartellamt den Marktanteilsabstand des Marktführers zu den beiden nachfolgenden Wettbewerbern in den Blick genommen. Hierbei stellte sich heraus, dass die Angaben von Phonak nicht zutreffend waren. Der Marktanteilsabstand zu Phonak und Oticon betrug lediglich etwa 10 % und nicht über 20 %. Die festgestellte Höhe des Marktanteilsabstands von nur ca. 10 % sprach gegen die Annahme, dass Siemens über einen durch den Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt und daher marktbeherrschend ist. Gleiches ergab sich aus der Entwicklung der Marktanteile in dem Zeitraum 2003 bis 2006. Zwar war der Marktanteil von Siemens nahezu konstant geblieben. Jedoch waren bei den nachfolgenden Wettbewerbern Marktanteilszuwächse festzustellen, die im Wesentlichen zu Lasten der ihnen im Wettbewerb nachfolgenden Unternehmen – hierbei handelt es sich um die Klägerin, Widex und Starkey – erfolgt  waren. Dies bedeutete, dass Phonak und Oticon ihre Position gegenüber Siemens verstärkt hatten und näher an den Marktführer herangerückt waren.

Hinzuzufügen ist, dass weder das Beschwerdegericht noch der Bundesgerichtshof beanstandet haben, dass das Bundeskartellamt bei den festgestellten Marktstrukturkriterien eine Einzelmarktbeherrschung von Siemens verneint hat.

(b)

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, das Bundeskartellamt habe vorschnell und damit sorgfaltswidrig ein enges Oligopol zwischen Siemens, Phonak und Oticon angenommen.

(aa)

Der Vorwurf, das Bundeskartellamt habe sich nicht mit dem Ergebnis der Marktaufklärung befasst, das in den Telefonvermerken vom 29.11.2006 (Anl. B1) und 05.02.2007 (Anl. B2) niedergelegt worden sei, ist nicht zutreffend.

In der klägerseits zu den Akten gereichten Anlage B2 gibt es keinen Telefonvermerk vom 05.02.2007. In der Anlage befindet sich lediglich ein Schreiben des Bundeskartellamts an Phonak vom 06.02.2007 (Anl. B2, Bl. 268) und ein Vermerk über ein mit Siemens am 22.02.2007 geführtes Gespräch. Hierzu in der mündlichen Verhandlung Senat befragt, konnten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Telefonvermerk vom 05.02.2007 nicht vorlegen.

In der Anlage B1 gibt es hingegen zwei unter dem 29.11.2006 gefertigte Vermerke. Der eine betrifft ein Telefongespräch mit Frau R., Geschäftsführerin der Einkaufgruppe H. eG, Kreuztal (Anl. B1, Bl. 280 f.), der andere verhält sich über ein Telefongespräch mit Herrn B., Geschäftsführer des Marketingunternehmens P. GmbH & Co. KG, Hannover (Anl. B1 Bl. 282 f.). Die befragten Personen haben sich jeweils dahingehend geäußert, dass es fünf große Anbieter auf dem Markt gibt, und zwar Siemens, Phonak, Oticon, Widex, GN Resound. Irgendwelche über die reine Marktteilnahme hinausgehende Erkenntnisse, die darauf hätten hindeuten können, dass die genannten Unternehmen gemeinsam marktbeherrschend waren, ergeben sich aus dem Inhalt der Telefonvermerke nicht und werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

(bb)

Die Annahme eines Oligopols zwischen Siemens, Phonak und Oticon ist auch nicht deshalb sorgfaltswidrig, weil das Bundeskartellamt – so der Vortrag der Klägerin - hierfür allein auf den Technologieaustausch über das Gemeinschaftsunternehmen HIMPP  und die Kreuzlizensierungsabkommen abgestellt habe, beides aber keine Merkmale seien, die die drei führenden Unternehmen von den fünf führenden Unternehmen unterscheiden würden (Rn. 79 -83 BB, Bl. 666 GA).

Das Bundeskartellamt hat sich nicht vorschnell auf ein enges Oligopols zwischen den drei führenden Unternehmen festgelegt, ohne die Einbeziehung der Klägerin und Widex in das Oligopol zu prüfen. Die tragende Erwägung für die Annahme eines Dreier-Oligopols war nicht allein der Technologieaustausch zwischen diesen Unternehmen über das Gemeinschaftsunternehmen HIMPP und die Kreuzlizenzierungsabkommen. Das Bundeskartellamt hat neben den Marktanteilen und Marktanteilsabständen vor allem auch das Kräfteverhältnis zwischen Siemens, Phonak und Oticon anhand der ermittelten Unternehmensdaten einer ausführlichen Prüfung unterzogen. Dabei hat es festgestellt, dass trotz der nicht symmetrischen Marktanteilsverteilung die unternehmerischen Ressourcen aller drei Unternehmen im Hörgerätegeschäft sehr ähnlich sind, und zwar bezogen auf die Umsatzerlöse, Kostenstrukturen und zentralen Kennzahlen über den betriebswirtschaftlichen Erfolg (Rn. 135-138 Untersagung). Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt auch in den Blick genommen, ob die Klägerin und Widex dem Oligopol zuzurechnen sind. Aus folgenden Erwägungen hat es sich jedoch für ein Oligopol nur zwischen den drei führenden Unternehmen entschieden. Die Klägerin und Widex hatten einen deutlich geringeren Marktanteil als die drei führenden Unternehmen. Im Jahr 2006 betrug ihr Marktanteil jeweils nur 5-10 %. Der Marktanteilsabstand zu Siemens lag daher bei über 20 % und zu Phonak und Oticon  bei über 10 %. Darüber hinaus hatten beide Unternehmen in den Jahren 2003 bis 2006 erhebliche Marktanteilsverluste erlitten. Ihr Marktanteil war jeweils um nahezu die Hälfte zurückgegangen (Rn. 141 Untersagung). Der Marktanteil von Siemens war hingegen im Wesentlichen unverändert geblieben; Phonak und Oticon hatten Marktanteilszuwächse zu verzeichnen. Dass die Klägerin und Widex gleichwohl über vergleichbare unternehmerische Ressourcen im Hörgerätegeschäft wie Siemens, Phonak und Oticon verfügten, war nicht ersichtlich. Gegenteiliges ist von der Klägerin auch nicht dargetan. Weitere Anhaltspunkte, die trotz der dargestellten Situation gleichwohl dafür hätten sprechen können, dass das Wettbewerbsverhalten der Klägerin und Oticon und das der drei führenden Unternehmen gleichgerichtet war, lagen ebenfalls nicht vor. Vielmehr ergaben sich weitere Unterschiede. So hat das Bundeskartellamt ausgeführt, dass zwar alle fünf Unternehmen über die Gemeinschaftsunternehmen HIMPP und HIMSA miteinander verbunden sind, jedoch Siemens, Phonak und Oticon in deutlich stärkerem Maße durch Lizenz- und Cross-Lizenzabkommen miteinander „verflochten“ waren als die beiden nachfolgenden Wettbewerber (Rn. 166, 180 Untersagung).

(c)

Die Klägerin beanstandet es ferner als sorgfaltswidrig, dass das Bundeskartellamt die Untersagung des Zusammenschlusses gemäß § 36 Abs. 1 GWB 2005 mit der Entstehung eines marktbeherrschenden Oligopols durch den Zusammenschluss begründet hat, obwohl es offen gelassen habe, ob vor dem Zusammenschluss wesentlicher Wettbewerb zwischen den Mitgliedern des Oligopols bestand.

Auch mit diesem Vorbringen hat sie keinen Erfolg.

Der Tatbestand des § 36 Abs. 1 GWB 2005 sieht zwei Untersagungstatbestände vor, die gleichrangig nebeneinander stehen. Nach der ersten Alternative ist ein Zusammenschluss zu untersagen, der die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung erwarten lässt. Für die zweite Alternative ist die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ausreichend. In beiden Fällen ist eine in die Zukunft gerichtete dynamische Analyse der Zusammenschlussauswirkungen erforderlich. Ausgangspunkt dieser Prognose ist ein Vergleich der bisherigen Wettbewerbslage mit derjenigen, die durch den Zusammenschluss herbeigeführt wird (BGH WuW/E BGH 1501, 1507 – KfZ-Kupplungen; BGH WuW/E BGH 2276, 2283 – Süddeutscher Verlag/Donau-Kurier). Die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss kann demzufolge nur dann angenommen werden, wenn ohne den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung nicht besteht.

Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass das Bundeskartellamt offen gelassen hat, welche Tatbestandsalternative des § 36 Abs. 1 GWB 2005 seiner Meinung nach durch den Zusammenschluss erfüllt ist. Das Bundeskartellamt hat „eine Subsumtion“ des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts insoweit weder „verweigert“, noch hat es die Nachweisanforderungen des Gesetzes umgangen. Das Bundeskartellamt hat in seiner Entscheidung nicht offen gelassen, welcher Untersagungstatbestand durch den Zusammenschluss erfüllt wird. So hat das Bundeskartellamt ausgeführt (Rn. 287 Untersagung):

„Die Beschlussabteilung ist der Auffassung, dass der Zusammenschluss die derzeit noch bestehenden Wettbewerbselemente zwischen den Oligopolisten SAT, Phonak und Oticon weiter signifikant abschwächen wird, so dass nach dem Zusammenschluss zwischen ihnen kein wesentlicher Wettbewerb mehr zu erwarten ist. Aufgrund der dem Oligopol zuwachsenden Marktanteile und der Neutralisierung der bislang von GN ReSound im Wettbewerb eingesetzten unternehmerischen Ressourcen und zukünftig zu erwartenden Wettbewerbshandlungen ist daher die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss zu erwarten.“

Soweit das Bundeskartellamt zuvor nach einer ausführlichen Analyse der Wettbewerbsbedingungen erhebliche Zweifel angemeldet hat, ob vor dem Zusammenschluss von wesentlichem Wettbewerb im Oligopol ausgehen ist, oder ob nicht bereits zu diesem Zeitpunkt eine kollektiven Marktbeherrschung der drei führenden Unternehmen vorlag (Rn. 286 Untersagung), ist darin ein Sorgfaltsverstoß nicht zu erblicken. Denn das Bundeskartellamt hat insoweit zu Gunsten der Zusammenschlussbeteiligten unterstellt, dass vor dem Zusammenschluss noch keine marktbeherrschende Stellung des Oligopols vorlag, mithin wesentlicher Binnenwettbewerb zwischen den Oligopolisten bestand. Darin liegt entgegen den Ausführungen der Klägerin kein „handwerklicher Fehler“. Es ist anerkannt und wird seit Jahren vom Bundeskartellamt und den Kartellgerichten praktiziert, dass einer Entscheidung für den Fall, dass trotz umfangreicher Ermittlungen und Würdigungen gewisse Unklarheiten oder Ungenauigkeiten verbleiben, die Sachverhaltsvariante zu Grunde zu legen ist, die für die Beteiligten günstig ist. Genau so ist das Bundeskartellamt im vorliegenden Fall verfahren, als es zu Gunsten der Zusammenschlussbeteiligten davon ausgegangen ist, dass vor dem Zusammenschluss (noch) wesentlicher Binnenwettbewerb zwischen den drei marktführenden Unternehmen bestand.

(d)

Unzutreffend ist ferner der Vorwurf, das Bundeskartellamt habe bei der Beurteilung der tatsächlichen Wettbewerbsbedingungen vor der Fusion anerkannte ökonomische Erfahrungssätze missachtet und damit einen unvertretbaren „handwerklichen“ Fehler bei der Interpretation des aktuellen wirtschaftlichen Sachverhalts begangen (Klage Rn. 171ff., Bl. 45 ff. GA; Rn. 51, 57 BB, Bl. 659, 661 GA).

Die Klägerin gründet ihren Vorwurf auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu der als rechtsfehlerhaft bemängelten Würdigung der Marktanteilsdaten. So heißt es in der Entscheidung, dass die vorliegend festgestellte Entwicklung der Marktanteilsdaten erfahrungsgemäß gegen die Entstehung eines marktbeherrschenden Oligopols spricht (BGH WuW/E DE-R 2905 ff., Rn. 64 – Phonak/GN Store). Es gelte der ökonomische Grundsatz, dass eine Angleichung von Marktanteilen zunächst regelmäßig das Ergebnis eines Wettbewerbsprozesses ist, bei dem nachfolgende Wettbewerber zu nach Marktanteilen führenden Unternehmen aufschließen (BGH aaO. Rn. 65). Zwischen den drei marktstärksten Unternehmen sei es zu erheblichen Verschiebungen der Kräfteverhältnisse gekommen. Dauerhafte Marktanteilszuwächse von Unternehmen belegten aber regelmäßig, dass für sie ein Anreiz bestehe, von einem gemeinsamen Vorgehen abzuweichen (BGH aaO., Rn.66). Der Bundesgerichtshof hat damit den Erfahrungssatz aufgestellt, dass die Angleichung von Marktanteilen und dauerhafte Marktanteilszuwächse für bestehenden Wettbewerb sprechen.

Die Tatsache, dass das Bundeskartellamt einen solchen Erfahrungssatz nicht angewandt und in der Entwicklung der Marktanteile im Zeitraum 2003 bis 2006 kein Zeichen wirksamen Wettbewerbs gesehen hat, begründet indessen nicht den Vorwurf einer sorgfaltswidrigen Prüfung des Marktgeschehens. Es kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem erstmals in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichthofs angewandten Erfahrungssatz um einen anerkannten ökonomischen Erfahrungssatz handelt, den die Beamten des Bundeskartellamts bei dem hier anzuwendenden strengen Sorgfaltsmaßstab bereits zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung hätten kennen und beachten müssen.

In der kartellrechtlichen Rechtsprechung ist der Erfahrungssatz erstmalig in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs formuliert und angewandt worden. Überdies kann nicht festgestellt werden, dass dieser Erfahrungssatz zu einem früheren Zeitpunkt schon entwickelt und in der einschlägigen Literatur veröffentlicht war. Das Urteil selbst enthält keine weiterführenden Hinweise. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, auf welche Erkenntnisse der Erfahrungssatz zurückzuführen ist. Es finden sich keine belastbaren Verweise auf einschlägige wirtschaftswissenschaftliche oder kartellrechtliche Literatur. Soweit der Bundesgerichtshof auf Kommentierungen von Ruppelt in Langen/Bunte und Richter in Wiedemann verweist, beziehen sich die dortigen Ausführungen auf den Sonderfall einer sog. Aufholfusion von kleineren Oligopolmitgliedern in einem asymmetrischen Oligopol. Sie enthalten indes keinen Beleg für den hier in Rede stehenden Erfahrungssatz. Vielmehr heißt es dort, dass allenfalls im Einzelfall entschieden werden kann, ob ein Angleichung der Kräfteverhältnisse im Oligopol zu einer Verstärkung des Wettbewerbs führt (Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., § 19 Rn. 81).

Zudem hat die Beklagte in erster Instanz substantiiert vorgetragen, dass sich in der ökonomischen Literatur gerade für Märkte, die - wie hier - durch eine hohe Innovationsaktivität der Anbieter gekennzeichnet sind, keine erkennbaren theoretischen oder empirischen Anknüpfungspunkte für einen ökonomischen Erfahrungssatz finden, dass eine Angleichung der Marktanteile und Marktanteilsschwankungen regelmäßig das Ergebnis von Wettbewerbsprozessen ist (Klageerwiderung Rn. 360-374). Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

Soweit die Klägerin zur Begründung eines sorgfaltswidrigen Verhaltens überdies vorträgt, das Bundeskartellamt habe den wirtschaftlichen Erfahrungssatz nicht berücksichtigt, dass eine uneinheitliche Konditionengestaltung – hier das individuelle Aushandeln von Rabatten - erfahrungsgemäß für lebhaften Wettbewerb spreche, dringt sie auch mit diesem Vorbringen nicht durch. Einen solchen Erfahrungssatz gibt es nicht. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass es einen Erfahrungssatz, demzufolge das individuelle Aushandeln von Rabatten zwischen Herstellern und Händlern für funktionsfähigen Wettbewerb zwischen den Herstellern spreche, nicht gibt (BGH WuW/E DE-R 2905 ff., Rn. 73 – Phonak/GN Store). Allerdings spreche die uneinheitliche Konditionengestaltung und die von Phonak vorgelegten internen Marktanalysen, in denen starker Wettbewerb unter den marktstärksten Unternehmen beschrieben werde, nach wirtschaftlicher Erfahrung für einen lebhaften Rabattwettbewerb zwischen den Herstellern. Da Phonak die als interne Marktanalyse bezeichneten Unterlagen nebst den Berichten der Vertriebsgebiete aber erst im Beschwerdeverfahren vorgelegt hat und das Bundeskartellamt von der Existenz und dem Inhalt der Unterlagen bei Erlass seiner Verfügung keine Kenntnis hatte, konnte das Bundeskartellamt diesen wirtschaftlichen Erfahrungssatz nicht berücksichtigen.

(e)

Auch die Ablehnung des Zusagenangebots von Phonak begründet keinen Sorgfaltspflichtverstoß.

Die Klägerin behauptet, das Bundeskartellamt habe die von Phonak vorgeschlagenen Nebenbestimmungen, das Kreuzlizensierungsabkommen mit Oticon zu kündigen und zukünftig weder mit Siemens noch mit Oticon vergleichbare Abkommen zu schließen,  mit einer sachwidrigen Begründung und damit offensichtlich sorgfaltswidrig abgelehnt. Die zur Begründung herangezogene Prognose des Amtes, auch bei einem Verzicht auf Kreuzlizensierungsabkommen werde es zukünftig im Hinblick auf die anwendungsspezifischen Technologien entweder zu einem Austausch von Technologie kommen oder zu einem Verzicht auf das Angreifen von Patentverletzungen, sei auf keinerlei Tatsachen, sondern nur auf „Vorurteile“ und „Verdächtigungen“ gestützt. Dieses Vorbringen ist nicht zutreffend. Es steht in unlösbarem Widerspruch zu den Ausführungen des Amtes in der Untersagungsverfügung.

Das Bundeskartellamt hat die angebotene Zusage von seinem damaligen Rechtsstandpunkt aus mit sachlich richtigen und nachvollziehbaren Gründen für nicht ausreichend gehalten, um die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu beseitigen. Es hat seine Einschätzung im Wesentlichen auf zwei Tatsachen gestützt. Der in den Kreuzlizensierungsabkommen vorgesehene Patentaustausch hatte bereits umfangreich stattgefunden; die wechselseitigen Lizenzierungen für die maximale jährliche Anzahl der vereinbarten Patentfamilien waren zuletzt noch Ende 2006 und damit nur wenige Monate vor Erlass der Untersagungsverfügung erfolgt. Auch bei der zugesagten Beendigung des Kreuzlizensierungsabkommens mit Oticon und dem Verzicht auf zukünftige vergleichbare Abkommen konnten Siemens, Phonak und Oticon von den bis dahin ausgetauschten Schutzrechten Gebrauch machen, so dass die hierdurch bewirkten nachteiligen Auswirkungen auf den Innovationswettbewerb der Hersteller jedenfalls für einen nicht unwesentlichen Zeitraum weiterhin vorhanden waren. Für eine marktwirksame Rückabwicklung der wechselseitig erfolgten Lizenzierungen enthielt das Zusagenangebot von Phonak keine geeigneten Vorschläge. Ein weiterer tragender Grund für die Ablehnung des Zusagenangebots sah das Bundekartellamt in der Marktstruktur, die durch einen weitreichenden Technologieaustausch der Hersteller geprägt war und bereits in der Vergangenheit zu einem „technologischen Gleichschritt“ zwischen den drei marktführenden Unternehmen geführt hatte. Da die führenden Hersteller von Hörgeräten einschließlich Phonak dem Amt zudem mitgeteilt hatten, das gegenseitige Lizenzierungen an der Tagesordnung seien und sein müssten, weil die Entwicklungsschwerpunkte der Hersteller sehr ähnlich seien, ist das Bundeskartellamt zu der Überzeugung gelangt, dass mit dem Verzicht auf Kreuzlizensierungsabkommen dieses marktstrukturelle Problem nicht gelöst werden kann, die Hersteller vielmehr dann versuchen würden, Kreuzlizensierungsabkommen durch Einzellizenzierungen oder durch die Nichtverfolgung von Patentverletzungen zu ersetzen. Weitere Tatsachen, die möglicherweise eine andere Beurteilung der angebotenen Zusage gerechtfertigt hätten,  konnte das Bundeskartellamt nicht ermitteln. Das Angebot, die angebotenen Auflagen einem Markttest zu unterziehen, indem Stellungnahmen anderer Marktteilnehmer zu den wettbewerblichen Auswirkungen der Zusagen eingeholt werden, lehnte die Klägerin ab, da es sich bei dem Inhalt der Zusagen um Geschäftsgeheimnisse handele, die vertraulich zu behandeln seien.

(f)

Schließlich ist den Beamten des Bundeskartellamts kein Sorgfaltsverstoß bei der Vorbereitung ihrer Entscheidung anzulasten. Die Klägerin hat keine Indizien dafür vorgetragen, dass sich die mit der Entscheidung befassten Beamten von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen.

Weder aus dem Aufbau der Untersagungsverfügung noch aus den in der Untersagungsverfügung verwendeten Formulierungen ergeben sich hierfür irgendwelche Anhaltspunkte. Wie bereits oben unter 1. c. ausgeführt, liegen die von der Klägerin behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen des Bundeskartellamts  tatsächlich nicht vor. Sie können daher kein Indiz für eine sorgfaltswidrige Entscheidungsvorbereitung sein.

Auch ist der Vorwurf der Klägerin, der Entscheidungsfindungsprozess sei in den Akten unter Verstoß gegen das Gebot der Aktenmäßigkeit des Verfahrens und der Vollständigkeit der Akten nicht dokumentiert, unberechtigt.

Die Akten sind nicht deshalb lückenhaft, weil der Meinungsbildungsprozess, der innerhalb der Beschlussabteilung zum Erlass der Untersagungsverfügung  geführt hat, nicht dokumentiert ist. Das Bundeskartellamt ist aufgrund der allgemein aus § 29 VwVfG folgenden Aktenführungspflicht verpflichtet, alle wesentlichen Umstände des Kartellverwaltungsverfahrens aktenkundig zu machen (Schneider in Langen/Bunte aaO., Bd. 1, 11. Aufl., § 56 Rn. 7; Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 56 Rn. 10). Hierzu zählen neben den Ergebnissen der kartellbehördlichen Sachverhaltsermittlung auch Vermerke über Besprechungen oder Telefongespräche mit Dritten (Scheider in Langen/Bunte, aaO., § 57 Rn. 13 a.E.; Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, 2. Aufl., § 56 Rn. 5; Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 56 Rn. 10). Entscheidungsentwürfe und Arbeiten zur unmittelbaren Vorbereitung von Entscheidungen sind hingegen nicht aktenkundig zu machen; sie unterliegen nicht dem Akteneinsichtsrecht (§ 29 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, Schmidt/Bach in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 56 Rn. 10).

Das Bundeskartellamt hat demzufolge seine Entscheidung auch nicht in einem intransparenten Verfahren getroffen. Für die Zusammenschlussbeteiligten ist ohne weiteres nachvollziehbar, aufgrund welcher Erwägungen das Bundeskartellamt seine Entscheidung getroffen hat. Maßstab hierfür ist die gemäß § 61 GWB schriftlich begründete Verfügung selbst und der zuvor zur Stellungnahme zugeleitete Verfügungsentwurf.  Die Begründung muss die Prüfung der Verfügung in tatsächlicher und rechtlicher ermöglichen und die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthalten, die die Kartellbehörde zur Entscheidung bewogen haben (Schneider in Langen/Bunte, 11. Aufl., aaO., § 61 Rn. 6). Eine solche umfassende Begründung der Untersagungsverfügung ist hier erfolgt.

Für eine Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast ist nach alledem kein Raum.

d.

Die somit aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnene Rechtsmeinung des Amtes, den Zusammenschluss zu untersagen, war auch vertretbar.

Der zu prüfende Zusammenschluss wies besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf. Die Auffassung der Klägerin, der Zusammenschluss habe keine besonderen Schwierigkeiten in der rechtlichen und ökonomischen Analyse  aufgewiesen (Klage Rn. 178, bl. 46 GA), entspricht nicht den Tatsachen und ist völlig haltlos. In dem Verfahren stellten sich eine Vielzahl von Rechtsproblemen. Zu prüfen war insbesondere die Geltung des deutschen Kartellrechts bei Auslandszusammenschlüssen mit Inlandswirkungen, das Eingreifen der Freigabefiktion bei einvernehmlicher Rücknahme der Fusionsanmeldung und anschließender Neuanmeldung desselben Vorhaben, die sachliche Marktabgrenzung sowie die Feststellung eines Oligopols anhand zahlreicher teils ambivalenter und teils widersprüchlicher Marktstrukturkriterien. Die Lösung dieser Rechtsprobleme stellte das Bundeskartellamt vor weitere besondere Schwierigkeiten. So gab es seinerzeit keine höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob das deutsche Fusionskontrollrecht bei Auslandszusammenschlüssen unter besonderer Berücksichtigung des völkerrechtlichen Missbrauchsverbots und des Verbots der Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines fremden Staates zur Anwendung kommt. Die Feststellung eines marktbeherrschenden Oligopols erforderte eine wertende Gesamtbetrachtung aller marktrelevanten Umstände, insbesondere der strukturellen Wettbewerbsbedingungen und des Wettbewerbsverhaltens der Unternehmen auf dem relevanten Markt. Die Marktstruktur wies eine hohe Markttransparenz auf. Marktanteilsangleichungen in dem Zeitraum 2003 bis 2006 waren ebenso zu bewerten, wie die Marktanteilsentwicklungen in den einzelnen Listenpreissegmenten, die Entwicklung der Gesamtumsatzerlöse und die Nachfragemacht der Hörgeräteakustiker. Hinsichtlich des Wettbewerbsverhaltens war neben dem Preiswettbewerb auch der Qualitätswettbewerb durch Innovationen sowie die Forschungs- und Entwicklungsausgaben, die hohe Innovationsgeschwindigkeit, die wettbewerbliche Bedeutung der Gemeinschaftsunternehmen HIMSA und HIMPP und der Kreuzlizensierungsabkommen in den Blick zu nehmen. Welches Gewicht den einzelnen Kriterien beizumessen war und welche Faktoren letztlich den Ausschlag dafür gaben, wesentlichen Binnenwettbewerb im Oligopol zu bejahen oder zu verneinen, war eine besondere Schwierigkeit des Falles. Hinzu kam, dass die vom Bundesgerichtshof bei der Bewertung der Marktanteilssymmetrie und -entwicklung zu Hilfe gezogenen Erfahrungssätze zum Zeitpunkt der Untersagungsverfügung noch nicht bekannt waren. Die bei der Bewertung des Preis- und Innovationswettbewerbs vom Bundesgerichtshof zur Begründung eines weiteren Erfahrungssatzes herangezogenen internen Marktanalysen von Phonak waren dem Bundeskartellamt bei seiner Entscheidung nicht bekannt. Eine besondere Herausforderung lag auch in der Gewichtung der Marktstrukturkriterien im Vergleich zum tatsächlichen Wettbewerbsgeschehen. Zwar war höchstrichterlich geklärt, dass für das Fehlen wesentlichen Binnenwettbewerbs auch das tatsächlich Marktgeschehen zu bewerten ist (BGH WuW/E BGH 1824, 1828 - Tonolli/Blei- und Silberhütte Braubach). Dass wesentlicher Binnenwettbewerb aber nicht schon dann ausgeschlossen ist, wenn Strukturmerkmale eine enge Reaktionsverbundenheit erwarten lassen, sondern vielmehr erforderlich ist, dass auch tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb zwischen ihnen stattfindet, hat der Bundesgerichtshof erstmals in seiner Entscheidung vom 11.11.2008 (BGH NJW-RR 2009, 264 ff. –E.ON/Stadtwerke Eschwege) und anschließend in der hier in Rede stehenden Entscheidung ausgeführt (BGH WuW/E DE-R 2905 ff., Rn. 72 – Phonak/GN Store).

Die Tatsache, dass im Anschluss an die Entscheidung des Bundeskartellamts noch andere ökonomisch und kartellrechtlich erfahrene Experten die Untersagungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall bejaht haben, bestätigt, dass die Rechtsmeinung des Amtes vertretbar war. Die Monopolkommission hat die Entscheidung des Amtes lediglich insoweit kritisiert, als ihrer Meinung nach bereits vor dem Zusammenschluss eine kollektive Marktbeherrschung vorlag und daher der Untersagungstatbestand der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erfüllt war (Siebzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission – 2006/2007 -, Kapitel IV, Seite 267 f., Rn. 579 a.E.). Auch das Beschwerdegericht hat nach einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage die Verfügung des Bundeskartellamts bestätigt. Es handelte sich dabei um eines der anspruchsvollsten Fusionskontrollverfahren, über das der Senat in den letzten 15 Jahren  entschieden hat. Der Berichterstatter war trotz mehrjähriger kartellgerichtlicher Erfahrung mehr als drei Monate mit dem Streitfall befasst; der Senatsvorsitzende hat einzelne Rechtsprobleme zur Entlastung des Berichterstatters selbst vorbereitet. Bis der Senat abschließend über die Beschwerde entschieden hat, fand eine Vielzahl von Zwischenberatungen im Senat mit teils wechselnden Beurteilungen und Zwischenergebnissen statt.

2.

Der Klägerin steht wegen der rechtswidrigen Untersagung des Zusammenschlusses gegen die Beklagte auch kein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs zu.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin die Klage nicht ausdrücklich auf einen enteignungsgleichen Eingriff gestützt hat. Entscheidend ist, ob sich auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts die begehrte Rechtsfolge auch aus einem enteignungsgleichem Eingriff herleiten lässt. Ist dies der Fall, so sind die Gerichte berechtigt und verpflichtet, den Prozessstoff auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen (BGHZ 136, 182 Rn. 14).

Es bedarf vorliegen keiner Entscheidung, ob die Klägerin durch die rechtswidrige Untersagung des Zusammenschlussvorhabens in der nach Art. 14 GG geschützten Veräußerungs- und Verfügungsfreiheit beeinträchtigt ist, weil sie ihr Unternehmen vorübergehend nicht veräußern konnte. Jedenfalls gewährt ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff nur eine angemessene Entschädigung für den Substanzverlust, der dadurch eingetreten ist, dass der Anspruchsteller in der Möglichkeit der Veräußerung zeitweise behindert war. Ein voller Schadensausgleich, einschließlich des entgangenen Gewinns findet nicht statt (BGHZ 136, 182 Rn. 16). Einen etwaigen durch die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens eingetretenen Substanzverlust ihres Hörgerätegeschäfts macht die Klägerin hier aber nicht geltend. Vielmehr berechnet sie ihren Schaden aus der Differenz zwischen den entgangenen Veräußerungserlösen und dem Wert des bei ihr verbliebenen Hörgerätegeschäft zum Stichtag 30.06.2010. Einen solchen Schadensersatz gewährt der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff jedoch nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGHZ 151, 221). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Bei der Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte aus § 839 Abs. 1 BGB für eine vorsätzliche oder fahrlässige Amtspflichtverletzung eines Beamten haftet, ist nicht klärungsbedürftig. Insbesondere zum Verschuldensmaßstab und den an eine Fachbehörde zu stellenden Sorgfaltsanforderungen liegt höchstrichterliche Rechtsprechung vor, auf die der Senat Bezug genommen hat.

Auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung war die Zulassung der Revision nicht geboten (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der hier entschiedene Einzelfall gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen und des Verfahrensrechts anzuwenden. Auch liegt keine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung vor.