Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 01. Okt. 2014 - VI-2 U (Kart) 1/13

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2014:1001.VI2U.KART1.13.00
bei uns veröffentlicht am01.10.2014

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. Juni 2013 verkündete Urteil der III. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund (16 O 197/11 [Kart]) wird zurückgewiesen.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jedoch darf die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.


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(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

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(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

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Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 423 Vorlegungspflicht des Gegners bei Bezugnahme


Der Gegner ist auch zur Vorlegung der in seinen Händen befindlichen Urkunden verpflichtet, auf die er im Prozess zur Beweisführung Bezug genommen hat, selbst wenn es nur in einem vorbereitenden Schriftsatz geschehen ist.

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(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 32/10 Verkündet am:
8. November 2011
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2011 durch den VorsitzendenRichter Prof. Dr. Meier-Beck
und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für das Jahr 2002 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 24. August/18. September 2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr Stromverteilernetz zur Verfügung. Der Entgelthöhe liegen gemäß § 14 Abs. 1 des Rahmenvertrages Preislisten der Beklagten zugrunde, die sie auch im Internet veröffentlicht. Nach ihrem Vorbringen berechnete sie die darin aufgeführten und der Klägerin für das Jahr 2002 in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II vom 13. Dezember 1999.
3
Mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 ausdrücklich aufrecht.
4
Im Jahr 2003 erhob die Klägerin Klage unter anderem auf gerichtliche Bestimmung des billigen Entgelts für die von der Beklagten berechneten Mess- und Verrechnungspreise; die Klage wurde mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2003 rechtskräftig abgewiesen.
5
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30% überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für das Jahr 2002 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 28.266,10 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das billige Netznutzungsentgelt auf null Euro festgesetzt und der Zahlungsklage in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das Jahr 2002 in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen. Insoweit sei das billige Netzentgelt auf null Euro festzusetzen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf gezahlte Mess- und Verrechnungspreise sei die Klage dagegen in Anbetracht der rechtskräftigen Klageabweisung aus dem Jahr 2003 unzulässig.
10
Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte könnten gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, weil der Beklagten ein vertragliches und gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für das Jahr 2002 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Mangels näherer Darlegung seitens der Beklagten sei das Berufungsgericht nicht in der Lage, das billige Entgelt oberhalb von null Euro zu bestimmen oder zu schätzen.
11
Die Klägerin habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Im Hinblick auf deren Schreiben habe die Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte fallengelassen habe.

II.


12
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nichtstand.
13
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzli- ches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies ist hier der Fall.
14
2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verwirkt ist. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärt, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte auf ihre Rechtmäßigkeit und Angemessenheit gerichtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte zukünftig unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 19 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
15
3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. Der von der Klägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte Vorbehalt hatte nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Vielmehr ist die Annahme des Berufungsge- richts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in einem umfassenden Sinn erklärt , revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
16
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war.
17
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I, vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II und vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.
18
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge- forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb im Jahr 2002 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
19
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt.
20
Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Berufungsgerichts im Auflagenbeschluss vom 23. Mai 2007 - keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Gesamtdarstellung ihrer Kostenkalkulation vorgelegt, sondern lediglich Fragmente der Preisbildung und rechnerische Teilergebnisse mitgeteilt. Das Berufungsgericht hat sich deshalb nicht zu der Prüfung in der Lage gesehen, ob die Gestaltungs- und Ermessensspielräume , die Netzbetreibern bei der Kalkulation von Netznutzungsentgelten nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II bzw. VV Strom II plus eingeräumt sind, im Sinne einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielräume , die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). In den von der Re- vision angeführten Schriftsätzen werden wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitgeteilt und nicht im Einzelnen hergeleitet. Dies gilt beispielsweise für das betriebsnotwendige Eigenkapital und den Wagniszuschlag, für den die Beklagte lediglich vorgetragen hat, die individuelle Risikoschätzung führe - bei einem zugrunde gelegten Rahmen von 1,5 bis 3 Prozentpunkten - zu einem Zuschlag von 2,5 Prozentpunkten zum Eigenkapitalzinssatz.
21
Insoweit rügt die Beklagte ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, nach welchen Kriterien nach seiner Auffassung billige Netznutzungsentgelte zu bemessen seien. Ein solcher weitergehender Hinweis war nicht erforderlich, weil Zweck der von der Beklagten zu leistenden Darlegung die Offenlegung der von der Beklagten selbst angewandten Kriterien war, die erst nach einer solchen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich waren, ob sie den Maßstäben des § 6 EnWG aF und des § 315 BGB entsprachen.
22
5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenommen , dass in Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der Beklagten zur Billigkeit der verlangten Netznutzungsentgelte das billige Entgelt auf null Euro festzusetzen sei.
23
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung des Netzbetreibers - entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten - nicht zur Folge, dass der Netznutzer ohne weiteres die von dem Netzbetreiber erlangten Entgeltzahlungen in Höhe des von ihm als Überteuerung angegebenen Mindestbetrages - hier: 30% - oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 51 - Stromnetznutzungsentgelt IV).
24
Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN).
25
b) Nach diesen Maßgaben ist die Festsetzung des billigen Netznutzungsentgelts der Beklagten auf null Euro rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Parteien nicht ausgeschöpft hat. Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten mangelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 f., vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86, NJWRR 1988, 410 und vom 11. März 2004 - VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr hätte das Berufungsgericht jedenfalls das Vorbringen der Parteien in seine Ermessensent- scheidung einbeziehen müssen, wonach die von der Bundesnetzagentur nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren zu Kürzungen der Netznutzungsentgelte um - so die Klägerin - durchschnittlich 12% bzw. - so die Beklagte - 10-18% geführt hätten. Die Heranziehung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren hat der Senat gebilligt und die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren als taugliche Vergleichsparameter angesehen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dabei hat der Senat im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Netzbetreibers für die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte im Grundsatz auch eine Ausschöpfung des von den Regulierungsbehörden mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben für vertretbar gehalten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, aaO, Rn. 51); etwas anderes wird allerdings dann zu gelten haben, wenn der Netzbetreiber konkret darlegt, dass die ihn betreffende Kürzung geringer ausgefallen ist.

III.


26
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zur Billigkeit der Netznutzungsentgelte zu treffen haben.
Meier-Beck Raum Kirchhoff
Grüneberg Bacher
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2006- 34 O (Kart) 213/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2010- VI-2 U (Kart) 5/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 32/10 Verkündet am:
8. November 2011
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2011 durch den VorsitzendenRichter Prof. Dr. Meier-Beck
und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für das Jahr 2002 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 24. August/18. September 2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr Stromverteilernetz zur Verfügung. Der Entgelthöhe liegen gemäß § 14 Abs. 1 des Rahmenvertrages Preislisten der Beklagten zugrunde, die sie auch im Internet veröffentlicht. Nach ihrem Vorbringen berechnete sie die darin aufgeführten und der Klägerin für das Jahr 2002 in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II vom 13. Dezember 1999.
3
Mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 ausdrücklich aufrecht.
4
Im Jahr 2003 erhob die Klägerin Klage unter anderem auf gerichtliche Bestimmung des billigen Entgelts für die von der Beklagten berechneten Mess- und Verrechnungspreise; die Klage wurde mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2003 rechtskräftig abgewiesen.
5
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30% überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für das Jahr 2002 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 28.266,10 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das billige Netznutzungsentgelt auf null Euro festgesetzt und der Zahlungsklage in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das Jahr 2002 in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen. Insoweit sei das billige Netzentgelt auf null Euro festzusetzen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf gezahlte Mess- und Verrechnungspreise sei die Klage dagegen in Anbetracht der rechtskräftigen Klageabweisung aus dem Jahr 2003 unzulässig.
10
Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte könnten gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, weil der Beklagten ein vertragliches und gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für das Jahr 2002 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Mangels näherer Darlegung seitens der Beklagten sei das Berufungsgericht nicht in der Lage, das billige Entgelt oberhalb von null Euro zu bestimmen oder zu schätzen.
11
Die Klägerin habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Im Hinblick auf deren Schreiben habe die Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte fallengelassen habe.

II.


12
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nichtstand.
13
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzli- ches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies ist hier der Fall.
14
2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verwirkt ist. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärt, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte auf ihre Rechtmäßigkeit und Angemessenheit gerichtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte zukünftig unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 19 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
15
3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. Der von der Klägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte Vorbehalt hatte nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Vielmehr ist die Annahme des Berufungsge- richts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in einem umfassenden Sinn erklärt , revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
16
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war.
17
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I, vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II und vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.
18
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge- forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb im Jahr 2002 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
19
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt.
20
Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Berufungsgerichts im Auflagenbeschluss vom 23. Mai 2007 - keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Gesamtdarstellung ihrer Kostenkalkulation vorgelegt, sondern lediglich Fragmente der Preisbildung und rechnerische Teilergebnisse mitgeteilt. Das Berufungsgericht hat sich deshalb nicht zu der Prüfung in der Lage gesehen, ob die Gestaltungs- und Ermessensspielräume , die Netzbetreibern bei der Kalkulation von Netznutzungsentgelten nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II bzw. VV Strom II plus eingeräumt sind, im Sinne einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielräume , die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). In den von der Re- vision angeführten Schriftsätzen werden wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitgeteilt und nicht im Einzelnen hergeleitet. Dies gilt beispielsweise für das betriebsnotwendige Eigenkapital und den Wagniszuschlag, für den die Beklagte lediglich vorgetragen hat, die individuelle Risikoschätzung führe - bei einem zugrunde gelegten Rahmen von 1,5 bis 3 Prozentpunkten - zu einem Zuschlag von 2,5 Prozentpunkten zum Eigenkapitalzinssatz.
21
Insoweit rügt die Beklagte ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, nach welchen Kriterien nach seiner Auffassung billige Netznutzungsentgelte zu bemessen seien. Ein solcher weitergehender Hinweis war nicht erforderlich, weil Zweck der von der Beklagten zu leistenden Darlegung die Offenlegung der von der Beklagten selbst angewandten Kriterien war, die erst nach einer solchen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich waren, ob sie den Maßstäben des § 6 EnWG aF und des § 315 BGB entsprachen.
22
5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenommen , dass in Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der Beklagten zur Billigkeit der verlangten Netznutzungsentgelte das billige Entgelt auf null Euro festzusetzen sei.
23
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung des Netzbetreibers - entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten - nicht zur Folge, dass der Netznutzer ohne weiteres die von dem Netzbetreiber erlangten Entgeltzahlungen in Höhe des von ihm als Überteuerung angegebenen Mindestbetrages - hier: 30% - oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 51 - Stromnetznutzungsentgelt IV).
24
Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN).
25
b) Nach diesen Maßgaben ist die Festsetzung des billigen Netznutzungsentgelts der Beklagten auf null Euro rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Parteien nicht ausgeschöpft hat. Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten mangelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 f., vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86, NJWRR 1988, 410 und vom 11. März 2004 - VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr hätte das Berufungsgericht jedenfalls das Vorbringen der Parteien in seine Ermessensent- scheidung einbeziehen müssen, wonach die von der Bundesnetzagentur nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren zu Kürzungen der Netznutzungsentgelte um - so die Klägerin - durchschnittlich 12% bzw. - so die Beklagte - 10-18% geführt hätten. Die Heranziehung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren hat der Senat gebilligt und die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren als taugliche Vergleichsparameter angesehen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dabei hat der Senat im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Netzbetreibers für die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte im Grundsatz auch eine Ausschöpfung des von den Regulierungsbehörden mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben für vertretbar gehalten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, aaO, Rn. 51); etwas anderes wird allerdings dann zu gelten haben, wenn der Netzbetreiber konkret darlegt, dass die ihn betreffende Kürzung geringer ausgefallen ist.

III.


26
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zur Billigkeit der Netznutzungsentgelte zu treffen haben.
Meier-Beck Raum Kirchhoff
Grüneberg Bacher
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2006- 34 O (Kart) 213/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2010- VI-2 U (Kart) 5/06 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 32/10 Verkündet am:
8. November 2011
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2011 durch den VorsitzendenRichter Prof. Dr. Meier-Beck
und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für das Jahr 2002 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 24. August/18. September 2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr Stromverteilernetz zur Verfügung. Der Entgelthöhe liegen gemäß § 14 Abs. 1 des Rahmenvertrages Preislisten der Beklagten zugrunde, die sie auch im Internet veröffentlicht. Nach ihrem Vorbringen berechnete sie die darin aufgeführten und der Klägerin für das Jahr 2002 in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II vom 13. Dezember 1999.
3
Mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 ausdrücklich aufrecht.
4
Im Jahr 2003 erhob die Klägerin Klage unter anderem auf gerichtliche Bestimmung des billigen Entgelts für die von der Beklagten berechneten Mess- und Verrechnungspreise; die Klage wurde mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2003 rechtskräftig abgewiesen.
5
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30% überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für das Jahr 2002 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 28.266,10 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das billige Netznutzungsentgelt auf null Euro festgesetzt und der Zahlungsklage in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das Jahr 2002 in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen. Insoweit sei das billige Netzentgelt auf null Euro festzusetzen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf gezahlte Mess- und Verrechnungspreise sei die Klage dagegen in Anbetracht der rechtskräftigen Klageabweisung aus dem Jahr 2003 unzulässig.
10
Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte könnten gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, weil der Beklagten ein vertragliches und gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für das Jahr 2002 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Mangels näherer Darlegung seitens der Beklagten sei das Berufungsgericht nicht in der Lage, das billige Entgelt oberhalb von null Euro zu bestimmen oder zu schätzen.
11
Die Klägerin habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Im Hinblick auf deren Schreiben habe die Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte fallengelassen habe.

II.


12
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nichtstand.
13
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzli- ches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies ist hier der Fall.
14
2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verwirkt ist. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärt, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte auf ihre Rechtmäßigkeit und Angemessenheit gerichtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte zukünftig unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 19 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
15
3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. Der von der Klägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte Vorbehalt hatte nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Vielmehr ist die Annahme des Berufungsge- richts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in einem umfassenden Sinn erklärt , revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
16
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war.
17
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I, vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II und vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.
18
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge- forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb im Jahr 2002 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
19
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt.
20
Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Berufungsgerichts im Auflagenbeschluss vom 23. Mai 2007 - keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Gesamtdarstellung ihrer Kostenkalkulation vorgelegt, sondern lediglich Fragmente der Preisbildung und rechnerische Teilergebnisse mitgeteilt. Das Berufungsgericht hat sich deshalb nicht zu der Prüfung in der Lage gesehen, ob die Gestaltungs- und Ermessensspielräume , die Netzbetreibern bei der Kalkulation von Netznutzungsentgelten nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II bzw. VV Strom II plus eingeräumt sind, im Sinne einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielräume , die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). In den von der Re- vision angeführten Schriftsätzen werden wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitgeteilt und nicht im Einzelnen hergeleitet. Dies gilt beispielsweise für das betriebsnotwendige Eigenkapital und den Wagniszuschlag, für den die Beklagte lediglich vorgetragen hat, die individuelle Risikoschätzung führe - bei einem zugrunde gelegten Rahmen von 1,5 bis 3 Prozentpunkten - zu einem Zuschlag von 2,5 Prozentpunkten zum Eigenkapitalzinssatz.
21
Insoweit rügt die Beklagte ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, nach welchen Kriterien nach seiner Auffassung billige Netznutzungsentgelte zu bemessen seien. Ein solcher weitergehender Hinweis war nicht erforderlich, weil Zweck der von der Beklagten zu leistenden Darlegung die Offenlegung der von der Beklagten selbst angewandten Kriterien war, die erst nach einer solchen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich waren, ob sie den Maßstäben des § 6 EnWG aF und des § 315 BGB entsprachen.
22
5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenommen , dass in Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der Beklagten zur Billigkeit der verlangten Netznutzungsentgelte das billige Entgelt auf null Euro festzusetzen sei.
23
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung des Netzbetreibers - entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten - nicht zur Folge, dass der Netznutzer ohne weiteres die von dem Netzbetreiber erlangten Entgeltzahlungen in Höhe des von ihm als Überteuerung angegebenen Mindestbetrages - hier: 30% - oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 51 - Stromnetznutzungsentgelt IV).
24
Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN).
25
b) Nach diesen Maßgaben ist die Festsetzung des billigen Netznutzungsentgelts der Beklagten auf null Euro rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Parteien nicht ausgeschöpft hat. Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten mangelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 f., vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86, NJWRR 1988, 410 und vom 11. März 2004 - VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr hätte das Berufungsgericht jedenfalls das Vorbringen der Parteien in seine Ermessensent- scheidung einbeziehen müssen, wonach die von der Bundesnetzagentur nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren zu Kürzungen der Netznutzungsentgelte um - so die Klägerin - durchschnittlich 12% bzw. - so die Beklagte - 10-18% geführt hätten. Die Heranziehung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren hat der Senat gebilligt und die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren als taugliche Vergleichsparameter angesehen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dabei hat der Senat im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Netzbetreibers für die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte im Grundsatz auch eine Ausschöpfung des von den Regulierungsbehörden mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben für vertretbar gehalten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, aaO, Rn. 51); etwas anderes wird allerdings dann zu gelten haben, wenn der Netzbetreiber konkret darlegt, dass die ihn betreffende Kürzung geringer ausgefallen ist.

III.


26
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zur Billigkeit der Netznutzungsentgelte zu treffen haben.
Meier-Beck Raum Kirchhoff
Grüneberg Bacher
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2006- 34 O (Kart) 213/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2010- VI-2 U (Kart) 5/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 32/10 Verkündet am:
8. November 2011
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2011 durch den VorsitzendenRichter Prof. Dr. Meier-Beck
und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für das Jahr 2002 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 24. August/18. September 2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr Stromverteilernetz zur Verfügung. Der Entgelthöhe liegen gemäß § 14 Abs. 1 des Rahmenvertrages Preislisten der Beklagten zugrunde, die sie auch im Internet veröffentlicht. Nach ihrem Vorbringen berechnete sie die darin aufgeführten und der Klägerin für das Jahr 2002 in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II vom 13. Dezember 1999.
3
Mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 ausdrücklich aufrecht.
4
Im Jahr 2003 erhob die Klägerin Klage unter anderem auf gerichtliche Bestimmung des billigen Entgelts für die von der Beklagten berechneten Mess- und Verrechnungspreise; die Klage wurde mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2003 rechtskräftig abgewiesen.
5
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30% überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für das Jahr 2002 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 28.266,10 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das billige Netznutzungsentgelt auf null Euro festgesetzt und der Zahlungsklage in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das Jahr 2002 in Höhe von 20.083,17 € nebst 16% Umsatzsteuer und Zinsen. Insoweit sei das billige Netzentgelt auf null Euro festzusetzen. Wegen des darüber hinaus geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs im Hinblick auf gezahlte Mess- und Verrechnungspreise sei die Klage dagegen in Anbetracht der rechtskräftigen Klageabweisung aus dem Jahr 2003 unzulässig.
10
Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte könnten gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit überprüft werden, weil der Beklagten ein vertragliches und gemäß § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden sei. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für das Jahr 2002 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Mangels näherer Darlegung seitens der Beklagten sei das Berufungsgericht nicht in der Lage, das billige Entgelt oberhalb von null Euro zu bestimmen oder zu schätzen.
11
Die Klägerin habe ihr Klagerecht nicht verwirkt. Im Hinblick auf deren Schreiben habe die Beklagte nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihre Einwendungen gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte fallengelassen habe.

II.


12
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nichtstand.
13
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzli- ches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies ist hier der Fall.
14
2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verwirkt ist. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärt, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte auf ihre Rechtmäßigkeit und Angemessenheit gerichtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte zukünftig unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 19 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
15
3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. Der von der Klägerin mit Schreiben vom 4. Mai 2000 erklärte Vorbehalt hatte nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Vielmehr ist die Annahme des Berufungsge- richts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in einem umfassenden Sinn erklärt , revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV).
16
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war.
17
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I, vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II und vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.
18
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das ge- forderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb im Jahr 2002 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
19
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt.
20
Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Berufungsgerichts im Auflagenbeschluss vom 23. Mai 2007 - keine in sich geschlossene und nachvollziehbare Gesamtdarstellung ihrer Kostenkalkulation vorgelegt, sondern lediglich Fragmente der Preisbildung und rechnerische Teilergebnisse mitgeteilt. Das Berufungsgericht hat sich deshalb nicht zu der Prüfung in der Lage gesehen, ob die Gestaltungs- und Ermessensspielräume , die Netzbetreibern bei der Kalkulation von Netznutzungsentgelten nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II bzw. VV Strom II plus eingeräumt sind, im Sinne einer billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielräume , die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). In den von der Re- vision angeführten Schriftsätzen werden wesentliche Bestandteile der Kalkulation nur mit ihren Ergebnissen mitgeteilt und nicht im Einzelnen hergeleitet. Dies gilt beispielsweise für das betriebsnotwendige Eigenkapital und den Wagniszuschlag, für den die Beklagte lediglich vorgetragen hat, die individuelle Risikoschätzung führe - bei einem zugrunde gelegten Rahmen von 1,5 bis 3 Prozentpunkten - zu einem Zuschlag von 2,5 Prozentpunkten zum Eigenkapitalzinssatz.
21
Insoweit rügt die Beklagte ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, nach welchen Kriterien nach seiner Auffassung billige Netznutzungsentgelte zu bemessen seien. Ein solcher weitergehender Hinweis war nicht erforderlich, weil Zweck der von der Beklagten zu leistenden Darlegung die Offenlegung der von der Beklagten selbst angewandten Kriterien war, die erst nach einer solchen Darlegung einer kritischen Überprüfung darauf zugänglich waren, ob sie den Maßstäben des § 6 EnWG aF und des § 315 BGB entsprachen.
22
5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenommen , dass in Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der Beklagten zur Billigkeit der verlangten Netznutzungsentgelte das billige Entgelt auf null Euro festzusetzen sei.
23
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung des Netzbetreibers - entgegen der Auffassung der Revisionsbeklagten - nicht zur Folge, dass der Netznutzer ohne weiteres die von dem Netzbetreiber erlangten Entgeltzahlungen in Höhe des von ihm als Überteuerung angegebenen Mindestbetrages - hier: 30% - oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen muss (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 51 - Stromnetznutzungsentgelt IV).
24
Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN).
25
b) Nach diesen Maßgaben ist die Festsetzung des billigen Netznutzungsentgelts der Beklagten auf null Euro rechtsfehlerhaft. Insoweit ist zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Vorbringen der Parteien nicht ausgeschöpft hat. Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten mangelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 f., vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86, NJWRR 1988, 410 und vom 11. März 2004 - VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr hätte das Berufungsgericht jedenfalls das Vorbringen der Parteien in seine Ermessensent- scheidung einbeziehen müssen, wonach die von der Bundesnetzagentur nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren zu Kürzungen der Netznutzungsentgelte um - so die Klägerin - durchschnittlich 12% bzw. - so die Beklagte - 10-18% geführt hätten. Die Heranziehung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren hat der Senat gebilligt und die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren als taugliche Vergleichsparameter angesehen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). Dabei hat der Senat im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Netzbetreibers für die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte im Grundsatz auch eine Ausschöpfung des von den Regulierungsbehörden mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben für vertretbar gehalten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, aaO, Rn. 51); etwas anderes wird allerdings dann zu gelten haben, wenn der Netzbetreiber konkret darlegt, dass die ihn betreffende Kürzung geringer ausgefallen ist.

III.


26
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zur Billigkeit der Netznutzungsentgelte zu treffen haben.
Meier-Beck Raum Kirchhoff
Grüneberg Bacher
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2006- 34 O (Kart) 213/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2010- VI-2 U (Kart) 5/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

(1) Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen haben einen Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte zu erstellen. Der Bericht muss enthalten:

1.
eine Darlegung der Kosten- und Erlöslage der abgeschlossenen Kalkulationsperiode,
2.
eine vollständige Darstellung der Grundlagen und des Ablaufs der Ermittlung der Netzentgelte nach § 3 sowie sonstiger Aspekte, die aus Sicht des Betreibers von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die Netzentgelte von Relevanz sind,
3.
die Höhe der von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen entrichteten Konzessionsabgaben jeweils pro Gemeinde und in Summe,
4.
einen Anhang und
5.
den vollständigen Prüfungsbericht des Wirtschaftsprüfers zum Jahresabschluss nebst allen zugehörigen Ergänzungsbänden.
Die Angaben nach Satz 2 Nr. 1 und 2 müssen einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen, ohne weitere Informationen die Ermittlung der Netzentgelte vollständig nachzuvollziehen. Der Bericht ist zehn Jahre aufzubewahren.

(2) Der zu dem Bericht nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 zu erstellende Anhang muss enthalten:

1.
die nach § 4 Abs. 4 dokumentierten Schlüssel sowie deren Änderung,
2.
die Einnahmen nach § 9 Abs. 3 sowie deren Verwendung,
3.
die nach § 11 errechneten Differenzbeträge,
4.
die nach § 12 dokumentierten Schlüssel sowie deren Änderung,
5.
die Höhe der Entgelte für dezentrale Einspeisung nach § 18,
6.
die Absatzstruktur des Netzgebietes nach Anlage 5,
7.
den Betriebsabrechnungsbogen des Netzbetriebs,
8.
den im Vorjahr an Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen entrichteten Gesamtbetrag und
9.
im Vorjahr nach § 13 Absatz 2 des Energiefinanzierungsgesetzes in Abzug gebrachten Netzentgelte.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 277/05 Verkündet am:
26. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja zu II 1 c)
BGHR: ja

a) Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten
Partei kann sich nur aus den speziellen Vorschriften der §§
422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1
ZPO, nicht aber aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast
ergeben.

b) § 142 Abs. 1 ZPO ist auch anwendbar, wenn sich der beweispflichtige
Prozessgegner auf eine Urkunde bezogen hat, die sich im Besitz der
nicht beweisbelasteten Partei befindet.

c) Es stellt einen Ermessensfehler dar, wenn das Gericht bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO eine Anordnung der Urkundenvorlegung
überhaupt nicht in Betracht zieht.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - OLG München
LG München I
vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz und Rückabwicklung eines von der Beklagten finanzierten Immobilienkaufs. Dem liegt - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der in B. wohnhafte Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahre 1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital zwei Wohnungen in einem älteren, aus 126 Wohneinheiten bestehenden Gebäudekomplex in Du. zu erwerben. Am 6. August 1996 unterbreiteten sie einem G. M. ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb von zwei Eigentumswohnungen und erteilten ihm eine umfassende Vollmacht. Mit notariellem Vertrag vom 16. August 1996 kaufte der Treuhänder M. im Namen der Eheleute die Eigentumswohnungen zum Gesamtpreis von 367.200 DM von der E. GmbH (im Folgenden : Verkäuferin). Gleichzeitig erhielten die Eheleute vereinbarungsgemäß von der Verkäuferin eine Mietgarantie in Höhe von 11 DM/qm befristet auf vier Jahre. Ebenfalls am 16. August 1996 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau persönlich zur Finanzierung des Immobilienkaufs einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein durch eine Grundschuld abgesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 400.000 DM. Der Vertrag wurde von der A.er Filiale der Beklagten bearbeitet. Der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Mitarbeiter Be. war zum damaligen Zeitpunkt stiller Gesellschafter der Verkäuferin mit einer Beteiligung von 48%. Im Januar 1998 schied er bei der Beklagten aus, um die Verkäuferin als alleiniger Gesellschafter zu übernehmen. Für die in unsaniertem Zustand übergebenen Wohnungen waren nur geringfügige Mieteinnahmen zu erzielen. Die Verkäuferin erfüllte ihre Zahlungspflicht aus dem Mietgarantievertrag nur ca. ein Jahr lang. Der Kläger erstritt im April 1999 ein rechtskräftiges Urteil gegen die mittlerweile insolvente Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.
3
Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte ihm wegen vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens zum Schadensersatz verpflichtet sei. Die Verkäuferin habe ihm bewusst wahrheitswidrig vollkommen überhöhte Wohnungswerte und erzielbare Mieten vorgespiegelt. Die Wohnungen seien entgegen den Angaben der Verkäuferin unsaniert und allenfalls zu einem monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen. Bereits bei Abschluss der Mietgarantieverträge sei der Verkäuferin und Mietgarantin bewusst gewesen, dass sie aufgrund Überschuldung ihre Verpflichtungen aus den Mietgarantieverträgen nicht werde erfüllen können. Außerdem sei der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr wirklicher Wert gewesen. Die Beklagte müsse sich das Wissen ihres auch auf Verkäuferseite handelnden Mitarbeiters Be. zurechnen lassen. Die Kenntnis der Beklagten von der evidenten Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin werde entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 51-55) überdies widerleglich vermutet, weil sie mit der Verkäuferin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des Berufungsurteils durch Senatsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375) hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur erneuten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Beklagte Die hafte dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht. Dabei könne dahinstehen, ob der frühere Mitarbeiter der Beklagten Be. gewusst habe, dass der Kläger und seine Ehefrau von der Verkäuferin arglistig getäuscht wurden. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei sein Sonderwissen der Beklagten nicht zuzurechnen. Der Kläger habe den Beweis, dass Be. in verantwortlicher Position bei der Beklagten mit der Verkäuferin eine verbindliche Rahmenfinanzierung für den betreffenden Gebäudekomplex in Du. vereinbart habe, nicht führen können. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, ob der Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr Wert ge- wesen sei, zutreffe bzw. ob der Kläger dazu überhaupt hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Der Kläger habe den Nachweis nicht erbracht , dass der Beklagten die für die behauptete Sittenwidrigkeit maßgeblichen Umstände bekannt gewesen seien. Es bestehe weder aus § 422 ZPO noch aus § 423 ZPO eine Pflicht der Beklagten zur Vorlage ihrer Einwertungsunterlagen für die betreffenden Eigentumswohnungen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen.
9
1. Dabei erweist sich das Berufungsurteil bereits als rechtsfehlerhaft , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht der Beklagten verneint hat.
10
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen allerdings zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. auf einer vorsätzlichen culpa in contrahendo beruht (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 16 m.w.Nachw.). Außerdem muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41 m.w.Nachw.). Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht auszuschließen.
11
Mit b) dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen einer erkannten arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verkäuferin traf. Zwar hat der Kläger einen derartigen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung der Beklagten behauptet. Dem damaligen Mitarbeiter Be. der Beklagten sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bekannt gewesen, dass entgegen der Behauptung der Verkäuferin, sämtliche zum Verkauf angebotenen Wohnungen seien in einem sanierten Zu- stand bzw. würden in einen solchen versetzt, tatsächlich nur zwei Wohnungen saniert waren. Auch habe Be. gewusst, dass die von der Verkäuferin gemachte Zusicherung, es sei eine Miete von über 11 DM/qm zu erzielen, falsch und die abgegebene Mietgarantie nicht werthaltig gewesen sei. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob Be. das behauptete Wissen tatsächlich hatte. Es hat aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass sich die Beklagte sein - unterstelltes - Sonderwissen nicht zurechnen lassen muss.
12
aa) In seinem ersten Revisionsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377) hat der Senat ausgeführt, dass sich die Beklagte ein bei Be. etwa vorhandenes Wissen dann zurechnen lassen muss, wenn der Zeuge - wie vom Kläger behauptet - in der D.er Filiale der Beklagten an der Aushandlung des Rahmenkonzepts für die Finanzierung der Wohnungen in dem Du.er Gebäudekomplex beteiligt war. Das Berufungsgericht ist jedoch aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder bewiesen hat, dass der Zeuge Be. in dieser Weise an dem Finanzierungskonzept der Eigentumswohnungen in Du. mitgewirkt hat, noch dass die Beklagte Kenntnis von der stillen Beteiligung ihres damaligen Mitarbeiters Be. an der Verkäuferin hatte.
13
Die bb) Beklagte muss sich das behauptete Sonderwissen des Zeugen Be. entgegen der Ansicht der Revision auch nicht nach den Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2004 (XI ZR 355/02, WM 2004, 422 ff.) zurechnen lassen. Danach kann eine Bank aufgrund ihrer Organisationspflicht gehalten sein, dienstlich erlangtes Wissen eines Vorstandsmitglieds akten- oder EDV-mäßig zu dokumentieren und damit für alle mit der Vermarktung eines bestimmten Bauträgermodells befassten Mitarbeiter zugänglich zu machen. Unterlässt die Bank die gebotene Dokumentation und ist dem handelnden Mitarbeiter ein aufklärungsbedürftiger Umstand deshalb nicht bekannt, so kann sie sich wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig machen.
14
Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall hat der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Zeuge Be. , dessen irgendwie geartete Einschaltung in die Bearbeitung des vom Kläger und seiner Ehefrau an die A.er Filiale der Beklagten gerichteten Darlehensantrags das Berufungsgericht nicht hat feststellen können, die behaupteten Kenntnisse über das Anlageobjekt privat aufgrund seiner der Beklagten unbekannten Beteiligung an der Verkäuferin als stiller Gesellschafter, nicht aber als Mitarbeiter oder Repräsentant der Beklagten erlangt. Auf ein solches privat erlangtes Wissen ihrer Mitarbeiter erstreckt sich die Pflicht der Bank zur akten- und EDV-mäßigen Dokumentation nicht. Diese rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Kunde nicht deshalb schlechter gestellt werden soll, weil er nicht mit einer natürlichen Person, sondern mit einer Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung kontrahiert (Senat aaO S. 424). Dies trifft jedoch nur bei dienstlich erlangtem Wissen von Bankmitarbeitern zu.
15
Das c) Berufungsurteil erweist sich dagegen als nicht fehlerfrei, soweit das Berufungsgericht einen erkennbaren Wissensvorsprung der Beklagten über die angebliche Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnungen verneint hat. Die finanzierende Bank ist allerdings nur ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41). Dies ist erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Hiervon ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen. Das Berufungsgericht hat eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht aufgeklärt, weil es den Nachweis, dass der Beklagten eine solche Überteuerung bekannt war, nicht als geführt angesehen hat. Dabei ist dem Berufungsgericht jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen.
16
aa) Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es allerdings keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht von einem wirksamen Bestreiten der eigenen Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände durch die Beklagte ausgegangen ist. Anders als die Revision meint, war die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast verpflichtet, ihr Bewertungsgutachten des Objektes in Du. vorzulegen. Zwar kann eine Partei verpflichtet sein, dem Beweispflichtigen eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörende Verhältnisse zu ermöglichen (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 138 Rdn. 37 f.; Musielak/ Stadler, ZPO 5. Aufl. § 138 Rdn. 10). Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt jedoch nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden.
17
bb) Zu Recht - und von der Revision unangegriffen - ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte ist dem Kläger weder materiell-rechtlich zur Herausgabe der Einwertungsunterlagen verpflichtet, noch hat sie sich zur Beweisführung auf diese bezogen.
18
cc) Mit Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine Anordnung der Vorlage der Einwertungsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht geprüft hat. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht die Vorlegung von im Besitz einer Partei befindlichen Urkunden anordnen, auf die sich eine Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des beweispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Beklagten befinden.
19
(1) Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung auf eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 1 U 19/06, juris Tz. 19) und im Schrifttum vertretene Auffassung (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 20 f.; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 6), nach welcher der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht von Amts wegen nach § 142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufgegeben werden kann. Nach dieser Ansicht käme es zu einer nicht auflösbaren Diskrepanz zu den §§ 422, 423 ZPO, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen eine Anordnung allein deswegen rechtfertigen würde, weil die beweispflichtige Partei sich auf die Urkunde bezogen hat.
20
solche Eine Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist jedoch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar. Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/ Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Zekoll /Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572, 574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen Anwendungsbereich , wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begründen bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbedingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht- vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich. Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessensentscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis - und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036 S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdigen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs - und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Leipold , in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.
21
Die (2) Handhabung des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle zwar weitgehend entzogen. Das Revisionsgericht hat aber an Hand der Urteilsgründe zu überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urteile vom 20. Januar 1992 - II ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866, 868 und vom 13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144, jeweils zu § 448 ZPO und m.w.Nachw.).
22
Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt hat das Berufungsgericht trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt. Dabei ist von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises auszugehen. Der Kläger hat sich auch durch den im Schriftsatz vom 26. Juli 2005 gestellten Antrag, der Beklagten die Vorlage der Einwertungsunterlagen aufzugeben, ausdrücklich auf die betreffenden Urkunden bezogen. Das Berufungsgericht hat sich dessen ungeachtet lediglich damit auseinandergesetzt, ob eine Pflicht der Beklagten zur Urkundenvorlage nach §§ 422, 423 ZPO bestand. Den Entscheidungsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass es eine Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO erwogen hat.
23
2. Darüber hinaus wird das Berufungsurteil der erst nach seiner Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank nicht gerecht.
24
Nach a) dieser Rechtsprechung (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff. sowie Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2006, 876, 882 Tz. 53 f.) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Verkaufsprospekts über das Anlageprojekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
25
Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung , eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (Senat BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53 m.w.Nachw.).
26
Ob b) bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53-55) näher dargelegten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.
27
(1) Dies betrifft folgende Behauptungen des Klägers: Ihm und seiner Ehefrau sei von der Verkäuferin wahrheitswidrig vorgespiegelt worden , dass sie sanierte Wohnungen erwerben würden, die für einen monatlichen Mietzins von 11 DM/qm zu vermieten seien, während die Wohnungen tatsächlich unsaniert und allenfalls für einen monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen seien. Außerdem habe die Verkäuferin und Mietgarantin bereits bei Abschluss der Kaufverträge gewusst , dass sie ihre Verpflichtungen aus der Mietgarantie aufgrund Überschuldung nicht würde erfüllen können.
28
(2) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident falschen Angaben widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Verkäuferin und der Beklagten eine institutionalisierte Zusammenarbeit. Die Verkäuferin hat der Beklagten - wie insbesondere die Vernehmung der Zeugen Ge. , Z. und J. durch das Berufungsgericht ergeben hat - zahlreiche Finanzierungen von Eigentumswohnungen für das betreffende Bauträgerprojekt in Du. vermittelt. Darüber hinaus wurde die Finanzierung der durch den Kläger und seine Ehefrau erworbenen Eigentumswohnungen vom Verkäufer bzw. Vermittler angeboten. Der in B. ansässige Kläger und seine Ehefrau haben nicht von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnungen aufgesucht, sondern ihnen wurde von dem Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin der von der Beklagten bereits vollständig ausgefüllte Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
29
(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklagte den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61).

III.


30
Da zu dem von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausreichende Feststellungen fehlen, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zur sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises sowie im Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank ergänzend vorzutragen - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.07.2002 - 28 O 5555/01 -
OLG München, Entscheidung vom 29.09.2005 - 23 U 4680/02 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 36/04 Verkündet am:
18. Oktober 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt

a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für
die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der
Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif
festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das
Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner
Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sinne
des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich
der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermessens.

c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu entrichten
sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II
plus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher
Praxis keine Anwendung mehr.
BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball,
Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen zweiten Vertrag vom 20. September 2002 geänderten - Rahmenvertrags vom 6. April 2001 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu das Stromverteilungsnetz zur Verfügung, das sie auf dem Gebiet der Stadt Mannheim betreibt. Nach Nr. 6.1 des Vertrags hat die Klägerin für die Durchleitung ein Entgelt "gemäß der jeweils geltenden Anlage 3" zu zahlen. Am Ende des Vertrages ist als Anlage 3 ein (nicht vorgelegtes) "Preisblatt" bezeichnet. Nach dem Vorbringen der Beklagten berechnet sie die der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Anlage 3 zur Verbände- vereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus; VV Strom II+); entsprechend werden die dort wiedergegebenen "Preisblätter" von der Beklagten im Internet erläutert (Anlage K 5). In einem Anschreiben , mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen".
2
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie begehrt die Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe von derzeit 34,- € (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) und einem Arbeitspreis von 0,06 €/kWh (ohne Umsatzsteuer) zusteht, soweit er 50% der geltend gemachten Beträge übersteigt.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim RdE 2004, 122); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe ZNER 2004, 397 = RdE 2005, 51).
4
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin könne nicht mit dem Einwand gehört werden, die Preisbestimmung der Beklagten entspreche nicht der Billigkeit. § 315 BGB finde keine Anwendung, da die Parteien der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hätten, die Klägerin vielmehr das ihrer Ansicht nach überhöhte (Preis-)Angebot der Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen habe. Auch aus § 6 Abs. 1 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf einen niedrigeren Preis. Es fehle an einer Abweichung des von der Beklagten berechneten Preises von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis, da die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechne und unter diesen Umständen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet werde. Die Vermutungswirkung gelte über den 31. Dezember 2003 hinaus und sei lediglich auf nach diesem Datum festgesetzte Preise nicht mehr anwendbar. Die Behauptung der Klägerin, die von der Beklagten berechneten Entgelte seien ungünstiger als die Preise, die von der Beklagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen in Rechnung gestellt würden, sei unsubstantiiert. Auch für einen missbräuchlich überhöhten oder diskriminierenden Preis fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage im Vortrag der Klägerin. Denn auch in diesem Zusammenhang erhalte die Vermutung des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. ausschlaggebende Bedeutung. Mit dem Ober- landesgericht Düsseldorf (ZNER 2003, 247, 253) sei der Senat der Ansicht, dass bei Einhaltung guter fachlicher Praxis der Preisbildung ein Missbrauch oder eine Diskriminierung begrifflich ausgeschlossen seien.
7
II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
8
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Bestimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des § 315 BGB Anwendung.
9
a) Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315 Abs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungsrecht haben die Parteien der Beklagten eingeräumt. Denn die von der Klägerin zu entrichtenden Entgelte sollten sich nach der "jeweils geltenden" Anlage 3 bestimmen. Zwar hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt des damit in Bezug genommenen "Preisblatts" getroffen. Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass der ausgewiesene Preis derjenige gewesen ist, von dem die Beklagte behauptet, dass sie ihn nach den Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Ein solcher Preis liegt jedoch nicht ein für allemal fest, sondern bedarf der regelmäßigen Neuermittlung unter Berücksichtigung der Entwicklung der preisbildenden Faktoren (nach dem Vorbringen der Beklagten verlangt sie den im Klageantrag bezeichneten Arbeitspreis von 6,00 Cent/kWh seit dem 1. Januar 2003). Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe - wenngleich unter Vorbehalt - das Angebot der Beklagten angenommen, besagt daher in Verbindung mit dem im Vertrag enthaltenen Verweis auf das "jeweils geltende" Preisblatt der Beklagten nichts anderes, als dass sich die Klägerin verpflichtet hat, den jeweils von der Beklagten für eine bestimmte Periode bestimmten Preis zu zahlen. Demgemäß hat bereits das Landgericht, auf dessen Urteil sich das Berufungsgericht bezieht , festgestellt, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte Preise in Ansatz bringe, die sich "gerade aus deren bereits bekannten Tarifen" ergäben. Der "bereits bekannte Tarif" ist nichts anderes als die auf einen bestimmten Zeitraum bezogene Preisforderung der Beklagten. Damit steht schließlich auch in Einklang, wenn das Landgericht die Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung für berechtigt erachtet, das Netznutzungsentgelt, wie sie für sich in Anspruch nehme, nach der Verbändevereinbarung Strom II plus, insbesondere deren Anlage 3, "berechnen zu dürfen".
10
Das ist der Sache nach ein Leistungsbestimmungsrecht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass etwa Zinsanpassungsklauseln in den Anwendungsbereich des § 315 BGB fallen (BGHZ 97, 212, 214). Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mitwirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden. Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die "jeweils geltende Anlage 3" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis vereinbart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt ermittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen vereinbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig bestimmten Folgepreisen unterscheiden.
11
b) Zufolge des ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts ist die Beklagte verpflichtet, die Entgeltbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen. Zwar tritt diese Rechtsfolge nach § 315 Abs. 1 BGB nur im Zweifel ein. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nichts dafür, dass die Parteien etwas anderes gewollt hätten.
12
Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu entsprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der allgemeine Maßstab des "billigen Ermessens", den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert.
13
Denn weder aus dem Günstigkeitsprinzip noch aus der Bindung an gute fachliche Praxis ergeben sich Preisbildungsprinzipien, die ein Ermessen des Netzbetreibers bei der Ermittlung, Ausgestaltung und Gewichtung der preisbildenden Faktoren ausschlössen. Das Ermessen des Netzbetreibers wird jedoch in zweierlei Hinsicht gebunden. Zum einen bilden die Entgelte, die der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung stellt, eine Obergrenze für den billigem Ermessen entsprechenden Preis. Zum anderen muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG a.F.) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.
14
2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbestimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst.
15
a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Feststellung des Landgerichts gebunden gesehen, in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte ihre Preise nach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet habe. Eine solche bindende Feststellung enthält das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es insoweit widersprüchlich ist.
16
Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils heißt es u.a. ausdrücklich, die Klägerin bestreite, dass die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten notwendig seien, rationeller Betriebsführung entsprächen, nach realistischen Umlageschlüsseln innerhalb der Kostenstellen der Beklagten verteilt und nach anerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden seien (LGU 3 f.); die Beklagte orientiere sich bei ihren Ausgaben nicht an objektiv notwendigen Kosten, die im Wettbewerb angesetzt werden könnten, sondern an im Monopol gewachsenen Kostenstrukturen mit eigenen Haustarifen, Kundenzeitschriften , Sponsoring etc. und daraus resultierenden Bedürfnissen; es sei nicht einsichtig, warum Planungsfehler durch überdimensionierte Netze oder geringe Anlagenauslastungen als Netzkosten den Kunden auferlegt werden sollten (LGU 4).
17
Zwar bemerkt der Tatbestand an anderer Stelle, die Klägerin habe ursprünglich "bestritten, dass die Beklagte die Netzentgelte nach der Anlage 3 der VV Strom II+ kalkuliert habe; dies wird jedoch im Schriftsatz vom 30.4.2003 (dort S. 24, GA I 146 [richtig: 148]) aufgegeben". Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu dem vorerwähnten Vortrag der Klägerin. Im Übrigen enthält der Tatbestand insoweit keine Feststellung zu dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wie das Berufungsgericht meint, sondern eine Auslegung des mit Fundstelle angegebenen schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin, an die das Berufungsgericht nicht gebunden war und die auch das Revisionsgericht nicht bindet. Tatsächlich hat die Klägerin am angegebenen Ort lediglich bemerkt, die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte seien unangemessen überhöht, weil ihre Berechnungsgrundlage, die Anlage 3 zur VV Strom II+, nicht elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und somit keiner guten fachlichen Praxis entspreche. Mit dieser Kritik an der Anlage 3 zur VV Strom II+ ist die Klägerin jedoch nicht von ihrer Behauptung abgerückt , dass die Beklagte auch im Rahmen der Verbändevereinbarung Strom II plus von unangemessenen bzw. unrichtigen Ansätzen ausgegangen sei.
18
b) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung handelt. Wie bereits ihr Titel verdeutlicht, enthält die Anlage 3 zur VV Strom II+ nur "Prinzipien" für die Preisfindung. Im einleitenden Abschnitt "Grundsätze" heißt es, dass Preise zu bilden seien, die in Anbetracht der Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich seien. Alle bilanziellen und kalkulatorischen Kosten seien unter der Maßgabe einer wirtschaftlichen Betriebsführung und in einem Umfang, der sich im Wettbewerb einstellen würde, anzusetzen; damit werde den Anforderungen der Kostengerechtigkeit und Kosteneffizienz gleichermaßen Rechnung getragen. Die Preisbildung soll sodann auf der Basis der drei Elemente "Kalkulatorische Kostenund Erlösrechnung", "Handelsrechtlicher Jahresabschluss bezogen auf die Bereiche Übertragung und Verteilung" und "Übertragungs- und Verteilungspreise strukturell vergleichbarer Netzbetreiber" erfolgen. Dass die Beklagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen können (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.
19
c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht der Überprüfung des Entgelts am - durch § 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetragen hätte. Denn nicht die http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183 [Link] http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183&I=185 - 11 - andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zwar gilt dies nicht notwendigerweise auch im Rückforderungsprozess (BGHZ 154, 5, 8 f.). Wenn eine Zahlung indessen lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. 8.7.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Zahlt die andere Vertragspartei - wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, verbleibt es auch im Rückforderungsprozess dabei, dass derjenige, der das Entgelt einseitig bestimmt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Tarife trägt (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922).
20
d) Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass die Tarife der Beklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden sind. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (BGHZ 115, 311, 317 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 185; Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3192; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920). Zwar mag die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefern (BGH NJW 2005, 2919, 2923). Es entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Darlegungslast, sondern kann allenfalls bei der abschließenden Bewertung der für die Billigkeit der Tarife maßgeblichen Umstände Bedeutung erlangen.
21
III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
22
1. Dass die Klägerin ihr Klageziel mit einem Feststellungsantrag verfolgt, hat das Berufungsgericht zutreffend mit Rücksicht auf die gegenüber einer Zahlungsklage weitergehende, weil in die Zukunft gerichtete Feststellungswirkung als zulässig angesehen. Soweit die Revisionserwiderung den Feststellungsantrag für teilweise unklar hält, wird das Berufungsgericht der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Klarstellung ihres Rechtsschutzziels zu geben haben.
23
2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungslast hinzuweisen.
24
3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermittlung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ zugrunde gelegt hat, wird es folgendes zu beachten haben:
25
Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. wird für die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung grundsätzlich die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet. Da die Preisfindungsprinzipien indessen die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden, eine eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie daher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob es sachverständiger Beratung bedarf, um Inhalt, Bedeutung und Anwendung der Preisfindungsprinzipien im Streitfall nachzuvollziehen und zu bewerten.
26
Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. entfällt ferner die Vermutungswirkung , wenn die Anwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Das Berufungsgericht wird sich daher gegebenenfalls mit den von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandteile der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen müssen.
27
Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben , dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet wurde. Soweit die Parteien über das von der Klägerin seit dem 1. Januar 2004 zu zahlende Entgelt streiten, kommt der Beklagten daher die gesetzliche Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis nicht mehr zugute. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Gerade die Erwägung, der Gesetzgeber habe für eine Übergangszeit Rechtssicherheit schaffen wollen, verbietet es, die Vermutung entgegen dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. über den 31. Dezember 2003 hinaus zu perpetuieren und damit die vom Gesetzgeber gewollte zeitliche Beschränkung weitgehend gegenstandslos zu machen. Dabei geht es auch nicht darum, dass ein einmal gefundener Preis nicht, wie das Berufungsgericht meint, durch bloßen Zeitablauf von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis abweichen könne, sondern lediglich um den zeitlichen Anwendungsbereich der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG. Die zeitliche Begrenzung der Vermutungswirkung ist daher nur dann und insoweit von Bedeutung, als sich auch nach Sachaufklärung die Übereinstimmung einzelner Preisfindungsprinzipien mit den Erfordernissen guter fachlicher Praxis weder feststellen noch ausschließen lässt.
28
4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht bereits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird schließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte missbrauche die marktbeherrschende Stellung, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energiewirtschaftsrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514 - Stadtwerke Mainz). Für die Zeit seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 sind insoweit die Vorschriften des § 30 Abs. 1 EnWG maßgeblich.
29
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die von der Beklagten geforderten Entgelte als solche, sondern auch einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen. Es ist zwar zutreffend, dass sich letztlich nicht die Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Des ungeachtet kann jedoch der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 30.12.2003 - 22 O 64/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 -

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

(1) Soweit eine kostenorientierte Entgeltbildung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 erfolgt, bedürfen Entgelte für den Netzzugang nach § 21 einer Genehmigung, es sei denn, dass in einer Rechtsverordnung nach § 21a Abs. 6 die Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung durch Festlegung oder Genehmigung angeordnet worden ist.

(2) Die Genehmigung ist zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen dieses Gesetzes und den auf Grund des § 24 erlassenen Rechtsverordnungen entsprechen. Die genehmigten Entgelte sind Höchstpreise und dürfen nur überschritten werden, soweit die Überschreitung ausschließlich auf Grund der Weitergabe nach Erteilung der Genehmigung erhöhter Kostenwälzungssätze einer vorgelagerten Netz- oder Umspannstufe erfolgt; eine Überschreitung ist der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

(3) Die Genehmigung ist mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt schriftlich oder elektronisch zu beantragen, an dem die Entgelte wirksam werden sollen. Dem Antrag sind die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen; auf Verlangen der Regulierungsbehörde haben die Antragsteller Unterlagen auch elektronisch zu übermitteln. Die Regulierungsbehörde kann ein Muster und ein einheitliches Format für die elektronische Übermittlung vorgeben. Die Unterlagen müssen folgende Angaben enthalten:

1.
eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.
die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.
die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.
Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller den Eingang des Antrags zu bestätigen. Sie kann die Vorlage weiterer Angaben oder Unterlagen verlangen, soweit dies zur Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 2 erforderlich ist; Satz 5 gilt für nachgereichte Angaben und Unterlagen entsprechend. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren und die Anforderungen an die nach Satz 4 vorzulegenden Unterlagen näher auszugestalten.

(4) Die Genehmigung ist zu befristen und mit einem Vorbehalt des Widerrufs zu versehen; sie kann unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden. Trifft die Regulierungsbehörde innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen der vollständigen Unterlagen nach Absatz 3 keine Entscheidung, so gilt das beantragte Entgelt als unter dem Vorbehalt des Widerrufs für einen Zeitraum von einem Jahr genehmigt. Satz 2 gilt nicht, wenn

1.
das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.
die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

(5) Ist vor Ablauf der Befristung oder vor dem Wirksamwerden eines Widerrufs nach Absatz 4 Satz 1 oder 2 eine neue Genehmigung beantragt worden, so können bis zur Entscheidung über den Antrag die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden. Ist eine neue Entscheidung nicht rechtzeitig beantragt, kann die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung der §§ 21 und 30 sowie der auf Grund des § 24 erlassenen Rechtsverordnungen ein Entgelt als Höchstpreis vorläufig festsetzen.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs sind nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.

(2) Ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Elektrizitätsübertragung und Elektrizitätsverteilung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen. Die Netzkosten setzen sich unter Beachtung von Absatz 1 aus den aufwandsgleichen Kosten nach § 5, den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 sowie den kalkulatorischen Steuern nach § 8 unter Abzug der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 zusammen. Netzverluste sind nach § 10 zu berücksichtigen.

(3) Bis zur erstmaligen Erstellung der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist abweichend von Absatz 2 der Bestimmung der Netzkosten jeweils eine auf die Tätigkeitsbereiche Elektrizitätsübertragung und Elektrizitätsverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu Grunde zu legen. Soweit Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen nicht nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes verpflichtet sind, haben diese der Entgeltbildung jeweils eine auf die Tätigkeitsbereiche Elektrizitätsübertragung und Elektrizitätsverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erstellen und zu Grunde zu legen.

(4) Einzelkosten des Netzes sind dem Netz direkt zuzuordnen. Kosten des Netzes, die sich nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zurechnen lassen, sind als Gemeinkosten über eine verursachungsgerechte Schlüsselung dem Elektrizitätsübertragungs- oder Elektrizitätsverteilernetz zuzuordnen. Die zu Grunde gelegten Schlüssel müssen sachgerecht sein und den Grundsatz der Stetigkeit beachten. Die Schlüssel sind für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren. Änderungen eines Schlüssels sind nur zulässig, sofern diese sachlich geboten sind. Die hierfür maßgeblichen Gründe sind nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren.

(5) Kosten oder Kostenbestandteile, die auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter anfallen, können nur in der Höhe als Kosten anerkannt werden, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(5a) Erbringen Unternehmen gegenüber einem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes Dienstleistungen, so sind die diesbezüglichen Kosten oder Kostenbestandteile nach Maßgabe dieses Absatzes bei der Netzkostenermittlung zu berücksichtigen. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes oder ein Gesellschafter des Betreibers des Elektrizitätsversorgungsnetzes zu einer Gruppe miteinander verbundener Elektrizitätsunternehmen, so darf der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie bei dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Beinhalten die nach Satz 2 für die Erbringung von Dienstleistungen angefallenen Kosten oder Kostenbestandteile Vorleistungen von Unternehmen, die ebenfalls zu der Gruppe miteinander verbundener Elektrizitätsunternehmen gehören, der das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter angehören, können diese nur maximal in der Höhe einbezogen werden, wie sie jeweils bei dem die Vorleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter nicht zu einer Gruppe miteinander verbundener Elektrizitätsunternehmen, so darf der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie anfallen würden, wenn der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes die jeweiligen Leistungen selbst erbringen würde. Der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(6) Soweit außerordentliche Aufwendungen und Erträge die Netzkosten einer Kalkulationsperiode beeinflussen, sind diese der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

(1) Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen haben einen Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte zu erstellen. Der Bericht muss enthalten:

1.
eine Darlegung der Kosten- und Erlöslage der abgeschlossenen Kalkulationsperiode,
2.
eine vollständige Darstellung der Grundlagen und des Ablaufs der Ermittlung der Netzentgelte nach § 3 sowie sonstiger Aspekte, die aus Sicht des Betreibers von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die Netzentgelte von Relevanz sind,
3.
die Höhe der von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen entrichteten Konzessionsabgaben jeweils pro Gemeinde und in Summe,
4.
einen Anhang und
5.
den vollständigen Prüfungsbericht des Wirtschaftsprüfers zum Jahresabschluss nebst allen zugehörigen Ergänzungsbänden.
Die Angaben nach Satz 2 Nr. 1 und 2 müssen einen sachkundigen Dritten in die Lage versetzen, ohne weitere Informationen die Ermittlung der Netzentgelte vollständig nachzuvollziehen. Der Bericht ist zehn Jahre aufzubewahren.

(2) Der zu dem Bericht nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 zu erstellende Anhang muss enthalten:

1.
die nach § 4 Abs. 4 dokumentierten Schlüssel sowie deren Änderung,
2.
die Einnahmen nach § 9 Abs. 3 sowie deren Verwendung,
3.
die nach § 11 errechneten Differenzbeträge,
4.
die nach § 12 dokumentierten Schlüssel sowie deren Änderung,
5.
die Höhe der Entgelte für dezentrale Einspeisung nach § 18,
6.
die Absatzstruktur des Netzgebietes nach Anlage 5,
7.
den Betriebsabrechnungsbogen des Netzbetriebs,
8.
den im Vorjahr an Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen entrichteten Gesamtbetrag und
9.
im Vorjahr nach § 13 Absatz 2 des Energiefinanzierungsgesetzes in Abzug gebrachten Netzentgelte.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann.

Der Gegner ist auch zur Vorlegung der in seinen Händen befindlichen Urkunden verpflichtet, auf die er im Prozess zur Beweisführung Bezug genommen hat, selbst wenn es nur in einem vorbereitenden Schriftsatz geschehen ist.

Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR 31/10 Verkündet am:
31. Januar 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stadtwerke Freudenstadt
Die Anpassung um einen jährlichen Inflationsfaktor für die Jahre 2005 und 2006
scheidet insoweit aus, als bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung
der Erlösobergrenzen Plankosten berücksichtigt worden sind.
Die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze sind in die periodenübergreifende
Saldierung nach § 10 GasNEV einzubeziehen.
BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 31/10 - OLG Stuttgart
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die
Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. März 2010 aufgehoben.
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 25. November 2008 aufgehoben und diese verpflichtet , die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
Die weitergehende Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückgewiesen.
Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen der Bundesnetzagentur werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 336.370 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 12. September 2007 erhielt diese eine im Wesentlichen auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und bis zum 31. Dezember 2008 befristete Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit beantragte dieBetroffene am 13. Dezember 2007 die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV; dem Antrag gab die Landesregulierungsbehörde am 20. Dezember 2007 statt.
2
Mit Bescheid vom 25. November 2008 legte die Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 ARegV unter anderem mit einer Nichtanwendung des Inflationsfaktors auf einen Teil der anerkannten Plankosten, mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV und mit der Nichtberücksichtigung von Mindererlösen aus Kosten des vorgelagerten Netzes. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.
3
Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.


4
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Neubescheidung der Betroffenen.
5
1. Inflationsfaktor (§ 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV)
6
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Berücksichtigung des Inflationsfaktors nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV wendet.
7
a) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte absolute Revisionsgrund nach § 88 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit § 547 Nr. 6 ZPO ist nicht gegeben. Der angefochtenen Entscheidung des Beschwerdegerichts lässt sich mit hinreichender Deutlichkeit eine Begründung dafür entnehmen, dass es die Berechnungsweise der Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen auch in Bezug auf die Nichtanwendung des Inflationsfaktors nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV auf einzelne Plankostenpositionen für rechtsfehlerfrei gehalten hat.
8
b) Auch in der Sache hält die Beurteilung des Beschwerdegerichts der rechtlichen Nachprüfung stand.
9
aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode die nicht auf der Datengrundlage des Jahres 2004 beruhenden Plankosten nicht pauschal für die Jahre 2005 und 2006 um einen jährlichen Inflationsfaktor von jeweils 1,7 Prozent nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV habe anpassen müssen; vielmehr seien eine Anpassung der Plankosten 2005 nur um den Infla- tionsfaktor für das Jahr 2006 und eine zur Gänze verneinte Anpassung der Plankosten 2006 nicht zu beanstanden. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 34 Abs. 3 ARegV, der keine Inflationierung von Kosten für Zeiträume habe statuieren wollen, in denen diese noch nicht angefallen seien, und stehe auch mit dem Ziel des Energiewirtschaftsgesetzes, eine preiswerte Energieversorgung sicherzustellen, in Übereinstimmung.
10
bb) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Berechnungsweise der Landesregulierungsbehörde für rechtmäßig erachtet.
11
(1) Dafür sprechen bereits der Wortlaut und die Systematik des § 34 Abs. 3 ARegV.
12
Nach dessen Sätzen 1 und 2 ergibt sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode aus den Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind. Die maßgebliche Datengrundlage stammt regelmäßig aus dem Jahr 2004 (§ 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV). Um insoweit eine Gleichbehandlung des vereinfachten Verfahrens mit dem Regelverfahren, für das gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV als Basisjahr das Jahr 2006 gilt und gemäß § 6 Abs. 2 ARegV die Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 maßgeblich ist, zu erreichen, sieht § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen Inflationsfaktor in Höhe von 1,7 Prozent für die Jahre 2005 und 2006 vor. Davon macht allerdings § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV dann eine Ausnahme, wenn die letzte Genehmigung auf der Datengrundlage des Jahres 2005 erteilt wurde; in diesem Fall erfolgt eine Anpassung um den Inflationsfaktor nur für das Jahr 2006. Soweit die Datengrundlage aus dem Jahr 2006 stammt, bedarf es einer entsprechenden Regelung nicht, weil dann bereits nach § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV über die Vorschrift des § 6 ARegV auf diese Daten- grundlage abzustellen ist und eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen Inflationsfaktor nach § 34 Abs. 3 Satz 3 ARegV von vornherein ausscheidet.
13
Die Vorschrift des § 34 Abs. 3 ARegV stellt zwar nur pauschal auf die Datengrundlage eines bestimmten Jahres ab und regelt daher unmittelbar nicht den Fall, dass die Daten - wie hier - aus verschiedenen Jahren stammen. Dies besagt aber nicht, dass in diesem Fall auch die anerkannten Kosten gleich zu behandeln und ohne Unterscheidung nach dem zugrunde liegenden Datenjahr um einen jährlichen Inflationsfaktor für die Jahre 2005 und 2006 anzupassen sind. Hiergegen spricht bereits die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV.
14
(2) Diese Auslegung wird durch den Sinn und Zweck des § 34 Abs. 3 ARegV bestätigt. Der Verordnungsgeber hat vor allem durch die Regelung des § 34 Abs. 3 Satz 4 ARegV deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Inflationseffekte nur dann berücksichtigt werden sollen, wenn sie tatsächlich eingetreten sein können (vgl. BRDrucks. 417/07 (Beschluss), S. 17). Etwas anderes stünde auch mit den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes, unter anderem eine möglichst preisgünstige und verbraucherfreundliche Energieversorgung zu erreichen, nicht in Einklang, weil eine Anpassung der Kosten um einen jährlichen Inflationsfaktor ohne Ansehung des Jahres der Datengrundlage zu sachwidrig überhöhten Erlösobergrenzen führen würde.
15
Bei dem Ansatz von Plankosten sind die Inflationseffekte, die im Planjahr aufgetreten sind, bereits berücksichtigt. Die für den Ansatz von Plankosten einschlägige Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 GasNEV beruht auf der Erwägung, dass der Netzentgeltermittlung grundsätzlich aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Insoweit konkretisiert diese Regelung das Angemessenheitserfordernis des § 21 Abs. 1 EnWG (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 13 - Stadtwerke Trier). Einer weiteren - doppelten - Anpassung der entsprechenden Kosten um einen Inflationsfaktor fehlt es dann an einem sachlichen Grund.
2. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)
16
17
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.
18
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV berücksichtigen dürfen. Dieser sei keine Effizienzvorgabe im Sinne des § 21a Abs. 5 EnWG (aF), sondern eine (anderweitige) Vorgabe für die Erlösobergrenzen nach § 21a Abs. 4 EnWG (aF). Aufgrund dessen beinhalte § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors. Auch dessen Höhe sei nicht zu beanstanden. Insoweit kämen dem Verordnungsgeber ein Ermessen und überdies eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zugrunde liegenden komplexen Wirtschaftsverhältnisse und der hierauf anwendbaren Regulierungsmethoden zu. Deren Grenzen habe der Verordnungsgeber nicht überschritten.
19
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
20
aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat.
Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einzelnen:
21
bb) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentarischen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des Normengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der anzuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentarischen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Gesetzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239).
22
cc) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984, S. 2 und BT-Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts" die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforderlich ist.
23
dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV nF in der Ausgestaltung durch den Verordnungsgeber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF gedeckt.
24
(1) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV nF modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hat der Verordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festgelegt.
25
(2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV in Verbindung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich - was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG nF zeigt - den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe im Sinne des § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Beden- ken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.
26
ee) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar.
27
(1) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in dessen Artikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode jeweils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber gewollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV nF hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a EnWG. Denn die Rückwirkung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende Regulierungsperiode ist (BT-Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
28
(2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhergestellt , die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Regulierungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte entsprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris, Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris, Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604, 605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris, Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80, 82 f.; OLG Celle, ZNER 2010, 389 ff.; OLG Naumburg, RdE 2010, 150, 154 f.). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzüglicher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwendung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird (BR-Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 8. November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fassung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet.
ff) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des ge29 nerellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV nF nicht zu beanstanden.
30
(1) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 EnWG nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vorschrift des § 9 Abs. 2 ARegV nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtliche Dokumente zurückgegriffen werden (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Auftrag gegebenen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung.
31
(2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bundesnetzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bundesnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsverfahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kritikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Verwendung des Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wissenschaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Ergebnisse liefernden Malmquist-Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlenswert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festsetzung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Verordnungsgeber von dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu bemessen , einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% festgesetzt.
32
(3) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.
33
Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist-Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist-Index als eine international anerkannte Methode angesehen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insbesondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Productivity : Measurement of Aggregate and Industry-level Productivity Growth, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im Einzelnen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hinblick auf den vorgenommenen Sicherheitsabschlag - ausschließlich den Malmquist-Index hätte verwenden dürfen.
34
Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem Törnquist-Index ermittelten Produktivitätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Verordnungsgeber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht dargetan. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Energiewirtschaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzagentur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten Bedenken gegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen.
35
gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden.
36
Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung , der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) bestätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV (BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
37
Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BRDrucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflationsausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durchzuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbraucherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Indexwert VPIt ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Korrektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen.
38
hh) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPIt) und dem Verbraucherpreisgesamtindex für das Basisjahr (VPI0) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das jeweilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) mit der Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BTDrucks. 17/7632, S. 5).
39
Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV aF. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entsprechend dem Term VPIt/VPI0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netzwirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berechnungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung , der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
40
3. Periodenübergreifende Saldierung (§ 34 ARegV in Verbindung mit § 10 GasNEV)
41
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit Erfolg.
42
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass eine Einbeziehung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in die periodenübergreifende Saldierung nach § 10 GasNEV nicht in Betracht komme, weil diese Kosten im Rahmen der kostenbasierten Entgeltregulierung nicht Teil der Genehmigung nach § 23a EnWG gewesen seien und deshalb deren Berücksichtigung bereits nach dem Wortlaut des § 10 GasNEV nicht möglich sei. Aus dem Zweck der Vorschrift lasse sich kein anderes Ergebnis herleiten. Betriebswirtschaftlich handele es sich bei der - durch den im Vergleich zum Planansatz geringeren Gasabsatz verursachten - Kostenbelastung der Betroffenen nicht um Mehrkosten, sondern um ein auf das Netz bezogenes betriebswirtschaftliches Risiko des Vertriebs.
43
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
44
aa) Das Beschwerdegericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Wortlaut des § 10 GasNEV eine Einbeziehung der Kosten der vorgelagerten Netze in die periodenübergreifende Saldierung nicht zwingend ist. Nach dessen Satz 1 Nr. 2 sind nur die "nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten" zu berücksichtigen, zu denen hier die Kosten der vorgelagerten Netze nicht gehören, weil diese - was zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist - im Rahmen der kostenbasierten Entgeltregulierung nicht Teil der Genehmigung nach § 23a EnWG gewesen sind.
45
bb) Eine Berücksichtigung der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze ist jedoch nach dem Sinn und Zweck des § 10 GasNEV geboten. Der darin vorgeschriebene Ausgleich soll zwar in erster Linie sicherstellen, dass der Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, um Mehrerlöse erzielen zu können, ausgeschaltet wird (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 31). Die Vorschrift sieht einen Ausgleich aber auch dann vor, wenn die Prognosemenge zu hoch ist und die Erlöse deshalb geringer ausgefallen sind als erwartet. Der Zweck der Vorschrift geht deshalb insgesamt dahin, dem Netzbetreiber diejenigen Erlöse dauerhaft zu belassen, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognostiziert hätte.
46
Von diesem Normzweck werden auch die Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze erfasst. Diese gehören zwar nicht zu den bei der Entgeltgenehmigung zu Grunde gelegten Kosten. Dies hat aber lediglich zur Folge, dass diese Kosten nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung unterliegen, sondern - wovon auch die Vorschriften der § 20 Abs. 1b Satz 6, § 71a EnWG ausgehen - ungeprüft auf die Netzkunden abgewälzt werden dürfen. Bei dieser Abwälzung hat es entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde auch dann zu verbleiben, wenn die prognostizierten Kosten der vorgelagerten Netze nicht mit den tatsächlichen Kosten übereinstimmen. Auch in diesem Fall müssen dem Netzbetreiber dauerhaft diejenigen Erlöse verbleiben, die er erzielt hätte, wenn er die tatsächlich angefallene Menge zutreffend prognostiziert hätte.
cc) Im vorliegenden Fall hätte die Betroffene bei zutreffender Prognose die 47 angefallenen Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze in vollem Umfang auf ihre Netzkunden überwälzen können. Die aufgrund ihrer unzutreffenden Prognose angefallenen Mindererlöse sind deshalb nach Sinn und Zweck von § 10 GasNEV bei der periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigen.

III.


48
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.
49
Der Streitwert beträgt 336.370 €. Für eine Herabsetzung besteht entgegen der Auffassung der Betroffenen kein Anlass. Der Streitwert des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens richtet sich gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies bemisst sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der - im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen - Auffassung der Betroffenen anzusetzenden Erlösobergrenzen und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlösobergrenzen (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, Rn. 45 mwN - PVU Energienetze GmbH).
Meier-Beck Raum Strohn
Grüneberg Bacher
Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.03.2010 - 202 EnWG 22/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) Soweit eine kostenorientierte Entgeltbildung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 erfolgt, bedürfen Entgelte für den Netzzugang nach § 21 einer Genehmigung, es sei denn, dass in einer Rechtsverordnung nach § 21a Abs. 6 die Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege einer Anreizregulierung durch Festlegung oder Genehmigung angeordnet worden ist.

(2) Die Genehmigung ist zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen dieses Gesetzes und den auf Grund des § 24 erlassenen Rechtsverordnungen entsprechen. Die genehmigten Entgelte sind Höchstpreise und dürfen nur überschritten werden, soweit die Überschreitung ausschließlich auf Grund der Weitergabe nach Erteilung der Genehmigung erhöhter Kostenwälzungssätze einer vorgelagerten Netz- oder Umspannstufe erfolgt; eine Überschreitung ist der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

(3) Die Genehmigung ist mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt schriftlich oder elektronisch zu beantragen, an dem die Entgelte wirksam werden sollen. Dem Antrag sind die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen; auf Verlangen der Regulierungsbehörde haben die Antragsteller Unterlagen auch elektronisch zu übermitteln. Die Regulierungsbehörde kann ein Muster und ein einheitliches Format für die elektronische Übermittlung vorgeben. Die Unterlagen müssen folgende Angaben enthalten:

1.
eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.
die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.
die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.
Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller den Eingang des Antrags zu bestätigen. Sie kann die Vorlage weiterer Angaben oder Unterlagen verlangen, soweit dies zur Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 2 erforderlich ist; Satz 5 gilt für nachgereichte Angaben und Unterlagen entsprechend. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren und die Anforderungen an die nach Satz 4 vorzulegenden Unterlagen näher auszugestalten.

(4) Die Genehmigung ist zu befristen und mit einem Vorbehalt des Widerrufs zu versehen; sie kann unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden. Trifft die Regulierungsbehörde innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen der vollständigen Unterlagen nach Absatz 3 keine Entscheidung, so gilt das beantragte Entgelt als unter dem Vorbehalt des Widerrufs für einen Zeitraum von einem Jahr genehmigt. Satz 2 gilt nicht, wenn

1.
das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.
die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

(5) Ist vor Ablauf der Befristung oder vor dem Wirksamwerden eines Widerrufs nach Absatz 4 Satz 1 oder 2 eine neue Genehmigung beantragt worden, so können bis zur Entscheidung über den Antrag die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden. Ist eine neue Entscheidung nicht rechtzeitig beantragt, kann die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung der §§ 21 und 30 sowie der auf Grund des § 24 erlassenen Rechtsverordnungen ein Entgelt als Höchstpreis vorläufig festsetzen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
EnZR 105/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stromnetznutzungsentgelt V
Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte
unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens
wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung
konkretisiert.
BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.
3
Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.
4
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


5
Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.


7
Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.


8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.
10
Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.
11
Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.
12
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.


13
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
14
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.
15
a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).


16
So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.
17
b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.
18
aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.
19
bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).
20
Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.
21
Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.
22
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.
23
Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.
24
dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.
25
(1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.
26
(2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.
27
Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).
28
Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.
29
Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.
30
ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).
31
ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.
32
2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.
34
Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.
35
Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).
36
Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).
37
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.
38
Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).
39
Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.
40
Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.
41
3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.