Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 30. Okt. 2015 - 6 U 12/15

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 26.01.2015, Az. 1 O 159/13, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Bamberg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

i. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass eine von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung eines Vertragsverhältnisses unwirksam ist, und die Auszahlung eines Saldos nebst verschiedenen Auskünften.

Der Kläger ist Versicherungsvertreter im Sinne des § 59 Abs. 2 VVG und selbstständiger Handelsvertreter gem. §§ 84 ff. HGB. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Rechtsschutzversicherung.

Zwischen den Parteien wurde unter dem 07.12.2010 ein „Vertretungsvertrag“ abgeschlossen. Nach diesem Vertrag übertrug die Beklagte dem Kläger mit Wirkung zum 01.01.2011 hauptberuflich zu führende Vertretungen an seinem Wohnort und Umgebung im Zuständigkeitsbereich der Bezirksdirektion X.. Der Kläger übernahm damit die Vertretung einer Versicherungsagentur. Der Kläger führte seitdem ein Verkaufsbüro im Geschäftsbereich der Bezirksdirektion X. der Beklagten. Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 14.09.2012 zum 31.03.2013 fristgemäß (vergleiche Schreiben der Beklagten, Anlage K3). Mit Schreiben vom 07.02.2013 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung (vergleiche Schreiben vom 07.02.2013, Anlage K4). Dieses Schreiben ging dem Kläger in den folgenden Tagen nach dem 07.02.2013 zu. Ein Grund für die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses wurde nicht angegeben. Der Vertretungsvertrag vom 07.12.2010 (Anlage K2) lautete auszugsweise wie folgt:

"XI. Beendigung des Vertretungsvertrages (…)

3. Die Kündigung des Vertragsverhältnisses kann von jedem Teil ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ausgesprochen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund, der die Versicherungsgesellschaften zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, ist insbesondere auch im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermittlers, sowie bei einem Verstoß gegen Ziffer IV. 1. oder gegen Ziffer VII. 5. dieses Vertrages gegeben.“

Vor Ausspruch der fristlosen Kündigung wurde der Kläger nicht abgemahnt. Hintergrund der Kündigung war ein bei der Staatsanwaltschaft Bamberg geführtes Strafverfahren unter dem Aktenzeichen …/12 gegen den Kläger und gegen die Zeuginnen A. und B.. Dabei sollte der Kläger die Zeuginnen zu einem versuchten Versicherungsbetrug rund um eine Schadensmeldung für eine Fritteuse angestiftet haben. Am 14.11.2012 erging ein Strafbefehl gegen den Kläger wegen Anstiftung zum versuchten Betrug.

Der Strafbefehl enthielt folgenden Sachverhalt:

„In Ihrer Eigenschaft als Versicherungsvertreter der A. trafen Sie sich am 13.8.2011 im Imbissstand des D. B., … Str. xx, C., mit A. und T. B.. A., die im Imbissstand geringfügig beschäftigt ist, berichtete Ihnen, dass am Vortag die Fritteuse einen Schaden erlitten hatte, weil sie vergessen hatte, vor dem Einschalten den Fettstand zu kontrollieren. Sie wolle den Schaden nun ihrer Haftpflichtversicherung, der Firma V., melden.

Sie teilten A. daraufhin mit, bei dem geschilderten Sachverhalt bestehe wohl aufgrund der geringfügigen Beschäftigung kein Versicherungsanspruch. Sie rieten ihr, den Vorgang möglichst so zu melden, dass der Imbissstand nicht in Erscheinung trete und der Vorfall sich zu Hause in der Wohnung abgespielt habe und es wurde gemeinsam erörtert, wie man den Sachverhalt am besten schildern könne.

A. und T. B. gaben daraufhin - wie von Ihnen vorhergesehen und entsprechend des Gesprächsergebnisses vom 13.8.2011 - mit Schreiben vom 30.11.2011 gleichlautende Schadensmeldungen ab, wonach der Schaden in der Wohnung der Eheleute B. passiert sei, als A. eine Pfanne aus der Hand gefallen sei.

Entgegen der Absicht alle Beteiligten kam es aber nicht zu einer Auszahlung der Reparaturkosten in Höhe von 1.013,29 €.“

Als Beweismittel wurden angegeben das Geständnis der T. B. und die Einlassung der A.. T. B. und A. wurden jeweils wegen versuchten Betrugs rechtskräftig zu Geldstrafen verurteilt.

Mit Schriftsatz vom 23.11.2012 wurde seitens des Klägers Einspruch gegen den Strafbefehl eingelegt. Mit Schriftsatz vom 26.11.2012 beantragte die Beklagte Akteneinsicht in die laufende Ermittlungsakte. Mit Verfügung vom 06.12.2012 wurde der Beklagten mitgeteilt, dass Akteneinsicht derzeit nicht gewährt werden könne. Mit Schriftsatz vom 12.12.2012 beantragte die Beklagte erneut Akteneinsicht, die ihr mit Verfügung vom 25.01.2013 gewährt wurde. Mit Schriftsatz vom 06.02.2013 reichte die Beklagte die zwischenzeitlich überlassene Strafakte zurück. Mit Schreiben vom 07.02.2013 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die fristlose Kündigung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.02.2013 forderte der Kläger die Beklagte auf, zu erklären, dass die ausgesprochene fristlose Kündigung zurückgenommen und eine Mitteilung gegenüber der Auskunftsstelle über Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler nicht erfolgen werde. Mit Schreiben vom 08.03.2013 erklärte die Beklagte, dass die Kündigung auf das Verhalten des Klägers wegen des Vorwurfs der Anstiftung zum versuchten Versicherungsbetrug gestützt werde. Am 15.04.2013 fand die Hauptverhandlung gegen alle drei Angeklagten vor dem Amtsgericht Bamberg statt. Am gleichen Tage erging Beschluss dahingehend, dass das Verfahren gegen den Kläger abgetrennt wird. Das Strafverfahren gegen den Kläger wurde dann in der Hauptverhandlung vom 27.08.2013 gegen Zahlung von 1200 € (entspricht der Höhe nach der Verurteilung im Strafbefehl) gemäß § 153 a StPO eingestellt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses unwirksam sei und das zwischen den Parteien ehemals bestehende Vertragsverhältnis erst zum 31.03.2013 geendet habe. Ein fristloser Kündigungsgrund liege nicht vor. Der Kläger geht zwar davon aus, dass Kündigungsgrund das laufende Ermittlungsverfahren gewesen sei, doch hätte er in jedem Fall vor Ausspruch der Kündigung angehört werden müssen. Eine vorherige Abmahnung sei ebenfalls nicht erfolgt. Der Zeuge S. habe als Büroleiter der Bezirksdirektion der Beklagten bereits am 13.08.2012 Kenntnis von dem Strafverfahren erhalten. Der Zeuge S. habe daraufhin am 10.09.2012 und am 10.10.2012 den Kläger auf die Angelegenheit angesprochen. Die Kündigung im Februar 2013 sei verspätet. Im Übrigen sei die ausgesprochene Kündigung des Vertragsverhältnisses treuwidrig. Der Kläger bestreitet die im Ermittlungsverfahren geltend gemachten Vorwürfe. Nach dem vorgelegten Kontoauszug vom 01.12.2013 (Kontoauszug, Anlage K8) stehe dem Kläger ein Saldo in Höhe von 7.743,10 € zu. Auf Grund der ordentlichen Kündigung stünde dem Kläger ein Ausgleichsanspruch nach Ziffer 13 des Vertretungsvertrages zu. Der Kläger ist der Ansicht, dass er einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Abrechnung des Ausgleichsanspruches habe. Maßgeblich seien insoweit die Jahresprovisionen aus den einzelnen Versicherungen, welche über bzw. von dem Kläger abgeschlossen worden seien.

Der Kläger hat zuletzt in erster Instanz beantragt,

• 1.festzustellen, dass die von der Beklagten unter dem 07.02.2013 ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertretungsvertrages unwirksam ist,

• 2.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 721,50 € zu bezahlen,

• 3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.727,07 € nebst Zinsen zu bezahlen,

• 4.die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen, im Rahmen einer geordneten und übersichtlichen, systematischen Aufstellung über:

a) die in den letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahren vor der Vertragskündigung vom Kläger erzielte durchschnittliche Bruttojahresprovision des vom Kläger aufgebauten Versicherungsbestandes bei der Beklagten abzüglich aa) der erstjährigen Provisionen abzüglich der Inkassoprovision, ausgenommen die Abschlussprovision für Versicherungen mit gleichbleibenden, laufenden Provisionen;

bb) Provisionen für Versicherungsverträge mit unterjähriger Laufzeit, so wie die einjährigen Versicherungsverträge ohne Verlängerungsklausel, es sei denn, dass letztere mindestens dreimal hintereinander verlängert worden sind;

cc) an Untervertreter abzugebende Provisionen, wenn und soweit die Untervertreter auf das ausgleichspflichtige Versicherungsunternehmen reversiert sind;

dd) Überweisungs- und Führungsprovision bei Beteiligungsgeschäften sowie Maklercourtagen;

b) die im Zeitraum der letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahre vor der Kündigung vom Kläger erzielten Bruttodurchschnittsprovisionen aus übertragenen Versicherungsbeständen unter Angabe des Datums der Übertragung; wobei die Auskunft zu unterteilen ist nach den vermittelten Jahresprovisionen

aus der Sach-, Haftpflicht-, Unfall-, und Rentenschutzversicherung,

der Industriefeuer-, Maschinen-, Groß-BU- und Fahrradverkehrsversicherung,

der Kraftverkehrsversicherung,

der Transportversicherung einschließlich der Nebenzweige und der Einheitsversicherung, in der Verkehrsserviceversicherung, in der Vertrauensschadensversicherung, in der Kautionsversicherung,

c) die im Zeitraum von fünf abgeschlossenen Kalenderjahren vor der Kündigung erzielten Bruttodurchschnittsprovisionen des Klägers aus vermittelten Lebensversicherungsverträgen, unterteilt nach dynamischen Lebensversicherungen und nichtdynamischen,

d) die im Zeitraum von fünf abgeschlossenen Kalenderjahren erzielten Bruttodurchschnittsprovisionen vor der Kündigung des Klägers aus privaten Krankenversicherungsverträgen, Bausparverträgen und anderen Verträgen aus dem Finanzdienstleistungsbereich.

• 5.die Beklagte zu verurteilen, den sich aus der Abrechnung des Ausgleichsanspruchs zu Gunsten des Klägers ergebenden Betrag zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die fristlose Kündigung vom 07.02.2013 wirksam sei. Der Kläger sei mehrmals auf den Tatvorwurf angesprochen worden, habe diesen gegenüber der Beklagten bestritten und mitgeteilt, dass alles in Ordnung sei. Nach gewährter Akteneinsicht in die Strafakte habe man unverzüglich die fristlose Kündigung ausgesprochen. Anlass für die fristlose Kündigung sei die Kenntnis vom ergangenen Strafbefehl gewesen. Eine erneute Anhörung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich gewesen, ebenso wenig eine Abmahnung. Die Beklagte bestreitet die Höhe des Anspruches auf Zahlung, da die Bestandsverwaltungsprovisionen in Höhe von 5.678,82 € noch nicht abgezogen worden seien. Die Beklagte ist der Rechtsansicht, dass schon bei Vorliegen eines Verdachts eines schwerwiegenden, pflichtwidrigen Verhaltens die fristlose Kündigung ausgesprochen werden könne. Auf Grund der fristlosen Kündigung stünde dem Kläger kein Ausgleichsanspruch zu.

Das Landgericht hat den Kläger angehört. Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen S., L., PHK R., E., T. B. und A. (vergleiche Blatt 133 ff, 138 ff. der Akte).

Sodann hat es die Klage abgewiesen. Im Wesentlichen hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagten im Kündigungszeitpunkt ein außerordentliches Kündigungsrecht zugestanden habe.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme gehe es davon aus, dass die fristlose Kündigung wirksam auf den vom Amtsgericht Bamberg erlassenen Strafbefehl gegen den Kläger wegen Anstiftung zum Versicherungsbetrug gestützt werden konnte. Die weiteren Voraussetzungen seien gegeben. Insoweit handele es sich nicht um eine Verdachtskündigung, sondern um eine Tatkündigung. Eine Abmahnung sei zur Wirksamkeit der Kündigung vorliegend nicht notwendig gewesen.

Da die fristlose Kündigung wirksam sei, stehe dem Kläger kein Ausgleichsanspruch zu. Aus diesem Grunde gehe der Zahlunganspruch ins Leere, der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte. Dem Kläger stehe auch kein Erstattungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Kläger hat gegen das ihm am 28.01.2015 zugestellte Urteil am 27.02.2015 Berufung eingelegt, die er am 22.04.2015 innerhalb der verlängerten Frist begründet hat.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger den erstinstanzlich geltend gemachten Klageantrag in voller Höhe weiter.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses gemäß § 89 a HGB liege nicht vor, zumindest sei dieser nicht nachgewiesen.

Das Landgericht Bamberg habe in der angefochtenen Entscheidung unrichtigerweise eine Anstiftung zum Betrug angenommen.

Die Beweiswürdigung, welche das Landgericht Bamberg vorgenommen habe, sei insoweit unvollständig und fehlerhaft. Im Übrigen könne der Sachverhalt nicht unter eine Strafnorm subsumiert werden.

Es fehle die Interessenabwägung, ob die Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gewesen sei.

Eine Abmahnung sei vorliegend in keiner Weise entbehrlich gewesen.

Darüber hinaus habe es vorliegend in jedem Fall einer vorherigen Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung bedurft.

Der Kläger beantragt nunmehr im Berufungsverfahren:

1. Das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 26.01.2015, AZ: 1 O 159/13 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten unter dem 07.02.2013 ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertretungsvertrages unwirksam ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 721,50 € zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.727,07 € nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen im Rahmen einer geordneten und übersichtlichen systematischen Aufstellung:

a) über die in den letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahren vor der Vertragskündigung vom Kläger erzielte durchschnittliche Bruttojahresprovision des vom Kläger aufgebauten Versicherungsbestandes bei der Beklagten abzüglich

a. der erstjährigen Provisionen abzüglich der Inkassoprovision, ausgenommen die Abschlussprovision für Versicherungen mit gleichbleibenden laufenden Provisionen;

b. Provisionen für Versicherungsverträge mit unterjähriger Laufzeit, so wie die einjährigen Versicherungsverträge ohne Verlängerungsklausel, es sei denn, dass letztere mindestens dreimal hintereinander verlängert worden sind;

c. an Untervertreter abzugebende Provisionen, wenn und soweit die Untervertreter auf das ausgleichspflichtige Versicherungsunternehmen reversiert sind;

d. Überweisungs- und Führungsprovision bei Beteiligungsgeschäften sowie Maklercourtagen;

b) über die im Zeitraum der letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahre vor der Kündigung vom Kläger erzielten Bruttodurchschnittsprovisionen aus übertragenen Versicherungsbeständen unter Angabe des Datums der Übertragung,

wobei die Auskunft zu unterteilen ist nach den vermittelten Jahresprovisionen

- aus der Sach-, Haftpflicht-, Unfall- und Rentenschutzversicherung,

- der Industriefeuer-, Maschinen-, Groß-BU- und Fahrradverkehrsversicherung,

- der Kraftverkehrsversicherung,

- der Transportversicherung einschließlich der Nebenzweige und der Einheitsversicherung,

- in der Verkehrsserviceversicherung,

- in der Vertrauensschadensversicherung,

- in der Kautionsversicherung.

c) über die im Zeitraum von fünf abgeschlossenen Kalenderjahren vor der Kündigung erzielten Bruttodurchschnittsprovisionen des Klägers aus vermittelten Lebensversicherungsverträgen, unterteilt nach dynamischen Lebensversicherungen und nichtdynamischen,

d) über die im Zeitraum von fünf abgeschlossenen Kalenderjahren erzielten Bruttodurchschnittsprovisionen vor der Kündigung des Klägers aus privaten Krankenversicherungsverträgen, Bausparverträgen und anderen Verträgen aus dem Finanzdienstleistungsbereich.

6. Die Beklagte wird verurteilt den sich aus der Abrechnung des Ausgleichsanspruches zugunsten des Klägers ergebenden Betrag zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Insbesondere verteidigt sie die tragenden Erwägungen des angefochtenen Urteils. Sie wiederholt und vertieft insbesondere ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Es läge eine wirksame Anhörung vor. An diese dürften auch keine zu hohen Ansprüche gestellt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten beiderseitigen Schriftsätze und die dazugehörenden Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 26.01.2015 hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Antrag festzustellen, dass der Vertrag nicht durch die fristlose Kündigung mit Schreiben vom 07.02.2013 beendet wurde, ist zulässig, aber unbegründet.

1.1 Der Feststellungsantrag ist unbegründet, da die Beklagte den Vertrag nach § 89 a Abs. 1 HGB, § 92 Abs. 2 HGB am 07.02.2013 wirksam fristlos kündigte:

1.2.1 Die als Anlage K 4 vorgelegte Kündigungserklärung vom 07.02.2013 ist dem Kläger unstreitig innerhalb der üblichen Postlaufzeit von drei Tagen zugegangen.

1.2.2 Eine Angabe von Kündigungsgründen in der Kündigungserklärung ist nicht erforderlich (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl, § 89 a Rz. 14).

1.2.3 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde bei Ausspruch der Kündigung durch Herrn H. und Herrn T. wirksam nach § 164 BGB vertreten.

1.2.4 Ein wichtiger Grund für die Kündigung lag vor, da zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung der hinreichend erhärtete Verdacht bestand, dass der Kläger die Zeuginnen T. B. und A. zum versuchten Betrug zum Nachteil der Beklagten angestiftet oder zumindest Beihilfe geleistet hat.

1.2.4.1 Der Vortrag der Beklagten ist dahingehend zu verstehen, dass die Kündigung auf den massiven Verdacht gestützt wurde, der Kläger sei an einem versuchten Betrug zu ihrem Nachteil beteiligt gewesen. Insoweit hat die Beklagte im Schriftsatz vom 17.05.2013 (S. 2 ff, Bl. 13 d.A.) vorgetragen, die Beklagte habe dem Kläger fristlos gekündigt, weil aufgrund des gegen den Beklagten erlassenen Strafbefehls und des Inhalts der Strafakte der Verdacht einer strafbaren Handlung des Beklagten bestand, die auf eine Unzuverlässigkeit schließen ließ und ein schwerwiegendes pflichtwidriges Verhalten darstellte. Dass die Beklagte endgültige Beweise dafür habe, trägt sie demgegenüber nicht vor.

Bei dieser Sachlage ist von einer reinen Verdachtskündigung auszugehen. Außerdem hat die Beklagte im Schriftsatz vom 17.05.2013 (Bl. 20 ff., 23 d.A.) ausdrücklich erklärt, dass eine Verdachtskündigung ausgesprochen wurde.

Erst nach dem gerichtlichen Hinweis vom 07.04.2014 (Bl. 73 d.A.) äußert die Beklagte im Schriftsatz vom 23.04.2014 (Bl. 81 ff., 85 d.A.) die Ansicht, es liege doch keine reine Verdachtskündigung vor. In der Berufungserwiderung vom 15.09.2015 (Bl. 222 ff., 224) geht die Beklagte dagegen wieder davon aus, doch eine Verdachtskündigung ausgesprochen zu haben.

1.2.4.2 Unter engen Voraussetzungen kann bereits der dringende Verdacht oder „böse Schein“ des Vorliegens eines wichtigen Grundes als Rechtfertigung für eine sog. Verdachtskündigung ausreichen, wenn ihn hinreichend sichere Anhaltspunkte untermauern, der Kündigende alles ihm Mögliche und Zumutbare zur Sachaufklärung unternommen hat und ein Abwarten bis zur endgültigen Klärung entweder nicht möglich oder doch nicht zumutbar ist (Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014 Rn. 18 zu § 89a).

Neben dem Verdacht des Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes, dessen fristgerechter Geltendmachung nach der Aufklärung des Sachverhalts (von Hoyningen-Huene in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl, § 89 a Rz. 45; Hopt, a.a.O., § 89 a Rz. 20; BGH NJW 1959, S. 878; BGH, Urteil vom 09.01.1967, II ZR 226/64, BeckRS 1967, 31169036), sowie der erforderlichen Anhörung des zu Kündigenden, gehört dazu insbesondere die Prüfung, ob das verdächtige Verhalten vom Betroffenen abgestellt werden kann und deswegen zunächst abgemahnt werden muss und ob es sich insgesamt als so schwerwiegend erweist, dass eine Fortsetzung des Handelsvertretervertrags nicht mehr zumutbar und interessengerecht ist. Insoweit ist eine umfassende Prüfung erforderlich, bei welcher alle im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich vorliegenden Umstände unabhängig von ihrer Kenntnis zu berücksichtigen sind, insbesondere auch erst nachträglich bekannt gewordene den Verdacht erhärtende oder abschwächende Umstände.

1.2.4.3 Der Verdacht für das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes war gegeben.

Der Verdachtskündigung wohnt naturgemäß das gesteigerte Risiko inne, dass ein Unschuldiger zu Unrecht mit dem Verlust des Vertragsverhältnisses sanktioniert wird. Der Verdacht rechtfertigt daher nur dann den Ausspruch einer Kündigung, wenn dieser objektiv durch entsprechende Tatsachen begründet ist. Es müssen starke Verdachtsmomente vorliegen, die auf objektiven Tatsachen beruhen und geeignet sind, das für die Fortsetzung erforderliche Vertrauen des Unternehmers zu zerstören. Erforderlich ist ein dringender Tatverdacht, d. h. es müssen Tatsachen vorliegen, die eine große, zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit begründen, dass der Handelsvertreter eine schwere Pflichtverletzung oder Straftat begangen hat.

Aus der Tatsache der Beantragung eines Strafbefehls und des anschließenden Erlasses des Strafbefehls folgt in der Regel, dass auch ein verständiger Unternehmer vom Vorliegen eines entsprechenden Tatverdachts ausgehen und bei einem Bezug zum Vertragsverhältnis eine Verdachtskündigung aussprechen darf.

Dies gilt aber nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keinerlei offensichtliche Anhaltspunkte für eine andere Bewertung vorhanden waren, die es von der Beklagten erfordert hätten, in ihren Bewertungen kritisch und zurückhaltender zu sein.

Im Zeitpunkt der Akteneinsicht der Beklagten wären allein die Tatsachen der Einlegung des Einspruchs gegen den Strafbefehl und die Ausführungen zur Verteidigung als etwaige Anhaltspunkte zu sehen. Diese führen aber nicht dazu, dass die Beklagte von der Bewertung eines Tatverdachts abrücken musste, da der sonstige Akteninhalt, insbesondere die Angaben der weiteren Angeklagten T. B. und A., für eine Tatbeteiligung des Klägers sprach.

Dass der Kläger strafrechtlich nicht verurteilt wurde, sondern das Strafverfahren gegen ihn gemäß § 153 a StPO gegen Zahlung von 1200,- € (entspricht wertmäßig dem Antrag des Strafbefehls) eingestellt wurde, ist für die Wirksamkeit der Verdachtskündigung ohne Belang.

Die rechtswirksam ausgesprochene Verdachtskündigung steht nicht unter der auflösenden Bedingung einer Nichtbestätigung des erhobenen Vorwurfs (BAG Urt. v. 20.8.1997 - 2 AZR 620/96, BB 1997, 2484; Rieder/Schoenemann NJW 2011, 1169, 1170). Im Übrigen ergibt sich aus der vorgenommenen Einstellung auch nicht die Unschuld des Klägers.

1.2.4.4. Der Verdacht der strafrechtlichen Beteiligung des Klägers an einer versuchten vorsätzlichen Schädigung der Beklagten wiegt so schwer, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten endgültig zerstört war. Eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungfrist, mithin unstreitig bis 31.03.2013, also für weitere ca. 6 1/2 Wochen, war der Beklagten nicht zumutbar.

Steht das Ende des Vertragsverhältnisses aufgrund vertraglicher Befristung oder einer bereits ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ohnehin bevor, so sind an den wichtigen Grund besonders strenge Anforderungen zu stellen (OLG Celle GmbHR 2005, 541) und ein Abwarten bis zum bevorstehenden ordentlichen Vertragsende muss für den Kündigenden im Hinblick auf Schwere und Gewicht des konkreten außerordentlichen Kündigungsgrundes, wie z.B. bei einem besonders groben Hinwegsetzen des Gekündigten über seine Pflichten, schlechterdings unzumutbar sein (OLG München Urt. v. 24.11.2004 - 7 U 1518/04, HVR Nr. 1165; OLG Saarbrücken Urt. v. 25.1.2006 - 1 U 101/05-35, HVR Nr. 1170). Es kommt eine außerordentliche Kündigung also nur bei gravierenden Vertragspflichtverletzungen in Betracht.

Eine entsprechende gravierende Vertragspflichtverletzung ist bei dem Verdacht der Beteiligung an einer Straftat zulasten des Unternehmers unzweifelhaft gegeben.

Auch die Gesamtabwägung im Rahmen der sog. „Zweistufenprüfung“ (1. Stufe: Gesamtabwägung zum wichtigen Grund und 2. Stufe: Überwiegen des Interesses an sofortiger Vertragsbeendigung) führt vorliegend zur Wirksamkeit der Kündigung.

Die von der Berufung angeführte rechtlich bestehende Möglichkeit einer Freistellung des zu kündigenden Handelsvertreters von seiner weiteren Tätigkeit bis zu einem ordentlichen Vertragsende ist in dem Zusammenhang ohne Bedeutung. Hierdurch können wichtiger Grund und Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht entfallen (BAG Urt. v. 11.3.1999 - 2 AZR 507/98, ZIP 1999, 1368, 1372).

Dies gilt auch für den Einwand der Berufung, dass die Beklagte noch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ein gewisses Maß an Spannungen hätte ertragen müssen, da es an engen Beziehungen fehlen würde.

1.2.5 Die ausgesprochene Verdachtskündigung scheitert auch nicht an einer eventuell fehlenden Anhörung des Klägers.

Die Erfüllung der Anhörungspflicht ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung. Denn allein das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts rechtfertigt noch keine Kündigung. Der Handelsvertreter muss mit dem Vorwurf konkret konfrontiert und es muss ihm Gelegenheit gegeben werden, sich zum Tatvorwurf zu äußern und zu verteidigen (BAG Urt. v. 20.8.1997 - 2 AZR 620/96, BB 1997, 2484; Rieder/Schoenemann NJW 2011, 1169, 1170). Die Anhörung soll dem Handelsvertreter ermöglichen, die Verdachtsmomente zu entkräften oder zu beseitigen, zumindest aber Entlastungs- oder Rechtfertigungsgründe vorzubringen. Dies kann für den Unternehmer maßgeblichen Einfluss auf die Beurteilung des Vertrauensverlustes und den Kündigungsentschluss haben.

Deshalb ist nicht ausreichend, dass der Handelsvertreter lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontiert wird. Die Anhörung muss sich vielmehr auf einen Sachverhalt beziehen, der jedenfalls soweit konkretisiert ist, dass sich der Handelsvertreter darauf substantiiert einlassen kann. Der Unternehmer darf dem Betroffenen keine wesentlichen Erkenntnisse vorenthalten, die er im Anhörungszeitpunkt bereits besitzt.

Verletzt der Unternehmer schuldhaft seine Anhörungspflicht, so kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht berufen, und eine hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG Urt. v. 20.8.1997 - 2 AZR 620/96, BB 1997, 2484; Rieder/Schoenemann NJW 2011, 1169, 1170).

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Polizei am 13.08.2012 bei dem Büroleiter, Herrn S., der Bezirksdirektion X. angerufen und mitgeteilt habe, dass Ermittlungen gegen den Kläger hinsichtlich Beihilfe zum Versicherungsbetrug geführt würden. Herr S. habe den Kläger am 10.09. und 10.10.2012 darauf angesprochen, wobei der Kläger geäußert habe, alles sei in Ordnung.

Der Kläger hat angegeben, dass er dahin angehört wurde, dass er einer Straftat verdächtigt werde und er erläutern solle, ob er „Beklagter“ sei. Er habe geantwortet, dass er zunächst Zeuge gewesen sei, nun aber als „Beklagter“ geführt werde. Die Anhörung habe 10 - 15 Minuten gedauert. Danach sei er nicht mehr angehört worden. Der Zeuge L. (Bl.111ff, 112 d. A.) teilt mit, den Kläger einmal angehört zu haben, dieser habe erklärt, dass er ordnungsgemäß gearbeitet habe.

Vorliegend war dies ausreichend für eine ordnungsgemäße Anhörung. Der Beklagten ist in ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht zu folgen, dass vorliegend die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen. Der Kläger hatte in drei Fällen die Möglichkeit, sich zum Tatvorwurf zu äußern und sich zu verteidigen. Er wurde dabei nicht nur mit einer unsubstantiierten Wertung, sondern mit dem Vorwurf des Vorliegens einer Strafanzeige wegen Verdachts auf Versicherungsbetrug bzw. Beihilfe konfrontiert (Zeuge S., Blatt 142 d. A.). Der Kläger hätte darauf substantiiert eingehen können. Die Anhörung hat sich auf den Sachverhalt bezogen. Der Kläger wurde mit den Erkenntnissen konfrontiert, die die Beklagte zu diesem Zeitpunkt hatte.

Eine weitere Anhörung nach erfolgter Akteneinsicht ist nicht notwendig gewesen, da sich kein neuer Sachverhalt ergeben hatte.

Aber auch wenn man vorliegend die Anhörung als unzureichend ansieht, ist keine Unwirksamkeit der Verdachtskündigung gegeben.

Es liegt insoweit keine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht durch die Beklagte vor.

Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn der Handelsvertreter von vornherein nicht bereit ist, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen. Eine solche Anhörung des Handelsvertreters ist überflüssig (BAG Urt. v. 13.3.2008 - 2 AZR 961/06, NJW-Spezial 2008, 468).

Nach Angaben des Zeugen S. (Bl. 145 d. A.) hat der Kläger im Rahmen der Anhörungen nur lapidar erklärt, dass alles in Ordnung sei und das Ganze im Sande verlaufen werde. Da er den Staatsanwalt und den zuständigen Polizisten kenne, würde sich das Ganze erledigen. Weitere konkrete Einlassungen erfolgten nicht.

Daraus ist eindeutig ersichtlich, dass dem Kläger nicht daran gelegen war, sich mit den erhobenen Vorwürfen auseinanderzusetzen und sich dazu einzulassen.

1.2.6 Eine Abmahnung des Klägers war nicht nötig. Eine Abmahnung war entbehrlich. Dies ist der Fall bei Kündigungsgründen, die ausnahmsweise bereits unabänderlich die fristlose Kündigung rechtfertigen, weil dem Kündigenden selbst unter veränderten Umständen nach erfolgreicher Abmahnung eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr möglich oder zuzumuten ist (BGH Urt. v. 2.3.2004 - XI ZR 288/02, EBE 2004, 133; OLG Köln VersR 2001, 1023 und 2002, 482). Dies ist vorliegend bei Beteiligung an Straftaten zum Nachteil des Unternehmers ohne Weiteres gegeben (BAG Urt. v. 8.6.2000 - 2 AZR 638/99, MDR 2001, 36; Urt. v. 9.6.2011 - 2 AZR 381/10, NJW 2011, 2905).

1.2.7 Die außerordentliche Kündigung ist innerhalb angemessener Frist nach der Aufklärung des Sachverhalts erfolgt.

Die außerordentliche Kündigung nach § 89 a Abs. 1, § 92 Abs. 2 HGB muss in angemessener Zeit ausgesprochen werden. Maßgeblich ist dabei nicht die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Vielmehr ist dem Berechtigten eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen, deren Dauer sich nach den Umständen des jeweiligen Falls richtet. Sie ist regelmäßig kürzer als zwei Monate, denn ein zweimonatiges Zuwarten kann in der Regel nicht mehr als angemessene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der hieraus zu ziehenden Folgerungen angesehen werden (BGH, NJW 2011, S. 3361, 3362 Tz. 19 m.w.N; BGH, Urteil vom 26.05.1999, VIII ZR 123/98, Juris Tz. 35).

Nach diesen Grundsätzen wurde die am 07.02.2013 ausgesprochene außerordentliche Kündigung innerhalb angemessener Frist erklärt.

Dabei beginnt die Frist erst ab sicherer Kenntnis des Kündigungsgrundes. Allerdings muss der Unternehmer einem hinreichend konkreten Verdacht nachgehen (Hopt, a.a.O., § 89 a Rz. 30; BGH, Urteil vom 26.05.1999, VIII ZR 123/98, Juris Tz. 36).

Die Beklagte war angesichts des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, der Beantragung eines Strafbefehls und des Erlasses des Strafbefehls nicht verpflichtet, weitergehende Ermittlungen in Form von Zeugenbefragungen durchzuführen. Die Beklagte hat alle ihr zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen. Insoweit ist es weder erwünscht noch besteht die Verpflichtung, dass sich der Unternehmer als „Ersatzstrafverfolgungs- bzw. Ermittlungsbehörde“ gerieren darf/muss. Angesichts der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, angesichts der Zeugenaussagen und Vernehmungen der beiden weiteren Beschuldigten, war keine weitergehende Sachverhaltsaufklärung seitens der Beklagten erforderlich.

Es reichte daher die erfolgte Akteneinsicht aus, die der Beklagten mit Verfügung vom 25.01.2013 gewährt worden war. Mit Schriftsatz vom 06.02.2013 reichte die Beklagte die zwischenzeitlich überlassene Strafakte zurück. Mit Schreiben vom darauf folgenden Tag sprach die Beklagte die fristlose Kündigung aus.

2. Die fristlose Kündigung ist aber auch für den Fall wirksam, dass die vorgenommene Anhörung im Rahmen der Verdachtskündigung nicht als ausreichend angesehen würde.

2.1 Das wegen einer Verdachtskündigung angerufene Gericht kann aber selbst ohne Nachschieben einer Tatkündigung seine Entscheidung auf die tatsächliche Pflichtwidrigkeit gründen, wenn sich der Verdacht im Rechtsstreit als berechtigt herausgestellt hat (BAG Urt. v. 3.7.2003 - 2 AZR 437/02, DStR 2004 Heft 15 S.?XIV).

Zwar hat sich die Beklagte im Prozess lediglich auf eine Verdachtskündigung berufen, obwohl sie materiellrechtlich nicht gehindert gewesen wäre, noch während des Prozesses geltend zu machen, die den Verdacht begründenden Pflichtwidrigkeiten rechtfertigten eine Tatkündigung (BAG NZA 2002, 847).

Die beiden Kündigungsgründe des Verdachts und des Vorwurfs einer Pflichtwidrigkeit stehen nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Handelns begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise auf Grund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiellrechtlichen Gründen unberührt. Das Gericht ist nicht gehindert, die nachgewiesene Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund anzuerkennen (BAG a.a.O). Hat der Unternehmer lediglich eine Verdachtskündigung ausgesprochen und auch im Prozess keine Tatkündigung nachgeschoben, so kann das Gericht trotzdem sein Urteil darauf stützen, dass sich der Verdacht als Kündigungsgrund in seiner schärfsten Form erwiesen hat, dass nämlich das Gericht von der Tatbegehung überzeugt ist.

2.2 Die Voraussetzungen für eine Tatkündigung sind gegeben.

Das Landgericht hat die Feststellung, dass sich der Kläger an der Straftat des versuchten Betrugs der rechtskräftig verurteilten Zeuginnen T. B. und A. beteiligt hat, beanstandungsfrei getroffen. Es hat den Kläger angehört und unter anderen die Zeuginnen T. B. und A. uneidlich vernommen. Die Angaben hat es ausführlich und nachvollziehbar gewürdigt. Die Ergebnisse dieser Beweiswürdigung hat der Senat in Anbetracht des berufungsrechtlich eingeschränkten Prüfungsumfangs seiner Beurteilung zugrunde zu legen.

2.2.1 Für die berufungsrechtliche Überprüfung erstgerichtlicher Feststellungen gilt:

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO hat der erstinstanzliche Tatrichter unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung als wahr oder unwahr zu erachten ist. Dabei genügt, da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Außerhalb gesetzlicher Vermutungen und Beweisregeln unterliegt das Gericht daher keiner Bindung, sondern beurteilt frei den Gang der Verhandlung, den Wert der einzelnen Beweismittel unter Berücksichtigung der ihnen eigenen Fehlerquellen, zieht Schlüsse aus bestrittenen und unbestrittenen Behauptungen, bewertet Indizien und kann fehlende konkrete Indizien mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung überbrücken (vgl. Greger in Zöller, ZPO 30. Aufl. § 286 Rdn. 13, 17 ff.). Vermag hiernach der Tatrichter keine Überzeugung von entscheidungserheblichen tatsächlichen Umständen zu gewinnen, hat es bei der gesetzlichen Beweislastverteilung zu verbleiben.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung lediglich darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Angriffe gegen die Beweiswürdigung im engeren Sinne sind infolgedessen nur dann geeignet, die Berufung zu begründen, wenn dem Erstgericht bei der Beweiserhebung Verfahrensfehler unterlaufen sind, eine Korrektur der Tatsachengrundlage wegen rechtsfehlerhafter Erfassung geboten ist oder eine neue Feststellung der Tatsachen durch das Berufungsgericht nach §§ 529, 531 ZPO zulässig ist. Eine solche neue Feststellung ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO insbesondere dann geboten, wenn die Berufung konkrete Anhaltspunkte aufzeigt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche Zweifel liegen nur dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung diese Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. Heßler in Zöller a.a.O. § 529 Rdn. 2 ff.).

2.2.2 Bei Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe hat es bei den Feststellungen des Landgerichts Bamberg zu verbleiben. Verfahrensfehler bei der Beweisaufnahme rügt die Berufung nicht. Die Einwände gegen die sachlichrechtliche Beweiswürdigung verfangen aus nachfolgend dargelegten Gründen nicht.

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dass das Landgericht seiner Überzeugung die Angaben der Zeugin T. B. nicht hätte zugrunde legen dürfen, weil sich diese bei ihrer Vernehmung selbst eingeräumt habe, dass sie „geisteskrank“ sei.

Zunächst ist festzustellen, dass diese Äußerung so nicht gefallen ist. Die Zeugin hat vielmehr Folgendes ausgeführt (Protokoll von 15.12.2014, Blatt 134 d. A.):

„Ich kann mich heute nicht mehr genau an die Sache erinnern. Ich bin psychisch krank und brauche Tabletten.“

Es gibt keinerlei Erfahrungssatz dahingehend, dass bei einem Zeugen, der psychisch krank ist, das Erinnerungsvermögen aussetzt oder erheblich beeinträchtigt ist. Nach ihrem Einleitungssatz hat die Zeugin dann auch detailliert im Zusammenhang ausgesagt, Nachfragen beantwortet, auf Vorhalte reagiert und hinsichtlich eines Vorhalts erklärt, sich nicht mehr erinnern zu können.

Bei dieser Sachlage konnte das Landgericht ohne weiteres seine Feststellungen auch auf die Angaben dieser Zeugin stützen. Insoweit ist es dem Kläger - ebenso wie dem Senat - verwehrt, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts zu setzen.

Dies gilt auch für die Beweiswürdigung des Landgerichts bezüglich der Zeugin A.. Auch insoweit will die Berufung die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts setzen, indem die Angaben der Zeugin als nicht glaubhaft bzw. widersprüchlich bezeichnet werden.

Da das Landgericht die Angaben der Zeuginnen als glaubhaft angesehen hat, war eine Auseinandersetzung mit den Angaben des Klägers im Rahmen der Beweiswürdigung nicht notwendig, da dieser lediglich die Angaben der Zeuginnen in Abrede stellte und einen anderen Geschehensablauf vortrug.

Ebenso musste das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung nicht auf die Problematik der „Schadensmeldung“ eingehen. Die Zeuginnen hatten übereinstimmend angegeben, dass abgesprochen war, dass der Kläger die Schadensmeldung bei der Beklagten abgibt. Da dies aber nicht erfolgt sei, habe dies dann die Zeugin A. übernommen. Dieser übereinstimmende Sachvortrag stützt nur die vom Landgericht vorgenommene Einschätzung der Angaben der Zeuginnen. Einen gegenteiligen Erkenntnisgewinn hätte das Landgericht daraus im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeuginnen nicht ziehen können.

2.2.3 Das Landgericht ist aufgrund der als glaubhaft festgestellten Angaben der Zeuginnen zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger diese zu einem Betrug zum Nachteil der Beklagten angestiftet hat.

Der Kläger hat durch eine Bestimmungshandlung den Tatentschluss der Haupttäterinnen hervorgerufen. Die Einwirkung des Klägers war für deren Tatentschluss mindestens mitursächlich. Unerheblich ist dabei, ob sie die einzige Ursache der Entschlussfassung gewesen ist (hM, BGHSt 9, 379 f.; 45, 373 ff., BGH NStZ 00, 421 f.).

Die Zeugin A. hat folgendes erklärt:

„Ich habe ihm zunächst den Schadensablauf so erklärt, wie er tatsächlich stattgefunden hat. Herr Z. hat gesagt, dass wir das so nicht melden können. Wir haben dann verschiedene Versionen durchgesprochen und dass wir das so schildern, als wenn wir privat gekocht hätten. Entsprechend haben wir dann den Schaden gemeldet. Wir haben angegeben, dass ich Spüldienst hatte und mir der Topf in die Fritteuse hinein gefallen ist. Ich weiß nicht mehr genau, wer auf die konkrete Idee gekommen ist. Herr Z. hat vorgeschlagen, dass wir das anders melden müssen. Ich sei ja dort geringfügig beschäftigt und der Schadensfall werde so nicht übernommen. Er hat das definitiv so gesagt, ich habe noch nachgefragt, ob das klappen wird, ansonsten soll man das lieber lassen. Ich habe noch gesagt, dass das kein Weltuntergang sei, wenn die Versicherung das nicht übernehmen wird.“

Die Angaben der Zeugin T. B. lauten wie folgt:

„Herr Z. war bei uns und hat den Schaden aufgenommen. Herr Z. hat uns angeraten, dass wir gegenüber der Versicherung nicht sagen sollen, dass die A. bei uns beschäftigt ist. Hintergrund war wohl, dass die Versicherung den Schaden bei einem entsprechenden Angestelltenverhältnis der A. nicht übernehmen wird. Ich weiß heute definitiv nicht mehr, wer auf die Idee gekommen ist den Schaden so zu melden. Ich denke aber A. hat sich darum gekümmert, wie der Schaden am besten gemeldet werden sollte.“

Diese Aussagen ergeben, dass seitens des Klägers angeregt wurde, den Schadensfall -entgegen den Tatsachen - so der Beklagten gegenüber anzuzeigen, dass er auch reguliert wird. Insoweit erfolgten auch konkrete Ratschläge durch den Kläger. Damit hat der Kläger die objektive Tathandlung der Anstiftung erfüllt, da er kommunikativ Einfluss auf die Zeuginnen genommen hat (Fischer, StGB, 61. Auflage, Rn. 6 zu § 26). Die Einflussnahme zielte auch auf die Herbeiführung eines konkreten Tatentschlusses.

Der Kläger hat die Zeuginnen auch vorsätzlich zur Tat bestimmt. Insoweit genügt auch bedingter Vorsatz (BGHSt 2, 279; 44, 99). Auch die Voraussetzungen für den „Doppelvorsatz“, der die Haupttat selbst und die Anstiftung umfasst, liegen vor. Der Kläger hatte zumindest in den wesentlichen Merkmalen und Grundzügen die konkretisierte Haupttat vor Augen gehabt (BGHSt 37, 218). Unerheblich für die Haupttat und für den Vorsatz des Klägers ist - entgegen seiner Ansicht - dabei, wer die Schadensmeldung abgeben sollte. Für die von ihm gewollte Verwirklichung des Betrugs ist nur der Umstand entscheidend, dass eine unrichtige Schadensmeldung abgegeben wird. Er kannte auch die Umstände der Haupttat. Es zeigt sich deutlich, dass der Kläger die Zeuginnen zur Verwirklichung der äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale des Betrugs, einschließlich der dafür erforderlichen besonderen Absicht, bestimmen wollte. Der Kläger hat auch die Vollendung der Haupttat gewollt.

Es liegt eine vollendete Anstiftungen vor, da die Haupttat infolge der Anstiftung begangen wurde. Unerheblich ist dabei, dass der Betrug nicht über das Versuchsstadium hinaus kam, da die Beklagte wegen der erkannten Unregelmäßigkeiten keine Zahlung vorgenommen hat.

Unerheblich ist ferner, dass seitens des Klägers die eigentliche Schadensmeldung an die Beklagte nicht erfolgt ist. Die Zeuginnen haben ausgesagt, dass der Kläger zugesagt habe, die Schadensmeldung zu übernehmen. Da dies dann doch nicht erfolgt sei, hätten sie diese selbst abgegeben. Soweit der Kläger darin augenscheinlich die Voraussetzungen für einen Rücktritt sieht, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits dargestellt, war die Anstiftung vollendet. Nach Vollendung der Tat ist ein Rücktritt unmöglich (Fischer, a. a. O. Rn. 3 zu § 24). Die Voraussetzungen für die dann in Betracht kommenden Regelungen über die Tätige Reue sind ebenfalls nicht gegeben, da allein das Unterlassen der Schadensmeldung dafür nicht ausreicht. Dafür, dass der Kläger die Ausführung der Tat oder ihre Vollendung abgewendet bzw. verhindert hat, ist nichts ersichtlich.

Die Ausführungen des Klägers zum vorliegenden Sachverhalt führen zu keiner anderen Wertung. Seine Schilderung, dass er den Zeuginnen zunächst klargemacht habe, dass der Sachverhalt, so wie er sich zugetragen hatte, nicht haftpflichtversichert sei und erst dann auf weitere Nachfrage der Zeuginnen Beispielsfälle gebildet habe - unter anderem denjenigen, der schließlich der Beklagten mitgeteilt wurde - ist nicht glaubhaft.

Im Übrigen lässt sich selbst nach den eigenen Angaben des Klägers eine Beihilfe zum Betrug gemäß § 27 StGB bejahen. Durch die Nachfrage der Zeuginnen wäre dem Kläger bewusst gewesen, dass diese sich mit dem Ergebnis nicht zufrieden geben wollen, sondern Sachverhaltsalternativen benötigen, die dann doch zur Zahlung des Ereignisses durch die Beklagte führen. Zumindest mit bedingtem Vorsatz hätte der Kläger nach seinem Vortrag die Zeuginnen unterstützt, indem er dann auch die verwendete Sachverhaltsschilderung präsentierte. Diese Hilfeleistung wäre auch kausal gewesen, da sie die Tathandlung der Zeuginnen erleichterte bzw. förderte. Den für die Verwirklichung der Haupttat erforderlichen Vorsatz der Zeuginnen hätte der Kläger insoweit auch billigend in Kauf genommen.

Auch eine Beihilfe zum (hier: versuchten) Betrug zum Nachteil der Beklagten ist wie die Anstiftung zum (hier: versuchten) Betrug ein so gravierender Pflichtenverstoß, dass ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorliegt.

2.2.4 Die weiteren Voraussetzungen für eine wirksame Tatkündigung sind gegeben. Im Hinblick auf die Frage der Entbehrlichkeit der Abmahnung und der ordnungsgemäß vorgenommen Gesamtabwägung der Beklagten kann auf die Ausführungen unter Ziffer 1. Bezug genommen werden. Eine Anhörung des Klägers bedurfte es nicht, da eine solche obsolet ist, wenn die Beteiligung an einer Straftat nachgewiesen ist.

3. Die Berufungsanträge 5. und 6. sind unbegründet, weil aufgrund der wirksamen fristlosen Kündigung ein Ausgleichsanspruch des Klägers gemäß § 89 b Abs. 1 HGB nicht besteht, § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Mangels Ausgleichsanspruchs besteht dann auch kein Auskunftsanspruch, so dass die Stufenklage insgesamt als unbegründet zurückzuweisen ist.

4. Hinsichtlich des Berufungsantrags zu 4. hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg.

Die Klage ist auch insoweit unbegründet. Der Kläger hat einen Kontoauszug seines Vermittlerkontos vom 1.12.2013 vorgelegt, aus dem sich ein Saldo von 7.743,10 € für ihn ergeben würde (Anlage K8). Die Beklagte hat dargelegt, dass auf diesem Kontoauszug die Bestandsprovisionen für den Zeitraum 02.13 - 01.14 in Höhe von 5.678,82 €, die dem Kläger aufgrund der Kündigung nicht mehr zustanden, noch gegengebucht worden wären. Mit diesem Rückbuchungsbetrag sei das Vermittlerkonto am 31.01.2014 belastet worden, wobei zum Zeitpunkt der Rückbuchung ein Saldo von 7.270,40 € bestanden habe. Es stehe daher dem Kläger nur 1.445,85 € zu, die an ihn ausbezahlt worden seien. Diese Auszahlung wurde auch nachgewiesen (Anlage B3). Der Antrag des Klägers berücksichtigt diese Zahlung nicht, so dass auf jeden Fall in Höhe von 1.445,85 € Erfüllung eingetreten ist und die Klage insoweit unbegründet ist.

Insoweit bestreitet zwar der Kläger die Richtigkeit des Kontoauszugs, die Tatsache, dass Bestandsverwaltungsprovisionen zurückgebucht wurden, und die Berechtigung der Beklagten, eine Rückbuchung vornehmen zu dürfen. Aus dem Kontoauszug der Beklagten ergibt sich jedoch eindeutig, dass es sich um Rückbuchungen von Vertragsbestandsbuchungen gehandelt hat. Diese Bestandsverwaltungsprovisionen standen dem Kläger auch nicht mehr zu, da der Vertrag wirksam gekündigt wurde. An der Berechtigung der Beklagten, entsprechende Rückbuchungen vorzunehmen, besteht überhaupt keine Zweifel. Im Übrigen ist das Bestreiten des Klägers zu pauschal.

Von vornherein hatte die Beklagte im Übrigen den Anspruch des Klägers in der Höhe bestritten. Der Kläger hat aber keinen Kontoauszug vorgelegt, der sich auf den 31.3.13 (Zeitpunkt des Auslaufs des Vertrags nach der ordentlichen Kündigung) bezog. Insoweit ist er seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen.

5. Schließlich steht dem Kläger mangels bestehender Hauptansprüche auch nicht der mit dem Berufungsantrag zu 3. begehrte Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die für die Senatsentscheidung relevanten Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.

Verkündet am 30.10.2015