Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Jan. 2015 - I-16 U 36/13

Tatbestand:

1

Die beklagte Bank war Inhaberin einer erstrangigen Gesamtgrundschuld, die auf zwei Grundstücken lastete, sowie einer auf einem weiteren Grundstück lastenden erstrangigen Grundschuld. Die klagende Sparkasse war Inhaberin einer auf den drei Grundstücken lastenden nachrangigen Gesamtgrundschuld. Die zwischen der Klägerin und dem Eigentümer der drei Grundstücke als Sicherungsgeber getroffene Sicherungsvereinbarung enthält folgende Klausel: „Der Sicherungsgeber tritt hiermit den, auch zukünftigen oder bedingten, Anspruch auf Rückgewähr aller vor- und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zuteilung des Versteigerungserlöses) an die Sparkasse ab.“

2

Die Klägerin zeigte der Beklagten die Abtretung an. In der Folgezeit übertrug die Beklagte ihre nur noch teilweise valutierenden Grundschulden gegen Zahlung von rund 150.000 € an eine weitere Bank. Die Erwerberin ließ die Grundschulden neu valutieren. Später bewilligte sie gegen Zahlung von 450.000 € deren Löschung im Zusammenhang mit einer Veräußerung der Grundstücke.

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Die Klägerin ist der Auffassung, sie hätte die Rückgewähr der vorrangigen Grundschulden verlangen können, soweit sie im Zeitpunkt der Übertragung nicht mehr valutiert hätten. Sie macht einen Schaden von 300.000 € geltend, der ihr durch die Nichterfüllung der Rückgewährverpflichtung entstanden sein soll. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21. Oktober 2011 durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter; die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch fehle es an einer Rechtsgrundlage. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehe weder ein Schuldverhältnis im Sinne von § 280 BGB noch hafte die Beklagte aus Deliktsrecht. Auch aus abgetretenem Recht ergebe sich kein Anspruch. Die Beklagte habe trotz der Abtretung des Rückgewähranspruchs das Recht gehabt, den durch den Rang des Grundpfandrechts mitbestimmten Sicherungsrahmen voll auszuschöpfen. Es mache rechtlich keinen Unterschied, ob die Beklagte zulässigerweise neu gewährte Kredite durch die Grundschulden absichere und die Kredite nebst Grundpfandrechten anschließend an einen Dritten übertrage, oder ob sie die Grundschulden schon vor der Revalutierung an einen Dritten übertrage, der sie seinerseits als Sicherungsmittel für neue Kredite verwende. Die Klägerin habe es versäumt, den Anspruch durch die Eintragung einer Vormerkung zu sichern. Auch der Umstand, dass die Beklagte die Geschäftsbeziehung mit dem Eigentümer beendet habe und der Sicherungszweck entfallen sei, schränke die Rechtsposition der Beklagten nicht ein.

II.

5

Die Revision hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin in Betracht.

6

1. Den geltend gemachten Schaden kann die Beklagte gemäß § 275 Abs. 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB unter dem Gesichtspunkt zu ersetzen haben, dass sie den an die Klägerin abgetretenen Anspruch auf Rückgewähr von Teilen der vorrangigen Grundschulden infolge der Übertragung der Grundschulden und deren anschließende Löschung schuldhaft nicht mehr erfüllen kann.

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a) Ist eine Grundschuld als Kreditsicherheit bestellt worden, kann der Sicherungsgeber von dem Sicherungsnehmer unter bestimmten Voraussetzungen deren Rückgewähr verlangen. Wann und in welcher Form die Rückgewähr erfolgen muss, ergibt sich aus der Auslegung des Sicherungsvertrags. Regelmäßig ist der Anspruch durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt; auch vor Bedingungseintritt kann er abgetreten werden (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247; BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 12; Urteil vom 25. März 1986 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2110, insoweit in BGHZ 97, 280 ff. nicht abgedruckt).

8

b) Nach Maßgabe des allgemeinen Schuldrechts ist der Sicherungsnehmer als Schuldner des Rückgewähranspruchs zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den Anspruch nach Eintritt der Bedingung schuldhaft nicht erfüllt (OLG Saarbrücken, OLGR 2005, 627; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], vor § 1191 Rn. 164; Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 61 aE; Clemente , Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 603; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 8. Aufl., Rn. 776, 781; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., § 15 Rn. 272; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2337a; F. Wenzel, Sicherung von Krediten durch Grundschulden, Rn. 2485, 2487; Freckmann, BKR 2012, 133, 140; Gnamm, ZIP 1986, 822, 824 f.; im Ergebnis offen gelassen von BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - IX ZR 5/87, NJW-RR 1988, 1146, 1149; Urteil vom 6. Juli 1989 - IX ZR 277/88, BGHZ 108, 237, 247). So kann er beispielsweise Schadensersatz nach § 275 Abs. 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB zu leisten haben, wenn die aufschiebende Bedingung für den Rückgewähranspruch eingetreten ist und er ihn nicht erfüllen kann, weil er die Grundschuld dinglich wirksam, aber unter Verletzung seiner Pflichten aus dem Sicherungsvertrag an einen Dritten übertragen hat.

9

c) Inhaber derartiger Sekundäransprüche ist der jeweilige Gläubiger des Rückgewähranspruchs; ist dieser - etwa an einen nachrangigen Grundpfandgläubiger - abgetreten worden, steht der Anspruch auf Schadensersatz dem Zessionar zu (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 782; Gnamm, ZIP 1986, 822, 824 f.; vgl. auch MünchKomm-BGB/Roth, 6. Aufl., § 398 Rn. 99; Palandt/ Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 398 Rn. 19).

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d) Ob der abgetretene Rückgewähranspruch durch eine Vormerkung gesichert werden könnte (dazu Volmer, MittBayNot 2012, 237, 240; Windel, KTS 2012, 457, 464 f. mwN), ist für die Entstehung der Schadensersatzpflicht unerheblich. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei auch wegen der fehlenden Eintragung einer Vormerkung unschlüssig, trifft schon im Ansatz nicht zu. Eine Vormerkung dient ausschließlich dem Schutz des Primäranspruchs gegen bestimmte Verfügungen. Unterbleibt eine solche Sicherung, kann zwar der Primäranspruch - hier der Anspruch auf Rückgewähr der vorrangigen Grundschulden - vereitelt werden; dadurch wird aber nicht die Entstehung von Sekundäransprüchen verhindert. Aus dem gleichen Grund stellt es auch - anders als die Beklagte meint - kein Mitverschulden im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB dar, wenn der Zessionar keine Vormerkung eintragen lässt.

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e) Unverzichtbare Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist, dass die aufschiebende Bedingung, unter der der abgetretene Rückgewähranspruch steht, eingetreten ist. Denn erst ab dem Bedingungseintritt muss der Sicherungsnehmer dem Zessionar auf Verlangen die Grundschuld zurückgewähren.

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aa) Wann, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Form der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber die Grundschuld zurückgewähren muss, bestimmt die Sicherungsvereinbarung. Bei einem engen Sicherungszweck , bei dem die Grundschuld nur der Sicherung einer bestimmten Verbindlichkeit dient, tritt die aufschiebende Bedingung schon mit der Tilgung der Anlassverbindlichkeit ein. Ist dagegen ein weiter Sicherungszweck vereinbart, der eine Revalutierung der Grundschuld erlaubt, kann die Rückgewähr erst dann verlangt werden, wenn eine solche Revalutierung endgültig nicht mehr in Be- tracht kommt; das ist der Fall, wenn die Geschäftsbeziehung endet (BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 13 ff.; Kesseler, NJW 2012, 577, 578). Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts anderes ergibt, muss die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der Sicherungszweck entfallen ist (Senat, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 53/88, NJW-RR 1990, 455; BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, aaO, Rn. 16; Kesseler, NJW 2012, 577, 578).

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bb) Ist der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld abgetreten, muss der Zessionar Rechtshandlungen des Zedenten und des Sicherungsnehmers, die den Bedingungseintritt hinausschieben oder vereiteln, gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen, solange der Sicherungsnehmer von der Abtretung keine Kenntnis hat (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 889; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 321; Freckmann, BKR 2012, 133, 137). Hat der Sicherungsnehmer dagegen Kenntnis von der Abtretung erlangt , so bestimmt die Sicherungsvereinbarung, ob und inwieweit Zedent und Sicherungsnehmer ohne Zustimmung des Zessionars auf den Bedingungseintritt einwirken dürfen.

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(1) Eine nach der Sicherungsvereinbarung zulässige Neuvalutierung kann der Zessionar nicht verhindern, obgleich sie den Eintritt der aufschiebenden Bedingung hinausschiebt (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, aaO, Rn. 14; Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 884; Erman/F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 73; Kesseler, NJW 2007, 3466, 3468). Ebenso wenig kann er sich bei Eintritt des Sicherungsfalls einer nach der Sicherungsvereinbarung zulässigen freihändigen Verwertung der Grundschuld widersetzen , obwohl der Rückgewähranspruch dadurch erlischt und die Bedingung nicht mehr eintreten kann (vgl. Senat, Urteil vom 8. Dezember 1978 - V ZR 221/77, NJW 1979, 717; Gnamm, ZIP 1986, 822, 825). In diesen Fällen verwirklicht sich eine dem Rückgewähranspruch aufgrund der getroffenen Sicherungsvereinbarung von vorneherein anhaftende Schwäche, die der Zessionar hinnehmen muss, weil er den Anspruch nur in dieser Form erworben hat (BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, aaO, Rn. 14). Der Zessionar hat - vorbehaltlich anderer Vereinbarungen - keinen Anspruch darauf, dass der Sicherungsgeber den Eintritt der aufschiebenden Bedingung herbeiführt, etwa indem er eine nach der Sicherungsvereinbarung zulässige Neuvalutierung unterlässt.

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(2) Dagegen kann die Sicherungsvereinbarung nach der Abtretung nur unter Mitwirkung des Zessionars inhaltlich geändert werden, soweit die Änderung den Rückgewähranspruch einschließlich der aufschiebenden Bedingung betrifft. Denn nachdem der Zedent nicht mehr Inhaber des Anspruchs ist, kann er nicht mehr über ihn verfügen. Aus diesem Grund bedarf eine in der Sicherungsvereinbarung nicht vorgesehene Neuvalutierung der Zustimmung des Zessionars (BGH, Urteil vom 25. März 1986 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2011 unter I. 3 d), insoweit bei BGHZ 97, 280 ff. nicht abgedruckt; Erman/ F. Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 74; Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 887; Clemente, ZfIR 2012, 317 f.; Dörrie, ZfIR 1999, 717, 727; Eickmann, DNotZ 1999, 746; Freckmann, BKR 2012, 133, 137; aA OLG München, DNotZ 1999, 744, 745; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1191 Rn. 53). Sofern eine weite Sicherungsvereinbarung die Neuvalutierung des vorrangigen Grundpfandrechts gestattet, tritt die aufschiebende Bedingung jedenfalls mit dem endgültigen Ende der Geschäftsbeziehung ein, also dann, wenn feststeht, dass eine Neuvalutierung zwischen den Vertragsparteien nicht mehr erfolgen wird. Die Entscheidung darüber, ob die Geschäftsbeziehung beendet wird, liegt allerdings regelmäßig bei dem Zedenten, weil die Abtretung des Rückgewähranspruchs im Zweifel nicht das Kündigungsrecht umfasst (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 885). Auch die Auswechselung des Zedenten im Wege der Schuldübernahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der fortbestehenden Schuld nicht als Ende der Geschäftsbeziehung anzusehen; sie lässt den Rückgewähranspruch unberührt und bedarf nicht der Zustimmung des Zessionars (vgl. auch § 418 Abs. 1 Satz 3 BGB; BGH, Urteil vom 1. Oktober 1991 - XI ZR 186/90, BGHZ 115, 241 ff.).

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(3) Nichts anderes folgt aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2006, auf das sich die Vorinstanzen gestützt haben (IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319 Rn. 20); dass die Befugnis zur Revalutierung bei einer weiten Sicherungsvereinbarung jedenfalls mit der Geschäftsbeziehung endet, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10. November 2011 präzisiert (IX ZR 142/10, aaO, Rn. 15). Ob - wie es der Bundesgerichtshof in diesem Urteil ausgeführt hat - die aufschiebende Bedingung bei einer weiten Sicherungsvereinbarung schon mit der vollständigen Tilgung der Schulden eintritt und die zulässige Revalutierung nur als auflösende Bedingung anzusehen ist (Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, aaO, Rn. 16), oder ob die aufschiebende Bedingung erst dann eintritt, wenn feststeht, dass eine Revalutierung nicht mehr erfolgen wird (so Kesseler, NJW 2012, 577, 579), kann offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem Ende der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und ihrem Sicherungsgeber auszugehen ist.

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2. Daran gemessen kommt ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht.

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a) Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasst die Abtretung auch einen auf Teile der Grundschulden bezogenen Rückgewähranspruch. Richtig ist zwar, dass der Rückgewähranspruch aufgrund der in der formularmäßigen Sicherungsvereinbarung enthaltenen Klausel insgesamt abgetreten worden ist. Die Frage, ob die aufschiebende Bedingung, unter der der Rückgewähran- spruch steht, schon dann eintritt, wenn die Grundschulden nur noch teilweise valutieren, betrifft aber allein den Inhalt des abgetretenen Anspruchs. Maßgeblich dafür ist die in dem Verhältnis zwischen der Beklagten als vorrangiger Grundpfandgläubigerin und dem Zedenten getroffene Sicherungsvereinbarung. Mangels anderer Feststellungen ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen , dass diese die üblicherweise geschuldete Rückgewähr von Teilen der Grundschulden nicht ausschließt.

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b) Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt können die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin auch im Übrigen vorliegen. Danach hat die Beklagte, die von der Abtretung Kenntnis hatte, die Geschäftsbeziehung mit dem Zedenten im Zuge der Übertragung der Grundschulden an eine andere Bank und der damit verbundenen Ablösung der noch offenen Kredite beendet. Infolgedessen kann im Hinblick auf den nicht mehr valutierenden Teil der Sicherungszweck entfallen und die Bedingung für den abgetretenen Rückgewähranspruch eingetreten sein. Die Erfüllung dieses Anspruchs kann der Beklagten durch die Übertragung der Grundschulden an einen Dritten und deren nachfolgende Löschung schuldhaft unmöglich geworden sein; dies kann einen Schaden der Klägerin von 300.000 € verursacht haben.

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3. Schon weil das Berufungsgericht Feststellungen weder zu den auf die vorrangigen Grundschulden bezogenen Sicherungsvereinbarungen noch zu dem behaupteten Schaden getroffen hat, ist die Sache nicht entscheidungsreif; sie ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

III.

21

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

22

Das Berufungsgericht wird zunächst feststellen müssen, ob der Eigentümer der Grundstücke als Zedent überhaupt Inhaber eines Rückgewähranspruchs gegen die Beklagte war. Hieran kann es fehlen, wenn die erstrangigen Grundschulden Forderungen der Beklagten gegen Dritte gesichert haben sollten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Person des Sicherungsgebers nicht nach sachenrechtlichen Gesichtspunkten, sondern durch Auslegung der Sicherungsvereinbarung zu bestimmen. Dabei ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Schuldner der zu sichernden Forderung Sicherungsgeber sein soll, und zwar auch dann, wenn die Grundschuld - ganz oder teilweise - auf einem Grundstück lastet, das einem Dritten gehört (näher Senat, Urteil vom 20. November 2009 - V ZR 68/09, NJW 2010, 935 Rn. 14 mwN). Die Auslegung der Sicherungsvereinbarung kann allerdings auch ergeben , dass der Eigentümer in diese eingetreten ist; auch kann ihm der Dritte den Rückgewähranspruch abgetreten haben, was insbesondere bei einem Eigentumswechsel auch stillschweigend geschehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 - IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108, 2110, insoweit in BGHZ 97, 280 ff. nicht abgedruckt; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Langenbucher, Das Recht der Kreditsicherung, 9. Aufl., § 15 Rn. 262 f.; Gaberdiel/Gladenbeck, aaO, Rn. 766; F. Wenzel, Kreditsicherung durch Grundschulden, Rn. 2280 ff., 2424). Sollte danach ein Dritter Inhaber des Rückgewähranspruchs gewesen sein, könnte eine von dem Eigentümer vorgenommene Zession ins Leere gegangen sein. Sekundäransprüche kämen folglich nicht in Betracht. Nachdem dieser Gesichtspunkt bisher in dem Verfahren keine Rolle gespielt hat, müssen die Parteien Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu ergänzen.

Stresemann Roth Brückner
Weinland Kazele
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 20.11.2009 - 9 O 333/08 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 21.12.2011 - 1 U 8/10 -

Tatbestand

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der E. AG & Co. KG (Schuldnerin), über deren Vermögen im Februar 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Er macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Schlechterfüllung eines zwischen dieser und der Schuldnerin geschlossenen Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle geltend.

2

Der Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin, welcher in dem im Jahr 2003 herausgegebenen Emissionsprospekt der Schuldnerin abgedruckt war, sah als deren Gesellschaftszweck unter anderem das Leasing von Anlagegütern, insbesondere von Technologieprodukten und das Immobilien-Leasing vor. Durch den Beitritt weiterer Kommanditisten, längstens bis 31. Dezember 2005, sollte ein Kommanditkapital von 55 Mio. € erreicht werden. Zur Geschäftsführung der Schuldnerin war allein ihre Komplementärin, die E. AG, berechtigt und verpflichtet. Diese sollte für ihre Geschäftsführung den Ersatz aller für die Schuldnerin getätigten Kosten und Auslagen erhalten.

3

Im Fondsprospekt war ferner ein zwischen der Schuldnerin und der Beklagten abgeschlossener Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle "zugunsten der noch einzuwerbenden Kommanditisten, die sich nach Maßgabe der Beitrittserklärung an der Gesellschaft beteiligen" wiedergegeben. Der Vertrag, in dem die Beklagte als Einzahlungstreuhänder bezeichnet wird, enthielt unter anderem folgende Regelungen: "Präambel: Die Gesellschaft sucht Gesellschafter, die sich als Kommanditisten … beteiligen...Um sicherzustellen, dass die Ein- zahlungen der Kommanditisten zweckgerichtet nach Maßgabe der im Prospekt beschriebenen Vorhaben verwendet werden, wird dieser Mittelverwendungskontrollvertrag vereinbart… Soweit sich ein Anleger über den Treuhandkommanditisten … beteiligt , gilt dieser Vertrag entsprechend. … § 2 1. Über das Konto kann die Gesellschaft nur zusammen mit dem Einzahlungstreuhänder verfügen. … 2. Zahlungen des Einzahlungstreuhänders vom Einzahlungskonto dürfen nur erfolgen, wenn
a) dem Einzahlungstreuhänder eine ordnungsgemäß ausgefüllte und vom Zeichner unterschriebene Beitrittserklärung vorliegt und die Gesellschaft diese schriftlich angenommen hat; … 3. Sind die vorstehenden Bedingungen erfüllt, ist der Einzahlungstreuhänder angewiesen, 18 % der Kommanditeinlage zuzüglich 5 % Agio an die Gesellschaft zur Deckung der Vorbereitungsund Vertriebskosten freizugeben. 4. Im übrigen erfolgt Freigabe, wenn die Gesellschaft
a) entweder Leasingverträge mit Leasingnehmern von der Bonität , wie im Prospekt beschrieben, vorlegt in dem zur Durchführung dieser Verträge erforderlichen Umfang … § 3 1. Der Vertrag endet nach Ablauf der Einzahlungsphase und Auszahlung aller auf dem Konto eingegangenen Mittel inkl. etwaiger Guthabenzinsen. … § 5 1. Dieser Vertrag gilt zugunsten der Zeichner, die mit Unterzeichnung der Beitrittserklärung den Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle anerkannt haben. Eine Änderung des Vertrages kann nur einvernehmlich zwischen allen Anlegern, die noch Mittel auf dem Einzahlungskonto haben, und dem Einzahlungstreuhänder sowie der Gesellschaft erfolgen ..."

4

Am 15. Juli 2005 wurde eine neue Auflage des Emissionsprospekts der Schuldnerin herausgegeben. In diesem war ein teilweise veränderter Mittelverwendungskontrollvertrag abgedruckt.

5

Bis Ende 2005 traten der Schuldnerin Anleger mit unterschiedlichen Beteiligungssummen entweder direkt als Kommanditisten oder mittelbar als Treugeber über eine als Treuhänder fungierende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei. Sie zahlten zur Erbringung der Kommanditeinlagen und des Agios von 5 % der Beteiligungssumme insgesamt 4.825.050 € auf das im Mittelverwendungskontrollvertrag genannte Konto der Schuldnerin ein. Die Beklagte gab diese Gelder frei, nachdem ihr die Schuldnerin Leasingverträge vorgelegt hatte, die zwischen ihrer Komplementärin und den jeweiligen Leasingnehmern abgeschlossen worden waren. Der genaue Verbleib der Gelder ist streitig beziehungsweise nicht festgestellt.

6

Am 13. Dezember 2006 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Zu diesem Zeitpunkt betrug das Guthaben auf dem Einzahlungskonto etwa 10.000 €. Mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 2. Februar 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er zeigte mit an das Insolvenzgericht gerichtetem Schreiben vom 21. Dezember 2009 die Masseunzulänglichkeit an. Im April 2007 wurde auch über das Vermögen der Komplementärin der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

7

Der Kläger hat Klage auf Zahlung von 4.016.395,11 € erhoben. Er stützt sein Schadensersatzbegehren auf eine pflichtwidrige Freigabe eingezahlter Kommanditeinlagen vom Einzahlungskonto durch die Beklagte. Nach dem (ursprünglichen ) Mittelverwendungskontrollvertrag habe die Beklagte die Freigabe der Gelder nur bei Vorlage von Leasingverträgen erklären dürfen, an welchen die Schuldnerin als Vertragspartnerin beteiligt gewesen sei. Lediglich Zahlungen von insgesamt 715.445 € an die Kommanditisten und die Komplementärin hätten einer ordnungsgemäßen Mittelverwendung entsprochen. Da sich die ein- gezahlten Einlagen bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten größtenteils noch auf dem Einzahlungskonto befänden, bestehe der Schaden in dem Abfluss der Gelder. Dieser sei im Wege der Naturalrestitution durch die Wiederauffüllung des Kontos in entsprechender Höhe auszugleichen.

8

Gegenstand der Klage sind, wie der Kläger in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt hat, allein Schäden der Anleger, nicht jedoch ein etwaiger Schaden der Schuldnerin. Seine Aktivlegitimation leitet er sowohl aus § 92 Satz 1 InsO als auch aus § 335 BGB her. In der Berufungsinstanz hat er sich hilfsweise auf das abgetretene Recht eines Anlegers gestützt und eine schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 28. Januar/1. Februar 2010 vorgelegt. In dieser ist vereinbart, dass der Zedent an den Kläger "seinen Anspruch gegen die (Beklagte) gem. §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB auf Einzahlung eines Betrages in Höhe von bis zu € 4.016.395,11" abtritt und der Kläger die Abtretung an- nimmt.

9

Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf die Berufung des Klägers zur Zahlung von 3.094.498,27 € nebst Zinsen verurteilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die Berufung des Klägers in vollem Umfang zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils.

I.

11

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe durch die Freigabe der auf das Einzahlungskonto gelangten Kommanditeinlagen ihre den Anlegern gegenüber bestehenden Pflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag , der einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB darstelle, schuldhaft verletzt. Nach richtiger Auslegung von § 2 Nr. 4 Buchst. a der - allein maßgeblichen - Vertragsfassung aus dem Jahr 2003 habe die Beklagte die Gelder nur bei Vorlage von Leasingverträgen freigeben dürfen, an welchen die Schuldnerin als Vertragspartnerin beteiligt gewesen sei. Sie habe auch schuldhaft gehandelt, da sie bei sorgfältiger Prüfung der Freigabevoraussetzungen hätte erkennen können, dass die Vorlage von Leasingverträgen mit der Komplementärin als Vertragspartnerin die Voraussetzungen von § 2 Nr. 4 Buchst. a des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht erfülle.

12

Es sei ein Schaden in der tenorierten Höhe entstanden. Der unmittelbare Schaden habe darin gelegen, dass sich das freigegebene Geld nicht mehr auf dem durch den Mittelverwendungskontrollvertrag geschützten Einzahlungskonto befinde. Der Umstand, dass die Schuldnerin von dem freigegebenen Geld möglicherweise (auch) berechtigte Forderungen ihrer Gläubiger - unter anderem der Komplementärin - befriedigt habe, welche nunmehr in der Insolvenz der Schuldnerin der Kläger hätte erfüllen müssen, könne allenfalls im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden.

13

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie als Schadensersatz mehr zahlen müsse, als letztlich den Kommanditisten im Wege der Auskehrung gemäß § 199 InsO nach Befriedigung der Insolvenzgläubiger unter Verwendung des Klagebetrages zugute komme. Denn die Zahlungspflicht der Beklagten sei nicht höher als der Schaden der Kommanditisten. Dieser bestehe wirtschaftlich in dem Verlust ihrer Einlage, formell in der Freigabe vom Einzahlungskonto. Durch die Schadensersatzpflicht der Beklagten sollten die Kommanditisten so gestellt werden, wie sie ohne deren Pflichtverletzung stünden. Dann hätten die Einlagen auf dem Einzahlungskonto zur Verfügung gestanden. Die Kommanditisten hätten darauf keinen unmittelbaren eigenen Zugriff gehabt, sondern, da es auch ohne die Pflichtverletzung der Beklagten zur Insolvenz der Schuldnerin gekommen wäre, nur der Kläger als Insolvenzverwalter. Da die Kommanditeinlagen für die Verpflichtungen der Schuldnerin hafteten und durch einen Mittelverwendungskontrollvertrag die gesetzliche Haftung der Kommanditisten nicht außer Kraft gesetzt werden könne, hätte der Insolvenzverwalter zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger unbeschränkten Zugriff auf das Einzahlungskonto gehabt. Dieses Ergebnis werde vorliegend dadurch erzielt, dass Zahlung an den Insolvenzverwalter der Schuldnerin verlangt werde, der erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens einen Überschuss an die Kommanditisten auskehren könne. Die Anleger würden auf diese Weise nicht besser gestellt, als sie ohne die Pflichtverletzung und ohne die Schadensersatzleistung stünden.

14

Andererseits sei die volle Schadensersatzzahlung der Beklagten erforderlich , um die Kommanditisten wenigstens so zu stellen, wie sie ohne die Pflichtverletzung stünden. Würde die Beklagte nur so viel zahlen, wie bei den Kommanditisten gegebenenfalls bei einer Verteilung nach § 199 InsO ankomme, müssten die Insolvenzgläubiger dennoch im selben Umfang befriedigt werden, so dass die Kommanditisten noch weniger erhielten. Auch wenn somit die Aufwendungen für die Herstellung des schadenfreien Zustands deutlich höher seien als der eigentlich bei den Anlegern entstandene Schaden, sei die aus dem Grundsatz der Naturalrestitution folgende Zahlungspflicht der Beklagten nicht nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil es sich hier nicht um "unverhältnismäßige" Aufwendungen handele.

15

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei kausal für die Entstehung des Schadens. Da die Schuldnerin nur zusammen mit der Beklagten über die Gelder auf dem Einzahlungskonto habe verfügen können, habe das Geld ohne die Freigabe durch die Beklagte nicht abfließen können.

16

Der Kläger sei nach § 335 BGB befugt, den Schadensersatzanspruch in Form einer Zahlung an sich zu verlangen. Zwar könne beim Vertrag zugunsten Dritter der Versprechensempfänger grundsätzlich Ansprüche des begünstigten Dritten nur als Leistung an diesen geltend machen. Da die Anleger vorliegend jedoch ohnehin nur einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Kontos hätten, sei ihr Anspruch mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch identisch. Eine Aktivlegitimation nach § 92 InsO bestehe hingegen nicht.

17

Allerdings sei die vom Kläger geltend gemachte Forderung insbesondere um die zu Recht freigegebenen Vorbereitungs- und Vertriebskosten (18 % der jeweiligen Einlage zuzüglich 5 % Agio gemäß § 2 Nr. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags ) sowie im Wege der Vorteilsausgleichung um weitere Beträge zu kürzen, welche die Schuldnerin nach Freigabe der Gelder durch die Beklagte zur Tilgung berechtigter Forderungen von Gläubigern verwendet habe, die auch in der Insolvenz vor den Kommanditisten hätten befriedigt werden müssen. Zahlungen der Schuldnerin an ihre Komplementärin seien hingegen größtenteils nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, da die insofern darlegungsund beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen habe, dass es sich hierbei um berechtigte, also im Insolvenzverfahren zu berücksichtigende Forderungen gehandelt habe.

II.

18

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt (teilweise) Erstattung der vom Einzahlungskonto abgeflossenen Kommanditeinlagen durch Zahlung an sich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Schuldnerin verlangen.

19

1. Ein entsprechender Zahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte , den der Kläger als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO geltend machen könnte, ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 335 BGB in Verbindung mit Schadensersatzansprüchen der Anleger nach § 280 Abs. 1 BGB. Denn die Anleger können als Dritte im Sinne von § 335 BGB von der Beklagten als Folge einer - unterstellten - Verletzung des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht die Wiederauffüllung des Einzahlungskontos oder die Erstattung der von diesem Konto abgeflossenen Gelder an die Schuldnerin, sondern lediglich Ersatz des ihnen jeweils konkret entstandenen Vermögensschadens im Wege der Zahlung an sich selbst beanspruchen. Dementsprechend kann auch der Kläger gemäß § 335 BGB allenfalls Zahlung an die Anleger , nicht aber an sich selbst verlangen.

20

a) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag um einen Vertrag im Sinne des § 328 BGB zugunsten der Anleger, die der Schuldnerin (unmittelbar oder mittelbar über den Treuhandkommanditisten) als Kommanditisten beigetreten sind, handelt. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Der Mittelverwendungskontrollvertrag wurde laut seiner Präambel "zugunsten" der noch einzuwerbenden Kommanditisten geschlossen. Er sollte die Anleger gegen bestimmte unwirtschaftliche oder gar missbräuchliche Maßnahmen der Schuldnerin beziehungsweise ihres geschäftsführenden Organs, der Komplementärin , schützen. Daraus hat das Berufungsgericht zutreffend auf eine Schutzfunktion des Vertrags zugunsten der als Kommanditisten beitretenden Anleger geschlossen. Daneben weist auch die Regelung in § 5 des Mittelverwendungskontrollvertrags , wonach dieser nicht ohne die Zustimmung der Anleger , deren Einlagen sich noch auf dem Einzahlungskonto befinden, geändert werden kann, auf einen echten Vertrag zugunsten Dritter hin.

21

b) Die Beklagte schuldet den Anlegern jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die (teilweise) Wiederauffüllung des Einzahlungskontos der Schuldnerin oder eine entsprechende Zahlung an die Masse. Dabei kann dahinstehen, ob, wie das Berufungsgericht annimmt, die Beklagte die ihr aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag gegenüber den Anlegern obliegenden Pflichten verletzt hat. Denn etwaige hieraus resultierende Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wären jedenfalls nicht auf Erstattung der vom Einzahlungskonto an die Schuldnerin freigegebenen Geldbeträge, sondern allein auf Ausgleich des individuellen Vermögensschadens des jeweiligen Anlegers durch Leistung an diesen gerichtet.

22

aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Gewahrt wird mithin das Herstellungsinteresse (Integritätsinteresse) des Geschädigten (Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 210; MünchKommBGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 325). Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung der Beklagten darin gesehen, dass diese die auf dem Einzahlungskonto befindlichen Gelder unter Verletzung des Mittelverwendungskontrollvertrags freigegeben hat. Dementsprechend ist eine - unterstellte - Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber den Anlegern nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Zustand herzustellen , der bestünde, wenn die Kommanditeinlagen nicht vom Einzahlungskonto freigegeben worden wären. Diese Pflicht des Schädigers bezieht sich indes allein auf die Rechtsgüter und das Vermögen des jeweiligen Geschädigten. Nur auf diese Weise kann das durch § 249 Abs. 1 BGB geschützte Integritätsinteresse des Geschädigten gewahrt werden. Bei ihm und durch Leistung an ihn, nicht jedoch bei einem Dritten oder durch Leistung an den Dritten, ist der schadenfreie Zustand in tatsächlicher wie vermögensmäßiger Hinsicht herzustellen.

23

(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger. Sind jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verletzung der Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die Freigabe der Beklagten von dem Einzahlungskonto abgeflossen, kann sich hierdurch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger ist damit der Wert ihrer (jeweiligen ) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.

24

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Ermittlung und Bemessung eines nach §§ 249 ff BGB zu ersetzenden Vermögensschadens grundsätzlich von der Differenzhypothese auszugehen, also die nach dem haftungsbegründenden Ereignis eingetretene Vermögenslage mit derjenigen zu vergleichen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2004 - III ZR 247/03, BGHReport 2004, 1159, 1161 und vom 11. Mai 2006 - III ZR 228/05, NJW-RR 2006, 1403 Rn. 9; BGH, Urteile vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673, 674 und vom 7. November 2000 - VI ZR 400/99, NJW 2001, 1274). Maßgebender Zeitpunkt für den Vermögensvergleich ist dabei im Schadensersatzprozess die letzte mündliche Tatsachenverhandlung (Senatsurteil vom 6. Mai 2004, aaO; MünchKommBGB/Oetker, aaO Rn. 312, 317 mwN). Der von der Beklagten im Fall einer Pflichtverletzung zu ersetzende Schaden besteht mithin in der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert des Kommanditanteils des jeweiligen Anlegers bei ausschließlich vertragsgemäß vorgenommenen Auszahlungen vom Einzahlungskonto und dem tatsächlichen Wert des Kommanditanteils infolge des - unterstellt - pflichtwidrig veranlassten Abflusses der Einlagen vom Einzahlungskonto im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht.

25

(a) Bei der Bemessung des tatsächlichen Werts der Kommanditanteile im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die zwischenzeitlich eingetretene Insolvenz der Schuldnerin zu berücksichtigen. Die Anleger können aufgrund der - selbst im Anfechtungsfall - nicht rückwirkend zu beseitigenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ihre Einlage nicht zurückfordern , sondern allein an einem etwaigen Überschuss nach Abschluss des Insolvenzverfahrens partizipieren (§ 199 Satz 2 InsO). Der Wert ihrer jeweiligen Beteiligung an der Schuldnerin entspricht damit der Höhe eines nach § 199 Satz 2 InsO zu erwartenden Überschusses. Angesichts der vom Kläger gemäß § 208 Abs. 1 InsO angezeigten Masseunzulänglichkeit ist davon auszugehen, dass die Anleger einen solchen Überschuss nicht zu erwarten haben, ihre Beteiligungen an der Schuldnerin mithin wertlos sind.

26

(b) Bei der Bemessung des hypothetischen Werts der Kommanditanteile ist darauf abzustellen, wie sich die Fondsgesellschaft ohne die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten entwickelt hätte, sei es, dass sie hätte fortgeführt werden können, sei es, dass es - wie die Beklagte vorgetragen hat - auch in diesem Fall zur Insolvenz der Fondsgesellschaft gekommen wäre.

27

Die sich aus dem Vergleich des hypothetischen Werts mit dem tatsächlichen Wert der Kommanditanteile ergebende Differenz stellt den Schaden des (jeweiligen) Anlegers dar. Er ist in dem Vermögen des Anlegers entstanden. Nach den vorstehenden schadensrechtlichen Grundsätzen ist er allein durch Leistung an den Anleger auszugleichen.

28

bb) Dem damit grundsätzlich auf Leistung an ihn selbst gerichteten Anspruch des Anlegers stehen weder schadensersatzrechtliche noch gesellschaftsrechtliche Gesichtspunkte entgegen oder solche, die sich aus der vertraglich festgelegten Drittbegünstigung ergeben.

29

(1) Das Berufungsgericht hat den von ihm bestimmten Inhalt des Anspruchs der Kommanditisten auf Wiederauffüllung des Einzahlungskontos damit begründet, dass die Kommanditisten nicht besser gestellt werden sollten als sie ohne die Pflichtverletzung der Beklagten stünden. Sie hätten dann keinen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage.

30

Indes werden bei einer Zahlung unmittelbar an die Kommanditisten diese nicht besser gestellt als ohne Pflichtverletzung der Beklagten. Der Anspruch des einzelnen Kommanditisten bemisst sich - wie ausgeführt - nach der Differenz des Werts seines Kommanditanteils mit und ohne (unterstellter) Pflichtverletzung der Beklagten. Damit wird ihm nicht seine Einlage zurückgewährt, son- dern der in seinem Vermögen entstandene Schaden - nicht aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft, sondern durch einen Dritten - ausgeglichen.

31

Demgegenüber führte der Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts dann, wenn es sowohl auf der Grundlage der tatsächlichen wie auch der hypothetischen Vermögenslage der Schuldnerin nach Abschluss des Insolvenzverfahrens nichts mehr zu verteilen gäbe, also im Vermögen der Anleger kein Schaden feststellbar wäre, zu einer unbilligen Schlechterstellung der Beklagten. Diese müsste im Ergebnis ausschließlich den im Vermögen der Schuldnerin feststellbaren Vermögensnachteil (zum Nutzen der Gesellschaftsgläubiger) ausgleichen , obwohl der Mittelverwendungskontrollvertrag gerade nicht die (Vermögens -)Interessen der Fondsgesellschaft, sondern die der Anleger schützen soll.

32

Andererseits könnte auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts eine nach Maßgabe der §§ 249 ff BGB nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung der Anleger eintreten; nämlich dann, wenn ohne das pflichtwidrige Verhalten des Mittelverwendungskontrolleurs nicht nur die Insolvenz des Fonds vermieden worden wäre, sondern dieser sich gewinnbringend entwickelt hätte. In diesem Falle würde es allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen widersprechen, die Höhe des zu ersetzenden Schadens summenmäßig auf den Betrag der pflichtwidrig freigegebenen Zahlungen zu begrenzen.

33

(2) Soweit der Bundesgerichtshof im Bereich der Personenhandelsgesellschaften entschieden hat, bei Schädigung von Rechtsgütern oder des Vermögens der Gesellschaft könne Ausgleich des Schadens allein im Gesellschaftsvermögen , nicht aber beim einzelnen Gesellschafter verlangt werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1953 - II ZR 205/52, BGHZ 10, 91, 100 und vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 194), hat dies für den vorliegenden Fall keine Bedeutung. Denn Gegenstand der Entscheidungen war nicht die - hier zu beurteilende - Frage, welchen Inhalt ein eigenständiger individueller Schadensersatzanspruch des Gesellschafters bei einer zugleich erfolgten Schädigung der Gesellschaft hat, insbesondere ob sein Anspruch auf Leistung an ihn selbst oder an die Gesellschaft gerichtet ist. Vielmehr ging es in den Urteilen allein um die Anspruchsinhaberschaft. Der Bundesgerichtshof hat insofern klargestellt, dass bei einer handelsrechtlichen Gesamthand nur die Gesellschaft selbst ersatzberechtigt ist, weil die Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen des § 124 HGB und die damit verbundene eigene Anspruchsberechtigung und Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft einem eigenen Anspruch des Gesellschafters entgegenstehen (BGH aaO). Die Frage, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Schädigung der Schuldnerin alternativ den Anlegern oder der Schuldnerin zusteht, stellt sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Hier ist vielmehr zu entscheiden, worauf ein - allein streitgegenständlicher - (potenzieller) Schadensersatzanspruch der Anleger wegen Verletzung von ihnen gegenüber bestehenden Sorgfaltspflichten inhaltlich gerichtet ist.

34

(3) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Schadensersatz für sogenannte "Reflexschäden" bei Gesellschaftern vor allem von Kapitalgesellschaften ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

35

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs steht einem Gesellschafter ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert, grundsätzlich nicht zu.

Vielmehr kann er wegen der Grundsätze der Kapitalerhaltung, der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens sowie des Gebots der Gleichbehandlung aller Gesellschafter auch aus einem eigenen Anspruch gegen den Ersatzpflichtigen in der Regel allein Leistung an die Gesellschaft verlangen (vgl. Urteile vom 10. November 1986 - II ZR 140/85, NJW 1987, 1077, 1079; vom 29. Juni 1987 - II ZR 173/86, NJW 1988, 413, 414 und vom 11. Juli 1988 - II ZR 243/87, BGHZ 105, 121, 130 f). Aus den Regelungen in § 117 Abs. 1 Satz 2 und § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG, die jeweils einen eigenen Anspruch des Aktionärs wegen eines "Reflexschadens" von vornherein ausschließen, um zu verhindern, dass der Aktionär der Gesellschaft zuvorkommt und dieser dadurch die Realisierung ihres Anspruchs erschwert (vgl. BR-Drucks. 100/60a S. 147 zu § 113 AktG-E), hat der II. Zivilsenat in Übereinstimmung mit großen Teilen der Literatur den verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken abgeleitet, dass generell, also auch bei Bestehen eines eigenen Schadensersatzanspruchs des Gesellschafters gegen den Schädiger, der Ausgleich solcher mittelbarer Schäden, die allein auf der Schädigung der Gesellschaft beruhen, in das Privatvermögen des Gesellschafters nicht in Betracht kommt (vgl. Urteile vom 10. November 1986, vom 29. Juni 1987 und vom 11. Juli 1988, jeweils aaO; MünchKommBGB/Oetker aaO § 249 Rn. 288; MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 283 und § 117 Rn. 52).

36

(b) Zwar besteht auch vorliegend der potenzielle Schaden der Anleger allein in der Minderung ihres jeweiligen Beteiligungswerts an der Schuldnerin. Der Schutzweck des streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollvertrags schließt jedoch eine Anwendung der vorstehend dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze aus.

37

Der Mittelverwendungskontrollvertrag wurde, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im ausschließlichen Interesse der Anleger geschlossen. Er diente nicht dem Interesse der Schuldnerin, sondern dem Schutz des Interesses der Kommanditisten gegenüber der Schuldnerin und deren Komplementärin (zur Schutzrichtung eines zugunsten der Anleger von einer Fondsgesellschaft als Versprechensempfängerin geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrags vgl. auch Senat, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 19 f). Da die Beklagte zur Kontrolle der Verwendung der Einlage jedes einzelnen beitretenden Kommanditisten berufen war, wurde ihre Schutzpflicht gegenüber jedem Anleger mit dessen Beitritt zur Schuldnerin begründet. Ziel der Kontrolle war es sicherzustellen, dass die vom jeweiligen Anleger eingebrachten Mittel im Rahmen des Investitionsplans verwendet wurden und auf diese Weise die im Fondsprospekt in Aussicht gestellte Chance auf eine entsprechende Werthaltigkeit seiner Beteiligung gewahrt wurde. Nur im Hinblick auf dieses Vermögensinteresse der vom Mittelverwendungskontrollvertrag begünstigten Anleger hatte sich die Beklagte um die Geschäfte der Schuldnerin zu kümmern. Nur zur Vermeidung einer potenziellen Entwertung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der begünstigten Anleger hatte die Beklagte gegebenenfalls eine Mittelverwendung zu verhindern, die auch die Schuldnerin selbst schädigen konnte. Gegenüber der Schuldnerin bestand die Kontrollpflicht der Beklagten indes nicht. Ein in Folge einer Verletzung der im Verhältnis zu den Kommanditisten bestehenden Schutzpflicht der Beklagten im Vermögen der Kommanditisten entstandener Schaden ist daher nicht lediglich ein "Reflexschaden" eines zugleich im Vermögen der Schuldnerin entstandenen Schadens. Es handelt sich vielmehr um einen eigenständig zu bewertenden und gegenüber den Kommanditisten auszugleichenden Schaden.

38

Könnte der geschädigte Anleger vorliegend in Anwendung der vom II. Zivilsenat entwickelten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze nur Leistung an die Gesellschaft fordern, so käme die Ersatzleistung vor allem - wenn nicht angesichts der Insolvenz und der vorrangigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger sogar ausschließlich - der Schuldnerin beziehungsweise ihren Gläubigern zugute. Damit würde der Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags weitgehend verfehlt. Denn durch ihn werden weder die Interessen der Schuldnerin noch die Interessen ihrer Gläubiger geschützt.

39

Im Fall der Verletzung von dem Mittelverwendungskontrolleur (ausschließlich ) gegenüber den Anlegern obliegenden Kontrollpflichten ist der hierdurch im Vermögen der Anleger entstandene Schaden daher auch dann durch Leistung unmittelbar an die geschädigten Anleger auszugleichen, wenn in Folge der vertragswidrigen Mittelverwendung (durch das geschäftsführende Organ) zugleich auch ein Schaden im Vermögen der Fondsgesellschaft entstanden ist.

40

(c) Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Mittelverwendungskontrollvertrags verbietet sich auch eine Auslegung des Vertrags dahin, dass die Schuldnerin (neben beziehungsweise zusätzlich zu den Anlegern) als Vertragspartnerin der Beklagten (Versprechensempfängerin) im Falle einer Pflichtverletzung der Beklagten Ersatz eigener Vermögensschäden verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1984 - VI ZR 158/82, BGHZ 89, 263, 266 f). Es verbleibt daher bei dem - sich bereits aus dem Wortlaut der Norm eindeutig ergebenden - Grundsatz, dass das neben das Recht des Dritten (Anleger) tretende eigene Forderungsrecht des Versprechensempfängers (Schuldnerin) gegen den Versprechenden (Beklagte) ausschließlich auf Leistung an den Dritten geht, unbeschadet dessen, dass es vorliegend nicht um Primär- sondern um Sekun- däransprüche geht (vgl. Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearb. 2009, § 335 Rn. 6; MünchKommBGB/Gottwald aaO § 335 Rn. 4).

41

2. Die vom Berufungsgericht angenommene Verpflichtung der Beklagten, den Schaden der Anleger durch Erstattung der vom Einzahlungskonto abgeflossenen Gelder an die Masse auszugleichen, kann auch nicht auf eine Einziehungsbefugnis des Klägers gemäß oder entsprechend § 92 Satz 1 InsO gestützt werden.

42

Nach § 92 Satz 1 InsO können während der Dauer des Insolvenzverfahrens Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Gesamtschadens, also eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben, nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Als Insolvenzgläubiger sind in diesem Zusammenhang nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und herrschender Meinung in der Literatur sowohl Insolvenzgläubiger im Sinne des § 38 InsO als auch nachrangige Gläubiger im Sinne des § 39 InsO zu verstehen, also die persönlichen Gläubiger des Schuldners (vgl. Kreft/Kayser, InsO, 6. Aufl., § 92 Rn. 18; Jaeger/ Müller, InsO, § 92 Rn. 19; Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann [2012], InsO, § 92 Rn. 10). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

43

a) Eine unmittelbar am Wortlaut der Norm orientierte Anwendung von § 92 Satz 1 InsO scheidet aus. Da die Anleger als Gesellschafter nicht Gläubiger der Schuldnerin sind, sondern sie als Personengesellschaft konstituieren, und da ihnen in der Insolvenz der Gesellschaft, wie aus § 199 Satz 2 InsO folgt, jeweils nur der nach Befriedigung aller Gläubiger verbleibende Überschuss an- teilig zusteht, fallen sie nach dem Wortlaut der Norm nicht in deren persönlichen Anwendungsbereich.

44

b) Aber auch eine erweiternde Auslegung oder entsprechende Anwendung von § 92 Satz 1 InsO und des dort verwandten Begriffs des Insolvenzgläubigers auf Gesellschafter des Insolvenzschuldners und ihre Ansprüche kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie ist - unabhängig von der Frage einer im Fall der Analogie erforderlichen Regelungslücke - durch Normzweck und Interessenlage nicht geboten (so Kiethe, ZIP 2005, 1535, 1538 für über reine Reflexschäden hinausgehende Schäden der Gesellschafter; Graf-Schlicker/ Hofmann, InsO, 3. Aufl., § 92 Rn. 2; a.A. für reine Reflexschäden der Gesellschafter : Haas/Hossfeld in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 497).

45

aa) § 92 InsO soll den ungestörten Ablauf des Insolvenzverfahrens sichern , indem der Wettlauf der Gläubiger um das pfändbare Vermögen des Ersatzpflichtigen ausgeschlossen wird. Zugleich soll die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger gewährleistet werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 139 zu § 103 InsO-E; MünchKommInsO/Brandes aaO § 92 Rn. 1; Hammes in Hess, Insolvenzrecht , § 92 InsO Rn. 1; Jaeger/Müller aaO Rn. 3). Darüber hinaus soll § 92 InsO auch dazu dienen, die Insolvenzmasse zugunsten aller Gläubiger zu vervollständigen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 aaO; MünchKommInsO/Brandes aaO Rn. 2). Die Vorschrift hat jedoch nicht eine materielle Umverteilung zum Ziel; sie will insbesondere nicht durch eine Mehrung der Masse den Insolvenzgläubigern Vermögenswerte zukommen lassen, die ihnen - wie hier ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Gesellschafter gegen die Beklagte (s. oben 1 b bb (3) (b)) - nicht zustehen. Daher ist weitgehend anerkannt, dass der Insolvenzverwalter sogenannte "Teilgesamtschäden" nur zugunsten der anspruchsberech- tigten Gläubiger einziehen darf und insoweit eine Sondermasse zu bilden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108, 109 (zur parallelen Problematik bei § 93 InsO); MünchKommInsO/Brandes aaO Rn. 11; Wittkowski/Kruth aaO Rn. 5; Graf-Schlicker/Hofmann aaO Rn. 3). Keinesfalls könnte daher vorliegend wegen des von den Kommanditisten erlittenen Schadens - zum Vorteil vor allem auch der Insolvenzgläubiger (im Sinne von §§ 38, 39 InsO) - eine Wiederauffüllung des Einzahlungskontos in Höhe der von dort abgeflossenen Einlagen gefordert werden. Allenfalls käme die Geltendmachung von Schäden in der vorstehend (unter 1 b aa (2)) definierten Höhe als Teilgesamtschaden unter Bildung einer Sondermasse zugunsten der geschädigten Kommanditisten in Betracht.

46

bb) Ein Bedürfnis nach einer solchen Bündelung auch von Schadensersatzansprüchen der Gesellschafter gegen Dritte wegen einer Minderung des Werts ihrer Beteiligungen in der Hand des Insolvenzverwalters ist indes nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass gegebenenfalls auch hier ein "Wettlauf" derjenigen Gesellschafter vermieden werden könnte, denen der Dritte (aus demselben Rechtsgrund) auf Schadensersatz haftet, begründet eine erweiternde Auslegung oder entsprechende Anwendung von § 92 Satz 1 InsO nicht. Ein "Wettlauf" zwischen der Schuldnerin oder den Insolvenzgläubigern (im Sinne von §§ 38, 39 InsO) einerseits wegen einer gegebenenfalls durch die vertragswidrige Mittelverwendung zugleich erfolgten Schädigung des Gesellschaftsvermögens und den Kommanditisten andererseits wegen der von ihnen erlittenen Vermögensschäden ist ebenso wenig zu befürchten wie eine doppelte Inanspruchnahme des Schädigers. Denn die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin haftet - wie ausgeführt - ausschließlich den Kommanditisten.

47

Zudem würde, da die realisierten Ansprüche, wie gesehen, der Insolvenzmasse nicht zugute kämen, der Funktionskreis des Insolvenzverwalters, dessen primäre Aufgabe die Mehrung und Verteilung der Masse zugunsten der Insolvenzgläubiger (im Sinne von §§ 38, 39 InsO) ist, ohne zwingenden Grund erheblich erweitert. Für die Interessen der Gesellschafter des Schuldners erklärt ihn das Gesetz nur ausnahmsweise für zuständig, so beispielsweise für die Herausgabe eines Überschusses gemäß § 199 Satz 2 InsO (Kreft/Depré aaO § 199 Rn. 3; MünchKommInsO/Hintzen aaO § 199 Rn. 2; Westphal in Nerlich/ Römermann aaO § 199 Rn. 7 ff). Eine Kompetenz zur der Herausgabe des Überschusses gleichsam vorgelagerten Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschafter entsprechend § 92 Satz 1 InsO ergibt sich hieraus jedoch nicht.

48

3. Die Klage ist schließlich auch nicht begründet, soweit sich der Kläger hilfsweise auf das abgetretene Recht eines an der Schuldnerin beteiligten Anlegers stützt.

49

a) Ein Anspruch mit dem vom Kläger geltend gemachten Inhalt stand dem Zedenten gegen die Beklagte nicht zu. Wie oben (1 b) dargelegt, konnte der Zedent ebenso wenig wie die übrigen vom Mittelverwendungskontrollvertrag begünstigten Anleger von der Beklagten Erstattung der vom Einzahlungskonto der Schuldnerin freigegebenen Gelder an die Schuldnerin beziehungsweise an den Kläger oder die Masse verlangen. Entsprechend konnte ein solcher Anspruch auch nicht an den Kläger abgetreten werden.

50

b) Die Klage aus abgetretenem Recht kann auch nicht teilweise, nämlich in Höhe des Teilbetrags Erfolg haben, welcher der vom Zedenten möglicherweise erlittenen Minderung des Werts seiner Beteiligung an der Schuldnerin entspricht. Ob ein solcher Anspruch von der vorgelegten Abtretungsvereinbarung umfasst ist, bedarf dabei keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist er vom Kläger prozessual nicht geltend gemacht worden und daher nicht streitgegenständlich.

51

Der Kläger hat, auch soweit er hilfsweise aus abgetretenem Recht vorgegangen ist, ausdrücklich nur einen Anspruch des Zedenten auf Erstattung der vom Einzahlungskonto freigegebenen Gelder an die Masse, also einen auf Zahlung an einen Dritten gerichteten Anspruch geltend gemacht. Dieses Klagebegehren unterscheidet sich schon in der Rechtsfolge von dem Anspruch, welcher dem Zedenten möglicherweise gegen die Beklagte zustehen könnte. Letzterer wäre auf Ersatz seiner, des Zedenten, Vermögenseinbuße in Höhe des Wertverlusts seiner Beteiligung durch Leistung an ihn persönlich gerichtet. Der klageweise geltend gemachte Anspruch hingegen geht auf Leistung an einen Dritten. Er bemisst sich zudem (nach Vorstellung des Klägers) nicht nach den Vermögensumständen des Zedenten, sondern nach denen der Schuldnerin (Wiederauffüllung des Einzahlungskontos), also wiederum eines Dritten. Insofern stellen die Ansprüche nicht lediglich zwei verschiedene Liquidationsformen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs dar (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 107/90, BGHZ 119, 20, 23) und ist der potenzielle Wertersatzanspruch des Zedenten in der Klageforderung nicht als "Minus" enthalten. Vielmehr ist er aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen ein "Aliud". Daran hat auch die (behauptete) Zession, die wegen § 399 1. Alt. BGB keine Inhaltsänderung zur Folge haben konnte, nichts geändert.

52

4. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein auf Wiederauffüllung des Einzahlungskontos oder auf sonstige Erstattung des von diesem Konto abgeflossenen Guthabens ge- richteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte beziehungsweise eine Einziehungsbefugnis für einen solchen Anspruch zusteht, erweist sich das klageabweisende Urteil des Landgerichts als richtig. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist unbegründet.

Schlick Wöstmann Seiters
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 02.12.2009 - 326 O 134/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.10.2011 - 6 U 190/09 -

Tatbestand

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der E. AG & Co. KG (Schuldnerin), über deren Vermögen im Februar 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Er macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Schlechterfüllung eines zwischen dieser und der Schuldnerin geschlossenen Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle geltend.

2

Der Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin, welcher in dem im Jahr 2003 herausgegebenen Emissionsprospekt der Schuldnerin abgedruckt war, sah als deren Gesellschaftszweck unter anderem das Leasing von Anlagegütern, insbesondere von Technologieprodukten und das Immobilien-Leasing vor. Durch den Beitritt weiterer Kommanditisten, längstens bis 31. Dezember 2005, sollte ein Kommanditkapital von 55 Mio. € erreicht werden. Zur Geschäftsführung der Schuldnerin war allein ihre Komplementärin, die E. AG, berechtigt und verpflichtet. Diese sollte für ihre Geschäftsführung den Ersatz aller für die Schuldnerin getätigten Kosten und Auslagen erhalten.

3

Im Fondsprospekt war ferner ein zwischen der Schuldnerin und der Beklagten abgeschlossener Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle "zugunsten der noch einzuwerbenden Kommanditisten, die sich nach Maßgabe der Beitrittserklärung an der Gesellschaft beteiligen" wiedergegeben. Der Vertrag, in dem die Beklagte als Einzahlungstreuhänder bezeichnet wird, enthielt unter anderem folgende Regelungen: "Präambel: Die Gesellschaft sucht Gesellschafter, die sich als Kommanditisten … beteiligen...Um sicherzustellen, dass die Ein- zahlungen der Kommanditisten zweckgerichtet nach Maßgabe der im Prospekt beschriebenen Vorhaben verwendet werden, wird dieser Mittelverwendungskontrollvertrag vereinbart… Soweit sich ein Anleger über den Treuhandkommanditisten … beteiligt , gilt dieser Vertrag entsprechend. … § 2 1. Über das Konto kann die Gesellschaft nur zusammen mit dem Einzahlungstreuhänder verfügen. … 2. Zahlungen des Einzahlungstreuhänders vom Einzahlungskonto dürfen nur erfolgen, wenn
a) dem Einzahlungstreuhänder eine ordnungsgemäß ausgefüllte und vom Zeichner unterschriebene Beitrittserklärung vorliegt und die Gesellschaft diese schriftlich angenommen hat; … 3. Sind die vorstehenden Bedingungen erfüllt, ist der Einzahlungstreuhänder angewiesen, 18 % der Kommanditeinlage zuzüglich 5 % Agio an die Gesellschaft zur Deckung der Vorbereitungsund Vertriebskosten freizugeben. 4. Im übrigen erfolgt Freigabe, wenn die Gesellschaft
a) entweder Leasingverträge mit Leasingnehmern von der Bonität , wie im Prospekt beschrieben, vorlegt in dem zur Durchführung dieser Verträge erforderlichen Umfang … § 3 1. Der Vertrag endet nach Ablauf der Einzahlungsphase und Auszahlung aller auf dem Konto eingegangenen Mittel inkl. etwaiger Guthabenzinsen. … § 5 1. Dieser Vertrag gilt zugunsten der Zeichner, die mit Unterzeichnung der Beitrittserklärung den Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle anerkannt haben. Eine Änderung des Vertrages kann nur einvernehmlich zwischen allen Anlegern, die noch Mittel auf dem Einzahlungskonto haben, und dem Einzahlungstreuhänder sowie der Gesellschaft erfolgen ..."

4

Am 15. Juli 2005 wurde eine neue Auflage des Emissionsprospekts der Schuldnerin herausgegeben. In diesem war ein teilweise veränderter Mittelverwendungskontrollvertrag abgedruckt.

5

Bis Ende 2005 traten der Schuldnerin Anleger mit unterschiedlichen Beteiligungssummen entweder direkt als Kommanditisten oder mittelbar als Treugeber über eine als Treuhänder fungierende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei. Sie zahlten zur Erbringung der Kommanditeinlagen und des Agios von 5 % der Beteiligungssumme insgesamt 4.825.050 € auf das im Mittelverwendungskontrollvertrag genannte Konto der Schuldnerin ein. Die Beklagte gab diese Gelder frei, nachdem ihr die Schuldnerin Leasingverträge vorgelegt hatte, die zwischen ihrer Komplementärin und den jeweiligen Leasingnehmern abgeschlossen worden waren. Der genaue Verbleib der Gelder ist streitig beziehungsweise nicht festgestellt.

6

Am 13. Dezember 2006 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Zu diesem Zeitpunkt betrug das Guthaben auf dem Einzahlungskonto etwa 10.000 €. Mit Beschluss des Amtsgerichts H. vom 2. Februar 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er zeigte mit an das Insolvenzgericht gerichtetem Schreiben vom 21. Dezember 2009 die Masseunzulänglichkeit an. Im April 2007 wurde auch über das Vermögen der Komplementärin der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

7

Der Kläger hat Klage auf Zahlung von 4.016.395,11 € erhoben. Er stützt sein Schadensersatzbegehren auf eine pflichtwidrige Freigabe eingezahlter Kommanditeinlagen vom Einzahlungskonto durch die Beklagte. Nach dem (ursprünglichen ) Mittelverwendungskontrollvertrag habe die Beklagte die Freigabe der Gelder nur bei Vorlage von Leasingverträgen erklären dürfen, an welchen die Schuldnerin als Vertragspartnerin beteiligt gewesen sei. Lediglich Zahlungen von insgesamt 715.445 € an die Kommanditisten und die Komplementärin hätten einer ordnungsgemäßen Mittelverwendung entsprochen. Da sich die ein- gezahlten Einlagen bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten größtenteils noch auf dem Einzahlungskonto befänden, bestehe der Schaden in dem Abfluss der Gelder. Dieser sei im Wege der Naturalrestitution durch die Wiederauffüllung des Kontos in entsprechender Höhe auszugleichen.

8

Gegenstand der Klage sind, wie der Kläger in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt hat, allein Schäden der Anleger, nicht jedoch ein etwaiger Schaden der Schuldnerin. Seine Aktivlegitimation leitet er sowohl aus § 92 Satz 1 InsO als auch aus § 335 BGB her. In der Berufungsinstanz hat er sich hilfsweise auf das abgetretene Recht eines Anlegers gestützt und eine schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 28. Januar/1. Februar 2010 vorgelegt. In dieser ist vereinbart, dass der Zedent an den Kläger "seinen Anspruch gegen die (Beklagte) gem. §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB auf Einzahlung eines Betrages in Höhe von bis zu € 4.016.395,11" abtritt und der Kläger die Abtretung an- nimmt.

9

Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf die Berufung des Klägers zur Zahlung von 3.094.498,27 € nebst Zinsen verurteilt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die Berufung des Klägers in vollem Umfang zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils.

I.

11

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe durch die Freigabe der auf das Einzahlungskonto gelangten Kommanditeinlagen ihre den Anlegern gegenüber bestehenden Pflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag , der einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB darstelle, schuldhaft verletzt. Nach richtiger Auslegung von § 2 Nr. 4 Buchst. a der - allein maßgeblichen - Vertragsfassung aus dem Jahr 2003 habe die Beklagte die Gelder nur bei Vorlage von Leasingverträgen freigeben dürfen, an welchen die Schuldnerin als Vertragspartnerin beteiligt gewesen sei. Sie habe auch schuldhaft gehandelt, da sie bei sorgfältiger Prüfung der Freigabevoraussetzungen hätte erkennen können, dass die Vorlage von Leasingverträgen mit der Komplementärin als Vertragspartnerin die Voraussetzungen von § 2 Nr. 4 Buchst. a des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht erfülle.

12

Es sei ein Schaden in der tenorierten Höhe entstanden. Der unmittelbare Schaden habe darin gelegen, dass sich das freigegebene Geld nicht mehr auf dem durch den Mittelverwendungskontrollvertrag geschützten Einzahlungskonto befinde. Der Umstand, dass die Schuldnerin von dem freigegebenen Geld möglicherweise (auch) berechtigte Forderungen ihrer Gläubiger - unter anderem der Komplementärin - befriedigt habe, welche nunmehr in der Insolvenz der Schuldnerin der Kläger hätte erfüllen müssen, könne allenfalls im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden.

13

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie als Schadensersatz mehr zahlen müsse, als letztlich den Kommanditisten im Wege der Auskehrung gemäß § 199 InsO nach Befriedigung der Insolvenzgläubiger unter Verwendung des Klagebetrages zugute komme. Denn die Zahlungspflicht der Beklagten sei nicht höher als der Schaden der Kommanditisten. Dieser bestehe wirtschaftlich in dem Verlust ihrer Einlage, formell in der Freigabe vom Einzahlungskonto. Durch die Schadensersatzpflicht der Beklagten sollten die Kommanditisten so gestellt werden, wie sie ohne deren Pflichtverletzung stünden. Dann hätten die Einlagen auf dem Einzahlungskonto zur Verfügung gestanden. Die Kommanditisten hätten darauf keinen unmittelbaren eigenen Zugriff gehabt, sondern, da es auch ohne die Pflichtverletzung der Beklagten zur Insolvenz der Schuldnerin gekommen wäre, nur der Kläger als Insolvenzverwalter. Da die Kommanditeinlagen für die Verpflichtungen der Schuldnerin hafteten und durch einen Mittelverwendungskontrollvertrag die gesetzliche Haftung der Kommanditisten nicht außer Kraft gesetzt werden könne, hätte der Insolvenzverwalter zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger unbeschränkten Zugriff auf das Einzahlungskonto gehabt. Dieses Ergebnis werde vorliegend dadurch erzielt, dass Zahlung an den Insolvenzverwalter der Schuldnerin verlangt werde, der erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens einen Überschuss an die Kommanditisten auskehren könne. Die Anleger würden auf diese Weise nicht besser gestellt, als sie ohne die Pflichtverletzung und ohne die Schadensersatzleistung stünden.

14

Andererseits sei die volle Schadensersatzzahlung der Beklagten erforderlich , um die Kommanditisten wenigstens so zu stellen, wie sie ohne die Pflichtverletzung stünden. Würde die Beklagte nur so viel zahlen, wie bei den Kommanditisten gegebenenfalls bei einer Verteilung nach § 199 InsO ankomme, müssten die Insolvenzgläubiger dennoch im selben Umfang befriedigt werden, so dass die Kommanditisten noch weniger erhielten. Auch wenn somit die Aufwendungen für die Herstellung des schadenfreien Zustands deutlich höher seien als der eigentlich bei den Anlegern entstandene Schaden, sei die aus dem Grundsatz der Naturalrestitution folgende Zahlungspflicht der Beklagten nicht nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil es sich hier nicht um "unverhältnismäßige" Aufwendungen handele.

15

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei kausal für die Entstehung des Schadens. Da die Schuldnerin nur zusammen mit der Beklagten über die Gelder auf dem Einzahlungskonto habe verfügen können, habe das Geld ohne die Freigabe durch die Beklagte nicht abfließen können.

16

Der Kläger sei nach § 335 BGB befugt, den Schadensersatzanspruch in Form einer Zahlung an sich zu verlangen. Zwar könne beim Vertrag zugunsten Dritter der Versprechensempfänger grundsätzlich Ansprüche des begünstigten Dritten nur als Leistung an diesen geltend machen. Da die Anleger vorliegend jedoch ohnehin nur einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Kontos hätten, sei ihr Anspruch mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch identisch. Eine Aktivlegitimation nach § 92 InsO bestehe hingegen nicht.

17

Allerdings sei die vom Kläger geltend gemachte Forderung insbesondere um die zu Recht freigegebenen Vorbereitungs- und Vertriebskosten (18 % der jeweiligen Einlage zuzüglich 5 % Agio gemäß § 2 Nr. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags ) sowie im Wege der Vorteilsausgleichung um weitere Beträge zu kürzen, welche die Schuldnerin nach Freigabe der Gelder durch die Beklagte zur Tilgung berechtigter Forderungen von Gläubigern verwendet habe, die auch in der Insolvenz vor den Kommanditisten hätten befriedigt werden müssen. Zahlungen der Schuldnerin an ihre Komplementärin seien hingegen größtenteils nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, da die insofern darlegungsund beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen habe, dass es sich hierbei um berechtigte, also im Insolvenzverfahren zu berücksichtigende Forderungen gehandelt habe.

II.

18

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt (teilweise) Erstattung der vom Einzahlungskonto abgeflossenen Kommanditeinlagen durch Zahlung an sich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Schuldnerin verlangen.

19

1. Ein entsprechender Zahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte , den der Kläger als Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO geltend machen könnte, ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus § 335 BGB in Verbindung mit Schadensersatzansprüchen der Anleger nach § 280 Abs. 1 BGB. Denn die Anleger können als Dritte im Sinne von § 335 BGB von der Beklagten als Folge einer - unterstellten - Verletzung des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht die Wiederauffüllung des Einzahlungskontos oder die Erstattung der von diesem Konto abgeflossenen Gelder an die Schuldnerin, sondern lediglich Ersatz des ihnen jeweils konkret entstandenen Vermögensschadens im Wege der Zahlung an sich selbst beanspruchen. Dementsprechend kann auch der Kläger gemäß § 335 BGB allenfalls Zahlung an die Anleger , nicht aber an sich selbst verlangen.

20

a) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag um einen Vertrag im Sinne des § 328 BGB zugunsten der Anleger, die der Schuldnerin (unmittelbar oder mittelbar über den Treuhandkommanditisten) als Kommanditisten beigetreten sind, handelt. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Der Mittelverwendungskontrollvertrag wurde laut seiner Präambel "zugunsten" der noch einzuwerbenden Kommanditisten geschlossen. Er sollte die Anleger gegen bestimmte unwirtschaftliche oder gar missbräuchliche Maßnahmen der Schuldnerin beziehungsweise ihres geschäftsführenden Organs, der Komplementärin , schützen. Daraus hat das Berufungsgericht zutreffend auf eine Schutzfunktion des Vertrags zugunsten der als Kommanditisten beitretenden Anleger geschlossen. Daneben weist auch die Regelung in § 5 des Mittelverwendungskontrollvertrags , wonach dieser nicht ohne die Zustimmung der Anleger , deren Einlagen sich noch auf dem Einzahlungskonto befinden, geändert werden kann, auf einen echten Vertrag zugunsten Dritter hin.

21

b) Die Beklagte schuldet den Anlegern jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die (teilweise) Wiederauffüllung des Einzahlungskontos der Schuldnerin oder eine entsprechende Zahlung an die Masse. Dabei kann dahinstehen, ob, wie das Berufungsgericht annimmt, die Beklagte die ihr aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag gegenüber den Anlegern obliegenden Pflichten verletzt hat. Denn etwaige hieraus resultierende Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB wären jedenfalls nicht auf Erstattung der vom Einzahlungskonto an die Schuldnerin freigegebenen Geldbeträge, sondern allein auf Ausgleich des individuellen Vermögensschadens des jeweiligen Anlegers durch Leistung an diesen gerichtet.

22

aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Gewahrt wird mithin das Herstellungsinteresse (Integritätsinteresse) des Geschädigten (Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 210; MünchKommBGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 325). Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung der Beklagten darin gesehen, dass diese die auf dem Einzahlungskonto befindlichen Gelder unter Verletzung des Mittelverwendungskontrollvertrags freigegeben hat. Dementsprechend ist eine - unterstellte - Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber den Anlegern nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Zustand herzustellen , der bestünde, wenn die Kommanditeinlagen nicht vom Einzahlungskonto freigegeben worden wären. Diese Pflicht des Schädigers bezieht sich indes allein auf die Rechtsgüter und das Vermögen des jeweiligen Geschädigten. Nur auf diese Weise kann das durch § 249 Abs. 1 BGB geschützte Integritätsinteresse des Geschädigten gewahrt werden. Bei ihm und durch Leistung an ihn, nicht jedoch bei einem Dritten oder durch Leistung an den Dritten, ist der schadenfreie Zustand in tatsächlicher wie vermögensmäßiger Hinsicht herzustellen.

23

(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger. Sind jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verletzung der Bestimmungen des Mittelverwendungskontrollvertrags durch die Freigabe der Beklagten von dem Einzahlungskonto abgeflossen, kann sich hierdurch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. Gegenstand des Herstellungsinteresses der Anleger ist damit der Wert ihrer (jeweiligen ) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.

24

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Ermittlung und Bemessung eines nach §§ 249 ff BGB zu ersetzenden Vermögensschadens grundsätzlich von der Differenzhypothese auszugehen, also die nach dem haftungsbegründenden Ereignis eingetretene Vermögenslage mit derjenigen zu vergleichen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2004 - III ZR 247/03, BGHReport 2004, 1159, 1161 und vom 11. Mai 2006 - III ZR 228/05, NJW-RR 2006, 1403 Rn. 9; BGH, Urteile vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673, 674 und vom 7. November 2000 - VI ZR 400/99, NJW 2001, 1274). Maßgebender Zeitpunkt für den Vermögensvergleich ist dabei im Schadensersatzprozess die letzte mündliche Tatsachenverhandlung (Senatsurteil vom 6. Mai 2004, aaO; MünchKommBGB/Oetker, aaO Rn. 312, 317 mwN). Der von der Beklagten im Fall einer Pflichtverletzung zu ersetzende Schaden besteht mithin in der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert des Kommanditanteils des jeweiligen Anlegers bei ausschließlich vertragsgemäß vorgenommenen Auszahlungen vom Einzahlungskonto und dem tatsächlichen Wert des Kommanditanteils infolge des - unterstellt - pflichtwidrig veranlassten Abflusses der Einlagen vom Einzahlungskonto im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht.

25

(a) Bei der Bemessung des tatsächlichen Werts der Kommanditanteile im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die zwischenzeitlich eingetretene Insolvenz der Schuldnerin zu berücksichtigen. Die Anleger können aufgrund der - selbst im Anfechtungsfall - nicht rückwirkend zu beseitigenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ihre Einlage nicht zurückfordern , sondern allein an einem etwaigen Überschuss nach Abschluss des Insolvenzverfahrens partizipieren (§ 199 Satz 2 InsO). Der Wert ihrer jeweiligen Beteiligung an der Schuldnerin entspricht damit der Höhe eines nach § 199 Satz 2 InsO zu erwartenden Überschusses. Angesichts der vom Kläger gemäß § 208 Abs. 1 InsO angezeigten Masseunzulänglichkeit ist davon auszugehen, dass die Anleger einen solchen Überschuss nicht zu erwarten haben, ihre Beteiligungen an der Schuldnerin mithin wertlos sind.

26

(b) Bei der Bemessung des hypothetischen Werts der Kommanditanteile ist darauf abzustellen, wie sich die Fondsgesellschaft ohne die - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten entwickelt hätte, sei es, dass sie hätte fortgeführt werden können, sei es, dass es - wie die Beklagte vorgetragen hat - auch in diesem Fall zur Insolvenz der Fondsgesellschaft gekommen wäre.

27

Die sich aus dem Vergleich des hypothetischen Werts mit dem tatsächlichen Wert der Kommanditanteile ergebende Differenz stellt den Schaden des (jeweiligen) Anlegers dar. Er ist in dem Vermögen des Anlegers entstanden. Nach den vorstehenden schadensrechtlichen Grundsätzen ist er allein durch Leistung an den Anleger auszugleichen.

28

bb) Dem damit grundsätzlich auf Leistung an ihn selbst gerichteten Anspruch des Anlegers stehen weder schadensersatzrechtliche noch gesellschaftsrechtliche Gesichtspunkte entgegen oder solche, die sich aus der vertraglich festgelegten Drittbegünstigung ergeben.

29

(1) Das Berufungsgericht hat den von ihm bestimmten Inhalt des Anspruchs der Kommanditisten auf Wiederauffüllung des Einzahlungskontos damit begründet, dass die Kommanditisten nicht besser gestellt werden sollten als sie ohne die Pflichtverletzung der Beklagten stünden. Sie hätten dann keinen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage.

30

Indes werden bei einer Zahlung unmittelbar an die Kommanditisten diese nicht besser gestellt als ohne Pflichtverletzung der Beklagten. Der Anspruch des einzelnen Kommanditisten bemisst sich - wie ausgeführt - nach der Differenz des Werts seines Kommanditanteils mit und ohne (unterstellter) Pflichtverletzung der Beklagten. Damit wird ihm nicht seine Einlage zurückgewährt, son- dern der in seinem Vermögen entstandene Schaden - nicht aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft, sondern durch einen Dritten - ausgeglichen.

31

Demgegenüber führte der Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts dann, wenn es sowohl auf der Grundlage der tatsächlichen wie auch der hypothetischen Vermögenslage der Schuldnerin nach Abschluss des Insolvenzverfahrens nichts mehr zu verteilen gäbe, also im Vermögen der Anleger kein Schaden feststellbar wäre, zu einer unbilligen Schlechterstellung der Beklagten. Diese müsste im Ergebnis ausschließlich den im Vermögen der Schuldnerin feststellbaren Vermögensnachteil (zum Nutzen der Gesellschaftsgläubiger) ausgleichen , obwohl der Mittelverwendungskontrollvertrag gerade nicht die (Vermögens -)Interessen der Fondsgesellschaft, sondern die der Anleger schützen soll.

32

Andererseits könnte auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts eine nach Maßgabe der §§ 249 ff BGB nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung der Anleger eintreten; nämlich dann, wenn ohne das pflichtwidrige Verhalten des Mittelverwendungskontrolleurs nicht nur die Insolvenz des Fonds vermieden worden wäre, sondern dieser sich gewinnbringend entwickelt hätte. In diesem Falle würde es allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen widersprechen, die Höhe des zu ersetzenden Schadens summenmäßig auf den Betrag der pflichtwidrig freigegebenen Zahlungen zu begrenzen.

33

(2) Soweit der Bundesgerichtshof im Bereich der Personenhandelsgesellschaften entschieden hat, bei Schädigung von Rechtsgütern oder des Vermögens der Gesellschaft könne Ausgleich des Schadens allein im Gesellschaftsvermögen , nicht aber beim einzelnen Gesellschafter verlangt werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1953 - II ZR 205/52, BGHZ 10, 91, 100 und vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 194), hat dies für den vorliegenden Fall keine Bedeutung. Denn Gegenstand der Entscheidungen war nicht die - hier zu beurteilende - Frage, welchen Inhalt ein eigenständiger individueller Schadensersatzanspruch des Gesellschafters bei einer zugleich erfolgten Schädigung der Gesellschaft hat, insbesondere ob sein Anspruch auf Leistung an ihn selbst oder an die Gesellschaft gerichtet ist. Vielmehr ging es in den Urteilen allein um die Anspruchsinhaberschaft. Der Bundesgerichtshof hat insofern klargestellt, dass bei einer handelsrechtlichen Gesamthand nur die Gesellschaft selbst ersatzberechtigt ist, weil die Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen des § 124 HGB und die damit verbundene eigene Anspruchsberechtigung und Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft einem eigenen Anspruch des Gesellschafters entgegenstehen (BGH aaO). Die Frage, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Schädigung der Schuldnerin alternativ den Anlegern oder der Schuldnerin zusteht, stellt sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Hier ist vielmehr zu entscheiden, worauf ein - allein streitgegenständlicher - (potenzieller) Schadensersatzanspruch der Anleger wegen Verletzung von ihnen gegenüber bestehenden Sorgfaltspflichten inhaltlich gerichtet ist.

34

(3) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Schadensersatz für sogenannte "Reflexschäden" bei Gesellschaftern vor allem von Kapitalgesellschaften ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

35

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs steht einem Gesellschafter ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft resultiert, grundsätzlich nicht zu.

Vielmehr kann er wegen der Grundsätze der Kapitalerhaltung, der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens sowie des Gebots der Gleichbehandlung aller Gesellschafter auch aus einem eigenen Anspruch gegen den Ersatzpflichtigen in der Regel allein Leistung an die Gesellschaft verlangen (vgl. Urteile vom 10. November 1986 - II ZR 140/85, NJW 1987, 1077, 1079; vom 29. Juni 1987 - II ZR 173/86, NJW 1988, 413, 414 und vom 11. Juli 1988 - II ZR 243/87, BGHZ 105, 121, 130 f). Aus den Regelungen in § 117 Abs. 1 Satz 2 und § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG, die jeweils einen eigenen Anspruch des Aktionärs wegen eines "Reflexschadens" von vornherein ausschließen, um zu verhindern, dass der Aktionär der Gesellschaft zuvorkommt und dieser dadurch die Realisierung ihres Anspruchs erschwert (vgl. BR-Drucks. 100/60a S. 147 zu § 113 AktG-E), hat der II. Zivilsenat in Übereinstimmung mit großen Teilen der Literatur den verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken abgeleitet, dass generell, also auch bei Bestehen eines eigenen Schadensersatzanspruchs des Gesellschafters gegen den Schädiger, der Ausgleich solcher mittelbarer Schäden, die allein auf der Schädigung der Gesellschaft beruhen, in das Privatvermögen des Gesellschafters nicht in Betracht kommt (vgl. Urteile vom 10. November 1986, vom 29. Juni 1987 und vom 11. Juli 1988, jeweils aaO; MünchKommBGB/Oetker aaO § 249 Rn. 288; MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 283 und § 117 Rn. 52).

36

(b) Zwar besteht auch vorliegend der potenzielle Schaden der Anleger allein in der Minderung ihres jeweiligen Beteiligungswerts an der Schuldnerin. Der Schutzweck des streitgegenständlichen Mittelverwendungskontrollvertrags schließt jedoch eine Anwendung der vorstehend dargelegten Rechtsprechungsgrundsätze aus.

37

Der Mittelverwendungskontrollvertrag wurde, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im ausschließlichen Interesse der Anleger geschlossen. Er diente nicht dem Interesse der Schuldnerin, sondern dem Schutz des Interesses der Kommanditisten gegenüber der Schuldnerin und deren Komplementärin (zur Schutzrichtung eines zugunsten der Anleger von einer Fondsgesellschaft als Versprechensempfängerin geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrags vgl. auch Senat, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 19 f). Da die Beklagte zur Kontrolle der Verwendung der Einlage jedes einzelnen beitretenden Kommanditisten berufen war, wurde ihre Schutzpflicht gegenüber jedem Anleger mit dessen Beitritt zur Schuldnerin begründet. Ziel der Kontrolle war es sicherzustellen, dass die vom jeweiligen Anleger eingebrachten Mittel im Rahmen des Investitionsplans verwendet wurden und auf diese Weise die im Fondsprospekt in Aussicht gestellte Chance auf eine entsprechende Werthaltigkeit seiner Beteiligung gewahrt wurde. Nur im Hinblick auf dieses Vermögensinteresse der vom Mittelverwendungskontrollvertrag begünstigten Anleger hatte sich die Beklagte um die Geschäfte der Schuldnerin zu kümmern. Nur zur Vermeidung einer potenziellen Entwertung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der begünstigten Anleger hatte die Beklagte gegebenenfalls eine Mittelverwendung zu verhindern, die auch die Schuldnerin selbst schädigen konnte. Gegenüber der Schuldnerin bestand die Kontrollpflicht der Beklagten indes nicht. Ein in Folge einer Verletzung der im Verhältnis zu den Kommanditisten bestehenden Schutzpflicht der Beklagten im Vermögen der Kommanditisten entstandener Schaden ist daher nicht lediglich ein "Reflexschaden" eines zugleich im Vermögen der Schuldnerin entstandenen Schadens. Es handelt sich vielmehr um einen eigenständig zu bewertenden und gegenüber den Kommanditisten auszugleichenden Schaden.

38

Könnte der geschädigte Anleger vorliegend in Anwendung der vom II. Zivilsenat entwickelten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze nur Leistung an die Gesellschaft fordern, so käme die Ersatzleistung vor allem - wenn nicht angesichts der Insolvenz und der vorrangigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger sogar ausschließlich - der Schuldnerin beziehungsweise ihren Gläubigern zugute. Damit würde der Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags weitgehend verfehlt. Denn durch ihn werden weder die Interessen der Schuldnerin noch die Interessen ihrer Gläubiger geschützt.

39

Im Fall der Verletzung von dem Mittelverwendungskontrolleur (ausschließlich ) gegenüber den Anlegern obliegenden Kontrollpflichten ist der hierdurch im Vermögen der Anleger entstandene Schaden daher auch dann durch Leistung unmittelbar an die geschädigten Anleger auszugleichen, wenn in Folge der vertragswidrigen Mittelverwendung (durch das geschäftsführende Organ) zugleich auch ein Schaden im Vermögen der Fondsgesellschaft entstanden ist.

40

(c) Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Mittelverwendungskontrollvertrags verbietet sich auch eine Auslegung des Vertrags dahin, dass die Schuldnerin (neben beziehungsweise zusätzlich zu den Anlegern) als Vertragspartnerin der Beklagten (Versprechensempfängerin) im Falle einer Pflichtverletzung der Beklagten Ersatz eigener Vermögensschäden verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1984 - VI ZR 158/82, BGHZ 89, 263, 266 f). Es verbleibt daher bei dem - sich bereits aus dem Wortlaut der Norm eindeutig ergebenden - Grundsatz, dass das neben das Recht des Dritten (Anleger) tretende eigene Forderungsrecht des Versprechensempfängers (Schuldnerin) gegen den Versprechenden (Beklagte) ausschließlich auf Leistung an den Dritten geht, unbeschadet dessen, dass es vorliegend nicht um Primär- sondern um Sekun- däransprüche geht (vgl. Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearb. 2009, § 335 Rn. 6; MünchKommBGB/Gottwald aaO § 335 Rn. 4).

41

2. Die vom Berufungsgericht angenommene Verpflichtung der Beklagten, den Schaden der Anleger durch Erstattung der vom Einzahlungskonto abgeflossenen Gelder an die Masse auszugleichen, kann auch nicht auf eine Einziehungsbefugnis des Klägers gemäß oder entsprechend § 92 Satz 1 InsO gestützt werden.

42

Nach § 92 Satz 1 InsO können während der Dauer des Insolvenzverfahrens Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Gesamtschadens, also eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben, nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Als Insolvenzgläubiger sind in diesem Zusammenhang nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und herrschender Meinung in der Literatur sowohl Insolvenzgläubiger im Sinne des § 38 InsO als auch nachrangige Gläubiger im Sinne des § 39 InsO zu verstehen, also die persönlichen Gläubiger des Schuldners (vgl. Kreft/Kayser, InsO, 6. Aufl., § 92 Rn. 18; Jaeger/ Müller, InsO, § 92 Rn. 19; Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann [2012], InsO, § 92 Rn. 10). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

43

a) Eine unmittelbar am Wortlaut der Norm orientierte Anwendung von § 92 Satz 1 InsO scheidet aus. Da die Anleger als Gesellschafter nicht Gläubiger der Schuldnerin sind, sondern sie als Personengesellschaft konstituieren, und da ihnen in der Insolvenz der Gesellschaft, wie aus § 199 Satz 2 InsO folgt, jeweils nur der nach Befriedigung aller Gläubiger verbleibende Überschuss an- teilig zusteht, fallen sie nach dem Wortlaut der Norm nicht in deren persönlichen Anwendungsbereich.

44

b) Aber auch eine erweiternde Auslegung oder entsprechende Anwendung von § 92 Satz 1 InsO und des dort verwandten Begriffs des Insolvenzgläubigers auf Gesellschafter des Insolvenzschuldners und ihre Ansprüche kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie ist - unabhängig von der Frage einer im Fall der Analogie erforderlichen Regelungslücke - durch Normzweck und Interessenlage nicht geboten (so Kiethe, ZIP 2005, 1535, 1538 für über reine Reflexschäden hinausgehende Schäden der Gesellschafter; Graf-Schlicker/ Hofmann, InsO, 3. Aufl., § 92 Rn. 2; a.A. für reine Reflexschäden der Gesellschafter : Haas/Hossfeld in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 497).

45

aa) § 92 InsO soll den ungestörten Ablauf des Insolvenzverfahrens sichern , indem der Wettlauf der Gläubiger um das pfändbare Vermögen des Ersatzpflichtigen ausgeschlossen wird. Zugleich soll die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger gewährleistet werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 139 zu § 103 InsO-E; MünchKommInsO/Brandes aaO § 92 Rn. 1; Hammes in Hess, Insolvenzrecht , § 92 InsO Rn. 1; Jaeger/Müller aaO Rn. 3). Darüber hinaus soll § 92 InsO auch dazu dienen, die Insolvenzmasse zugunsten aller Gläubiger zu vervollständigen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 aaO; MünchKommInsO/Brandes aaO Rn. 2). Die Vorschrift hat jedoch nicht eine materielle Umverteilung zum Ziel; sie will insbesondere nicht durch eine Mehrung der Masse den Insolvenzgläubigern Vermögenswerte zukommen lassen, die ihnen - wie hier ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Gesellschafter gegen die Beklagte (s. oben 1 b bb (3) (b)) - nicht zustehen. Daher ist weitgehend anerkannt, dass der Insolvenzverwalter sogenannte "Teilgesamtschäden" nur zugunsten der anspruchsberech- tigten Gläubiger einziehen darf und insoweit eine Sondermasse zu bilden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2008 - IX ZB 199/05, NZI 2009, 108, 109 (zur parallelen Problematik bei § 93 InsO); MünchKommInsO/Brandes aaO Rn. 11; Wittkowski/Kruth aaO Rn. 5; Graf-Schlicker/Hofmann aaO Rn. 3). Keinesfalls könnte daher vorliegend wegen des von den Kommanditisten erlittenen Schadens - zum Vorteil vor allem auch der Insolvenzgläubiger (im Sinne von §§ 38, 39 InsO) - eine Wiederauffüllung des Einzahlungskontos in Höhe der von dort abgeflossenen Einlagen gefordert werden. Allenfalls käme die Geltendmachung von Schäden in der vorstehend (unter 1 b aa (2)) definierten Höhe als Teilgesamtschaden unter Bildung einer Sondermasse zugunsten der geschädigten Kommanditisten in Betracht.

46

bb) Ein Bedürfnis nach einer solchen Bündelung auch von Schadensersatzansprüchen der Gesellschafter gegen Dritte wegen einer Minderung des Werts ihrer Beteiligungen in der Hand des Insolvenzverwalters ist indes nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass gegebenenfalls auch hier ein "Wettlauf" derjenigen Gesellschafter vermieden werden könnte, denen der Dritte (aus demselben Rechtsgrund) auf Schadensersatz haftet, begründet eine erweiternde Auslegung oder entsprechende Anwendung von § 92 Satz 1 InsO nicht. Ein "Wettlauf" zwischen der Schuldnerin oder den Insolvenzgläubigern (im Sinne von §§ 38, 39 InsO) einerseits wegen einer gegebenenfalls durch die vertragswidrige Mittelverwendung zugleich erfolgten Schädigung des Gesellschaftsvermögens und den Kommanditisten andererseits wegen der von ihnen erlittenen Vermögensschäden ist ebenso wenig zu befürchten wie eine doppelte Inanspruchnahme des Schädigers. Denn die Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin haftet - wie ausgeführt - ausschließlich den Kommanditisten.

47

Zudem würde, da die realisierten Ansprüche, wie gesehen, der Insolvenzmasse nicht zugute kämen, der Funktionskreis des Insolvenzverwalters, dessen primäre Aufgabe die Mehrung und Verteilung der Masse zugunsten der Insolvenzgläubiger (im Sinne von §§ 38, 39 InsO) ist, ohne zwingenden Grund erheblich erweitert. Für die Interessen der Gesellschafter des Schuldners erklärt ihn das Gesetz nur ausnahmsweise für zuständig, so beispielsweise für die Herausgabe eines Überschusses gemäß § 199 Satz 2 InsO (Kreft/Depré aaO § 199 Rn. 3; MünchKommInsO/Hintzen aaO § 199 Rn. 2; Westphal in Nerlich/ Römermann aaO § 199 Rn. 7 ff). Eine Kompetenz zur der Herausgabe des Überschusses gleichsam vorgelagerten Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschafter entsprechend § 92 Satz 1 InsO ergibt sich hieraus jedoch nicht.

48

3. Die Klage ist schließlich auch nicht begründet, soweit sich der Kläger hilfsweise auf das abgetretene Recht eines an der Schuldnerin beteiligten Anlegers stützt.

49

a) Ein Anspruch mit dem vom Kläger geltend gemachten Inhalt stand dem Zedenten gegen die Beklagte nicht zu. Wie oben (1 b) dargelegt, konnte der Zedent ebenso wenig wie die übrigen vom Mittelverwendungskontrollvertrag begünstigten Anleger von der Beklagten Erstattung der vom Einzahlungskonto der Schuldnerin freigegebenen Gelder an die Schuldnerin beziehungsweise an den Kläger oder die Masse verlangen. Entsprechend konnte ein solcher Anspruch auch nicht an den Kläger abgetreten werden.

50

b) Die Klage aus abgetretenem Recht kann auch nicht teilweise, nämlich in Höhe des Teilbetrags Erfolg haben, welcher der vom Zedenten möglicherweise erlittenen Minderung des Werts seiner Beteiligung an der Schuldnerin entspricht. Ob ein solcher Anspruch von der vorgelegten Abtretungsvereinbarung umfasst ist, bedarf dabei keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist er vom Kläger prozessual nicht geltend gemacht worden und daher nicht streitgegenständlich.

51

Der Kläger hat, auch soweit er hilfsweise aus abgetretenem Recht vorgegangen ist, ausdrücklich nur einen Anspruch des Zedenten auf Erstattung der vom Einzahlungskonto freigegebenen Gelder an die Masse, also einen auf Zahlung an einen Dritten gerichteten Anspruch geltend gemacht. Dieses Klagebegehren unterscheidet sich schon in der Rechtsfolge von dem Anspruch, welcher dem Zedenten möglicherweise gegen die Beklagte zustehen könnte. Letzterer wäre auf Ersatz seiner, des Zedenten, Vermögenseinbuße in Höhe des Wertverlusts seiner Beteiligung durch Leistung an ihn persönlich gerichtet. Der klageweise geltend gemachte Anspruch hingegen geht auf Leistung an einen Dritten. Er bemisst sich zudem (nach Vorstellung des Klägers) nicht nach den Vermögensumständen des Zedenten, sondern nach denen der Schuldnerin (Wiederauffüllung des Einzahlungskontos), also wiederum eines Dritten. Insofern stellen die Ansprüche nicht lediglich zwei verschiedene Liquidationsformen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs dar (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 107/90, BGHZ 119, 20, 23) und ist der potenzielle Wertersatzanspruch des Zedenten in der Klageforderung nicht als "Minus" enthalten. Vielmehr ist er aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen ein "Aliud". Daran hat auch die (behauptete) Zession, die wegen § 399 1. Alt. BGB keine Inhaltsänderung zur Folge haben konnte, nichts geändert.

52

4. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein auf Wiederauffüllung des Einzahlungskontos oder auf sonstige Erstattung des von diesem Konto abgeflossenen Guthabens ge- richteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte beziehungsweise eine Einziehungsbefugnis für einen solchen Anspruch zusteht, erweist sich das klageabweisende Urteil des Landgerichts als richtig. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist unbegründet.

Schlick Wöstmann Seiters
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 02.12.2009 - 326 O 134/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.10.2011 - 6 U 190/09 -

Tatbestand

1

Kläger Die machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten.

2

Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. … (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn - die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochterund /oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft i.S.v. § 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt, - ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Gesellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen worden ist, - der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darlehens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt, - das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des unmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs von - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die Immobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder Ausland, einschließlich der Erwerbsnebenkosten sowie sämtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auflegung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh- men der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilienfonds , oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und - eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers einzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht oder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu übernehmende langfristige Fremdfinanzierung übernommen werden kann. Zahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft dürfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet werden. … § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen. …"

3

DieMittelverwendungskontrollesollt e nach dem Prospekt von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F. F. M. GmbH bezeichnet, deren Geschäftsführer teilweise zugleich Vorstände der F. C. AG und daneben geschäftsführende Gesellschafter der F. Z. GbR waren.

4

Der Beklagte wurde Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten , war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.

5

Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, sie von Ansprüchen aus der Beteiligung freizustellen.

6

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung für die mögliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektprüfungsberichts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageentscheidung zur Kenntnis gelangt sei.

9

Der Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverletzungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrauensverhältnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im Rahmen der eigentlichen Prospektprüfung noch später Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto wie im Prospekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten von einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht festzustellen. Ansprüche aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des Vertrages über die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus, weil diese jedenfalls die von den Klägern begehrte Form des Schadensersatzes , die Rückgängigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten.

10

Schließlich scheiterten deliktische Ansprüche am fehlenden Vorsatz des Beklagten.

II.

11

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsansprüche unabhängig vom Vorliegen eines Prospektfehlers gegenüber dem Beklagten nicht bestehen.

13

Prospekthaftungsansprücheimenger en Sinne richten sich gegen Personen , die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Darüber hinaus haften auch Personen , die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit gründet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anlegern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew. m.w.N.). Voraussetzung dafür ist, dass ihnen als "Hintermännern" faktisch eine Schlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995). Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläger zufolge hatte er zwar als (künftiger) Mittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des Mittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der Rückfrage erhalten , ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er maßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an die typischerweise Vertrauen der Anleger geknüpft gewesen wäre. Ihm kam vielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsmäßigen Sachkenners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt.

14

Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rücksicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Beklagten nicht offen gelegt.

15

Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne wegen eines möglicherweise fehlerhaften Prospektprüfungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgender Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Klägern nicht der Fall.

16

2. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) geschlossenen Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestanden , nicht auszuschließen.

17

a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu vergewissern , dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren.

18

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu führen, dass nicht ohne seine Mitwirkung verfügt werden konnte. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, über das die Fondsgesellschaft "nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann". Hiernach sollte bereits die formale Verfügungsbefugnis gegenüber der kontoführenden Bank eingeschränkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist die Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft lediglich im Innenverhältnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden hätte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegenüber den einzelnen Anlegern spricht für eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis im Außenverhältnis, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlungen , denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustimmen durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht, dass die geschäftsführenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes grundsätzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten.

19

Dieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die vereinbarte Höhe seiner Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen. Hätte die Mitzeichnung jeder Verfügung über das Sonderkonto tatsächlich einen erheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, wäre die Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen.

20

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag unter Berücksichtigung seines Zwecks die weitere Verpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto nachzuprüfen.

21

(1) Der Wortlaut des Vertrages enthält eine solche Kontrollpflicht zwar nicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV der Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten bestanden nach dem Text des § 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlungen von dem Sonderkonto.

22

(2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelverwendungskontrolleur , bevor das Anlagemodell "einsatzbereit" war, zu kontrollieren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto ordnungsgemäß eingerichtet waren.

23

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten Anlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemodell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhandkommanditist war. Einen solchen treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwendungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hinsichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle folgen, kann für den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags jedoch nichts anderes gelten.

24

Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, schon nicht ausschließen, insoweit von den Geschäftsführern der Fondsgesellschaft mit einer "dreisten Lüge bedient" zu werden. Jedenfalls aber musste der Beklagte gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.

25

Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeichnungsberechtigt waren.

26

Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegenüber den (künftigen) Anlegern trafen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelverwendungskontrollvertrag , wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die sich für den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelverwendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte, § 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197).

27

b) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte der Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender Feststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kläger. Da die ihm vorgelegte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den übrigen Zeichnungsberechtigungen nicht enthielt, hätte er sich durch Nachfrage bei der kontoführenden Bank Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen.

28

In diesem Fall hätte sich ergeben, dass drei der geschäftsführenden Gesellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht gewährleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnte. Dem Beklagten hätte sich dann aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungslos werden konnte, da es den einzelverfügungsbefugten Geschäftsführern faktisch überlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten beteiligten. War hiernach die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder nicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte nicht untätig bleiben. Er hätte von der Fondsgesellschaft verlangen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto vor der Einzahlung von Anlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit ihm möglich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).

29

c) Den Klägern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des Beklagten nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger im Juni 2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Beklagte seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht ausschließen , dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesell- schafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).

30

Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt -, durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.

31

d) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis von der nicht ordnungemäßen Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuldner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

32

e) Aufgrund der - nach dem klägerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu vertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kläger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er die gebotene Unterrichtung vorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB).

33

aa) Die Einhaltung seiner Pflichten hätte nach dem mangels entgegen stehender Feststellungen für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376 Rn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 23 f) - dazu geführt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht eingegangen wären. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens entstanden ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, so dass die Kläger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wären. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-209_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-116-212_enr24'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 16 -

34

bb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kläger ist auch nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer Ausübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden worden wäre, so dass nur Ausgleich für Verfügungen von dem Sonderkonto verlangt werden könnte, denen der Beklagte die Zustimmung hätte verweigern müssen. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209, 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Partner des Anlagegeschäfts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können. Dass ein Anleger bei fehlerfreier Beratung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, kann es deshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Urteile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rn. 63).

35

Die vom Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich aber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jedwede Verfügung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu prüfen. Die darin bestimmten Kriterien für die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen für die Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zentrale und umfassende, für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investitionskonzept zu, die eine Beschränkung seiner Haftung unter den dargestellten Schutzzweckgesichtspunkten ausschließt. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass geschädigte Anleger von einem als Treuhänder bezeichneten Rechtsanwalt, der den Prospektangaben zufolge (nur) die Verfügungen über das Anlegerkonto zu überwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes "Rückgängigmachung der Beteiligung" verlangen können, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hatte , die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen wegen Unzulänglichkeiten im Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens zu warnen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines solchen Treuhänders vergleichbar.

36

f) Schließlich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf das am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug.

III.

37

Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.10.2007 - 35 O 16007/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.04.2008 - 20 U 5417/07 -

Tatbestand

1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 20. Dezember 1998 und vom 3. März 1999 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. II) in Höhe von insgesamt 100.000 DM und vom 30. Dezember 2000 an der C. Gesellschaft für Internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. IV) in Höhe von 25.000 DM. Gegenstand der Anlegergesellschaften ist die Entwicklung, die Herstellung und der Erwerb sowie die Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland, die Auswertung von Verleihrechten und der Lizenzhandel sowie die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an Unternehmen, die Geschäfte auf dem gleichen Gebiet tätigen. Die für C. II und C. IV im Wesentlichen gleichartigen Anlagemodelle, die in den jeweils von der persönlich haftenden Gesellschafterin der Anlegergesellschaft herausgegebenen Prospekten - unter Beifügung von Mustern der von den Beteiligten abzuschließenden Verträge - beschrieben wurden, gingen dahin, dass die Beteiligung der Anleger an der Kommanditgesellschaft jeweils über die beklagte Wirtschaftsprüfergesellschaft als Treuhandkommanditistin erfolgen sollte. Dementsprechend hatte der Anleger unter anderem mit der Beklagten einen "Treuhandvertrag" abzuschließen. Da zum prospektierten Angebot auch gehörte , dass die Zahlungen zur Filmproduktion sowie der Gebühren von der Freigabe durch eine unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abhängig sein sollten (Mittelfreigabe), schloss der Anleger darüber hinaus mit der Beklagten bei C. II einen "Mittelverwendungskontrollvertrag", für C. IV war ein einheitliches Vertragswerk "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" konzipiert.

2

Der Mittelverwendungskontrollvertrag für C. II enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 1 Gegenstand des Mittelverwendungskontrollvertrages 1. Die Mittelverwendungskontrolleurin wird beauftragt, eine Mittelverwendungskontrolle der von den Anlegern zu leistenden Einlagen in dem in diesem Vertrag näher bestimmten Umfang durchzuführen.

2. Die Aufgaben und Rechte der Mittelverwendungskontrolleurin bestimmen sich nach diesem Vertrag. Weitere Pflichten übernimmt die Mittelverwendungskontrolleurin nicht. Insbesondere prüft sie nicht die Verwirklichung oder Verwirklichbarkeit des Gesellschaftszwecks der Gesellschaft, der jeweiligen Koproduzentin oder der Koproduktionsgemeinschaft, die Wirksamkeit und Rechtsfolgen der von der Gesellschaft abgeschlossenen Verträge, insbesondere des Kooperationsvertrages, die Wirtschaftlichkeit der von der Gesellschaft, der jeweiligen Koproduzentin bzw. der Koproduktionsgemeinschaft durchgeführten Investitionen , die Bonität der Personen bzw. Unternehmen, an die die Mittel entsprechend den Bestimmungen dieses Vertrages weitergeleitet werden sowie die Werthaltigkeit der gegenüber der Gesellschaft, der jeweiligen Koproduzentin bzw. der Koproduktionsgemeinschaft erbrachten Leistungen …
§ 2 Aufgaben der Mittelverwendungskontrolleurin/Mittelfreigabe/ Risiken aus vorzeitiger Mittelfreigabe 1. Die Mittelverwendungskontrolleurin hat die von den Treugebern an die Treuhandkommanditistin geleisteten Einlagen inkl. Agio nach Maßgabe dieses Vertrages freizugeben, sofern und soweit die Gesellschaft die Zustimmung zur Produktion des jeweiligen Projektes im Rahmen der Koproduktionsgemeinschaft schriftlich gegenüber der Mittelverwendungskontrolleurin erteilt hat. Die Mittelverwendungskontrolleurin überprüft hierbei nicht, ob die in dem Kooperationsvertrag im einzelnen geregelten Voraussetzungen eingehalten sind und die Mittel tatsächlich entsprechend den vorgegebenen Budgets verwendet werden. 2. Die Mittelverwendungskontrolleurin darf die eingegangenen Zahlungen der Treugeber erst dann zur weiteren Verwendung durch die Gesellschaft freigeben, wenn - der Treuhandvertrag zwischen der Treuhandkommanditistin und dem Treugeber sowie der Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der Mittelverwendungskontrolleurin und dem Treugeber wirksam zustande gekommen und nicht wieder (z.B. durch Widerruf oder Rücktritt vom Vertrag) aufgelöst sind und
- die besonderen Voraussetzungen gemäß § 2 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5 dieses Vertrages vorliegen. 3. Die Mittelverwendungskontrolleurin gibt die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden sowie folgende Gebühren , nämlich: … jeweils bezogen auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % der gezeichneten Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto frei … 4. Die Mittelfreigabe für die Produktion von Filmprojekten auf ein von der C. und der jeweiligen Koproduzentin eröffnetes Konto oder auf Weisung der C. unmittelbar auf ein Konto eines Vertragspartners erfolgt in Abhängigkeit von dem jeweiligen Projekt nur bei Vorliegen folgender zusätzlicher Voraussetzungen: (1) Vorlage eines Produktionsvertrages bzw. Koproduktionsvertrages zwischen der C. und dem jeweiligen Koproduzenten , der den folgenden Voraussetzungen nicht entgegensteht. (2) Vorlage eines von den Beteiligten, die eine Garantie oder Kreditzusage gegeben oder übernommen haben, gebilligten Produktionskostenbudgets; (3) Vorlage einer Fertigstellungsgarantie (Completion-Bond) eines Major Studios, einer Versicherungsgesellschaft oder einer Completion-Bond-Gesellschaft; (4) Finanzierungsnachweis über die Erbringung der Einlage durch den jeweiligen Koproduzenten oder Nachweis, daß die Erbringung der Einlage sichergestellt ist; (5) Vorlage einer Auszahlungsgarantie eines Kreditinstitutes, einer Versicherungsgesellschaft oder eines Major-Studios, die die Rückführung von mindestens 80 % des Anteils der Gesellschaft an den Produktionskosten entsprechend dem Produktionskostenbudget spätestens 24 Monate nach Lieferung des Films sicherstellt.
Hierzu genügt die Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung eines Kreditinstitutes, einer Versicherungsgesellschaft oder eines Major-Studios, etwa in Form einer Versicherungspolice oder einer Garantieübernahmeerklärung , auch wenn die endgültige Übernahme der Verpflichtung durch die Garanten noch unter Bedingungen steht …
§ 3 Haftung 1. Die Mittelverwendungskontrolleurin wird die ihr in § 2 übertragenen Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns durchführen. … … 5. Die Mittelverwendungskontrolleurin übernimmt keine Haftung für den Eintritt der vom Treugeber oder der Gesellschaft gegebenenfalls angestrebten wirtschaftlichen und/oder steuerlichen Ergebnisse oder Erfolge. Ferner übernimmt die Mittelverwendungskontrolleurin keine Haftung für die Bonität der Vertragspartner der Gesellschaft, die Durchführbarkeit der Investition oder dafür, dass die Vertragspartner der Gesellschaft die eingegangenen vertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllen. Unter anderem haftet die Mittelverwendungskontrolleurin nicht für die Erfolge der von der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar geplanten Investitionen sowie den Eintritt der vom Treugeber oder der Gesellschaft verfolgten sonstigen wirtschaftlichen Ziele. Sie überprüft nicht die Fragen des unternehmerischen Ermessens der Gesellschaft und der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Die Mittelverwendungskontrolleurin hat an der Konzeption und der Stellung des der Beitrittsvereinbarung des Treugebers zugrundeliegenden Emissionsprospektes nicht mitgewirkt und dessen Aussagen nicht auf ihre Übereinstimmung mit den tatsächlichen Gegebenheiten überprüft. Der Treugeber erkennt an, dass die Mittelverwendungskontrolleurin zu einer solchen Prüfung auch nicht verpflichtet war. …

3

Das Vertragswerk "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" für C. IV ist - in § 3 Abs. 3 und 4 sowie § 4 - inhaltlich ähnlich gestaltet.

4

Verschiedene Filme sind, jedenfalls bei C. II, inzwischen Versicherungsfälle , und der für diesen Anlagefonds von der Anlegergesellschaft mit der Versicherung betraute ausländische Versicherer bzw. Versicherungskonzern , die N. E. I. S. Inc. (im folgenden: NEIS), hat sich als zahlungsunfähig erwiesen.

5

Der Kläger hat von der Beklagten Schadensersatz in Höhe seiner Einzahlungen , abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Rückgabe der beiden Anlagebeteiligungen, verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der - soweit hier von Interesse - auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 37.324,31 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus C. II und auf Zahlung von 8.078,41 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus C. IV, gerichteten Berufung des Klägers stattgegeben. Diese Entscheidung bekämpft die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo), aufgrund dessen er so zu stellen sei wie er stünde, wenn er sich nicht an C. II und C. IV beteiligt hätte. Zwar habe, wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend ausgeführt habe, die Beklagte nach den Mittelverwendungskontrollverträgen jeweils lediglich eine "formale" Prüfung geschuldet , weshalb eine positive Vertragsverletzung der Mittelverwendungskontrollverträge durch die Beklagte ausscheide. Wohl aber habe die Beklagte die vorvertragliche Verpflichtung gehabt, dem Kläger jeweils vor Abschluss des Treuhandvertrages und des Mittelverwendungskontrollvertrages darauf hinzuweisen , dass die Mittelverwendung nach dem Mittelverwendungskontrollvertrag ausschließlich nach formalen Kriterien, insbesondere ohne jede Bonitätsprüfung des vorgesehenen Garantiegebers, erfolgen werde. Diese Hinweispflicht habe sich daraus ergeben, dass das Wort Mittelverwendungskontrollvertrag dem an einem Investment Interessierten "suggeriere", durch Abschluss eines solchen Vertrages werde eine effektive Kontrolle der Mittelverwendung erreicht; die Verpflichtung der Beklagten sei dahin gegangen, dem Kläger vor Abschluss des Mittelverwendungskontrollvertrages auf dessen "ganz überwiegend die Haftung ausschließenden Inhalt“, mit dem der potentielle Kapitalanleger angesichts der Bezeichnung des Vertrages nicht habe rechnen müssen, hinzuweisen.

8

An einem schlüssigen Vortrag der Beklagten dazu, dass sie im Rahmen der Beitrittsgespräche der Anlagevermittler mit dem Kläger in diesem Sinne über die Bedeutung des Mittelverwendungskontrollvertrages gesprochen habe, fehle es. Die Pflichtverletzung der Beklagten sei auch kausal dafür gewesen, dass der Kläger sich an C. II und C. IV beteiligt habe; die tatsächliche Vermutung streite dafür, dass der Kläger bei einem Hinweis, der vorgesehene Mittelverwendungskontrollvertrag sehe nur eine "formale" Prüfung vor, von der Zeichnung Abstand genommen hätte. Der daraus resultierende Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt.

II.

9

Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der Argumentation des Berufungsgerichts lässt sich eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger aus culpa in contrahendo nicht begründen.

10

1. a) Ausgangspunkt ist, dass nach den vom Kläger mit der Beklagten entsprechend dem prospektierten Beteiligungsangebot abzuschließenden und abgeschlossenen Mittelverwendungskontrollverträgen die von der Beklagten geschuldete Mittelverwendungskontrolle ausschließlich nach den im Vertrag festgelegten ("formalen") Kriterien erfolgen sollte und keine Prüfung der Bonität der Partner der Anlagegesellschaft, einschließlich des vorgesehenen Garantiegebers , durch die Mittelverwendungskontrolleurin erforderte. Diese Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht als zutreffend aus dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts übernommen, das sich seinerseits hierfür auf § 2 Abs. 2 des Mittelverwendungskontrollvertrages für C. II bzw. die inhaltsgleichen Bestimmungen in § 4 Abs. 1 bis 4 des (Treuhand- und) Mittelverwendungskontrollvertrages für C. IV in einer Gesamtschau mit anderen Klauseln dieser beiden Vertragswerke gestützt hat. Es ist allerdings eher missverständlich , wenn die Vorinstanzen die Grenzen des Umfangs der von der Beklagten vertraglich geschuldeten Prüfungen mit der Formulierung beschreiben, es sei nur eine formale Prüfung vorzunehmen gewesen. Die Beklagte hatte mit berufsüblicher Sorgfalt zu prüfen, ob die im Vertrag im Einzelnen genannten Voraussetzungen für eine Freigabe der Mittel für die Filmproduktion vorlagen. Soweit es um bestimmte rechtsgeschäftliche Erklärungen Dritter (etwa Zahlungsgarantien und/oder –zusagen) ging, hatte die Beklagte nach dem Wissensstand und mit dem rechtlichen und wirtschaftlichen Durchblick, der von einem Wirtschaftsprüfer erwartet werden konnte, die ihr vorgelegten Unterlagen darauf zu prüfen, ob sie ordnungsgemäße, in sich schlüssige, rechtsgeschäftliche Erklärungen enthielten. Die Beklagte durfte sich zwar grundsätzlich darauf verlassen, dass die Anlagegesellschaft sich seriöse Geschäftspartner ausgesucht hatte, und sie brauchte deshalb regelmäßig bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Mittelverwendungskontrolleurin den rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen dieser - zumal ausländischen - Firmen nicht näher nachzugehen; sollten aber diesbezügliche Bedenken und Vorbehalte in Wirtschaftskreisen aufgekommen sein oder sich der Beklagten aufgedrängt haben, so durfte sie sich diesen nicht verschließen.

11

Bei diesem Verständnis lässt die Auslegung des Berufungsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen. Da es nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass die Beklagte die von ihr geschuldete Prüfung vor der Mittelfreigabe für C. II und C. IV nicht vorgenommen hat, geht das Berufungsgericht mit Recht davon aus, dass eine (positive) Vertragsverletzung des Mittelverwendungskontrollvertrages durch die Beklagte ausscheidet.

12

Das b) vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Vertragsverständnis nach der objektiven Bedeutung des Textes der Vertragswerke betreffend die Mittelverwendungskontrolle indiziert jedoch zugleich, dass ein durchschnittlicher Anlageinteressent die in die Anlageprospekte für C. II und C. IV aufgenommenen Vereinbarungen über die Mittelverwendungskontrolle ebenfalls in demselben Sinne verstehen konnte wie die damit im vorliegenden Prozess befassten Gerichte sie verstanden haben. Voraussetzung dafür war nur, dass der Anlageinteressent die Vertragstexte im Einzelnen durchlas und - verständig - zur Kenntnis nahm. Hierzu hatte der Kläger Gelegenheit.

13

Die beklagte Wirtschaftsprüfergesellschaft hatte deshalb allein aufgrund ihrer Funktion als Mittelverwendungstreuhänderin ohne besonderen Anlass keinen Grund, die Seriosität der von der insoweit allein verantwortlichen Anlagegesellschaft aufgrund ihrer geschäftlichen Beziehungen über einen englischen Broker als Versicherung für C. II ausgewählten und verpflichteten , im Ausland ansässigen, NEIS zu überprüfen.

14

2. Bei dieser Sachlage gibt es aber auch für die Annahme einer vorvertraglichen Hinweis-(Warn-)Pflicht der Beklagten in Bezug auf den Umfang und die Grenzen der ihr als Mittelverwendungskontrolleurin vertraglich obliegenden Prüfung keine rechtliche Grundlage.

15

a) Zwar ist es nicht, wie die Revision meint, nach der Art der durch das vorliegende Anlagemodell unter Verwendung v on - nicht von der Beklagten herausgegebenen - Prospekten angebahnten vertraglichen Beziehungen ausgeschlossen , dass auch die Beklagte als angehende Mittelverwendungskontrolleurin bereits vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich derjeni- gen Umstände, die für den Vertragsentschluss der Anleger von besonderer Bedeutung waren, treffen konnten; solche Hinweispflichten konnten sich auch und gerade dann ergeben, wenn der Mittelverwendungskontrolleur, wie hier, in dem Anlagemodell zugleich als Treuhandkommanditist fungierte (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - ZIP 2006, 849, 850 und Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - ZIP 2006, 1631 f; für den Abwicklungsbevollmächtigten s. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - ZIP 2005, 1599, 1601 ff; vgl. auch - zu Prüfungspflichten des als Mittelverwendungstreuhänder vorgesehenen Treuhandkommanditisten - Senatsurteil vom 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342 f).

16

Ob derartige vorvertragliche Hinweispflichten bestehen und wie weit sie gehen, hängt vom Einzelfall ab. Sie sind beeinflusst und begrenzt durch das Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten. Ein Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten besteht aber - im Verhältnis zu den jeweils im Anlagemodell vorgesehenen Vertragspartnern – jedenfalls grundsätzlich (typischerweise) nicht in Bezug auf den Inhalt der abzuschließenden Verträge, wenn und soweit ein durchschnittlicher Anlageinteressent die (zukünftige) Vertragslage anhand der ihm mit dem Anlageprospekt vorgelegten Vertragstexte hinreichend deutlich erfassen kann. Denn von diesem muss erwartet werden, dass er die ihm vorgelegten Verträge (Vertragsentwürfe) durchliest und sich mit ihrem Inhalt vertraut macht.

17

Eine b) Verpflichtung der sich in Vertragsverhandlungen befindlichen Partei, der Gegenseite den Inhalt und Sinn eines vorgeschlagenen - für einen verständigen Leser ohne weiteres verständlichen - Vertragstextes zu erläutern, gibt es danach im Regelfall nicht. Besondere Umstände, die eine solche vorvertragliche Pflicht im Streitfall ausnahmsweise begründet haben könnten, sind weder dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, noch sind sie nach dem im Berufungsurteil festgestellten Sachverhalt sonst ersichtlich.

18

aa) Das Berufungsgericht führt als einzige Begründung für die von ihm angenommene Hinweispflicht der Beklagten an, das Wort "Mittelverwendungskontrollvertrag" suggeriere dem an einem Investment Interessierten entgegen den Tatsachen, dass durch Abschluss eines Vertrages nach dem vorgelegten Muster eine effektive Mittelverwendung erreicht werde. Ähnliches klingt in dem weiteren Satz an, angesichts "der Bezeichnung" des Vertrages habe der potentielle Kapitalanleger nicht mit dem "ganz überwiegend die Haftung der Beklagten ausschließenden Inhalt" des Vertrages rechnen müssen.

19

Diese Begründung überzeugt schon deshalb nicht, weil in aller Regel die bloße Überschrift eines Vertrages, insbesondere auch eines solchen, um den es hier geht, nur eine schlagwortartige Zusammenfassung dessen darstellen kann, was im Einzelnen im Vertragstext geregelt ist. Begriffe wie "Mittelverwendungskontrolle" oder die - vom Berufungsgericht angeführte - "effektive Kontrolle der Mittelverwendung" deuten auf kompliziertere wirtschaftliche Vorgänge hin. Sie sind im Zusammenhang mit Anlagemodellen der vorliegenden Art unter Verwendung komplexer Vertragsgeflechte für sich zunächst einmal ohne konkreten Inhalt und bedürfen erkennbar der näheren Ausfüllung durch detaillierte Einzelbestimmungen.

20

Entgegen dem, was im Berufungsurteil anklingt, waren die im vorliegenden Mittelverwendungskontrollvertrag im Einzelnen vorgesehenen Überprüfungsakte auch keineswegs von vornherein "ineffektiv". Selbst wenn noch weitere als die im Vertragstext aufgeführten Kontrollschritte denkbar gewesen sein mögen, handelt es sich um sinnvolle Schritte. Der Umstand, dass im Streitfall die vorgesehene Art der Prüfung sich im Nachhinein als nicht ausreichend gezeigt und das "Sicherheitssystem" des Anlagemodells sich als lückenhaft herausgestellt haben mag, weil einer der Mitwirkenden - der ausländische Filmversicherer bei C. II - betrügerisch agierte, besagt nicht, dass die mit der Beklagten vereinbarte Mittelverwendungskontrolle als Ganze von vornherein wirkungs- und wertlos war.

21

bb) Nichts anderes gilt im Ergebnis, soweit die Revisionserwiderung als Grund für eine besondere Aufklärungspflicht der Beklagten zu dem hier in Rede stehenden Punkt anführt, der Inhalt des abzuschließenden Mittelverwendungskontrollvertrages sei, da die vorgesehenen Kontrollmaßnahmen ineffektiv gewesen seien, überraschend gewesen. "Überraschend" sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht (vgl. § 305c Abs. 1 BGB). Dieser Gesichtspunkt kann hier, auch wenn die in Rede stehenden, im Anlageprospekt vorformulierten Vertragsklauseln Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, jedoch schon deshalb nicht (unmittelbar) ausschlaggebend sein, weil, wie ausgeführt, der konkrete Inhalt der vertraglich versprochenen - wie bereits dargelegt, auch keineswegs insgesamt nutzlosen - Mittelverwendungskontrolle sich erst aus den einzelnen Bestimmungen dieses Vertrages, nicht schon aus einem vorgegebenen, klaren "Leitbild" für solche Kontrollmaßnahmen ergibt.

22

cc) Soweit die Revisionserwiderung gleichwohl eine besondere Schutzund Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers als Anlageinteressent sieht, weil dieser mit den sonstigen Prospektangaben "gerade in die Irre geführt" werde, kann ihr nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt eben- falls nicht gefolgt werden. Das angefochtene Urteil enthält diesbezüglich keine Feststellungen. Die Revisionserwiderung verweist unter anderem darauf, dass es im Prospekt C. II in Teil A (S. 11) heißt: "Die optimale Sicherheit Die Mittelfreigabe erfolgt durch eine unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Mittelverwendungskontrolleurin"; und (S. 13) nach Beschreibung einer Herstellungsgarantie und der verschiedenen Möglichkeiten einer Rückflussgarantie: "Die Mittel für die Filmprojekte werden erst dann frei gegeben, wenn ein Completion-Bond und eine der oben beschriebenen Ab- sicherungen vorliegen."

23

Auch diese - werbenden - Hinweise verschleiern einem verständigen Leser , der den Prospekt und die beigefügten Unterlagen insgesamt liest, nicht, dass der konkrete Inhalt der Mittelverwendungskontrolle sich nach dem abzuschließenden Mittelverwendungskontrollvertrag richtet.

III.

24

Da nach allem die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung der Beklagten entfällt, kommt es auf die weiteren sich hieran anschließenden Ausführungen im angefochtenen Urteil und die hiergegen von der Revision erhobenen Rügen nicht an. Das Urteil muss aufgehoben und die Sache zur weiteren Prüfung des dem Berufungsgericht von den Parteien unterbreiteten Verfahrensstoffs an dieses zurückverwiesen werden.

Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 16.09.2005 - 15 O 25146/04 -
OLG München, Entscheidung vom 10.04.2006 - 21 U 5051/05 -

Tatbestand

Die Klägerin erteilte in der Zeit vom 12. Oktober 19 95 bis zum 22. August 1996 der M.H.F. in H. (im folgenden: M.H.F.) eine Vielzahl von Aufträgen zur Vermittlung und Besorgung von Börsenspekulationsgeschäften. Sie investierte hierfür insgesamt 2.070.000 DM, die - bis auf eine Auszahlung von 12.278,28 DM - sämtlich verlorengingen. Bei der M.H.F. handelte es sich um ein betrügerisches Unternehmen: Sie erteilte zwar den Brokern Kaufaufträge, veräußerte aber die erworbenen Positionen alsbald wieder und verfügte über die Erlöse für eigene Zwecke, wobei sie den
Anlegern durch manipulierte Kontoauszüge vorspiegelte, die betreffenden Ankäufe hätten zu Verlusten geführt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten, einen Rechtsanwalt, der bei den Einzahlungen der Anleger als Treuhänder eingeschaltet war, auf Schadensersatz - wegen des am 9. Februar 1996 eingezahlten Betrages von 429.000 DM - in Anspruch.
In einem Prospekt der M.H.F. über die von ihr zu vermit telnden Geldanlagen hieß es unter dem Stichwort "Kapitaltransfer":
"... Grundsätzlich sind Ihre Zahlungen über ein RechtsanwaltsAnderkonto bzw. Treuhandkonto zu leiten. Dies geschieht ... zu Ihrer Sicherheit!“
Danach folgte im Prospekt der Hinweis darauf, daß das K apital auf ein unter dem Namen der M.H.F. beim Broker geführtes "Omnibus-Konto" weitergeleitet werde.
Vor den einzelnen Transaktionen übermittelte die M.H. F. der Klägerin (regelmäßig per Fax) jeweils eine formularmäßige - mit ihrem Briefkopf versehene - "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung“, wonach die Zahlungen auf ein bestimmtes Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten zu leisten waren und der Beklagte angewiesen wurde, das Kapital umgehend an den von der M.H.F. beauftragten Broker weiterzuleiten. Weiter hieß es in diesem, von der Klägerin jeweils unterzeichneten Schriftstück:
"Die mit der vorbezeichneten Verwahrungstätigkeit des Rechtsanwalts verbundenen Gebühren und Auslagen einschließlich der Kontoführungsgebühren werden von der M.H.F. GmbH getragen.
Die Aufgabe des Rechtsanwalts erstreckt sich lediglich auf die weisungsgemäße Weiterleitung der Zahlungen. Der Rechtsanwalt haftet ausschließlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des ihm erteilten Treuhandauftrages. Dem Kunden zustehende Guthaben werden nach Vertragsabwicklung und Auszahlungsorder aufgrund von der M.H.F. GmbH unwiderruflich erteilter Weisung von dem Broker auf ein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen. Der Rechtsanwalt wird den Betrag in voller Höhe unverzüglich an den Kunden weiterleiten. Die mit dieser Tätigkeit des Rechtsanwaltes verbundenen Gebühren und Auslagen werden von der M.H.F. GmbH getragen."
Die ab dem 31. Januar 1996 unterzeichneten Formulare enthielten den vorstehenden Absatz "Dem Kunden zustehende Guthaben ..." nicht mehr. Dieser Absatz war von da ab durch folgenden Passus ersetzt:
"Der Kunde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken der vom Kunden beabsichtigten Spekulationsgeschäfte hat."
Die Klägerin sandte das unterschriebene Exemplar jewei ls an die M.H.F., die es anschließend dem Beklagten übermittelte, von dem dann die Weiterleitung des Geldes vom Rechtsanwaltsanderkonto auf das Brokerkonto verfügt wurde.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nicht n ur die Pflicht gehabt , das von ihr überwiesene Geld auf eines der Broker-Konten weiterzuleiten , sondern auch, den ordnungsgemäßen Rückfluß der Gelder vom Broker auf die Anlegerkonten zu überwachen. Darauf habe sie vertraut; wenn sie gewußt
hätte, daß der Beklagte keine Kontrolle über den Rückfluß der Gelder habe, hätte sie die Investitionen nicht getätigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und das Rechtsmittel im übrigen - unter Annahme eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen worden ist, in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) weiter.

Entscheidungsgründe

Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, durch die Art und Weise, in der die M.H.F. den Beklagten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Anlageinteressenten eingeschaltet hatte, sei zwischen diesen beiden ein Vertrag zugunsten der Klägerin geschlossen worden:
Es habe zwischen der M.H.F. und dem Beklagten eine über einen längeren Zeitraum dauernde Geschäftsbeziehung bestanden, die auf entgeltliche
Dienstleistungen gerichtet gewesen sei. Dabei habe die M.H.F. mit der Beauftragung des Beklagten zugleich ihre sich aus dem Prospekt ergebende Verpflichtung erfüllt, wonach die Zahlungen der Anleger zu deren "Sicherheit" über ein Rechtsanwaltsanderkonto hätten erfolgen sollen. Die Rechtsbeziehungen zwischen der M.H.F. und dem Beklagten seien im Zusammenhang mit der "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" zu sehen. Da mit dieser die zugesicherte Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto umgesetzt worden sei, sei durch sie für den Anleger ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Die unter dem 10. November 1995 und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen hätten in ihrem dritten Absatz ausdrücklich den Rückfluß von Geldern geregelt. Auch dieser habe nach durch die M.H.F. unwiderruflich erteilter Weisung ebenfalls über ein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollen. Damit sei nach dem gewählten Text für den Kunden sichergestellt gewesen, daß die M.H.F. mit den Geldern, welche er zu investieren beabsichtigte und welche er als Erlös zu erhalten hoffte, überhaupt nicht in Berührung kommen konnte. Der Anleger wäre dann zwar den generell mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken ausgesetzt gewesen, nicht aber dem eines direkten Mißbrauchs ihres Geldes durch die M.H.F. Das Sicherungsziel sei damit gerade auf das Risiko gerichtet gewesen, welches sich später verwirklicht habe; daß nämlich die M.H.F. bzw. die für diese tätigen Personen direkten Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten. Der Treuhandauftrag des Beklagten sei damit nicht nur darauf gerichtet gewesen, die Gelder ordnungsgemäß an den Broker weiterzuleiten, sondern auch darauf, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder gerade nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen würden. Dies hätte dadurch geschehen können, daß der Beklagte mit den jeweiligen Brokern eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätte, daß diese sich zu einer Überwei-
sung von Rückläufen ausschließlich an ihn verpflichtet hätten. Der Beklagte hätte weiter sicherstellen müssen, daß die M.H.F. den Brokern die weiter im vierten Absatz der "Vereinbarung" vorgesehene unwiderrufliche Weisung für dem Kunden zustehende Guthaben erteilt hatte. Aus diesem Zusammenspiel zwischen dem Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten und der jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" ergäben sich auch hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die vertragliche Beziehung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten als Vertrag zugunsten Dritter - hier zugunsten der Klägerin - zu qualifizieren sei.
Gegen die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden V erpflichtungen habe der Beklagte verstoßen, indem er die erforderlichen Sicherungsabreden mit dem Broker nicht getroffen und die Klägerin davon nicht unterrichtet habe. Darauf, daß spätestens seit dem 31. Januar 1996 der den Rückfluß betreffende Passus aus der "Vereinbarung" gestrichen und durch einen anderen Text ersetzt wurde, könne sich der Beklagte nicht berufen. Eine Veränderung in einem derart entscheidenden Punkt hätte die M.H.F., in gleichem Maße aber auch der Beklagte, der Klägerin anzeigen müssen; sich nunmehr, nachdem sich gerade das Risiko verwirklicht habe, welches durch die Vereinbarung habe ausgeschaltet werden sollen, auf diese Veränderung zu berufen, sei unredlich. Wäre die Klägerin von der Veränderung des Formulars in hinreichender Weise informiert worden, so hätte sie - davon ist das Berufungsgericht überzeugt - von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen. Der Schaden der Klägerin belaufe sich also auf 429.000 DM abzüglich der an sie zurückgeflossenen 12.278,28 DM.
Im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin sei jedo ch die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes auf die Hälfte zu reduzieren: Es könne nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch sorgfältige Lektüre des ihr übersandten Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" hätte erkennen können, daß die bisher gehandhabte Praxis sich verändert hatte. Zwar sei es seitens der M.H.F. unredlich gewesen, der Klägerin ohne weitere Erläuterung ein auf den ersten Blick unverändertes Formular zu übersenden. Indes habe doch "eine gewisse Warnfunktion" darin gelegen, ihr jeweils ein neues Formular zu übersenden und dieses für jede Investition von ihr unterschreiben zu lassen. Die Klägerin könne sich daher nicht völlig auf die mangelnde Information durch die M.H.F. und den Beklagten berufen, sondern müsse sich ihren Leichtsinn im Umgang mit derart hohen Summen zurechnen lassen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Revision des Beklagten

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht "überdehne" den Inhalt der zwischen der M.H.F. und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung sowohl in bezug auf deren persönliche als auch deren sachliche Reichweite. Weder sei die Vereinbarung ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin oder ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin, noch liege eine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Durchgreifende Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision hierbei jedoch nicht auf.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten über die Abwicklung der Einzahlungen durch den Tatrichter als Vertrag zugunsten der Einzahler/Anleger (§ 328 BGB; vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - WM 2003, 2382, 2383) oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zu deren Gunsten (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - WM 2001, 2262, 2266; OLG Hamburg WM 2001, 299, 302; Palandt /Heinrichs BGB 63. Aufl. § 328 Rn. 16 ff, 17a, 34) ist möglich. Der Tatrichter durfte aus dem "Zusammenspiel" zwischen dem Vertrag der M.H.F. mit dem Beklagten und den jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung(en) über die Zahlungsabwicklung" die erforderlichen Anhaltspunkte für den Willen der Vertragsparteien (der M.H.F. und des Beklagten) entnehmen, daß dem Schutzund Sicherheitsbedürfnis eines Dritten Rechnung getragen werden sollte. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht im Kern lediglich ihre eigene Auslegung - der Beklagte sei in bezug auf die Zahlungsabwicklung lediglich "der weisungsabhängige Erfüllungsgehilfe der M.H.F." gewesen; eine selbständige Aufgabe sei ihm nicht zugekommen - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. An der Auslegung des Berufungsgerichts führt schon deshalb nichts vorbei, weil der wesentliche Grund für die Einschaltung des Beklagten (eines Rechtsanwalts) und die Einrichtung eines Treuhandkontos nicht darin lag, die M.H.F. bei der Weiterleitung für Börsenspekulationen bestimmter eingehender oder gegebenenfalls an die Anleger zurückfließender Gelder zu entlasten, sondern darin, den Anlageinteressenten eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in
dem Prospekt der M.H.F. ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" war den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten (und eine etwaige anschließende Zahlungsunfähigkeit) des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger, also der Vermittlerfirma selbst, zu geben. Schon deshalb verfängt die Argumentation der Revision nicht, die Klägerin sei - was ein maßgebliches Kriterien für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin angeht - überhaupt nicht schutzwürdig gewesen, weil sie gegebenenfalls eigene vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin, die M.H.F., habe. Dem Drittschutz , den das Berufungsgericht dem vorliegenden Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten entnimmt, steht in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht die (teilweise) Gegenläufigkeit der Interessen des Vertragschließenden (Auftraggebers) und des Dritten entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 127, 378; BGHZ 129, 136, 168 f; Palandt /Heinrichs aaO Rn. 34).
bb) Ebenfalls um eine rechtsfehlerfreie und damit im Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Beurteilung handelt es sich, soweit das Berufungsgericht annimmt, nach dem ursprünglichen Text der von der M.H.F. in den Verkehr gebrachten und auch von den Parteien verwendeten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" sei der Treuhandauftrag des Beklagten auch darauf gerichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto, überwiesen würden, und die Klägerin habe aufgrund der unter dem 10. November und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen auf die Einhaltung dieser Verpflichtung - eines wesentlichen Bestandteils des gesamten "Sicherungssystems" - vertrauen dürfen.

Die Revision versucht auch in diesem Zusammenhang vergeblich , ihre eigene Auslegung, der Beklagte habe lediglich "dafür zu sorgen (gehabt), daß die bei ihm eingehenden Gelder ordnungsgemäß weitergeleitet werden", an die Stelle der Auslegung des Tatrichters zu setzen. Sie übergeht hierbei insbesondere , daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ein Sicherungssystem eingebunden worden war, wie es jedenfalls die Anlageinteressenten nach der Eigendarstellung der M.H.F. erwarten durften. Darauf, ob und in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich in der Lage war, die von den Anlegern erwartete nötige "Sicherheit" für die von ihnen eingelegten Gelder zu gewährleisten, kommt es nicht entscheidend an. Wenn der Beklagte insoweit eine Sicherungslücke sah, hätte er sich in ein derartiges Sicherungssystem nicht einbinden lassen dürfen.
cc) Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Beklagten f ür verpflichtet angesehen, nach der Änderung des für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" verwendeten Formulars - die nach dem Vortrag des Beklagten auf seinen eigenen Wunsch erfolgt sein soll, nicht mehr mit von den Brokern zurückfließenden Geldbeträgen befaßt zu werden - die Klägerin, die sich auf dieses "Sicherungssystem" eingestellt hatte, darüber zu informieren, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht mehr über das Anderkonto erfolgen werde.
Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin sei über d iese Veränderung informiert worden, nämlich durch den geänderten Text des Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung". Ein hinreichender - deutlicher - Hinweis darauf, daß damit aus dem gesamten Sicherungssystem ein wesentlicher Bestandteil herausgenommen worden war, ergab sich hieraus nach dem Zusam-
menhang der Feststellungen des Berufungsgerichts für die Klägerin nicht. Zwar fehlte in dem neuen Formular der Passus betreffend die Behandlung der von dem Broker zurückfließenden Gelder. Die Streichung erfolgte aber ohne jede (warnende) Erläuterung. Der als "Ersatz" eingesetzte Passus, wonach die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken derartiger Spekulationsgeschäfte habe, sagte in dieser Richtung überhaupt nichts aus.

b) Hätte der Beklagte die Klägerin über die besagte Veränderung in hinreichender Weise informiert, so hätte, wie das Berufungsgericht in tatrichterlich einwandfreier Würdigung feststellt - wogegen die Revision auch keine begründeten Einwände erhebt -, die Klägerin von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen.
Das Berufungsgericht durfte danach von einem ursächlich au f die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden der Klägerin in dieser Größenordnung - abzüglich an die Klägerin zurückgeflossener 12.278,28 DM - ausgehen.
Auf der Grundlage des Tatbestandes des Berufungsurteils - wonach die Klägerin die genannten Millionenbeträge über die M.H.F. investierte und verlor -, stellt die Revision auch ohne Erfolg zur Überprüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
2. Revision der Klägerin

a) Die Revision beanstandet, die Begründung des Berufu ngsgerichts trage nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens gegen die Klägerin. Wenn, wovon revisionsrechtlich auszugehen sei, das neue Formular für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" den maßgeblichen Pflichtenumfang des Beklagten nicht geändert habe und der Beklagte weiterhin verpflichtet gewesen sei, auch den Geldrückfluß zu kontrollieren, um nach Möglichkeit zu vermeiden, daß die M.H.F. bzw. die dort Tätigen direkt Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten, sei begründungsbedürftig, wieso die Klägerin - die auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa von einer veränderten Pflichtenstellung ausgegangen sei - einen veränderten Pflichtenumfang hätte annehmen müssen. Eine Obliegenheitsverletzung, die zur Minderung des Anspruchs nach § 254 BGB führe, könne nicht vorliegen, wenn der Geschädigte die an ihn gerichtete Mitteilung nicht anders verstehe, als es ein als Kollegialgericht besetztes Gericht nach Auslegung für richtig halte.

b) Diese Erwägungen treffen nicht den Kern der Begrü ndung des Berufungsgerichts für das von ihm angenommene Mitverschulden der Klägerin.
Während das Berufungsgericht die schadensursächliche Pflicht verletzung des Beklagten darin sieht, daß er die Klägerin nicht darüber informiert hat, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht (mehr) über sein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollte, lastet es der Klägerin als Mitverschulden an, daß sie mangels sorgfältiger Lektüre des ihr übersandten (neuen) Formulars die Veränderung der bisher gehandhabten Praxis - fahrlässig - nicht erkannt hat.
Letzteres steht nicht in Widerspruch zu der vorausgehenden Würdigung des Berufungsgerichts, wonach sich – der Sache nach - aus der bisherigen
Vertragsgestaltung und der bisher gehandhabten Praxis für die Klägerin eine gewisse "Vertrauensgrundlage" in Richtung auf die Behandlung (auch) zukünftiger Einzahlungen ergeben hatte. Wenn nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts eine solche "Vertrauensgrundlage" für die Klägerin (weiter-) bestand , so schließt dies nicht den nach § 254 BGB relevanten Vorwurf an diese aus, sie hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aus der Änderung des Formulars erkennen können, daß die bisherig e Praxis sich verändert hatte. Es handelt sich um unterschiedliche Zurechnungsebenen, vergleichbar etwa der Rechtslage bei Amtshaftungsansprüchen wegen Erteilung einer rechtswidrigen behördlichen Genehmigung: die Eignung einer solchen rechtswidrigen Genehmigung als amtshaftungsrechtlich relevante Vertrauensgrundlage (etwa für Aufwendungen des Begünstigten, die sich dann als fehlgeschlagen erweisen) – und die darauf gründende grundsätzliche Bejahung des haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhangs zwischen der Amtspflichtsverletzung und dem Schaden - läßt die Möglichkeit einer (teilweisen) Risikoüberwälzung auf den Begünstigten nach § 254 BGB unberührt (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 134, 268, 296 f).
Die Gewichtung des Mitverschuldens im übrigen ist Sache de s Tatrichters. Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten einen Anspruch auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

2

Der Beklagte beteiligte sich mit Erklärung vom 30. Dezember 1994 mit einer Einlage in Höhe von 173.800 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. GmbH & Co. oHG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in Potsdam/Drewitz, , zum Zwecke der Bebauung mit Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesellschaftskapital der Fondsgesellschaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf 18.570.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) - zugleich geschäftsführende Gesellschafterin - sowie K. G. und D. G. . Der Beklagte machte von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es: "Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an … Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit mei- nem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen Be- teiligung an der Gesellschaft hafte(n). …"

3

Die Beitrittserklärung des Beklagten wurde von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin angenommen.

4

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

Bereits am 5. Dezember 1994, also wenige Wochen vor dem Beitritt des Beklagten, hatte die Fondsgesellschaft zur teilweisen Finanzierung des Bauvorhabens mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit bis 31. März 2011 über einen Betrag bis zu 4.170.000 DM zu einer Verzinsung von 2 % p.a. und einer Tilgungsrate von 4 % jeweils ab dem 1. April 1996 abgeschlossen. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin reichte die A. das Darlehen in Höhe von 3.150.000 DM (1.610.569,43 €) an die Fondsgesellschaft aus. In zweiter Instanz trug die Klägerin vor, die A. habe das Darlehen in Höhe von 3.765.000 DM (1.925.013,94 €) an die Fondsgesellschaft ausgezahlt. Im Januar 2006 trat die A. ihre Rückzahlungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft aus dem Darlehensvertrag sicherungshalber an die V.-Bank ab.

7

Nachdem die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft über einen längeren Zeitraum hinter den prospektierten Erwartungen zurückblieben und sich die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft zunehmend verschlechterte, trafen die A. und die Fondsgesellschaft, vertreten durch die A. GmbH, im Oktober 2006 eine schriftliche "Ablösungsvereinbarung" über ein seitens der A. gewährtes und "per 31.12.2005 in Höhe eines Betrages von 1.724.656,93 € valutierendes Darlehen", worin die A. allen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft, die bis zum 31. Oktober 2006 einen Ablösungsbetrag von 50 % ihrer Haftungsquote der Darlehensvaluta an die A. zahlten, die vollständige Entlassung aus ihrer persönlichen Haftung anbot. Wegen der danach noch bestehenden Darlehensforderung wurde ein Verzicht der A. auf Vollstreckungsmaßnahmen in das Gesellschaftsvermögen vereinbart.

8

Im Jahr 2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft den Verkauf der Immobilien und ihre anschließende Liquidation. Da der Verkaufserlös die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht deckte, sah sich die A. mit Schreiben vom 27. April 2007 veranlasst, das an die Gesellschaft ausgereichte Baudarlehen mit sofortiger Wirkung zu kündigen. In einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 3. Dezember 2008 teilte dieA.

mit, sie halte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben an die Fondsgesellschaft vom 1. Dezember 2008 fest, dass zum 30. September 2008 ein fälliger Rückzahlungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft von 1.663.901,17 € ohne Anrechnung von Zahlungen von Anlegern auf ihre persönliche Haftung aus dem Darlehensvertrag bestehe, und sie forderte die Klägerin wegen deren Haftung nach § 128 HGB zur Zahlung des auf ihre Haftungsquote entfallenden Betrages auf. Im März 2009 wurde über das Vermögen der A. das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter der A. erklärte mit Schreiben vom 13. Juli 2009, er halte gegenüber der Klägerin an den Zahlungsaufforderungen wegen der Darlehensforderung fest.

9

Zwischen den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft und ihren Vertragspartnern bestanden verschiedene, im Emissionsprospekt angesprochene Verflechtungen : Die Zweite A. Beteiligungsgesellschaft mbH ist als Alleingesellschafterin sowohl der geschäftsführenden Gesellschafterin der Fondsgesellschaft , der A. GmbH, als auch der Klägerin und der darlehensgebenden A. aufgeführt. Als Geschäftsführer der Klägerin, der A. und der Zweiten A. Beteiligungsgesellschaft mbH sind K. G. , L. W. und G. U. und als Geschäftsführer der A. GmbH K. G. , L. W. und P. S. bezeichnet.

10

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der A. auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages von 15.700,67 € nebst Zinsen freizustellen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf einen entsprechenden Zahlungsantrag übergegangen; insoweit verfolgt sie den Freistellungsantrag nur noch hilfsweise.

11

Das Landgericht hat der Klage weitgehend entsprochen, während das Oberlandesgericht sie auf die Berufung des Beklagten vollständig abgewiesen hat. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet.

I.

13

Das Berufungsgericht hält den Freistellungsanspruch mit dem Landgericht im Grundsatz für berechtigt. Dieser folge aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandvertrag, der keine abweichende Vereinbarung enthalte , und den §§ 670, 675, 257 BGB. Der Anspruch sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) nicht verjährt. Die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin stelle keinen Rechtsmissbrauch dar; sie verletze nicht die Interessen ihrer Treugeber und wirke nicht kollusiv mit den Banken und mit den personell mit ihr verflochtenen Gesellschaften zusammen, sondern verfolge legitime Eigeninteressen. Mit der Klägerin sei von einem Valutenstand in Höhe von 1.663.901,17 € auszugehen, da die Fondsgesellschaft in der Ablösungsvereinbarung vom Oktober 2006 eine offene Darlehensforderung der A. in Höhe von 1.724.656,93 € anerkannt habe. Spätere Zahlungen der Fondsgesellschaft habe der insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Leistungen anderer Gesellschafter kämen dem Beklagten für die Berechnung der auf ihn entfallenden Quote nicht zugute. Das Darlehen sei im Jahr 2007 in Anbetracht der Veräußerung des gesamten Immobilienvermögens und der Einstellung jeglicher Zahlungen durch die Fondsgesellschaft berechtigt gekündigt worden.

14

Dem Freistellungsanspruch der Klägerin stehe aber ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Aufklärungspflichtverletzungen der Klägerin entgegen, der darauf gerichtet sei, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet und den Treuhandvertrag mit der Klägerin nicht abgeschlossen hätte. Die Klägerin habe als Treuhänderin die vorvertragliche Pflicht getroffen, ihre künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären , die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien. Aufklärungspflichtig sei insoweit der ihr über ihre verantwortlichen Geschäftsführer bekannte Umstand gewesen, dass das mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Unternehmen eine Provision von etwa 25 % des bei den Anlegern eingeworbenen Kapitals erhalten sollte und erhielt. Die notwendige Aufklärung sei im Hinblick auf die Prospektangaben nicht entbehrlich gewesen.

15

Dem Beklagten sei es nicht verwehrt, sich auf diesen Anspruch zu berufen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, ein Treugeber könne gegen einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch auf Freistellung des Treuhandkommanditisten von Zahlungsansprüchen nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aus Prospekthaftung aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45). Diese Rechtsprechung sei grundsätzlich auch auf die Verhältnisse in einer offenen Handelsgesellschaft übertragbar. Der Grundsatz von Treu und Glauben verlange hier jedoch ein anderes Ergebnis, weil die Darlehensgeberin im Hinblick auf die persönlichen Verflechtungen von Anfang an über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich die Möglichkeit von Gegenansprüchen der sich nur mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligenden Anleger gegenüber der Treuhänderin ergeben konnte.

II.

16

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

17

1. Ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagte als Treugeber aufgrund der im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen in Verbindung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet ist, die Klägerin als Treuhänderin von ihrer aus § 128 HGB folgenden persönlichen Haftung gegenüber der A. auf Darlehensrückzahlung für Verbindlichkeiten freizustellen, die aus der für den Beklagten gehaltenen Gesellschaftsbeteiligung entstanden sind. Das hat der Senat in einem Fall, der einen in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestalteten Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11).

18

2. a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Darlehen der A. in Höhe eines Betrags von 3.765.000 DM an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden ist, und stellt fest, dass die Fondsgesellschaft in der Vorbemerkung zur Ablösungsvereinbarung mit der A. vom 13./17. Oktober 2008 zum 31. Dezember 2005 ein valutierendes Darlehen von 1.724.656,93 € anerkannt hat. Auf diesen Betrag hat es Tilgungen im Jahr 2006 von 60.755,76 € angerechnet, die es den Erläuterungen zur Liquidationseröffnungsbilanz der Fondsgesellschaft zum 1. Mai 2007 entnommen hat, und ist so zu einem noch offenen Betrag von 1.663.901,17 € gelangt.

19

Diese Feststellung, die bei einer Beteiligung des Beklagten von 0,9359 % zu einer quotalen Haftung für einen anteiligen Darlehensbetrag von 15.572,75 € führt, ist im Revisionsverfahren nicht beanstandet worden. Gegen die Annahme des Landgerichts, der um 127,92 € höhere Betrag von 15.700,67 €, für den Freistellung begehrt wird, sei als vertraglicher Zinsanspruch unter Zugrundelegung des vereinbarten Zinssatzes von 4 % begründet, hat sich der Beklagte schon in seiner Berufungsbegründung nicht gewendet.

20

b) Ein minderer Haftungsbetrag ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht aufgrund von Leistungen anderer Gesellschafter oder Treugeber. Zwischen der Fondsgesellschaft und der A. ist entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft (§ 128 HGB in Verbindung mit § 421 BGB) eine quotale Haftung der Fondsgesellschafter vereinbart worden, welche über den Treuhandvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im Fall der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur dann erreicht werden kann, wenn jeder Gesellschafter seine Quote voll erfüllt, kommt eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer quotalen Haftungsbeschränkung BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 227 f). Auch in dieser Beziehung werden von der Revisionserwiderung keine Einwände erhoben.

21

c) Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die A. sei in Anbetracht der Veräußerung des Immobilienvermögens und der Einstellung jeglicher Zahlungen der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen, das Darlehen im Jahr 2007 zu kündigen, und habe es - jedenfalls hierdurch - fällig gestellt. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) zu Recht entschieden, dass der Freistellungsanspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Da die Klage Ende 2008 eingereicht und alsbald danach zugestellt worden ist, wäre der Freistellungsanspruch selbst dann nicht verjährt, wenn man sich auf die Formulierung im Kündigungsschreiben beziehen würde, in dem von einem "zum 31. Dezember 2005 fällig gestellten" Darlehen die Rede ist.

22

3. Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch darin, dass sich die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin nicht als Rechtsmissbrauch darstellt. Zu Recht hat es den Vorwurf des Beklagten, die Klägerin verstoße hierdurch gegen die Interessen ihrer Treugeber und wirke kollusiv mit den Banken sowie mit den personell mit ihr verflochtenen Gesellschaften zusammen , zurückgewiesen und in dem Verhalten der Klägerin eine Wahrnehmung berechtigter Interessen gesehen.

23

a) Im Ansatz ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass der Treuhänder in einer treuhandvertraglichen Verbindung verpflichtet ist, wie auch sonst ein Beauftragter oder Geschäftsbesorger die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen. Ob es unter diesem allgemeinen Gesichtspunkt angebracht ist, einem Unternehmen sein Vertrauen zu geben, wenn nicht auszuschließen ist, dass es wegen seiner Verflechtungen mit anderen Unternehmen in Interessenskonflikte kommen könnte, muss sich ein Anleger vor Eingehung einer solchen Rechtsbeziehung überlegen. Insoweit weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Verflechtungen im Prospekt aufgeführt waren, so dass der Beklagte beurteilen konnte, ob er der Fondsgesellschaft unter diesen Umständen - wie hier - nur mittelbar über die Klägerin oder als unmittelbarer Gesellschafter oder überhaupt nicht beitreten wollte.

24

b) Ungeachtet der allgemein gebotenen fremdnützigen Interessenwahrnehmung stehen dem Treuhänder jedoch gegen den Treugeber aus der Rechtsbeziehung eigene Ansprüche zu, die er gegenüber seinem Vertragspartner verfolgen und durchsetzen darf. Das gilt insbesondere für den hier in Rede stehenden Freistellungsanspruch, der dem im Treuhandvertrag vereinbarten Ziel entspricht , dass die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber gebührt und dass die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis allein den Treugeber treffen. Wenn es in einer Publikumsgesellschaft, deren wirtschaftliche Entwicklung hinter den Erwartungen zurückbleibt oder sie verfehlt, zu einem Streit über die laufende Erfüllung von Verbindlichkeiten kommt und eine nennenswerte Anzahl von Anlegern die Auffassung vertritt, hierfür nicht haften zu müssen, ist die Treuhandgesellschaft schnell in Insolvenzgefahr, ohne dass sich mit dem Eintritt ihrer Insolvenz für die Anleger ein Problem erledigen würde.

25

c) Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin am 26. Juli 2010 mit dem Insolvenzverwalter der A. und der V.-Bank, an die Ansprüche der A. sicherungshalber abgetreten waren, eine Vereinbarung über die Durchsetzung von Ansprüchen nach § 128 HGB gegen die Klägerin geschlossen hat.

26

aa) Die Revisionserwiderung macht geltend, diese Vereinbarung gehe in verschiedener Hinsicht über die Verfolgung legitimer Eigeninteressen der Klägerin hinaus, weil sie ihre Haftung anerkenne und auf die Einrede der Verjährung verzichte, während auf ihr Vermögen nur insoweit zugegriffen werden dürfe, als ihr Freistellungsansprüche gegenüber Treugebern zustünden. Darüber hinaus enthalte die Vereinbarung einen aufschiebend bedingten Haftungsverzicht, soweit Ansprüche gegen Treugeber rechtlich oder wirtschaftlich nicht durchsetzbar seien. Sie verpflichte sich, ihre Ansprüche ernsthaft und notfalls gerichtlich geltend zu machen, wobei Vergleiche der Zustimmung des Insolvenzverwalters und der Volksbank, die die Finanzierung der Prozesse übernehme, bedürften. Sie fungiere damit faktisch als Inkassostelle einer Kreditgeberin beziehungsweise einer insolventen Konzerntochter. Die Vereinbarung sei rechtlich zu beanstanden , weil sie darauf abziele, der Klägerin die massenhafte Inanspruchnahme von Anlegern zu ermöglichen, während sie selbst geschont werden solle.

27

bb) Diese Überlegungen überzeugen nicht. Das Interesse der Klägerin liegt in der nach dem Treuhandvertrag zu beanspruchenden Freihaltung von Verbindlichkeiten, die sie nach der gesamten Anlage des Fonds und ihrem Geschäftsbetrieb nicht selbst schultern kann. Den Anlegern ist es prinzipiell unbenommen , wie sie die geschuldete Befreiung vornehmen wollen. Entziehen sie sich dieser Pflicht, entsteht für die Klägerin als unmittelbar verpflichtete Treuhandgesellschafterin ein Problem, vor allem, wenn es - wie die Revisionserwiderung nahelegt - "massenhaft" auftritt. Indem die Klägerin unter solchen Umständen ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die A. teilweise hinauszögert beziehungsweise abwendet, bis und soweit sie - nach Durchsetzung der Freistellungsansprüche - zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage ist, begegnet sie lediglich der Gefährdung ihrer eigenen Existenz, welche durch eine mögliche vertragswidrige Leistungsverweigerung von Treugebern verursacht worden ist. Die Klägerin verlangt vom Beklagten nur das, was sie nach dem Treuhandvertrag beanspruchen kann und benötigt, um ihre eigene, zugunsten des Beklagten eingegangene Haftung gegenüber der A. zu erfüllen. Die Wahrnehmung solcher Eigeninteressen gegenüber dem Vertragspartner ist nicht treuwidrig. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Klägerin die Rechtsposition des Beklagten, der sich umfänglich gegen die hier in Rede stehende Forderung verteidigen kann, aufgrund der Vereinbarung zu seinem Nachteil verändert hätte.

28

4. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte könnte dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit dem Treugeber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem Beklagten ist - wie sich aus den nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der A. als Gesellschaftsgläubigerin auswirken würde, versagt.

29

a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). Der II. Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung angeknüpft , nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen.

30

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an, wie er in dem ebenfalls zur Veröffentlichung vorgesehenen Urteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 279/11 näher ausgeführt hat.

31

c) Das Berufungsgericht möchte diese durch § 242 BGB geprägten Grundsätze in Bezug auf die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der A. nicht gelten lassen, weil es - wiederum auf der Ebene der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben - eine Korrektur des Ergebnisses für erforderlich hält: Wenn - wie hier infolge der personellen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen - die A. als Darlehensgeberin über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich für sie mögliche Gegenansprüche von Anlegern gegen die Treuhänderin ergeben konnten, könne sie sich nicht zu Recht darauf berufen, dass sie bei Begründung ihrer Gläubigerstellung auf die ungeschmälerte Sicherheit der Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB habe vertrauen dürfen. Insoweit beruhe die "Besserstellung" des nur mittelbaren Gesellschafters gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter in Bezug auf einen "insoweit bösgläubigen" Gläubiger auf der gesonderten Rechtsbeziehung zum Treuhänder, von der außerhalb des Treuhandverhältnisses Stehende naturgemäß nicht profitieren könnten.

32

Dem ist nicht zu folgen.

33

aa) Wie das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang (siehe oben
3) - zutreffend festgestellt hat, liegt der Rechtsverfolgung kein kollusives Verhalten der Klägerin und der Darlehensgeberin zugrunde. Es steht auch nicht in Frage, dass der zwischen der Fondsgesellschaft und der A. - vor dem Beitritt des Beklagten - geschlossene Vertrag über die Gewährung eines im Prospekt bereits vorgesehenen Baudarlehens wirksam ist. Wenn man mit dem Berufungsgericht annehmen wollte, der Prospekt sei in Bezug auf die Höhe der Vertriebsprovisionen irreführend und insoweit fehlerhaft, hätte die Klägerin eine sie im Vorfeld der Beteiligung des Beklagten treffende Aufklärungspflicht allenfalls fahrlässig verletzt. Es ist damit nicht über eine Fallkonstellation zu entscheiden, in der sich ein Anleger unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gegen seine Inanspruchnahme wehren könnte.

34

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung zwischen "normalen" und "bösgläubigen" Gesellschaftsgläubigern nicht gerechtfertigt. Für beide ist im Ausgangspunkt das (lediglich) abstrakte Risiko, dass die mittelbaren Anleger wegen Aufklärungspflichtverletzungen infolge unzureichender Prospektangaben gegen den Treuhandgesellschafter Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, in ähnlicher Weise erkennbar. Denn wenn sie mit einer Publikumsgesellschaft, in der ein Treuhandgesellschafter Beteiligungen einer Vielzahl von Anlegern hält, einen Vertrag schließen, ist ihnen bekannt, dass die Treugeber keine förmlichen Gesellschafter sind und ihnen daher nicht direkt, sondern nur vermittelt über den Treuhandgesellschafter , haften (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 131 f; Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 35) und dass daher Störungen im Treuhandverhältnis ihren Zugriff auf das Vermögen der mittelbaren Gesellschafter gegebenenfalls erschweren können. Insofern hatte die A. gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern keinen relevanten Wissensvorsprung. Im Übrigen hatte sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags - im Hinblick auf einen möglichen Fahrlässigkeitsvorwurf , den man der Klägerin im Vorfeld eines Beitritts von Anlegern machen wollte -, keinen konkreten Anlass, die Einbringlichkeit ihrer Rückzahlungsansprüche unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen. Mit Rücksicht auf die in den Beitrittserklärungen enthaltenen Haftungshinweise musste sie auch ebenso wenig wie andere Gläubiger auf eine - solchen möglichen Bedenken Rechnung tragende - Ausgestaltung ihrer Ansprüche gegen die künftigen Treugeber bedacht sein.

35

cc) Das angefochtene Urteil ist auch unter Zurechnungsgesichtspunkten nicht begründet. Im Ergebnis läuft die vom Berufungsgericht aus Billigkeitsgründen für notwendig erachtete Entscheidung darauf hinaus, dass wegen der persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen nicht nur - was im Ansatz nicht zu beanstanden ist - derselbe (mögliche) Kenntnisstand der Geschäftsführung der Klägerin und derjenigen der A. zugrunde gelegt, sondern auch der A. die (vermeintliche) Pflichtverletzung der Klägerin als Verschulden zugerechnet wird, als hätte die A. selbst den mittelbaren Gesellschaftern gegenüber Aufklärungspflichten verletzt. Für eine solche Betrachtung fehlt jedoch eine hinreichende rechtliche Grundlage. Denn die Klägerin war bei Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Beklagten weder Organ noch Erfüllungsgehilfin der A. , so dass weder eine Verschuldenszurechnung nach § 31 BGB noch eine solche nach § 278 BGB in Betracht kommt. Die vom Berufungsgericht betonten Verflechtungen zwischen der Klägerin und der A. auf der Ebene der Gesellschafter und der handelnden Geschäftsführer ändern nichts daran, dass beide Gesellschaften als juristische Personen rechtlich ei- genständige Rechtspersönlichkeiten sind, die für etwaige Pflichtverletzungen der jeweils anderen Person nicht einzustehen haben.

36

dd) Soweit das Berufungsgericht schließlich zusätzlich ins Feld führt, eine Besserstellung der mittelbaren gegenüber den unmittelbaren Gesellschaftern ergebe sich hier aus den gesonderten Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber, von denen naturgemäß die außerhalb des Treuhandverhältnisses Stehenden nicht profitieren könnten, kann auch das eine unterschiedliche Behandlung von Ansprüchen der A. und anderer Gesellschaftsgläubiger nicht rechtfertigen. Es geht schon in der Sache nicht darum, dass der A. (nur) versagt würde, von einer Besserstellung zu profitieren, die dem Beklagten - anders als einem unmittelbaren Gesellschafter - aufgrund seiner Rechtsstellung als nur mittelbarem Gesellschafter zustehen würde. Vielmehr bedeutet die Überlegung des Berufungsgerichts, dass es dem Beklagten eine Besserstellung einräumen will, die ihm auf der Grundlage der Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und 24. Juli 2012 (II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 34) gerade nicht zukommt. Unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter müsste die A. nur solche Einwendungen zur (Freistellung der) Haftung nach § 128 HGB hinnehmen, die ihr gegenüber bestehen (§ 129 HGB). Solche sind im Verhältnis des Beklagten zur A. aber mangels eigener Pflichtverletzung der A. und mangels Zurechenbarkeit einer - möglichen - Pflichtverletzung der Klägerin nicht ersichtlich.

37

d) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede" -, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Es kann daher offen bleiben, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Prospektfeh- lern und einer diesbezüglichen Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten zusteht.

III.

38

Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das Berufungsgericht die Freistellungsverpflichtung des Beklagten - wie ausgeführt - auch ihrem Umfang nach rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das festgestellte Sachverhältnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer Feststellungen bedürfte, eine Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten Zahlungsantrag ermöglicht, kann der Senat nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden.

39

Der Übergang vom Freistellungsanspruch auf den Zahlungsanspruch, die nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945), ist zulässig.

40

Der Zahlungsanspruch ist auch begründet. Denn aus dem prozessualen Verhalten des Beklagten ist zu folgern, dass er die geschuldete Befreiung der Klägerin von ihrer Inanspruchnahme durch die A. nach § 128 HGB ernsthaft und endgültig verweigert hat. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld verlangen (vgl.

BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 30; Senatsurteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 mwN).
Schlick Wöstmann Hucke
Seiters Remmert
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 15.04.2010 - 2 O 944/09 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 01.06.2011 - 2 U 59/10 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

2

Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

3

Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.

4

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.

Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.

5

Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet.

I.

7

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.

9

Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.

10

Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.

11

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.

12

Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.

13

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.

14

Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).

15

a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.

16

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.

17

aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.

18

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).

19

cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.

20

c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.

21

angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.

22

Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -