Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Juli 2016 - I-20 U 78/15
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. Mai 2015 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 2a O 359/13) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs (Ziff. 1.) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,-- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich des Zahlungsanspruchs (Ziff. 3.) und hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
G r ü n d e :
2A.
3Der Kläger ist auf dem Gebiet der Skateboards und skateboard-ähnlichen Funsport-Geräte tätig. Er vertreibt unter anderem sog. Waveboards des amerikanischen Herstellers Ripstick unter dem Zeichen „Maxboard“, nachdem er zuvor bestimmte Teile des Waveboards durch eigene ersetzt hat. Er ist Inhaber der mit Priorität vom 16.12.2009 für die Klassen 28, 35 und 38, unter anderem für Skateboards und Schutzausrüstung, eingetragenen deutschen Wortmarke „MAXBOARD“ (Nr. 3…, nachfolgend: Klagemarke).
4Die Beklagte betreibt unter amazon.de eine Internethandelsplattform, über die sie unter anderem im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Sport- und Freizeitprodukte vertreibt.
5Am 02.03.2011 stellte der Kläger fest, dass die Beklagte das Zeichen „Maxboard“ im Rahmen des Internetauftritts „amazon.de“ als Metatag bzw. Teil der HTML-Kopfdaten verwendete. Angeboten wurden auf der entsprechenden Internetseite, wie sie im Tenor des landgerichtlichen Urteils zu 1. a) wiedergegeben ist, jedoch nur Waveboards anderer Anbieter und nicht diejenigen des Klägers. Auch konnte eine entsprechende Seite im Angebot der Beklagten dadurch aufgefunden werden, dass eine Google-Suche mit dem Suchbegriff „Maxboard Preisvergleich“ durchgeführt wurde. Der vierte Treffer in der Suchergebnisliste „Amazon.de: maxboard – Sport & Freizeit“ war auf die Seite der Beklagten verlinkt, wie im Einzelnen aus dem im Tenor der erstinstanzlichen Urteil zu 1. b) wiedergegebenen Screenshot ersichtlich ist.
6Die 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat, nachdem der Kläger seinen ursprünglichen Hauptantrag sowie einen Teil der Zinsforderung zurückgenommen hat, in seinem Urteil vom 27.05.2015, Az. 2a O 359/13 (Bl. 153 ff. GA), die Beklagte antragsgemäß unter Ziff. 1. bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel dazu verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen des Internetauftritts „amazon.de“ die Bezeichnung „Maxboard“ im Zusammenhang mit dem Angebot von Waveboards zu verwenden, wenn dies geschieht wie aus den nachstehenden Screenshots ersichtlich:
7a)
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b)
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wenn auf der unter dem Link aufrufbaren Seite keine Maxboard-Waveboards angeboten werden.
14Darüber hinaus hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus Handlungen gemäß Ziff. 1. entstandenen und noch entstehenden Schadens festgestellt und die Beklagte zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 536,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.01.2014 verurteilt.
15Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt, da er Bezug auf die der Beklagten konkret vorgeworfene Einbindung des Zeichens „Maxboard“ als Metatag in ihre Webseite nehme, so dass kein Zweifel besteht, welche Handlungen der Beklagten untersagt werden sollten. Hierzu gehöre ersichtlich nicht die Ein- bzw. Wiedergabe des Wortes „Maxboard“ in das Suchfenster. Die Einbeziehung der Screenshots diene der Konkretisierung der vorgeworfenen Handlungen. Die Klage sei auch aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG begründet. Die Beklagte habe das Zeichen markenmäßig benutzt. Der durchschnittlich informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer gehe davon aus, dass er, wenn das Zeichen „Maxboard“ im Titel der Browserkarte, in der Überschrift der Suchergebnisse sowie im sog. Snippet erscheine, jedenfalls auch Produkte des Markeninhabers angezeigt erhalte und stelle insoweit eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Marke und den dargestellten Produkten her. Der Internetnutzer suche bei der Beklagten auch – anders als bei der Suche über Suchmaschinen – das Produkt selbst. Es sei darüber hinaus auch nicht entscheidend, dass die in der Trefferliste auf Amazon angezeigten Produkte mit weiteren Hinweisen auf die Hersteller versehen seien, da der Verkehr auf Grund des Umstandes, dass die Treffer bei der Suche nach einer bestimmten Marke angezeigt worden seien, in erster Linie auf die angezeigten Bilder der Produkte achte und nicht immer alle Einzelheiten der weiteren Artikelbeschreibung wahrnehme. Dies gelte erst Recht für die Möglichkeit, die Ergebnisse mittels eines Filters nach Herstellern zu sortieren. Es liege in der Verwendung der Marke „Maxboard“ als Metatag im HTML-Code auf der eigenen Seite nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung auch eine Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr vor, ohne dass es darauf ankäme, ob das Zeichen durch die Beklagte im Quellcode hinterlegt oder durch ein von der Beklagten eingesetztes Programm dynamisch erzeugt worden sei; entscheidend sei allein, dass das angegriffene Zeichen im sog. Snippet der Google-Suche nur aufgrund der entsprechenden Verwendung durch die Beklagte erscheine. Hierdurch werde gleichzeitig die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt, da der Verkehr davon ausgehe, die Produkte des Klägers auf dem Verkaufsportal Amazon kaufen zu können.
16Das Landgericht hat weiter ausgeführt, dass die Beklagte als Täterin für das auf der Internetseite der Suchmaschine Google aufgeführte Sucherergebnis hafte. Es sei bekannt, dass Suchmaschinen auf als Metatags verwendete Begriffe zugreifen, diese auslesen und indizieren würden. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Aufführung der Klagemarke als Metatag nach ihren Angaben unkontrolliert durch die Suchanfrage von Benutzern erfolge, da die Beklagte es selbst in der Hand habe, das Verhalten ihrer Suchmaschine entsprechend anzupassen. Sie hafte deshalb auf Schadensersatz, wobei sie mit Erhalt des Schreibens des Klägers vom 02.03.2011 und 11.03.2011 positive Kenntnis von der Schutzrechtsverletzung besessen habe. Zuvor habe sie jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt, da sie die Rechtsverletzung angesichts der in der verwendeten Suchmaschinensoftware angelegten grundsätzlichen Gefahr der Verwendung markenrechtlich geschützter Zeichen als Metatag jedenfalls billigend in Kauf genommen habe. Nach den Grundsätzen über die GoA hafte sie auch für die Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.
17Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die sie innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat. Sie macht geltend, dass das erstinstanzliche Urteil zum Teil auf unzutreffenden und unvollständigen Tatsachenfeststellungen beruhe. So sei es unrichtig, dass die Internetnutzer aufgrund des Titels in der Browserkarteikarte, der Überschrift in den Sucherergebnissen und dem sog. Snippet annehmen würden, dass die angezeigten Produkte vom Kläger stammten und bei Produkttreffern auf „amazon.de“ in erster Linie auf die angezeigten Fotos achten würden. Jedenfalls schlössen auch diese bereits eine Verwechslungsgefahr aus, wie ein Vergleich der in den Anlagen B 11 und B 18 bzw. B 10 enthaltenen Abbildungen „Maxboards“ und „Y.-Boards“ ergebe. Auch betreibe entgegen der tatsächlichen Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts nicht sie, sondern die Amazon Services Europa S.a.r.l. den sog. Marketplace, d.h. die Plattform für Dritthändler.
18Die Beklagte rügt weiter teilweise auf den unzutreffenden Tatsachenfeststellungen basierende materielle Rechtsverletzungen und macht in Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass der Klageantrag unbestimmt sei. Insbesondere sei unklar, welchen Bezug der Einschub unterhalb von Screenshot a) zu einer wie auch immer gearteten Rechtsverletzung haben solle. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass auch die Trefferanzeige über den Suchergebnissen vom Tenor umfasst sei, habe es unberücksichtigt gelassen, dass diese einen sog. „Breadcrumb“ darstelle, der dem Nutzer den von ihm eingegebenen Suchbegriff zeige, mithin nicht auf der Verwendung bestimmter Metatags beruhe. Im Hinblick auf den Antrag zu b) liege schon ein Widerspruch zwischen dem auf den Internetauftritt „amazon.de“ bezugnehmenden Obersatz und den nachfolgenden Screenshot auf „google.de“ vor.
19Die Klage sei auch unbegründet. Die Metatags „title“ und „description“ unterschieden sich wesentlich von den Metatags „keyword“, weil das Ziel der Verwendung – wie sich auch aus der Gestaltung des streitgegenständlichen „description“-Metatags ergebe - nicht die Beeinflussung einer Suchmaschine sei, sondern die korrekte und im Übrigen der gängigen Praxis entsprechende Beschriftung und Beschreibung der Nutzersuche, die automatisch und nicht gezielt für das vom Nutzer eingegebene Suchwort entstehe und lediglich dynamisch für das vom Nutzer geöffnete und nur diesem angezeigte Suchfenster verwendet werde. Für eine markenrechtliche Nutzung fehle es mithin bereits an einem bewussten und gezielten Handeln der Beklagten, da allein der Nutzer den Suchbegriff eingebe und damit die Metatags auslöse, ohne dass die Beklagte hiervon Kenntnis erlange. Mit einer solchen automatischen Beschriftung sei kein Herkunftshinweis verbunden. Gleichzeitig sei der in dem zu b) angegriffenen Screenshot gefundene Treffer bei der Suche nach „maxboard Preisvergleich“ nicht von der Beklagten veranlasst, sondern durch die von der Beklagten nicht beeinflussten Handlungen Dritter, nämlich des die „Suchseiten-URL“ auslösenden Nutzers und Googles. Es liege auch keine kennzeichenmäßige Verwendung vor. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Internetnutzer wisse, dass Treffer bei Google nicht stets – wie auch das vorliegende Suchergebnis und aktuelle Suchergebnisse für „maxboard Preisvergleich“ belegten - für den Suchbegriff relevant seien, und deshalb die Relevanz der Suchergebnisse anhand der Kurztexte und verlinkten Domains bewerte. Deshalb hätte das Landgericht auch berücksichtigen müssen, dass der streitgegenständliche Treffer bei google.de erst an 7. Stelle erschienen sei, zuvor deutlich eindeutigere Treffer angegeben seien und der Inhalt des Snippet und die URL gegen eine Relevanz sprächen. Jedenfalls hätte das Landgericht zum Verkehrsverständnis eine Befragung durchführen müssen. Eine Verwechslungsgefahr sei unter Berücksichtigung der richtigen Verbrauchererwartung gerade ausgeschlossen. Auch verhalte sich der Kläger widersprüchlich, wenn er markenrechtlich gegen die Darstellung von Wettbewerbsprodukten vorgehe, da sein eigenes Verhalten, etwa die Nutzung der Domains „streetsurfing-online.de“ oder „ripstik-online.de“ zum Vertrieb des „Maxboards“ dazu beitrage, dass durch das Kundenverhalten Assoziationen zwischen dem „Maxboard“ und den Konkurrenzprodukten „Streetsurfing“ und „Ripstik“ in der Suchmaschine der Beklagten verursacht würden. Das Verhalten der Beklagten sei – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu AdWord-Anzeigen – Ausdruck eines gesunden und lauteren Wettbewerbs. Schließlich müsse sich der Kläger den Vorwurf der sog. „unclean hands“ gefallen lassen, da er u.a. für seinen eigenen Onlineshop „Keyword“-Metatags wie „ripstik“ benutze und seine eigenen Webseiten optimiere, um über den Suchbegriff „preisvergleich“ gefunden zu werden.
20Die Beklagte beantragt,
211. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2015(Az. 2a O 359/13) aufzuheben und
222. die Klage abzuweisen.
23Der Kläger beantragt,
24die Berufung zurückzuweisen.
25Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehend. Es werde durch das „Posterlounge“-Urteil des BGH vom 15.07.2015 zusätzlich vollumfänglich bestätigt. Dies gelte insbesondere für die täterschaftliche Haftung der Beklagten. Die unterschiedlichen Trefferzahlen bei Aufsuchen eines am 30.03.2011 auf gutefrage.net geposteten Links auf eine Suchanfrage und bei einer parallelen Suchanfrage unmittelbar auf der Seite der Beklagten belegten, dass die Suchanfragen nicht lediglich Einzelvorgänge des jeweiligen Users seien, deren Inhalte nach dem Schließen der Anfrage nicht mehr existent sei, sondern die entsprechenden Sucherergebnis-URLs samt Inhalts bei der Beklagten gespeichert würden. Zur Bedeutung der Metatags bei Suchergebnisse verweist sie auf die Anlage BB 1-4 vorgelegten Veröffentlichungen.
26Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
27B.
28Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
29I.
30Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt gefasst.
31Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH GRUR 2010, 835 Rn. 18 – POWERBALL).
32Vorliegend ist der – sehr enge – Streitgegenstand durch den Antrag hinreichend klar umrissen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt, dass er einen einheitlichen Unterlassungsantrag geltend macht, mithin nicht sich etwaige aus den zum Antragsgegenstand gemachten Screenshots zu a) und b) ergebende Rechtsverletzungen unabhängig voneinander angreifen will. Hierin liegt lediglich eine Klarstellung und nicht etwa eine teilweise Klagerücknahme, weil bereits mit der Klageschrift ein einheitlicher Klageantrag gestellt worden war, zu dessen Klarstellung die erstinstanzlich erfolgte Präzisierung des Antrags ersichtlich dienen sollte.
33Der Unterlassungsantrag lässt den Streitgegenstand infolge der Wiedergabe der kumulativ beanstandeten Screenshots nebst ergänzender Klarstellungen der konkreten Beanstandung klar erkennen. Der Kläger wendet sich danach gegen die Verwendung der Bezeichnung „Maxboard“ im Zusammenhang mit dem Angebot von Waveboards im Rahmen des Internetauftritt „amazon.de“ in der aus den Screenshots ersichtlichen Weise, wobei er bezüglich des das Amazon-Suchergebnis zeigenden Screenshots zu a) ausdrücklich die Verwendung von „title“ und „description“ mit dem Inhalt „Amazon.de: maxboard“ angreift, und bezüglich des das Google-Suchergebnis zeigenden Screenshots zu b) das dort gezeigte Suchergebnis beanstandet, „wenn auf der unter dem Link aufrufbaren Seite keine Maxboard-Waveboards erhältlich sind“. Der Klageantrag gibt mithin sowohl die beanstandete Verwendung des Begriffs „maxboard“ als auch die hierdurch verursachten Suchergebnisse wieder, d.h. umfasst sowohl Ursache als auch Wirkung. Damit ist insbesondere klargestellt, in welchem Verhältnis die aufgeführten „title“- bzw. „description“-Angaben zum Antrag stehen sollen.
34II.
35Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG, und zwar bereits wegen der sich aus dem Screenshot zu a) ergebenden Benutzung des Zeichens „Maxboard“ zur Kennzeichnung eines Suchergebnisses, das ausschließlich aus Angeboten von Drittanbietern besteht, die mit dem Kläger nicht wirtschaftlich verbunden sind.
361.
37Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr (1) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder (2) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Vorschriften des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG setzen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a) und b) der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) nahezu wörtlich ins deutsche Recht um und sind daher richtlinienkonform auszulegen.
382.
39Die Beklagte hat das Zeichen „maxboard“ dadurch ohne Zustimmung des Klägers im geschäftlichen Verkehr für Waren benutzt, dass sie infolge der Eingabe dieses Zeichens als Suchbegriff unter Benutzung des Suchbegriffs in der Beschriftung des Browserfensters („title“) und Beschreibung des Seiteninhalts („description“) die im Unterlassungsantrag zu 1. a) wiedergegebene Trefferliste generiert und wiedergegeben hat, die ausschließlich aus den Produkten von Mitbewerbern des Klägers als Markeninhabers besteht.
40Zwar wird der Suchbegriff selbst nicht durch die Beklagte, sondern den dritten Nutzer ihrer Verkaufsplattform „amazon.de“ eingegeben, und stellt mithin die bloße Eingabe des Suchbegriffs keine Verwendung des Zeichens „Maxboard“ durch die Beklagte selbst dar. Etwas anderes gilt jedoch für die durch die Beklagte hergestellte inhaltliche Verknüpfung des Suchbegriffs mit den gezeigten Treffern.
41Insoweit folgt der Senat den nachstehend wiedergegebenen, zutreffenden Erwägungen, die bereits das Oberlandesgericht Köln in seiner Entscheidung „Trefferliste bei Amazon“ (MMR 2016, 109) angestellt hat. Danach ist es zwar zutreffend, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der Betreiber einer Suchmaschine, der den Werbenden mit Marken identische oder ähnliche Zeichen als Schlüsselwörter anbietet, die von den Werbenden ausgewählten Zeichen speichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchworts die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, diese Zeichen nicht selber benutzt. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke ausgewählt hat. Da er das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen verwendet, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr (BGH GRUR 2013, 290 Rn. 16 – MOST-Pralinen m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat damit entsprechende Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs umgesetzt (EuGH GRUR 2010, 445 Rn. 50 ff. – Google France). Dort hat der Europäische Gerichtshof allerdings weiter ausgeführt: „Insoweit genügt der Hinweis, dass Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeutet, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes (= Suchmaschine) lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst (EuGH a.a.O., Rn. 56 – Google France). Hierin liegt der Unterschied des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts zu den zu Google und vergleichbaren Suchmaschinen ergangenen Entscheidungen: Anders als eine reine Suchmaschine, bei der das Schlüsselwort für Anzeigen von Drittunternehmen verwendet wird, mithin nicht zur Bewerbung eigener Waren oder Dienstleistungen des Suchmaschinenbetreibers eingesetzt wird, verwendet die Beklagte das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation, da sie es zur Bewerbung der auf ihrer Plattform eingestellten Angebote einsetzt.
42Die Beklagte kann sich – auch insoweit dem Oberlandesgericht Köln in „Trefferliste bei Amazon“ folgend - nicht darauf berufen, sie benutze die Zeichen nicht selbst, sondern werte lediglich die Suchanfragen ihrer Kunden aus. Denn die Situation ist mit der automatischen Vervollständigung von Suchanfragen durch Google zu vergleichen, die ebenfalls auf einer algorithmischen Auswertung früherer Nutzeranfragen aufbaut. Dazu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, diesen Vorschlägen werde der Nutzer nicht nur entnehmen, dass früher häufig vergleichbare Suchanfragen gestellt worden sind. Die Vorschläge würden vielmehr „in der – in der Praxis oft bestätigten – Erwartung, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen – je häufiger desto eher – dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein können, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegeln”, erstellt (BGH GRUR 2013, 751 Rn. 16 – Autocomplete). Eine entsprechende Logik liegt auch dem von der Beklagten verwendeten Algorithmus zu Grunde: Nutzer, die – erfolglos – nach einem bestimmten Begriff gesucht haben, haben in der Folge bestimmte Produkte erworben. Daraus leitet die Beklagte ab, dass diese Produkte aus der Sicht der Nutzer zu dem ursprünglichen Suchbegriff passen. Dementsprechend wird auch der Nutzer, der eine entsprechende Angebotsliste präsentiert bekommt, diese nicht nur als zufällige Zusammenstellung wahrnehmen, sondern als einen seitens der Beklagten nach sachlichen Kriterien zusammengestellten Vorschlag. Dementsprechend lassen sich auch die weiteren Überlegungen, mit denen der Bundesgerichtshof persönlichkeitsrechtsverletzende Aussagen, die durch die automatische Vervollständigung zu Stande kamen, Google zugerechnet hat, auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen. Auch im vorliegenden Fall verwendet der von der Beklagten entwickelte und eingesetzte Algorithmus die bei ihr vorliegenden Daten. Weitergehend als bei der „Google-Autocomplete”-Funktion, die – was den Nutzern auch bekannt ist – letztlich auf die Inhalte Dritter verweist, verwendet die Beklagte die Funktion hier auch, um die Produkte auf ihrer eigenen Plattform zu bewerben und setzt sie im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation ein.
43Es kommt schließlich auch nicht darauf an, dass als Suchergebnisse jedenfalls auch Angebote von Drittanbietern und nicht der Beklagten selbst präsentiert werden. Zwar haftet die Beklagte für die Angebote Dritter nur unter bestimmten Umständen. Ursache für das Suchergebnis ist vorliegend aber gerade der Algorithmus der Beklagten, der die Verknüpfung zwischen der Eingabe des Zeichens und dem Angebot eines Konkurrenzprodukts herstellt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eigene Angebote der Beklagten oder solche von Drittanbietern handelt. Durch den Einsatz des Algorithmus verlässt die Beklagte mithin die Rolle einer reinen Plattformbetreiberin und kann sich daher nicht darauf zurückziehen, die betreffenden Angebote seien nicht von ihr, sondern Dritten auf ihrer Plattform eingestellt worden (vgl. etwa zur Störerhaftung von eBay für Angebote Dritter BGH GRUR 2013, 1229 Rn. 37 – Kinderhochstühle im Internet II).
443.
45Die streitgegenständliche Benutzung erfolgt auch markenmäßig.
46a)
47Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff - Arsenal FC). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Artikel 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, GRUR 2008, 689 - O2/Hutchison; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH GRUR 2009, 484 – METROBUS; GRUR 2010, 1103 Rn. 25 - Pralinenform II).
48Die Frage, ob die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt ist, kann unter Übertragung der hierfür vom Europäischen Gerichtshof und Bundesgerichtshof zum sog. Keyword-Advertising entwickelten Grundsätze beantwortet werden. Danach erfordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer auf Grund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allgemeines Wissen, hat das Gericht zu prüfen, ob der Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH MMR 2011, 804 Rn. 51 – Interflora.; BGH GRUR 2014, 182 Rn. 16 - Fleurop). Maßgeblich ist insoweit der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer (EuGH a.a.O. - Interflora).
49b)
50Es lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass dem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer (im Folgenden auch als verständiger Internetnutzer bezeichnet) allgemein bekannt wäre, dass die vom Kläger unter der Klagemarke vertriebenen Waveboards mit denjenigen, die sich im beanstandeten Suchergebnis der Beklagten finden, im Wettbewerb stehen. Denn es ist nicht vorgetragen und auch nicht davon auszugehen, dass die benutzten Zeichen („Maxboard“ als Suchbegriff sowie Artikelbezeichnungen wie etwa „RAZOR Caster Board RIPSTIK AIR“ oder ein „Streetsurfing Waveboard The Wave“) jeweils so bekannt wären, dass allein durch deren Benutzung die Annahme einer wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kläger und dessen Mitbewerbern abstrakt ausgeschlossen wäre. Vielmehr können die allgemeinen Marktverhältnisse auf dem Markt für Skateboards, hier Waveboards, als Nischenmarkt nicht als dem verständigen Internetnutzer bekannt angesehen werden. Auch ist nicht ersichtlich, dass die verwendeten Kennzeichen eine so überragende Bekanntheit genießen würden, dass gleichwohl eine allgemeine Kenntnis von der betrieblichen Herkunft einzelner Produkte angenommen werden könnte.
51Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass zu den an den Angeboten der Beklagten bezüglich des Suchbegriffs „Maxboard“ interessierten Internetnutzern gerade nicht nur solche gehören, die über besondere Kenntnisse betreffend Waveboards verfügen, sondern auch solche, die etwa aufgrund einer allgemeinen Empfehlung Dritter oder von Testberichten am Kauf eines „Maxboards“ interessiert sind, ohne sich näher mit den verschiedenen Anbietern befasst zu haben, d.h. ohne etwa zu wissen, dass es sich bei einem „Maxboard“ um ein vom Kläger modifiziertes Board des Mitbewerbers „Ripstik“ handelt. Weiter ist denkbar, dass etwa ein Angehöriger ein Waveboard auf den entsprechenden Wunsch des zu Beschenkenden hin als Geschenk sucht, ohne von dem zu Beschenkenden mehr Informationen über das gewünschte Produkt erhalten zu halten zu haben als die Bezeichnung „Maxboard“.
52c)
53Der Internetnutzer kann aus dem Suchergebnis selbst des Weiteren nicht oder nur schwer erkennen, dass die dort angebotenen Waveboards nicht vom Kläger als Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, was für die Annahme einer Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke in Anlehnung an die bereits zitierte Rechtsprechung zum Keyword-Advertising ausreichend ist (vgl. EuGH a.a.O., Rn. 44 – Interflora; EuGH MMR 2010, 315, Rn. 82 ff. – Google France; EuGH, GRUR 2010, 641, Rn. 24 - Eis.de/BBY).
54aa)
55Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist nach dieser Rechtsprechung zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten entweder suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (EuGH GRUR a.a.O., Rn. 44 – Interflora; EuGH MMR 2010, 315, Rn. 89 ff. – Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 641, Rn. 26 - Eis.de/BBY).
56Übertragen auf den vorliegenden Fall ist mithin streitentscheidend, ob ein verständiger Internetnutzer aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Suchergebnisses für das Wort „Maxboard“, wie es im Screenshot zu a) des Unterlassungsantrags gezeigt ist, nicht oder nur schwer erkennen kann, dass die dort beworbenen Waveboards nicht vom Kläger oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Dies ist zu bejahen, wobei der Senat das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen kann, weil es sich um die Anwendung von Erfahrungswissen handelt, über das die Mitglieder des Senats sowohl als Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise als auch durch ihre ständige Befassung mit Kennzeichenstreitsachen verfügen (vgl. BGH GRUR 2009, 669, Rn. 16 - Post II).
57bb)
58Im Ausgangspunkt ist hierzu festzuhalten, dass es den Gepflogenheiten des (stationären) Handels nicht entspricht, Kunden durch die Bewerbung tatsächlich nicht geführter Produkte bestimmter Anbieter in das eigene Ladenlokal zu locken. Auch wird ein seriöser Verkäufer den nach einem Produkt eines bestimmten Anbieters fragenden Kunden nicht einfach Produkte anderer Anbieter vorstellen. Er wird vielmehr dem Kunden mitteilen, dass dieser Anbieter nicht zum Sortiment gehört und erst danach fragen, ob eventuell Interesse an den Produkten anderer Anbieter derartiger Waren besteht.
59Etwas anderes gilt vorliegend auch nicht deshalb, weil es sich bei der Beklagten um ein Online-Handelshaus handelt. Zwar geht der Senat davon aus, dass der verständige Internetnutzer erkennen wird, dass er sich in einem rein kommerziellen Bereich befindet, dort eine Vielzahl von Produkten unterschiedlicher Marken angeboten werden und dass der Onlineshop ausschließlich dem Absatz von Waren dient (so auch Klett/Ottermann, Trefferlisten seiteninterner Suchmaschinen in Handelsplattformen im Internet, K & R 2015, 549, 554). Er wird deshalb im Ausgangspunkt zwischen seiteninternen Suchergebnissen und „natürlichen“ Suchergebnissen allgemeiner Internet-Suchmaschinen wie Google oder Yahoo zu differenzieren wissen und erkennen, dass erstere vor allem dem Absatz von Waren dienen sollen. Auch wird mittlerweile als weitgehend bekannt vorausgesetzt werden können, dass sich die von der Beklagten verwendete seiteninterne Suchmaschine auch am Verbraucherverhalten orientiert.
60Dies alles lässt aber nicht den Schluss zu, dass der verständige Nutzer auf einer Internetverkaufsplattform wie der der Beklagten keinen Hinweis mehr darauf erwartet, dass, wenn eine Suche nach einer bestimmten Marke keinen Treffer ergibt, die ihm sodann präsentierten Treffer ausschließlich Drittanbietern zuzuordnen sind. Denn die Erwartungshaltung des Internet-Nutzers ist jedenfalls dann noch von den herkömmlichen Gepflogenheiten des Handels geprägt, wenn sich keine internetspezifischen anderen Gepflogenheiten durchgesetzt haben. Letzteres ist aber (bislang) nicht der Fall. Dass es der üblichen Vorgehensweise auf seiteninternen Suchmaschinen von Online-Shops entspricht, ohne weiteren Hinweis hierauf ausschließlich die Angebote von Drittanbietern anzuzeigen, wenn die Suche nach dem eigentlichen Suchwort erfolglos war, entspricht nicht der Erfahrung der Senatsmitglieder. Dass die Beklagte so vorgeht, mag einzelnen Internetnutzern aufgrund entsprechender Erfahrungen bekannt sein, kann aber ebenfalls nicht als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Demgemäß geht der Senat ebenso wie das Oberlandesgericht Köln im bereits zitierten Urteil vom 20.11.2015 (Az. 6 U 40/15; MMR 2016, 109, 111 – Trefferliste bei Amazon) davon aus, dass Internetnutzer, die auf einer Verkaufsplattform, von der sie wissen, dass dort Produkte unterschiedlicher Hersteller angeboten werden, ein ihnen geläufiges Zeichen als Suchwort eingeben, nach wie vor in erster Linie erwarten, dass ihnen auch Produkte, die unter diesem Zeichen vertrieben werden, angeboten werden. Sie werde nicht ohne weiteres auf den Gedanken kommen, dass ihnen ausschließlich Produkte anderer Hersteller, die zu dem Markeninhaber keinerlei Beziehung aufweisen, vorgeschlagen werden, solange sie keinen ausdrücklichen Hinweis in diese Richtung erhalten.
61Keiner Feststellungen bedarf es im vorliegenden Fall dazu, ob der verständige Internetnutzer mit der Anzeige eines Suchergebnisses rechnet, das ausschließlich Produkte des Markeninhabers bzw. mit diesem in Beziehung stehender Anbieter aufweist und nicht etwa sog. „gemischte Treffer“ aus Produkten des Markeninhaber und Drittprodukten (so aber OLG München, Urteil vom 12.05.2016, Az. 29 U 3500/15 - Ortlieb, zitiert nach: juris entgegen LG Berlin MMR 2015, 816 bzw. – betreffend die Anzeige „gemischter“ Suchergebnisse in einem App-Store - OLG Hamburg, GRUR 2014, 490 - Elitepartner).
62cc)
63Auch aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Suchergebnisses wird der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennen, dass zwischen dem Kläger und den Anbietern der im Suchergebnis gezeigten Drittprodukte weder Identität noch jedenfalls wirtschaftliche Beziehungen bestehen.
64Die Kennzeichnung der auf der Internetseite der Beklagten aufgeführten Waveboards als „Ripstik“- bzw. „Streetsurfing“-Waveboards schließt eine Fehlvorstellung über die Herkunft nicht aus. Der Verkehr ist daran gewohnt, dass Produkte, die von einem Anbieter stammen, unter verschiedenen Marken angeboten werden. Auch kommt in Betracht, dass es sich bei den angegebenen Produktbezeichnungen lediglich um konkrete Artikelbezeichnungen verschiedener „Maxboards“ handelt. Die ergänzende Angabe „von (….)“ ist nicht grundsätzlich geeignet, eine Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft auszuschließen, da es sich zum einen um den Hersteller, zum anderen aber auch um den Verkäufer handeln kann, der etwa ein erschöpftes Produkt des Klägers weiterverkauft. Auch könnte es sich um solche Unternehmen handeln, die mit dem Kläger in wirtschaftlichen Beziehungen stehen.
65Etwas anderes würde nur gelten, wenn beim verständigen Internetnutzer besondere Kenntnisse über die Marktgegebenheiten auf dem Markt für Waveboards vorausgesetzt werden können, was wie bereits ausgeführt nicht der Fall ist.
66Aus alledem folgt gleichzeitig, dass auch die gezeigten Abbildungen der in der Trefferliste aufgeführten Produkte nicht geeignet sind, eine Fehlvorstellung des verständigen Internetnutzers über die betriebliche Herkunft der Produkte auszuschließen. Denn es kann nicht vorausgesetzt werden, dass dieser allein anhand der gezeigten Abbildungen ausschließen kann, dass es sich nicht um Produkte des Klägers oder jedenfalls Produkte solcher Hersteller handelt, die mit dem Kläger in wirtschaftlichen Beziehungen stehen.
67Diesen Feststellungen steht nicht entgegen, dass letztlich der Kläger durch seine eigene Werbung für eine gewisse Unsicherheit betreffend die betriebliche Herkunft von „Maxboards“ und „Ripstik“- bzw. „Streetsurfing“-Boards sorgt, wenn er etwa „Maxboards“ über Internetseite bewirbt und vertreibt, deren Second-Level-Domain die letzteren Kennzeichen seiner Mitbewerber enthalten. Eine hierdurch hervorgerufene Verunsicherung erschwert allenfalls zusätzlich die Erkenntnismöglichkeiten des verständigen Internetnutzers, welchem Anbieter die gezeigten Suchergebnisse nun tatsächlich zuzuordnen ist. Dies ist aber für sich gesehen nicht entscheidungserheblich.
68Die Gefahr einer Fehlvorstellung über die Herkunft der im Suchergebnis angezeigten Produkte wird anschaulich illustriert durch die nachfolgend wiedergegebene Frage auf der Seite „gutefrage.net“ vom 30.03.2011, auf die der Kläger schriftsätzlich Bezug genommen hat:
69Frage: „Ich möchte mir Ostern ein Maxboard kaufen (nach mehreren Testergebnissen hat das Board am besten abgeschnitten. Ich möchte es bei Amazon kaufen da es dort günstiger ist. Man findet es aber nur unter dem Namen: RAZOR Caster Board RIPSTIK AIR. Maxboard findet man dort nicht.
70http://www.amazon.de/gp/search/ref=sr_kk_1?rh=i%3Asports%2Ck%3Amaxboard+streetsufing&keywords=maxboard+streetsurfing&ie=UTF8&qid=1301510938&ajr=3#/ref=nb_sb_noss?__mk_de_DE=%C3%85M%C3%85Z%C3%95%C3%91&url=search-alias%3Dsports&field-keywords=maxboard+&rh=n%3A16435051%2Ck%3Amaxboard
71Antwort: „Ja, das wird auch so genannt. Dieses Maxboard ist richtig hamma xD. Ich habe das auch und ich bin sehr zufrieden. Ich empfehle es dir. Weil das normale Waveboard ist sehr schwer und klappert auch :D Viel Spaß mit deinem Maxboard :)“
72Nach alledem vermag die Ansicht des U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit in der Entscheidung vom 21.10.2015 im Verfahren Multi Time Machine v. Amazon.com (auszugsweise veröffentlicht in GRUR Int. 2016, 23, s. auch Anlage BK 17) nicht zu überzeugen. Der U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit hatte in einer Mehrheitsentscheidung entschieden, dass die Darstellungsweise von Suchergebnissen auf der Website amazon.com, bei der auf Eingabe einer Suchanfrage bezüglich eines markenrechtlich geschützten Produkts nach wiederholter Wiedergabe des gesuchten Markennamens in der Überschrift zu den Suchergebnissen diese lediglich dem gesuchten Markenprodukt ähnliche Produkte von Wettbewerbern des Markeninhabers aufweisen, ohne jedoch ausdrücklich klarzustellen, dass das gesuchte Markenprodukt nicht über die Website des Online-Warenhändlers vertrieben wird und damit nicht unter den Suchergebnissen zu finden ist, für einen umsichtigen, mit Online-Einkäufen vertrauten Käufer keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründet, wenn die als Suchergebnisse aufgeführten Produkte der Wettbewerber deutlich unter Nennung des Namens und Herstellers aufgelistet und sogar Produktfotos dazu abgebildet werden. Richtigerweise hatte im Volltext der vorgenannten Entscheidung (abrufbar unter http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2015/10/21/13-55575.pdf) Judge Bea in seinem Minderheitsvotum ausgeführt, dass er die Ansicht vertritt, dass ein Amazon-Einkäufer, der nach der dort streitgegenständlichen MTM-Uhr sucht, tatsächlich annehmen könnte, dass die Uhren, die ihm Amazon unter der Suche „MTM Special Ops“ anbietet, mit der Firma „MTM“ in Zusammenhang stehen (p. 21).
73dd)
74Sonstige Umstände, die dem verständigen Internetnutzer Kenntnis von der betrieblichen Herkunft einzelner Treffer vermitteln könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere fehlt es – anders als in den zum Keyword-Advertising entschiedenen Fällen - an einer wie auch immer gearteten Trennung von „natürlichen“ Suchergebnissen und solchen, die nur auf der Auswertung des Kundenverhaltens beruhen und das Suchwort nicht enthalten, schon weil es erstere nicht gibt.
75d)
76Der Annahme einer markenmäßigen Benutzung steht nicht entgegen, dass der Kläger als Markeninhaber nicht berechtigt ist, einem Dritten die Benutzung eines mit ihrer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, wenn die Werbung im Einklang mit § 6 UWG steht (vgl. zu Artikel 5 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 2 MarkenRL und Artikel 3 lit. a) Absatz 1 der Richtlinie 84/450/EWG EuGH, GRUR 2008, Rn. 45, 51 – O2/Hutchison).
77Es kann dahinstehen, ob das vorstehend angegriffene Suchergebnis, bei dem die Klagemarke als Suchwort mit Wettbewerbsprodukten in Verbindung gebracht wird, deshalb eine vergleichende Werbung darstellt, weil durch die Darstellung des Suchergebnisses eine Vergleichbarkeit der Wettbewerbsprodukte mit den unter der Klagemarke vertriebenen Produkten suggeriert wird. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liegt vergleichende Werbung im Sinne des Art. 2 lit. c) der Richtlinie 2006/114/EG (WerbeRL) schon dann vor, wenn eine Äußerung in einer beliebigen Form vorliegt, die – wenn auch nur mittelbar – auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt (EuGH GRUR 2009, 756 Nr. 52 – L’Oréal/Bellure). Der Begriff der vergleichenden Werbung ist mithin – wie sich auch aus Erwägungsgrund 8 der WerbeRL ergibt, breit zu fassen (vgl. hierzu ausführlich Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 34. Aufl., § 6 Rn. 43 ff.).
78Auch wenn es sich um vergleichende Werbung handeln sollte, führt die Werbung aus den nachstehend unter B.II. 4. noch dargelegten Gründen jedenfalls zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Markeninhaber und Drittanbietern bzw. den von diesen angebotenen Produkten, und ist damit gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässig.
79Die Beklagte kann deshalb auch nicht damit gehört werden, dass die beanstandete Trefferliste einem berechtigten Verbraucherinteresse Rechnung trage und deshalb gerechtfertigt sei. Zwar besteht ein grundsätzlich anerkennenswertes Interesse des Verbrauchers daran, über Alternativen zu den Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers informiert zu werden, und will das Markenrecht den Markeninhaber insoweit – wie bereits ausgeführt - nicht vor gesundem und lauterem Wettbewerb schützen (vgl. hierzu EuGH, MMR 2011, 804 Rn. 57 f. – Interflora; BGH, GRUR 2015, 1136 Rn. 17 - Staubsaugerbeutel im Internet, BGH, MMR 2013, 669, 671 – Beate Uhse). Angesichts der Anerkennung dieses schützenswertes Interesses durch die höchstrichterliche Rechtsprechung vermag der Senat der Ansicht des Oberlandesgerichts München im Urteil vom 12.05.2016 (Az. 29 U 3500/15 - Ortlieb, zitiert nach: juris) nicht beizutreten, wonach die Anzeige auch von Angeboten Dritter im Ergebnis einer Amazon-Suche unabhängig davon eine markenmäßige Benutzung des Suchwortes darstellt, ob die Nutzer erkennen, dass es sich bei den angezeigten Treffern teilweise um solche Drittangebote handelt. Das Oberlandesgericht München hat dies damit begründet, dass hierdurch „die Lotsenfunktion und damit die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt“ werde. Eine Beeinträchtigung einer „Lotsenfunktion“ bei gleichzeitiger Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit der betrieblichen Herkunft aber beeinträchtigt nicht die Herkunftsfunktion der Marke. Auch eine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke, die neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion zu den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Markenfunktionen gehört (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L'Oréal/Bellure), liegt in einer Beeinträchtigung der reinen „Lotsenfunktion“ allein dadurch, dass bestimmte Produkte in Bezug zueinander gesetzt werden, nicht. So ist allein eine etwaige Schwächung der Werbekraft einer Marke durch das Anzeigen von Werbung für Drittprodukte nicht ausreichend, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und deshalb hinzunehmen (BGH GRUR 2011, 828, 831 – Bananabay II).
80Ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der Erfüllung des Informationsinteresses der Verbraucher besteht nach den vorstehend bereits dargestellten Grundsätzen zur vergleichenden Werbung dann nicht, wenn die vergleichende Bezugnahme auf den Mitbewerber wegen der bestehenden Verwechslungsgefahr zwischen den eigenen Waren und denen des Mitbewerbers wie hier (siehe auch nachstehend unter B.II. 4.) unzulässig ist. Die Beklagte kann das Informationsinteresse der Verbraucher auch in nicht irreführender Weise etwa dadurch befriedigen, dass sie darauf hinweist, dass das Suchergebnis zwar keinen Treffer ergeben habe, aber folgende andere Produkte vorgeschlagen würden, und sodann die aufgrund ihres Such-Algorithmus generierte Liste wiedergeben. Dies würde auch dem im stationären Handel üblichen Vorgehen entsprechen.
814.
82Zwischen der Klagemarke „MAXBOARD“ und dem Suchbegriff „Maxboard“ besteht Verwechslungsgefahr.
83Zwischen den sich gegenüberstehende Zeichen besteht mindestens hochgradige Zeichenähnlichkeit, wenn nicht gar –identität. Der Bundesgerichtshof hat zwischen der großgeschriebenen Wortmarke „POWER BALL” und dem kleingeschriebenen Zeichen „power ball” eine hochgradige Zeichenähnlichkeit (also keine Identität) angenommen (vgl. BGH GRUR 2010, 835, Rn. 32 - POWER BALL, m.w.N.). Ein Zeichen ist aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur dann mit der Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so geringfügige Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. EuGH MMR 2010, 313, Rn. 25 – BergSpechte/trekking.at Reisen; EuGH GRUR 2010, 841, Rn. 47 – Portakabin/Primakabin). Ob dies bei einer Abweichung lediglich in Groß- und Kleinschreibung zur Annahme von Zeichenidentität führt oder ob bei der Suche ohnehin nicht danach entschieden wird, ob das Suchwort in Groß- oder Kleinbuchstaben eingegeben wird, kann aber letztlich dahinstehen. Die Klagemarke genießt jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft und es liegt Warenidentität vor, da die Klagemarke u.a. Schutz für Skateboards und Sportartikel genießt und die beanstandeten Treffer des internen Suchergebnisses betreffend die Klagemarke sog. Waveboards zeigen, wobei offenbleiben kann, ob diese als Skateboards im weiteren Sinne oder als (Fun-)sportartikel anzusehen sind. Deshalb ist auch eine jedenfalls hochgradige Zeichenähnlichkeit ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
845.
85Der „unclean-hands“-Einwand der Beklagten greift nicht durch. Denn es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat (Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 242 BGB Rn. 46). Soweit durch das Verhalten des Anspruchstellers schutzwürdige Interessen des Inanspruchgenommenen verletzt werden, bleibt diesem die Möglichkeit der Widerklage (Ahrens-Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 24 Rn. 20; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 34. Aufl., § 11 UWG Rn. 2.39; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 6. Aufl., § 8 Rn. 183). Der sog. unclean hands-Einwand verfängt deshalb nur bei wechselseitiger Abhängigkeit der gegenseitig vorgeworfenen Rechtsverletzungen. Das heißt, die Verstöße müssen nicht nur gleichzeitig erfolgt, sondern auch gleichartig sein (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., Rn. 2.39). Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall.
866.
87Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nur dann, wenn sich Rechtsverletzungen im Hinblick auf beide in den Antrag eingefügten Screenshots, d.h. sowohl das Amazon- als auch – unabhängig hiervon - das Google-Suchergebnis, feststellen lassen. Denn der Kläger hat, wie bereits im Rahmen der Ausführungen zu Zulässigkeit dargestellt, einen einheitlichen und damit sehr eng gefassten Klageantrag gestellt und damit beide Screenshots inhaltlich miteinander verknüpft. Das sich aus dem Screenshot zu b) ergebende Google-Suchergebnis ist danach nur in Verbindung mit dem im Screenshot zu a) gezeigten Amazon-Suchergebnis angegriffen. Allein aufgrund der im Hinblick auf letzteres festgestellten Markenverletzung liegt damit eine Verletzungshandlung vor, die den Unterlassungsanspruch insgesamt rechtfertigt.
88Es kann nach alledem dahinstehen, ob sich eine Markenrechtsverletzung auch unter einem anderen Gesichtspunkt ergibt, insbesondere, ob die Verwendung von „Maxboard“ in „title“ oder „description“ eines Amazon-Suchergebnisses nach „Maxboard“ unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des Suchergebnisses rechtswidrig ist, wie es das Landgericht angenommen hat.
89Dabei dürfte die Verwendung des Begriffs „Maxboard“ in der Beschriftung des entsprechenden Suchergebnisses, d.h. dem „title“, allerdings schon deshalb nicht als markenmäßige Benutzung anzusehen sein, weil der Verkehr diese Angaben lediglich als Beschreibung der Suchanfrage ansehen wird und nicht als Herkunftshinweis. Im Hinblick auf die Verwendung von „Maxboard“ in dem Metatag „description“ eines Suchergebnisses, die Anlass für das im Screenshot zu b) gezeigte Google-Suchergebnis sein kann, gilt, dass es für eine markenmäßige Verwendung zwar ausreicht, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; BGH GRUR 2007, 784 Rn. 18 - AIDOL; GRUR 2009, 1167 Rn. 14 - Partnerprogramm; GRUR 2010, 835 Rn. 25 - POWER BALL; GRUR 2015, 1223 Rn. 23 – Poster Lounge). Ob eine solche Benutzung zum Zwecke der Beeinflussung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens allein deshalb vorliegt, weil die Suchanfrage des Nutzers selbst in die „description“ aufgenommen hat, könnte Bedenken begegnen, bedarf aber keiner Entscheidung.
90Der Senat hatte in der mündlichen Verhandlung am 24.05.2016 im Rahmen der Erörterung auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es den Schwerpunkt des Rechtsstreits in der Suchergebnis-Ausgestaltung, wie sie sich aus dem Screenshot zu a) ergibt, sieht.
91II.
92Die Folgeansprüche bestehen aus den zutreffenden Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung aus § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
93III.
94Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
95IV.
96Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
97Insbesondere steht das vom Senat festgestellte Verständnis des verständigen Internetnutzers bezüglich eines Amazon-Suchergebnisses, das ohne weiteren Hinweis ausschließlich Treffer von Drittanbietern anzeigt, im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln. Die Annahme einer Beeinträchtigung der Markenfunktion im vorliegenden Fall steht auch nicht im Widerspruch zur „Elitepartner“-Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg (GRUR 2014, 490), da dieser eine Fallkonstellation zugrunde lag, dass bei der Eingabe eines geschützten Zeichens als Suchwort in der Suchfunktion des „Apple App-Store” das Produkt eines Mitbewerbers noch vor dem Produkt des Zeicheninhabers angezeigt wurde. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in dieser Konstellation einer „gemischten Trefferliste“ eine Markenverletzung abgelehnt, da allein durch die nachrangige Einblendung des Produkts des Zeicheninhabers die Zeichenfunktionen nicht beeinträchtigt würden. Ferner hat es berücksichtigt, dass das dort verwendete Zeichen („Elitepartner”) – anders als im vorliegend zu entscheidenden Fall - aus glatt beschreibenden Bestandteilen bestand, die auch in ihrer Kombination nicht frei von beschreibenden Anteilen seien. Die (erstinstanzliche) Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 26.05.2015 (MMR 2015, 816), nach der Nutzer der Beklagten-Plattform daran gewöhnt sind, dass auf Suchanfragen auch abweichende Produkte angezeigt werden, bezieht sich ebenfalls auf den Fall eines „gemischten“ Trefferergebnisses, bei der jedenfalls auch Produkte des Markeninhabers aufgeführt waren.
98Streitwert für die erste und zweite Instanz (zugleich unter Abänderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwertes gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG): 120.000,-- €, wobei auf den Unterlassungsantrag 100.000,-- € und den Antrag auf Schadensersatzfeststellung 20.000,-- € entfallen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Juli 2016 - I-20 U 78/15
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Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Juli 2016 - I-20 U 78/15 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr im Rahmen des Internetauftritts „amazon.de” die Bezeichnung „Maxboard” im Zusammenhang mit dem Angebot von Waveboards zu verwenden, wenn dies geschieht wie aus den nachstehenden Screenshots ersichtlich:
a)
&60;title&62;Amazon.de: maxboard&60;/title&62;
&60;meta name="description" content="Amazon.de: maxboard" /&62;
b)
wenn auf der unter dem Link aufrufbaren Seite keine Maxboard-Waveboards angeboten werden.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 536,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.01.2014 zu zahlen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
5. Das Urteil ist im Hinblick auf Ziffer 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 Euro und im Hinblick auf Ziffern 3. und 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
T a t b e s t a n d:
2Der Kläger ist auf dem Gebiet der Skateboards und skateboard-ähnlichen Funsport-Geräte tätig. Er veredelt unter anderem Skateboards des amerikanischen Herstellers Ripstik dadurch, dass er bestimmte Teile gegen qualitativ hochwertigere Teile austauscht. Diese Boards vertreibt er unter dem Zeichen „Maxboard“. Er ist Inhaber der mit Priorität vom 16.12.2009 für die Klassen 28, 35 und 38, unter anderem für Skateboards und Schutzausrüstung, eingetragenen deutschen Wortmarke „MAXBOARD“ (Nr. 3020090742359, nachfolgend: Klagemarke).
3Die Beklagte betreibt unter amazon.de ein Online-Versandhaus, über das sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter anderem auch Sport- und Freizeitprodukte vertreibt. Sie bietet auch einen in das Versandhaus integrierten N-Platz an, über den von ihr autorisierte Händler Waren verschiedenster Kategorien anbieten können.
4Am 02.03.2011 stellte der Kläger fest, dass die Beklagte das Zeichen „Maxboard“ im Rahmen ihres Internetauftritts „amazon.de“ als Metatag verwendete. Angeboten wurden auf der entsprechenden Internetseite jedoch nur Skateboards anderer Anbieter und nicht diejenigen des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abbildung auf Seite 8 der Klageschrift Bezug genommen. Auch konnte eine entsprechende Seite im Angebot der Beklagten dadurch aufgefunden werden, dass eine Google-Suche mit dem Suchbegriff „Maxboard Preisvergleich“ durchgeführt wurde. Der vierte Treffer in der Suchergebnisliste „Amazon.de: maxboard – Sport & Freizeit“ war auf die Seite der Beklagten verlinkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abbildung auf Seite 9 der Klageschrift Bezug genommen.
5Bei Metatags handelt es sich um notwendige, technische Ordnungsmittel im Internet. Sie bestehen aus drei Elementen (Title, Description und Keywords). Das Element „Title“ sorgt dafür, dass der im Quellcode hinterlegte oder auf anderen Wegen erzeugte Titel der Seite im Browser (genauer: auf der jeweiligen Karteikarte im Browser) angezeigt wird. Dies erleichtert die Navigation, da der Nutzer anhand der Karteikarten gezielter zwischen mehreren geöffneten Seiten wechseln kann. Das Element „Description“ dient der Beschreibung des Seiteninhalts. Der Seiteninhaber kann dort Begriffe bzw. eine Kurzbeschreibung hinterlegen, die von Suchmaschinen wie Google angezeigt werden können. Die Suchmaschinen entscheiden im Einzelfall, ob sie diese hinterlegten Informationen anzeigen und/oder auf den sichtbaren Text der Seite zurückgreifen. Diesen von den Suchmaschinen unterhalb des aufgefundenen Links gezeigten Textauszug nennt man Snippet. Das Element „Keywords“ enthält vom Seiteninhaber hinterlegte Stichwörter, die von Suchmaschinen gefunden werden sollen.
6Bei dem hiesigen Verfahren handelt es sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren 2a O 105/11. Mit Beschluss vom 10.06.2011 (Anlage K 1) hatte die Kammer der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen des Internetauftritts "amazon.de" die Bezeichnung "Maxboard" als Metatag zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben:
7
.
9Mit Urteil vom 29.02.2012 (Anlage K 2) wies die Kammer den gegen ihren Beschluss gerichteten Widerspruch der Beklagten zurück. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde von der Beklagten im Laufe des Berufungsverfahrens zurückgenommen. Mit Beschluss der Kammer vom 09.11.2011 (Anlage K 5), bestätigt durch das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 04.03.2013 (Anlage K 6), ist gegen die Beklagte zudem ein Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro festgesetzt worden. Hintergrund des Ordnungsmittelverfahrens war, dass die Beklagte zwischenzeitlich die Zeichen „Maxbord“ und „Max Board“ als Metatag verwendet hatte.
10Der Kläger begehrt Unterlassung, Schadensersatz sowie Ersatz des nicht anrechenbaren Teils der Abmahnkosten.
11Er behauptet, er nutze die Klagemarke umfassend und bewerbe seine Produkte mit einem erheblichen finanziellen Aufwand. Die Beklagte speichere die Suchvorgänge ihrer Nutzer mit der Folge, dass sie von Google indexiert werden können. Auch sei es der Beklagten ohne weiteres möglich, bestimmte Begriffe von einer Umsetzung in Metatags auszunehmen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass bei einer aktuellen Suche nach dem Begriff „Maxboard“ auf der Seite der Beklagten dieser Begriff nicht mehr als Titel-Metatag erscheine. Metatags spielten auch weiterhin im Bereich der Suche über Suchmaschinen wie Google eine gewichtige Rolle.
12Der Kläger ist der Ansicht, entscheidend sei nicht, dass die Beklagte durch die von ihr aufgrund der Suchanfragen von Nutzern generierten Metatags „Maxboard“ ein bestimmtes Ranking in einer Liste von Suchergebnissen bei Google erziele, sondern die Tatsache, dass Google die Metatags – auch wenn sie nur kurzzeitig während der Suchanfrage vorhanden seien – unstreitig auslesen könne. Die Metatags würden dann als Ergebnis entsprechender Suchanfragen, welche die in den Metatags befindlichen Wörter enthielten, für Verwender von Google überhaupt angezeigt, was sich die Beklagte bewusst zu Nutze mache.
13Nachdem der Kläger die Klage im Hinblick auf den Hauptantrag sowie einen Teil der Zinsen zurückgenommen hat, beantragt er,
14wie erkannt.
15Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Die Beklagte rügt die Unbestimmtheit des klägerischen Hilfsantrags. Sie behauptet, die durch den Kläger bei ihr aufgefundenen Metatags „Maxboard“ seien durch Suchanfragen von Benutzern automatisch und dynamisch – und nicht durch Hinterlegung im Quellcode – generiert worden, weil diese auf ihrer Seite eine Suchanfrage nach „Maxboard“ gestartet hätten. Die hierbei generierten Metatags dienten alleine der besseren Orientierung für die Besucher der Internetseite. Sie würden nicht gespeichert und teilten das Schicksal der Suchanfrage, das heißt, sie seien nach Beendigung der Suchanfrage nicht mehr auf ihren Seiten verfügbar. Etwas anderes gelte nur, wenn der Besucher die URL speichere und im Internet anderen Nutzern zur Verfügung stelle, worauf sie jedoch keinen Einfluss habe. Sobald ein solcher Link durch einen Dritten betätigte werde, werde eine entsprechende neue Suche bei ihr mit den im Link vorhandenen Suchbegriffen durchgeführt und eben nicht die ursprüngliche Suchergebnisse angezeigt. Metatags seien im Übrigen eine Folge der von allen Internetnutzern zu beachtenden HTML-Programmierung. Sie behauptet weiter, dass eine Markenverletzung durch die Erzeugung dieser Metatags auch deshalb ausscheide, weil das Ranking von Internet-Suchmaschinen heutzutage – anders als noch vor 10 Jahren – nicht mehr durch Metatags beeinflusst werde.
18Im Falle einer Suche nach „maxboard preisvergleich“ erwarte der Verkehr auch nicht, nur auf Angebote des Markeninhabers zu stoßen, sondern auch auf (günstigere) Angebote von Wettbewerbern. Der Verkehr erkenne auch schon am Link „amazon.de/maxboard...“ und am kryptischen Snippet, dass es sich nicht um eine Seite des Markeninhabers handele. Der Kläger trage im Übrigen durch sein Verhalten dazu bei, dass es zu Verwechslungen zwischen seinen Maxboards und den Boards der Marke Ripstick komme. Bei den Maxboards handele es sich um nichts anderes als umgebaute Ripstik-Boards. Sie ist der Ansicht, das streitgegenständliche Verfahren beeinträchtige nicht die Herkunftsfunktion der Marke. Der verständige Verbraucher erkenne, dass die aufgefundenen Suchtreffer sich nicht auf den Markeninhaber beziehen und dass auch keine wirtschaftliche Verbindung zwischen den Parteien bestehe.
19Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
20E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
21Die Klage hat Erfolg.
221.
23Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die Anträge der Klägerin hinreichend bestimmt.
24Entgegen der Auffassung der Beklagten erfüllt der nach Rücknahme des ursprünglichen Hauptantrags entscheidungsrelevante (Hilfs-)Antrag der Klägerin im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch das Erfordernis der Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn der Antrag nimmt Bezug auf die der Beklagten konkret vorgeworfene Einbindung des Zeichens „Maxboard“ als Metatag in ihre Webseite, so dass keine Zweifel bestehen, welche Handlungen der Beklagten untersagt werden sollen. Die Einbeziehung der beiden Screenshots mit der Verknüpfung „wie aus den nachstehenden Screenshots ersichtlich“, dient der Konkretisierung der vorgeworfenen Handlungen, hier der Anzeige des Zeichens „Maxboard“ im Titel der Browserkarteikarte, als Trefferanzeige über den Ergebnissen und als Schlagwort im Snippet, obwohl tatsächlich keine Produkte der Markeninhaberin angeboten wurden. Dass sich das Zeichen „maxboard“ auch im Suchfenster der wiedergegebenen Screenshots findet, führt nicht zur Unbestimmtheit des Antrages. Denn bei dem Begriff im Suchfenster handelt es sich nicht um einen Metatag, sondern um eine durch den jeweiligen Nutzer gesteuerte Eingabe. Das der Beklagten diese Ein- bzw. Widergabe nicht untersagt werden soll, ergibt sich im Übrigen auch aus dem unter dem Screenshot zu Ziffer 1.a) wiedergegebenen Zusatz „
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr im Rahmen des Internetauftritts „amazon.de” die Bezeichnung „Maxboard” im Zusammenhang mit dem Angebot von Waveboards zu verwenden, wenn dies geschieht wie aus den nachstehenden Screenshots ersichtlich:
a)
&60;title&62;Amazon.de: maxboard&60;/title&62;
&60;meta name="description" content="Amazon.de: maxboard" /&62;
b)
wenn auf der unter dem Link aufrufbaren Seite keine Maxboard-Waveboards angeboten werden.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 536,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.01.2014 zu zahlen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
5. Das Urteil ist im Hinblick auf Ziffer 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 Euro und im Hinblick auf Ziffern 3. und 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
T a t b e s t a n d:
2Der Kläger ist auf dem Gebiet der Skateboards und skateboard-ähnlichen Funsport-Geräte tätig. Er veredelt unter anderem Skateboards des amerikanischen Herstellers Ripstik dadurch, dass er bestimmte Teile gegen qualitativ hochwertigere Teile austauscht. Diese Boards vertreibt er unter dem Zeichen „Maxboard“. Er ist Inhaber der mit Priorität vom 16.12.2009 für die Klassen 28, 35 und 38, unter anderem für Skateboards und Schutzausrüstung, eingetragenen deutschen Wortmarke „MAXBOARD“ (Nr. 3020090742359, nachfolgend: Klagemarke).
3Die Beklagte betreibt unter amazon.de ein Online-Versandhaus, über das sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter anderem auch Sport- und Freizeitprodukte vertreibt. Sie bietet auch einen in das Versandhaus integrierten N-Platz an, über den von ihr autorisierte Händler Waren verschiedenster Kategorien anbieten können.
4Am 02.03.2011 stellte der Kläger fest, dass die Beklagte das Zeichen „Maxboard“ im Rahmen ihres Internetauftritts „amazon.de“ als Metatag verwendete. Angeboten wurden auf der entsprechenden Internetseite jedoch nur Skateboards anderer Anbieter und nicht diejenigen des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abbildung auf Seite 8 der Klageschrift Bezug genommen. Auch konnte eine entsprechende Seite im Angebot der Beklagten dadurch aufgefunden werden, dass eine Google-Suche mit dem Suchbegriff „Maxboard Preisvergleich“ durchgeführt wurde. Der vierte Treffer in der Suchergebnisliste „Amazon.de: maxboard – Sport & Freizeit“ war auf die Seite der Beklagten verlinkt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Abbildung auf Seite 9 der Klageschrift Bezug genommen.
5Bei Metatags handelt es sich um notwendige, technische Ordnungsmittel im Internet. Sie bestehen aus drei Elementen (Title, Description und Keywords). Das Element „Title“ sorgt dafür, dass der im Quellcode hinterlegte oder auf anderen Wegen erzeugte Titel der Seite im Browser (genauer: auf der jeweiligen Karteikarte im Browser) angezeigt wird. Dies erleichtert die Navigation, da der Nutzer anhand der Karteikarten gezielter zwischen mehreren geöffneten Seiten wechseln kann. Das Element „Description“ dient der Beschreibung des Seiteninhalts. Der Seiteninhaber kann dort Begriffe bzw. eine Kurzbeschreibung hinterlegen, die von Suchmaschinen wie Google angezeigt werden können. Die Suchmaschinen entscheiden im Einzelfall, ob sie diese hinterlegten Informationen anzeigen und/oder auf den sichtbaren Text der Seite zurückgreifen. Diesen von den Suchmaschinen unterhalb des aufgefundenen Links gezeigten Textauszug nennt man Snippet. Das Element „Keywords“ enthält vom Seiteninhaber hinterlegte Stichwörter, die von Suchmaschinen gefunden werden sollen.
6Bei dem hiesigen Verfahren handelt es sich um das Hauptsacheverfahren zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren 2a O 105/11. Mit Beschluss vom 10.06.2011 (Anlage K 1) hatte die Kammer der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen des Internetauftritts "amazon.de" die Bezeichnung "Maxboard" als Metatag zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, wie nachstehend wiedergegeben:
7
.
9Mit Urteil vom 29.02.2012 (Anlage K 2) wies die Kammer den gegen ihren Beschluss gerichteten Widerspruch der Beklagten zurück. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde von der Beklagten im Laufe des Berufungsverfahrens zurückgenommen. Mit Beschluss der Kammer vom 09.11.2011 (Anlage K 5), bestätigt durch das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 04.03.2013 (Anlage K 6), ist gegen die Beklagte zudem ein Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro festgesetzt worden. Hintergrund des Ordnungsmittelverfahrens war, dass die Beklagte zwischenzeitlich die Zeichen „Maxbord“ und „Max Board“ als Metatag verwendet hatte.
10Der Kläger begehrt Unterlassung, Schadensersatz sowie Ersatz des nicht anrechenbaren Teils der Abmahnkosten.
11Er behauptet, er nutze die Klagemarke umfassend und bewerbe seine Produkte mit einem erheblichen finanziellen Aufwand. Die Beklagte speichere die Suchvorgänge ihrer Nutzer mit der Folge, dass sie von Google indexiert werden können. Auch sei es der Beklagten ohne weiteres möglich, bestimmte Begriffe von einer Umsetzung in Metatags auszunehmen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass bei einer aktuellen Suche nach dem Begriff „Maxboard“ auf der Seite der Beklagten dieser Begriff nicht mehr als Titel-Metatag erscheine. Metatags spielten auch weiterhin im Bereich der Suche über Suchmaschinen wie Google eine gewichtige Rolle.
12Der Kläger ist der Ansicht, entscheidend sei nicht, dass die Beklagte durch die von ihr aufgrund der Suchanfragen von Nutzern generierten Metatags „Maxboard“ ein bestimmtes Ranking in einer Liste von Suchergebnissen bei Google erziele, sondern die Tatsache, dass Google die Metatags – auch wenn sie nur kurzzeitig während der Suchanfrage vorhanden seien – unstreitig auslesen könne. Die Metatags würden dann als Ergebnis entsprechender Suchanfragen, welche die in den Metatags befindlichen Wörter enthielten, für Verwender von Google überhaupt angezeigt, was sich die Beklagte bewusst zu Nutze mache.
13Nachdem der Kläger die Klage im Hinblick auf den Hauptantrag sowie einen Teil der Zinsen zurückgenommen hat, beantragt er,
14wie erkannt.
15Die Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Die Beklagte rügt die Unbestimmtheit des klägerischen Hilfsantrags. Sie behauptet, die durch den Kläger bei ihr aufgefundenen Metatags „Maxboard“ seien durch Suchanfragen von Benutzern automatisch und dynamisch – und nicht durch Hinterlegung im Quellcode – generiert worden, weil diese auf ihrer Seite eine Suchanfrage nach „Maxboard“ gestartet hätten. Die hierbei generierten Metatags dienten alleine der besseren Orientierung für die Besucher der Internetseite. Sie würden nicht gespeichert und teilten das Schicksal der Suchanfrage, das heißt, sie seien nach Beendigung der Suchanfrage nicht mehr auf ihren Seiten verfügbar. Etwas anderes gelte nur, wenn der Besucher die URL speichere und im Internet anderen Nutzern zur Verfügung stelle, worauf sie jedoch keinen Einfluss habe. Sobald ein solcher Link durch einen Dritten betätigte werde, werde eine entsprechende neue Suche bei ihr mit den im Link vorhandenen Suchbegriffen durchgeführt und eben nicht die ursprüngliche Suchergebnisse angezeigt. Metatags seien im Übrigen eine Folge der von allen Internetnutzern zu beachtenden HTML-Programmierung. Sie behauptet weiter, dass eine Markenverletzung durch die Erzeugung dieser Metatags auch deshalb ausscheide, weil das Ranking von Internet-Suchmaschinen heutzutage – anders als noch vor 10 Jahren – nicht mehr durch Metatags beeinflusst werde.
18Im Falle einer Suche nach „maxboard preisvergleich“ erwarte der Verkehr auch nicht, nur auf Angebote des Markeninhabers zu stoßen, sondern auch auf (günstigere) Angebote von Wettbewerbern. Der Verkehr erkenne auch schon am Link „amazon.de/maxboard...“ und am kryptischen Snippet, dass es sich nicht um eine Seite des Markeninhabers handele. Der Kläger trage im Übrigen durch sein Verhalten dazu bei, dass es zu Verwechslungen zwischen seinen Maxboards und den Boards der Marke Ripstick komme. Bei den Maxboards handele es sich um nichts anderes als umgebaute Ripstik-Boards. Sie ist der Ansicht, das streitgegenständliche Verfahren beeinträchtige nicht die Herkunftsfunktion der Marke. Der verständige Verbraucher erkenne, dass die aufgefundenen Suchtreffer sich nicht auf den Markeninhaber beziehen und dass auch keine wirtschaftliche Verbindung zwischen den Parteien bestehe.
19Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
20E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
21Die Klage hat Erfolg.
221.
23Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die Anträge der Klägerin hinreichend bestimmt.
24Entgegen der Auffassung der Beklagten erfüllt der nach Rücknahme des ursprünglichen Hauptantrags entscheidungsrelevante (Hilfs-)Antrag der Klägerin im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch das Erfordernis der Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn der Antrag nimmt Bezug auf die der Beklagten konkret vorgeworfene Einbindung des Zeichens „Maxboard“ als Metatag in ihre Webseite, so dass keine Zweifel bestehen, welche Handlungen der Beklagten untersagt werden sollen. Die Einbeziehung der beiden Screenshots mit der Verknüpfung „wie aus den nachstehenden Screenshots ersichtlich“, dient der Konkretisierung der vorgeworfenen Handlungen, hier der Anzeige des Zeichens „Maxboard“ im Titel der Browserkarteikarte, als Trefferanzeige über den Ergebnissen und als Schlagwort im Snippet, obwohl tatsächlich keine Produkte der Markeninhaberin angeboten wurden. Dass sich das Zeichen „maxboard“ auch im Suchfenster der wiedergegebenen Screenshots findet, führt nicht zur Unbestimmtheit des Antrages. Denn bei dem Begriff im Suchfenster handelt es sich nicht um einen Metatag, sondern um eine durch den jeweiligen Nutzer gesteuerte Eingabe. Das der Beklagten diese Ein- bzw. Widergabe nicht untersagt werden soll, ergibt sich im Übrigen auch aus dem unter dem Screenshot zu Ziffer 1.a) wiedergegebenen Zusatz „
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Das Urteil enthält:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten; - 2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben; - 3.
den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist; - 4.
die Urteilsformel; - 5.
den Tatbestand; - 6.
die Entscheidungsgründe.
(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.
(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 4. März 2015 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 205/14 – teilweise dahingehend abgeändert, dass die einstweilige Verfügung der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16. September 2014 – 33 O 200/14 – hinsichtlich des Hauptsachetenors zu I.2 aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag insoweit zurückgewiesen wird.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Antragsteller zu 3/8 und die Antragsgegnerin zu 5/8. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsteller zu 55 % und die Antragsgegnerin zu 45 %.
1
G r ü n d e :
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Der Antragsteller vertreibt unter der geschäftlichen Bezeichnung „NEEDforSEAT“ Büro- und „Gamingstühle“ in Form von Auto-Sport/Rennsitzen. Er ist Inhaber der Gemeinschaftswortmarken Nr. 12 390 266 „NEEDforSEAT“ und Nr. 11 247 731 „MAXNOMIC“, beide eingetragen unter anderem für Möbel. Die Antragsgegnerin ist Betreiberin der bekannten Plattform „amazon.de“, auf der eigene Waren sowie im „Marketplace“ Waren von Drittanbietern angeboten und vertrieben werden. Der Antragsteller vertreibt seine Stühle nicht über amazon.de.
5Bei Eingabe der Bezeichnung „Maxnomic“ in der Suchfunktion auf der Webseite amazon.de werden diverse Angebote von Büro/Racingstühlen von Drittanbietern gelistet, unter anderem erfolgt ein Angebot „HJH OFFICE 625300 Racing Gaming Chair Sportsitz Monaco, schwarz-weiß von HJH Office“. In den Antrag hat die Antragstellerin folgende Ausgestaltung des Angebots eingeblendet, das einen Ausschnitt der vom Landgericht in Bezug genommenen Anlage ASt 10 darstellt (Antrag I.1):
6
Bei Eingabe der Wörter „need for seat“ (ohne Anführungszeichen) in der Suchfunktion auf der Webseite amazon.de werden diverse Angebote von Büro/Racingstühlen von Drittanbietern gelistet, unter anderem erfolgt ein Angebot „Nucleus Series Work Chair, Black ilira-stretch M4 Back, Clover Seat von Hon“ (Antrag I.2):
8
Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten, die Antragsgegnerin verletze mit den beschriebenen Angeboten von Stühlen seine Rechte an der Gemeinschaftsmarke „MAXNOMIC“ und seiner geschäftlichen Bezeichnung „NEEDforSEAT“. Hilfsweise stelle sich das Angebot als Verletzung seiner Marke „NEEDforSEAT“ dar und begründe – weiter hilfsweise – hinsichtlich beider Angebote einen Wettbewerbsverstoß wegen Irreführung der Kunden über die Herkunft der angebotenen Stühle.
10Die Antragsgegnerin hat vertreten, es fehle bereits an der kennzeichenmäßigen Benutzung der Zeichen. Die Suchergebnisse seien nicht durch hinterlegte Keywords, Metatags oder vordefinierte Suchbegriffe herbeigeführt worden, sondern Ergebnis eines Algorithmus, der unter anderem vorangegangenes Nutzerverhalten berücksichtigen würde. Es würden demnach nicht nur Treffer zu der Suche angezeigt, die den gesuchten Begriff enthielten, sondern auch solche, die den Nutzer ebenfalls interessieren könnten. Ferner fehle es an einer Verwechslungsgefahr, da die nach der Eingabe von „Maxnomic“ und „need for seat“ aufgelisteten Stühle als Produkte anderer Hersteller erkennbar seien. Im Übrigen sei Kunden des Online-Shops auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis bekannt, dass bei Eingabe einer bestimmten Bezeichnung als Suchwort auch Alternativen anderer Hersteller angeboten würden, was unter anderem durch eine in ihrem Auftrag von der GfK durchgeführte Verkehrsbefragung belegt worden sei.
11Die 33. Zivilkammer des Landgerichts hat, soweit für das vorliegende Verfahren noch relevant, die beanstandeten Verhaltensweisen durch einstweilige Verfügung vom 16. September 2014 (33 O 200/14) untersagt. Hiergegen richtet sich der (Teil-) Widerspruch der Antragsgegnerin, den das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen hat. Zur Begründung hat es sich auf ein vorangegangenes Urteil der 33. Zivilkammer (vom 26. 11. 2013 – 33 O 149/13) gestützt, das der Antragsteller gegen eine Schwestergesellschaft der Antragsgegnerin erwirkt hat. Wie die 33. Zivilkammer, so hat auch die 4. Kammer für Handelssachen im vorliegenden Verfahren angenommen, es liege eine Verletzung der geschützten Zeichen des Antragstellers vor. Die Antragsgegnerin könne zwar dem Kunden Alternativen zu dem von ihm angefragten Produkt anbieten, müsse dabei aber klarstellen, dass es sich um Produkte anderer Hersteller handele. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
12Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Antragsgegnerin weiter das Ziel der Aufhebung der einstweiligen Verfügung und der Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Antragsteller verteidigt das landgerichtliche Urteil, ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
13II.
14Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
151. Ein Verfügungsgrund liegt vor. Dieser wird zwar nach der neueren Rechtsprechung des Senats im Markenrecht nicht mehr vermutet (MD 2015, 470 = GRUR-RR 2015, 292 – Ich bin dann mal weg). Soweit der Antragsteller seine Ansprüche auf Markenrecht stützt, hat er die Eilbedürftigkeit jedoch glaubhaft gemacht; die Antragsgegnerin erhebt insoweit keine Einwendungen.
162. Der Verfügungsanspruch, der dem Antrag zu 1. („MAXNOMIC“, entsprechend dem Tenor der Beschlussverfügung zu I.1) zugrundeliegt, beruht auf Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a) und b), Abs. 2 lit. b) GMV.
17a) aa) Die Antragsgegnerin hat das Zeichen „Maxnomic“ verwendet, um unter diesem Zeichen Waren anzubieten. Sie bestreitet zwar, dass sie das Zeichen „Maxnomic“ überhaupt benutze. Sie selber habe diesen Begriff nicht (etwa einem Keyword oder Metatag vergleichbar) vorgegeben, sondern es werde von einem Algorithmus vorgegeben, der bisherige Suchanfragen auswerte. Würden Kunden, deren Suche nach einem bestimmten Begriff kein Ergebnis gezeigt habe, anschließend häufig bestimmte andere Produkte erwerben, würden diese Produkte in der Folge künftig auf die ergebnislose Suchanfrage angeboten. Hierin liege ebensowenig eine Benutzung des Zeichens, wie dies bei den von Google angebotenen „Keywords“ für Anzeigen der Fall sei.
18Zutreffend ist, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der Betreiber einer Suchmaschine, der den Werbenden mit Marken identische oder ähnliche Zeichen als Schlüsselwörter anbietet, die von den Werbenden ausgewählten Zeichen speichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchworts die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, diese Zeichen nicht selber benutzt. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke ausgewählt hat. Da er das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen verwendet, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr (BGH, GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 Tz. 16 – MOST-Pralinen m. w. N.). Der Bundesgerichtshof hat damit entsprechende Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs umgesetzt (EuGH, GRUR 2010, 445 Tz. 50 ff. – Google France). Dort hat der Europäische Gerichtshof allerdings weiter ausgeführt:
19Insoweit genügt der Hinweis, dass Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeutet, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines Referenzierungsdienstes [= Suchmaschine] lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst (a. a. O. Tz. 56)
20Hierin liegt der Unterschied des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts zu den zu „Google“ und vergleichbaren Suchmaschinen ergangenen Entscheidungen: Anders als eine reine Suchmaschine, bei der das Schlüsselwort für Anzeigen von Drittunternehmen verwendet wird, mithin nicht zur Bewerbung eigener Waren oder Dienstleistungen des Suchmaschinenbetreibers eingesetzt wird, verwendet die Antragsgegnerin das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation, da sie es zur Bewerbung der auf ihrer Plattform eingestellten Angebote einsetzt.
21bb) Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie benutze die Zeichen nicht selber, sondern werte lediglich die Suchanfragen ihrer Kunden aus. Die Situation ist mit der automatischen Vervollständigung von Suchanfragen durch „Google“ zu vergleichen, die ebenfalls auf einer algorithmischen Auswertung früherer Nutzeranfragen aufbaut. Dazu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, diesen Vorschlägen werde der Nutzer nicht nur entnehmen, dass früher häufig vergleichbare Suchanfragen gestellt worden sind. Die Vorschläge würden vielmehr „in der – in der Praxis oft bestätigten – Erwartung, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen – je häufiger desto eher – dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein können, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegeln“, erstellt (BGHZ 197, 213 = GRUR 2013, 751 Tz. 16 – „Autocomplete“). Eine entsprechende Logik liegt dem von der Antragsgegnerin verwendeten Algorithmus zugrunde: Nutzer, die – erfolglos – nach einem bestimmten Begriff gesucht haben, haben in der Folge bestimmte Produkte erworben. Daraus leitet die Antragsgegnerin ab, dass diese Produkte aus der Sicht der Nutzer zu dem ursprünglichen Suchbegriff passen. Dementsprechend wird auch der Nutzer, der eine entsprechende Angebotsliste präsentiert bekommt, diese nicht nur als zufällige Zusammenstellung wahrnehmen, sondern als einen seitens der Antragsgegnerin nach sachlichen Kriterien zusammengestellten Vorschlag. Dementsprechend lassen sich auch die weiteren Überlegungen, mit denen der Bundesgerichtshof persönlichkeitsrechtsverletzende Aussagen, die durch die automatische Vervollständigung zustande kamen, „Google“ zugerechnet hat, auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen:
22[Die Bekl.] hat mit dem von ihr geschaffenen Computerprogramm das Nutzerverhalten ausgewertet und den Benutzern der Suchmaschine die entsprechenden Vorschläge unterbreitet. Die Verknüpfungen der Begriffe werden von der Suchmaschine der Bekl. und nicht von einem Dritten hergestellt. Sie werden von der Bekl. im Netz zum Abruf bereitgehalten und stammen deshalb unmittelbar von ihr (a. a. O. Tz. 17).
23Auch im vorliegenden Fall verwendet der von der Antragsgegnerin entwickelte und eingesetzte Algorithmus die bei ihr vorliegenden Daten. Weitergehend als bei der „Google-Autocomplete“-Funktion, die – was den Nutzern auch bekannt ist – letztlich auf die Inhalte Dritter verweist, verwendet die Antragsgegnerin die Funktion hier auch, um die Produkte auf ihrer eigenen Plattform zu bewerben und setzt sie im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation ein (vgl. auch LG Köln, K&R 2015, 598; diese Zusammenhänge werden in der Entscheidung LG Berlin, K&R 2015, 597 nicht genügend berücksichtigt).
24Aus diesem Grund rechtfertigen auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Sache „Powerball“ (GRUR 2010, 835) keine abweichende Beurteilung. Die Antragsgegnerin stützt sich auf folgende Formulierung (a. a. O. Tz. 19):
25Auf dieser Internetseite war die Bezeichnung ,Powerball‘ nur im Zusammenhang mit der Suchanfrage des Nutzers wiedergegeben. Die Suchanfrage stellt aber keine Verwendung der Bezeichnung durch die Bekl. auf ihren Internetseiten dar, auf die im Klageantrag allein abgestellt wird.
26Die betreffende Formulierung befindet sich in einem Abschnitt der Entscheidungsgründe, in denen sich der Bundesgerichtshof mit der Auslegung des Klageantrags befasst und zu dem Ergebnis gelangt, dass die dortige Klägerin allein das Angebot der dortigen Beklagten unter Verwendung des zugunsten der Klägerin geschützten Zeichens „Powerball“ beanstandete. Der hier zu beurteilende Fall, dass die Anzeige der Suchergebnisse nicht auf der Grundlage der Produktbeschreibungen erfolgt, sondern der Suchalgorithmus eigenständig solche Ergebnisse anzeigt, in deren Text die Sucheingabe gerade nicht verwendet wird, war nicht Gegenstand der Entscheidung.
27Unerheblich ist ferner, dass es sich bei den beanstandeten Angeboten nicht um solche der Antragsgegnerin (oder einer mit ihr konzernmäßig verbundenen Gesellschaft wie der Amazon EU S.à.r.l.) selber, sondern um „Marketplace“-Angebote handelt. Grundsätzlich ist zwar nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. z. B. MMR 2014, 390 – Energieeffizienzklasse) zwischen eigenen Angeboten und solchen, die Dritte auf dem „Marketplace“ einstellen, zu differenzieren. Danach haftet „Amazon“ regelmäßig nur für eigene Angebote.
28Hier ist die Situation aber anders: Es handelt sich um den Algorithmus der Antragsgegnerin, die Zusammenstellung der auf die Suchanfrage hin angezeigten Angebote ist ihre eigene Leistung, und letztlich hängt es vom Zufall ab, ob in der Liste eigene Angebote von „Amazon“ oder „Marketplace“-Angebote auftauchen (so ausdrücklich die Antragsgegnerin im Verfahren 33 O 149/13, dort Bl. 169). Die Angebote als solche sind nicht rechtswidrig. Der Rechtsverstoß folgt allein aus dem Umstand, dass sie auf die Eingabe des zugunsten des Antragstellers geschützten Zeichens angezeigt werden. Diese die Rechtswidrigkeit begründende Verknüpfung zwischen der Eingabe des Zeichens und dem Angebot eines Konkurrenzprodukts beruht allein auf der Tätigkeit der Antragsgegnerin. Durch den Einsatz des Algorithmus, um interessierte Kunden auf bestimmte Angebote zu lenken, nach denen sie nicht direkt gesucht haben, verlässt die Antragsgegnerin die Rolle einer reinen Plattformbetreiberin und kann sich daher nicht darauf zurückziehen, die betreffenden Angebote seien nicht von ihr, sondern Dritten auf ihrer Plattform eingestellt worden (vgl. BGH, GRUR 2013, 1229 Tz. 37 – Kinderhochstühle im Internet II, zur Haftung von „eBay“ als Störer). Im vorliegenden Fall haftet die Antragsgegnerin daher jedenfalls als Mittäterin für die aufgrund ihres Algorithmus eintretenden Rechtsverletzungen.
29b) Es besteht Verwechslungsgefahr.
30aa) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b GMV ist, wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 1998, 922 Tz. 17 f. – Canon; GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 – Waterford Wedgwood; BGH, GRUR 2011, 826 Tz. 11 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2012, 1040 Tz. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; Senat, GRUR-RR 2012, 336, 337 – SUPERTOTO).
31bb) Die Phantasiebezeichnung „MAXNOMIC“ ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft. Die Antragsgegnerin verwendet das Zeichen zur Bewerbung identischer Waren. Die Marke der Antragstellerin lautet „MAXNOMIC“ (Großschreibung), während Gegenstand des Unterlassungsantrags die Verwendung des Zeichens „Maxnomic“ ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt das unterschiedliche Schriftbild bei durchgehender Großschreibung einerseits und Kleinschreibung andererseits nicht zu Zeichenidentität („POWER BALL“ und „power ball“; GRUR 2010, 835 Tz. 32), während der Europäische Gerichtshof in diesen Fällen die Annahme von Zeichenidentität zumindest für möglich hält („PORTAKABIN“ und „Portakabin“; GRUR 2010, 841 Tz. 25, 48; Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 284). Auf diesen Gesichtspunkt kommt es aber nicht an, wenn bei der Suche – wovon der Senat ausgeht – nicht danach unterschieden wird, ob das Schlüsselwort in Groß- oder in Kleinbuchstaben eingegeben wird (BGH, WRP 2014, 167 = GRUR 2014, 182 Tz. 12 – Fleurop).
32c) aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in Fällen des Keyword-Advertising zusätzlich eine zweistufige Prüfung erforderlich, ob die Auswahl des geschützten Kennzeichens oder eines damit hochgradig ähnlichen Zeichens als Schlüsselwort die Herkunftsfunktion des Kennzeichens beeinträchtigt (zusammenfassend BGH, GRUR 2014, 182 = WRP 2014, 167 Tz. 14, 16 – Fleurop m. w. N.). Die gleichermaßen für Fälle der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; § 15 Abs. 2 MarkenG) wie der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) geltenden Grundsätze (BGH, a. a. O. Tz. 14) wurden im Hinblick auf Mitbewerber des Markeninhabers entwickelt, die ähnliche eigene Leistungen anbieten und es darauf anlegen, mit ihrer Anzeige neben der auf den Markeninhaber verweisenden Trefferliste wahrgenommen zu werden.
33Es ist allerdings nicht selbstverständlich, dass diese Grundsätze im vorliegenden Fall überhaupt Anwendung finden müssen. Sie sind entwickelt worden für Anzeigen, die auf den Ergebnisseiten einer Suchmaschine geschaltet werden. Bei den Anzeigen auf den Ergebnisseiten einer Suchmaschine geht der Bundesgerichtshof davon aus, in einer hinreichend deutlich gekennzeichneten Rubrik „Anzeigen” erwarte der verständige Internetnutzer nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kenne, unterscheide zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm sei bekannt, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden sei (BGH, GRUR 2011, 828 Tz. 28 – Bananabay II; GRUR 2013, 290 Tz. 27 – MOST-Pralinen). An einer solchen Trennung fehlt es hier. Die streitgegenständlichen Trefferlisten sind als „natürliche“ Trefferlisten generiert worden, so dass der Internetnutzer zunächst keinen Anlass hat, von einem fehlenden Zusammenhang zwischen seiner Sucheingabe und der generierten Trefferlisten auszugehen. Dies gilt auch, weil – senatsbekannt – in den Trefferlisten der Antragsgegnerin so genannte „gesponserte“ und als solche gekennzeichnete Ergebnisse enthalten sind, die bei der Eingabe bezahlter Schlüsselwörter angezeigt werden und damit den bezahlten Anzeigen auf reinen Suchmaschinen entsprechen (http://services.amazon.de/programme/gesponserte-produkte/so-funktionierts.html?ld=AZDESPWhatsThis, abgerufen am 1. 9. 2015).
34Andererseits ist nicht zu verkennen, dass dem verständigen Internetnutzer auch bekannt sein wird, dass der „Amazon“-Konzern, zu dem die Antragsgegnerin gehört, keine ergebnisneutrale Suchmaschine betreibt, sondern ein Wirtschaftsunternehmen ist, das Einkünfte durch den Verkauf der auf seiner Plattform angebotenen Produkte erzielt. Vor diesem Hintergrund erscheint es im Ergebnis als angebracht, auch bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt zu prüfen, ob Herkunfts- oder Werbefunktion der Marke durch die hier beanstandete Zeichenverwendung beeinträchtigt sind.
35bb) Die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion der Marke durch eine Anzeige beeinträchtigt ist, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere von der Gestaltung der Anzeige abhängig. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (BGH, GRUR 2013, 290 Tz. 23 f. – MOST-Pralinen, m. w. N.).
36Zutreffend ist zunächst, dass – wie die 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln in ihrem Urteil vom 26. November 2013 (33 O 149/13) näher ausgeführt hat – allein der Hinweis im Angebot „von [Firma]“ nicht genügt, da sich dies sowohl auf den Hersteller als auch den Verkäufer des Produkts beziehen kann. Der vorliegende Fall weist allerdings gegenüber dem von der 33. Zivilkammer entschiedenen die Besonderheit auf, dass hier die Produktbezeichnungen der mit dem Antrag beanstandeten Angebote sich nicht nur aus beschreibenden Begriffen (wie dort „Racing Bürostuhl Sportsitz Drehstuhl Chefsessel“) zusammensetzen, sondern mit den Zeichen „HJH Office“ und „Robas Lund“ Bezeichnungen beinhalten, die als Herkunftsbezeichnung verstanden werden können.
37Allerdings ist nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Herkunftsfunktion einer Marke bereits dann beeinträchtigt, wenn das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert wird, die beanstandete Anzeige hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (BGH, GRUR 2013, 290 Tz. 23 f. – MOST-Pralinen). Dieser Gesichtspunkt lässt sich auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen.
38Internetnutzer, die auf einer Verkaufsplattform, von der sie wissen, dass dort Produkte unterschiedlicher Hersteller angeboten werden, ein ihnen geläufiges Zeichen als Suchwort eingeben, erwarten in erster Linie, dass ihnen auch Produkte, die unter diesem Zeichen vertrieben werden, angeboten werden. Sie werden nicht ohne weiteres auf den Gedanken kommen, dass ihnen ausschließlich Produkte anderer Hersteller, die zu dem Markeninhaber keinerlei Beziehung aufweisen, vorgeschlagen werden, solange sie keinen ausdrücklichen Hinweis in dieser Richtung erhalten (etwa sinngemäß „Ihre Suche ergab keine Treffer. Folgende Produkte könnten Sie auch interessieren: …“). Die Antragsgegnerin zieht selber die Parallele zu einem Kaufhaus, in dem verschiedene Produkte angeboten werden. Der Kunde, der dort einen Verkäufer nach dem Stuhl „X“ fragt, wird vielleicht noch damit rechnen, dass ihm der Verkäufer auch „Y“ und „Z“ anbietet. Er wird aber nicht erwarten, dass ihm der Verkäufer stillschweigend nur die Stühle „Y“ und „Z“ vorstellt, ohne zumindest einleitend darauf hinzuweisen: „,X‘ haben wir leider nicht. Aber ,Y‘ und ,Z‘ sind vergleichbar …“
39Aus diesem Grund hat daher das Landgericht zutreffend die von der Antragsgegnerin vorgelegte Verkehrsbefragung nicht für ausschlaggebend gehalten. Dort war den Befragten eine Trefferliste vorgelegt worden, in der an prominenter Stelle Produkte des Markeninhabers mit der Marke aufgeführt waren. Dieser Fall ist tatsächlich anders zu beurteilen als der vorliegende, da es dort zunächst einmal für den Internetnutzer deutlich zu erkennen ist, dass es neben den mit der Marke bezeichneten Produkten auch noch weitere Produkte gibt, bei denen es daher nahe liegt, dass zwischen deren Herstellern und dem Markeninhaber keine wirtschaftlichen Beziehungen bestehen. Ferner ist in dieser Konstellation auch die Werbefunktion der Marke nicht in gleichem Maße beeinträchtigt, da dem Nutzer tatsächlich Produkte des Markeninhabers vorgeschlagen werden, was im vorliegenden Fall nicht der Fall ist. Die von der Antragsgegnerin ebenfalls herangezogene Studie des Bundesverbandes Digitale Wirtschaft (BVDW e. V.) liegt nur im Abstract vor, so dass sich die Validität der dort gezogenen Schlussfolgerungen nicht beurteilen lässt. Sie betrifft im Übrigen ausschließlich die Google-Suchfunktion und damit einen anderen Sachverhalt.
40Die Annahme einer Beeinträchtigung der Markenfunktion im vorliegenden Fall, in dem bei Eingabe der Marke als Wort ausschließlich Produkte von Mitbewerbern des Markeninhabers angezeigt werden, steht daher auch nicht im Widerspruch zu einer Entscheidung des OLG Hamburg (GRUR 2014, 490 – Elitepartner), auf die sich die Antragsgegnerin beruft. Das OLG Hamburg hatte dort über den Fall zu entscheiden, dass bei der Eingabe eines geschützten Zeichens als Suchwort in der Suchfunktion des „Apple App-Store“ das Produkt eines Mitbewerbers noch vor dem Produkt des Zeicheninhabers angezeigt wurde. Das OLG Hamburg hat in dieser Konstellation eine Markenverletzung abgelehnt, da allein durch die nachrangige Einblendung des Produkts des Zeicheninhabers die Zeichenfunktionen nicht beeinträchtigt würden. Ferner hat es berücksichtigt, dass das dort verwendete Zeichen („Elitepartner“) aus glatt beschreibenden Bestandteilen bestand, die auch in ihrer Kombination nicht frei von beschreibenden Anteilen seien. Auch diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall für das Zeichen „Maxnomic“ nicht erfüllt. Das OLG Hamburg hat im Übrigen zwar markenrechtliche Ansprüche abgelehnt, gleichwohl aber einen Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG angenommen, wobei sich allerdings die Frage stellt, ob diese lauterkeitsrechtliche Behinderung nicht zugleich auch eine Beeinträchtigung der Werbefunktion der Marke darstellt.
41Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof die Bezugnahme auf eine bekannte Marke zur Bewerbung eigener Produkte als vergleichende Werbung nur unter der Voraussetzung als zulässig angesehen, dass in der Werbung „unmissverständlich klar[gestellt]“ wird, dass es sich bei den beworbenen Produkten nicht um die des Markeninhabers handelt, eine Verwechslungsgefahr also ausgeschlossen ist (BGH, WRP 2015, 1336 = GRUR 2015, 1136 Tz. 24 – Staubsaugerbeutel).
42Die weiter von der Antragsgegnerin herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt (GRUR-RR 2008, 292 – Sandra Escort) betrifft die Verwendung von Metatags. Aus ihr lässt sich für den vorliegenden Sachverhalt nichts herleiten, weil dort das OLG aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Angebote bereits eine Verwechslungsgefahr abgelehnt hatte, wobei das Zeichen auch dort stark beschreibend und daher nur von schwacher Kennzeichnungskraft war (a. a. O.).
43Die Entscheidung des US Court of Appeals for the 9th Circuit vom 21. 10. 2015 (Case No. 13-55575), auf die sich die Antragsgegnerin zuletzt noch bezogen hat, ist zum US-amerikanischen Recht ergangen, so dass der Senat auf eine eingehende Erörterung verzichtet und lediglich drauf verweist, dass die Annahmen zum tatsächlichen Verständnis der Kunden von den entscheidenden Richtern kontrovers gesehen worden sind, wie der Dissent von Judge Bea (S. 21 ff. der von der Antragstellerin vorgelegten Urteilskopie) belegt. Weiter ist mit dem Antragsteller darauf hinzuweisen, dass der britische High Court of Justice (Chancery Division) in seinem Urteil vom 10. 2. 2014 – [2014] EWHC 181 (ch) (GRUR Int. 2014, 829), das zu Art. 9 GMV ergangen ist, in einer vergleichbaren Konstellation eine Markenverletzung angenommen hat.
44Auch Klett/Ottermann setzen sich in ihrem Aufsatz (K&R 2015, 549, 552 f.) zu der hier zu beurteilenden Problematik der Trefferlisten seiteninterner Suchmaschinen auf Handelsplattformen ausschließlich mit Trefferlisten auseinander, bei denen auch das geschützte Zeichen einen Bestandteil der Trefferlisten bildet.
45Im Ergebnis ist daher jedenfalls dann eine Markenverletzung anzunehmen, wenn auf die Eingabe eines geschützten Zeichens als Suchwort eine Reihe von Treffern angezeigt wird, die ausschließlich aus Produkten von Mitbewerbern des Zeicheninhabers bestehen. In diesem Fall ist ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass keines der angezeigten Ergebnisse der Eingabe entspricht, erforderlich. Andernfalls lässt sich nicht ausschließen, dass der Nutzer davon ausgeht, zwischen den Anbietern der ihm angebotenen Produkte und dem Zeicheninhaber könnten zumindest wirtschaftliche Beziehungen bestehen. So könnte es sich beispielsweise bei „Maxnomic“ um eine Marke der in der Trefferliste angezeigten Unternehmen „HJH Office“ oder „Robas Lund“ handeln, die möglicherweise mehrere Produktlinien unter unterschiedlichen Marken vertreiben. Ein solcher Hinweis ist auch technisch möglich, da die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dass sie ihre Suchfunktion nach Erlass der einstweiligen Verfügung entsprechend ausgestaltet hat.
46c) Die von dem Antragsteller in zweiter Linie geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche – Irreführung der Kunden über die Herkunft der in der Trefferliste angebotenen Produkte – bedürfen daher keiner Entscheidung.
473. Hinsichtlich der Suchworte „need for seat“ fehlt es dagegen an einer Zeichenverletzung. Ein Anspruch wegen der Verletzung der geschäftlichen Bezeichnung des Antragstellers aus § 15 Abs. 2 MarkenG besteht nicht.
48a) Es erscheint bereits fraglich, ob eine zeichenmäßige Benutzung vorliegt. Der Antragsteller beanstandet ein konkretes Angebot, das auf die Eingabe von „need for seat“ hin angezeigt wird, als Verletzung seiner geschäftlichen Bezeichnung „NEEDforSEAT“. Die Antragsgegnerin hat demgegenüber vorgetragen, zu der Anzeige des in den Antrag eingeblendeten Produkts sei es nur aufgrund der Produktbeschreibung gekommen, die lautet:
49Slender, contemporary look coordinates with most open plan systems. Unique materials and innovative construction deliver surprising comfort without bulky padding. Multidirectional stretch mesh back puts lumbar support right where you need it. Internal structure of seat uses unique stretch material that eliminates pressure points. Height- and width-adjustable arms for custom comfort. Five-star base with casters for easy mobility. (Anlage RS 5, Unterstreichungen nicht im Original)
50Die Verwendung von „need“, „seat“ und „for“ in dieser Form auf der Produktseite – für die die Antragsgegnerin ohnehin nicht verantwortlich ist – stellt keine zeichenmäßige Verwendung der Zeichenfolge „need for seat“ dar. In Frage kommt daher allenfalls die Verwertung dieser Zeichenfolge durch den Suchalgorithmus der Antragsgegnerin.
51Der technische Ablauf ist zwar der gleiche wie oben erörtert: Der Suchalgorithmus der Antragsgegnerin wertet die Eingabe des Nutzers aus und schlägt ihm unter anderem das beanstandete Produkt eines Mitbewerbers der Antragstellerin vor. Die Zeichen „need“, „for“ und „seat“ werden daher für die Bewerbung eines konkreten Produkts eingesetzt. Für den Nutzer ist auch nicht ohne weiteres erkennbar, wie es zu der Produktanzeige gekommen ist, da die Produktbeschreibung in der Trefferliste selber nicht angezeigt wird. Diese wird vielmehr erst sichtbar, wenn der Nutzer das Suchergebnis anklickt und so die Produktseite aufruft. Auf der anderen Seite leistet der Suchalgorithmus in diesem Fall nichts anderes als das, was der Nutzer von einem Suchalgorithmus erwartet: Er findet ein Produkt, in dessen Produktbeschreibung die als Suchbegriffe eingegebenen Wörter enthalten sind.
52Der Antragsteller stützt seinen Antrag zwar darauf, die Antragsgegnerin habe „need for seat“ weiterhin als Suchwort gespeichert. Unstreitig enthält die Produktbeschreibung jedoch den oben wiedergegebenen Text einschließlich der Wörter „need“, „seat“ und „for“. Die Antragsgegnerin trägt ausdrücklich vor, dass das betreffende Angebot wegen dieser Wörter in der Produktbeschreibung gefunden worden sei, was auch ohne weiteres nachvollziehbar ist. Bei dieser Sachlage wäre es Sache des Antragstellers gewesen, seinen gegenteiligen Vortrag (Anzeige des konkret beanstandeten Angebots, weil die Antragsgegnerin das Suchwort „need for seat“ gespeichert habe) glaubhaft zu machen. Dies ist aber nicht geschehen.
53Soweit der Antragsteller darauf hinweist, aus der Anlage ASt 10 folge, dass die Antragsgegnerin das Zeichen „need for seat“ ihren Kunden als Suchwort vorschlage (unter „verwandte Suchbegriffe“), so ergibt sich dies aus der Einblendung in den Antrag zu 2. gerade nicht. Dort wird als „verwandter Suchbegriff“ unter anderem „Maxnomic“ angezeigt, nicht aber „need for seat“. Ausweislich der Verbalisierung ist der Antrag zu 2. aber ausschließlich auf die Verletzung des Zeichens „NEEDforSEAT“ gestützt, so dass die Anzeige von „Maxnomic“ unter „verwandte Suchbegriffe“ nicht von ihm umfasst ist.
54Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, ob in dem Fall, den der Antragsteller mit dem Antrag zu 2. beanstandet, tatsächlich eine zeichenmäßige Verwendung des Ausdrucks „need for seat“ gegeben ist. Das mit dem Antrag beanstandete Verhalten ist so zu umschreiben, dass die Begriffe „need“ „for“ „seat“ in das Suchfenster eingegeben worden sind und daraufhin Angebote angezeigt werden, bei denen diese Wörter in der Produktbeschreibung enthalten sind. Keines der Angebote, das in den Antrag eingeblendet worden sind, enthält exakt die Zeichenfolge „need for seat“. Der Antrag betrifft damit (jedenfalls auch) ein Verhalten, das unabhängig von der Speicherung eines Suchbegriffs „need for seat“ seitens der Antragsgegnerin ist. Soweit der Antragsteller den Vorschlag der Bezeichnung „need for seat“ als Suchwort angreifen möchte, verfehlt sein Antrag die konkrete Verletzungsform.
55b) Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass das – mittlerweile im Register eingetragene – Zeichen „NEEDforSEAT“ aufgrund seiner beschreibenden Anklänge für die betreffenden Waren nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweist. Es bestünde aufgrund der Getrenntschreibung auch keine Identität mit „need for seat“; andererseits besteht Warenidentität.
56c) Eine Markenverletzung scheitert jedoch auf jeden Fall daran, dass die Herkunftsfunktion des Zeichens des Antragstellers durch die angegriffene Verletzungsform nicht beeinträchtigt wird. Dem durchschnittlichen Internetnutzer ist bekannt, dass es bei den meisten Suchmaschinen einen erheblichen Unterschied ausmacht, ob er eine Folge von Wörtern in der Form
57need for seat |
oder in der Form
59„need for seat“ |
eingibt. Ihm ist bekannt, dass lediglich im zweiten Fall die Suchmaschine in erster Linie nach Ergebnissen sucht, in denen genau die eingegebene Phrase enthalten ist. Im ersten Fall dagegen werden ihm als Ergebnisse Seiten angezeigt, die diese Wörter in irgendeiner Zusammensetzung oder Reihenfolge enthalten. Er wird daher das Ergebnis der Suchfunktion im beanstandeten Fall nicht dahingehend verstehen, dass das Ergebnis etwas mit „NEEDforSEAT“ oder „need for seat“ zu tun hat. Verstärkt wird dieses Ergebnis noch durch die Ausgestaltung der Trefferliste im beanstandeten Fall, in dem als erster Treffer ein MP3-Album mit dem Titel „You Pay For The Whole Seat But You Only Need The Edge“ angezeigt wird. Danach kann es keine Zweifel mehr geben, dass die Trefferliste Ergebnisse enthält, in denen die Wörter „need“, „for“ und „seat“ in irgendeinem Zusammenhang genannt werden. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke des Antragstellers ist damit nicht verbunden.
61d) Endgültig scheitern die Ansprüche des Antragstellers jedenfalls an § 23 MarkenG, da er der Antragsgegnerin nicht untersagen kann, Begriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs einer gängigen Fremdsprache wie „need“, „for“ und „seat“ in ihrem Suchalgorithmus in üblicher Form auszuwerten und Ergebnisse anzuzeigen, in denen diese Begriffe enthalten sind.
62e) Damit bestehen auch keine Ansprüche wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke (Art. 9 GMV). Lauterkeitsrechtliche Ansprüche wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft des angebotenen Stuhls (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG) scheitern daran, dass der durchschnittliche Nutzer aus den vorstehenden Erwägungen nicht über die betriebliche Herkunft des ihm angebotenen Stuhls getäuscht wird.
63f) Auf die Frage, ob der Antragsteller die Verwendung der Begriffe „need“ „for“ „seat“ gegenüber einer Schwestergesellschaft der Antragsgegnerin in einem Parallelverfahren „freigezeichnet“ hat, kommt es damit nicht mehr an.
644. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
65Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
66Verfahren erster Instanz: 240.000 EUR (§ 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG)
67Berufungsverfahren: 165.000 EUR
68Im Hinblick auf den Anspruch, der mit dem Verfügungsantrag zu 2. (entsprechend dem Tenor der Beschlussverfügung zu I.2) geltend gemacht wird, waren auch die hilfsweise in das Verfahren eingeführten Streitgegenstände (Gemeinschaftsmarke und Lauterkeitsrecht) zu prüfen. Dies führt gemäß § 45 Abs.1 S. 2 GKG zu einer angemessenen Erhöhung des Streitwerts (vgl. Senat, WRP 2015, 239 = GRUR-RR 2015, 402 – Wetteronlin II) für diesen Antrag um insgesamt 20 % auf 90.000 EUR.
Tenor
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I
II.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar/Die Beklagten können jeweils die Vollstreckung aus Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 66.600,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten können die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Tatbestand
Die Klägerin ist ein mittelständisches Unternehmen, das unter der Marke „O.“ Taschen aus wasserdichtem Material und andere Transportbehälter herstellt. Ihr Geschäftsführer H. O. ist Inhaber der deutschen Wortmarke DE 39518381 „O.“, angemeldet am 29.04.1995 und eingetragen am 14.11.1995, mit Schutz für die Waren der Klassen 9, 11, 12, 18, 20, 22 und 25.
I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-€, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, in den Ergebnislisten der unter www.a...de betriebenen und auf die dortigen Produktangebote gerichteten internen Suchmaschine auf die Eingabe von „O.“ hin Taschen, Rucksäcke, Packsäcke, Beute! und/oder Schutzhüllen anzuzeigen, die nicht zuvor von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung durch Dritte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind.
[Kosten]II.
[vorläufige Vollstreckbarkeit]III.
Das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts München I
Gründe
(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.
(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich
- 1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht, - 2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist, - 3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt, - 4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt, - 5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder - 6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.
Tenor
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I
II.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar/Die Beklagten können jeweils die Vollstreckung aus Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 66.600,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten können die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Tatbestand
Die Klägerin ist ein mittelständisches Unternehmen, das unter der Marke „O.“ Taschen aus wasserdichtem Material und andere Transportbehälter herstellt. Ihr Geschäftsführer H. O. ist Inhaber der deutschen Wortmarke DE 39518381 „O.“, angemeldet am 29.04.1995 und eingetragen am 14.11.1995, mit Schutz für die Waren der Klassen 9, 11, 12, 18, 20, 22 und 25.
I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-€, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, in den Ergebnislisten der unter www.a...de betriebenen und auf die dortigen Produktangebote gerichteten internen Suchmaschine auf die Eingabe von „O.“ hin Taschen, Rucksäcke, Packsäcke, Beute! und/oder Schutzhüllen anzuzeigen, die nicht zuvor von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung durch Dritte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind.
[Kosten]II.
[vorläufige Vollstreckbarkeit]III.
Das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts München I
Gründe
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.
(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.
(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.