Landessozialgericht NRW Urteil, 27. Nov. 2013 - L 8 R 148/12
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 16.12.2011 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu 2) bis 4), die ihre Auslagen selbst tragen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 19.200,00 EUR festgesetzt. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Es ist streitig, ob hinsichtlich der von der Beigeladenen zu 1.), Frau I, seit dem 1.9.2003 ausgeübten Tätigkeit als Lehrkraft an der Musikschule der Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.
3Die am 00.00.1969 geborene Beigeladene zu 1.) (im Folgenden Beigeladene) ist bei der Klägerin in deren städtischer Musikschule seit dem 1.9.2003 durchgehend als Lehrkraft für die Fächer Blockflöte, musikalische Früherziehung, Musikpavillon und Klavier tätig.
4Der Tätigkeit liegt der Vertrag über freie Mitarbeit vom 18.8.2003 zu Grunde. Dieser enthält die folgenden Regelungen:
5"§ 1 Tätigkeit
6Frau I übernimmt ab dem 01. September 2003 bei der Musikschule der Stadt O die Aufgaben einer Lehrkraft mit folgender Tätigkeit/folgenden Tätigkeiten
7- Erteilung von Unterricht in dem Fach Blockflöte - Erteilung von Unterricht in dem Fach Musikalische Früherziehung - Musikpavillon - Klavier
8Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin gestaltet den Unterricht selbstständig unter Berücksichtigung der Richtlinien des Verbandes Deutscher Musikschulen. Er/Sie ist in Bezug auf Zeit, Dauer, Art und Ort der Ausübung der Tätigkeit frei.
9§ 2 Weisungsfreiheit
10Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeit keinen Weisungen des Auftraggebers oder eines/einer Beschäftigten des Auftraggebers. Gegenüber anderen Beschäftigten oder Auftragnehmern/innen hat der/die Auftragnehmer/in keine Weisungsbefugnis.
11§ 3 Stundenplan
12Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin gestaltet selbst seinen/ihren Stundenplan frei unter Berücksichtigung der räumlichen Gegebenheiten. Dem Auftragnehmer/Der Auftragnehmerin wird nach seinem/ihrem freien Willen die Möglichkeit eingeräumt, den Musikunterricht unter Berücksichtigung der Auslastung der Räume der Musikschule in den Räumen der Musikschule zu erteilen. Terminverlegungen sollten auf ein absolutes Minimum reduziert werden. Der Stundenplan ist spätestens 3 Wochen nach Schuljahresbeginn der Leitung der Musikschule vor zu legen.
13Zusätzliche Schüler/innen dürfen nur in Absprache mit der Verwaltung der Musikschule angenommen werden.
14§ 4 Benachrichtigungspflicht
15Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin hat Unterrichtsausfälle unverzüglich der Musikschule O mitzuteilen. Daneben hat der Auftragnehmer/die Auftragnehmerin den Schüler/die Schülerin bzw. dessen/deren Erziehungsberechtigten, sowie die Schulleitung rechtzeitig von krankheitsbedingten Unterrichtsausfällen zu unterrichten. Im Interesse aller Beteiligten sollten Stundenausfälle auf ein Minimum beschränkt bleiben. Der/die Auftragnehmer/in informiert die Schulleitung, wann er/sie die ausgefallene(n) Stunden nachholen wird.
16§ 5 Haftungs- und Sorgfaltspflicht
17Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin hat auf eine sorgfältige Behandlung des Inventars der Unterrichtsstätten zu achten. Sollte dennoch ein Einrichtungsgegenstand beschädigt werden, so ist dies der Verwaltung der Musikschule unverzüglich mitzuteilen. Dem/Der Auftragnehmer/in wird der Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung dringend empfohlen, da er/sie als freie/r Mitarbeiter/in für alle Sach- und Personenschäden während der Unterrichtszeit aufkommen muss, die aufgrund einer Verletzung der ihr/ihm obliegenden Aufsichtspflicht verursacht sind. In den Unterrichtsstätten gelten die jeweiligen Hausordnungen. Im übrigen bleiben die gesetzlichen Regelungen hiervon unberührt.
18§ 6 Konkurrenz
19Die Unterrichtsverträge werden zwischen der Stadt und dem Schüler/der Schülerin, diese/r ggfs. vertreten durch eine/n gesetzliche/n Vertreter/in, abgeschlossen. Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin darf keine Unterrichtsgebühren entgegennehmen und keine Schülerentlassungen vornehmen. Er/Sie darf jedoch ohne weitere Begründung einen Auftrag ablehnen. Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin darf keine/n Musikschüler/in oder Interessenten/in der Musikschule O als Privatschüler/in unterrichten, abwerben oder an Dritte weitervermitteln. Ausnahmen sind nur mit schriftlicher Einwilligung der Musikschule O möglich. Wird dieser Vertrag, gleich von welcher Seite gelöst, so verbleiben alle Schüler/innen zur weiteren Ausbildung an der Musikschule O. Der Auftragnehmer/Die Auftragnehmerin darf bis zu einem Jahr nach seinem/ihrem Ausscheiden keine Schüler/innen aus dem Einzugsbereich der Musikschule O privat unterrichten, abwerben bzw. an Dritte vermitteln. Bei jedem Verstoß gegen diese Vertragsbestimmungen ist der/die Auftragnehmer/in verpflichtet, die Summe der jeweiligen Unterrichtsgebühren für vierundzwanzig Monate an die Musikschule O zu zahlen. Als Unterrichtsgebühr wird dabei der Betrag zugrundegelegt, der von dem/der angeworbenen, weitervermittelten etc. Schüler/in monatlich an die Musikschule O zu entrichten gewesen wäre. Es ist dem Auftragnehmer/der Auftragnehmerin ausdrücklich gestattet unter Berücksichtigung dieser Grundsätze für andere Auftraggeber tätig zu werden oder Privatunterricht zu erteilen.
20§ 7 Vertretung
21Schickt der/die Auftragnehmer/in eine Unterrichtsvertretung, so muss die Lehrbefähigung der Vertretung der des Auftragnehmers/der Auftragnehmerin entsprechen. Eine Vertretung darf nur in Absprache und im Einvernehmen mit der Musikschule O eingesetzt werden.
22§ 8 Honorar
23Für die vereinbarte Lehrtätigkeit wird ein Honorar von 59,83 Euro (Honorarstufe II) je Monatswochenstunde á 45 Minuten vereinbart. Auf das Honorar werden monatliche Abschläge gezahlt. Die Abschläge werden nach den zu erteilenden Monatswochenstunden bemessen und sind zum letzten eines Monats zu zahlen.
24Die Abrechnung des Honorars erfolgt vierteljährlich nachträglich in den Monaten April, Juli, Oktober und Januar für das abgelaufene Quartal. Der Honoraranspruch entsteht, wenn die Anwesenheitsliste für die abgelaufenen 3 Monate, in der die tatsächlich geleisteten Unterrichtsstunden und solche, deren Ausfall die Schüler/innen zu vertreten haben, aufgeführt sind, spätestens bis zum 15. des Monats der auf den letzten Monat des Quartals folgt, dem Auftraggeber vorliegt.
25Die Honorarordnung in ihrer jeweils gültigen Fassung ist Bestandteil dieses Vertrages.
26Mit der Zahlung des Honorars sind alle Ansprüche des Auftragnehmers/der Auftragnehmerin gegen den Auftraggeber erfüllt. Weitere Aufwendungen (z. B. Fahrtkosten) werden nicht erstattet.
27Die Auszahlung erfolgt unbar. Der Auftragnehmer/die Auftragnehmerin wird innerhalb von 14 Tagen nach Beginn des freien Mitarbeiterverhältnisses dem Auftraggeber ein Konto benennen, auf das das Honorar angewiesen werden kann.
28§ 9 Steuern und Sozialabgaben
29Die auf seine Einnahmen jeweils anfallenden Steuern hat der Auftragnehmer/die Auftragnehmerin an das für ihn/sie zuständige Finanzamt abzuführen. Die Stadt O ist verpflichtet, am Ende des jeweiligen Jahres eine Kontrollmitteilung über das empfangene Honorar mit Angabe von Namen und Anschrift des/der Auftragnehmers/in an das Finanzamt einzureichen. Die Stadt O übernimmt keinen Versicherungsschutz für den/die Auftragnehmer/in. Das gilt insbesondere für die Krankenversicherung und andere Sozialversicherungszweige.
30§ 10 Kündigung
31Die Kündigung muss schriftlich erfolgen. Die Kündigung dieses Vertrages ist unter Berücksichtigung der besonderen Belange der Musikschule mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines Schulhalbjahres (zum 31.01. und 31.07. eines jeden Jahres) zulässig. Unberührt davon bleibt die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund.
32§ 11 Verschwiegenheit
33Der/die Auftragnehmer/in verpflichtet sich im übrigen, über ihm/ihr im Rahmen seiner/ihrer Tätigkeit bekannt gewordene schulische Interna, insbesondere Geschäftsgeheimnisse, auch nach seinem/ihrem Ausscheiden Stillschweigen zu bewahren. Für jeden Fall der schuldhaften Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,00 Euro vereinbart. Weitergehender Schadensersatz sowie die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bleiben vorbehalten.
34§ 12 Ausnahmen
35Ausnahmen von den Regelungen dieses Vertrages müssen schriftlich vereinbart werden und bedürfen der eigenhändigen Unterschrift beider Vertragsparteien. Mündliche Nebenabreden haben keine Gültigkeit.
36§ 13 Salvatorische Klausel
37Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein, so berührt dies die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen nicht. Im Falle der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen sind beide Vertragsparteien verpflichtet, gemeinsam eine Regelung zu erarbeiten, die der gewollten am ehesten entspricht.
38§ 14 Sonstiges
39Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt, sondern ein unabhängiges Dienstverhältnis als freie/r Mitarbeiter/in. Daher trägt der/die Auftragnehmer/in auch die alleinige Verpflichtung für die Abgabepflichten (Steuern und Sozialversicherung nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz).
40§ 15 Erfüllungsort
41Gerichtsstand für beide Teile ist T."
42Die Honorarordnung, auf die § 8 verweist, hat folgenden Wortlaut:
43"Honorarordnung für
44die Musikschule O
45Die Honorarordnung regelt die Vergütung der als freie Mitarbeiter beschäftigten Lehrkräfte der Musikschule und ist Bestandteil des Honorarvertrages.
46In Abhängigkeit von der Qualifikation der Lehrkräfte erfolgt die Vergütung nach folgenden Honorarsätzen:
47Honorarstufe I: (Lehrkräfte ohne qualifizierendes Examen) Monatswochenstunde = 54,63 EUR Einzelstunde = 16,39 EUR
48Honorarstufe II: (Lehrkräfte mit qualifizierendem Examen oder einer Tätigkeit als Musikschullehrer von mehr als fünf Jahren) Monatswochenstunde = 59,83 EUR Einzelstunde = 17,95 EUR
49Honorarstufe III: (Lehrkräfte mit qualifizierendem Examen nach einer Tätigkeit von mehr als 5 Jahren) Monatswochenstunde = 64,77 EUR Einzelstunde = 19,43 EUR
50Die Honorarsätze werden grundsätzlich nach Monatswochenstunden berechnet und entsprechen einer wöchentlichen Unterrichtszeit von 45 Minuten je Unterrichtsstunde. Durch die Honorarsätze sind die von den Lehrkräften zusätzlich zu erbringenden Nebenleistungen wie Unterrichtsvorbereitung, Teilnahme an Vorspielen, Musikveranstaltungen, Fachbereichs- und Gesamtkonferenzen abgegolten.
51Das Honorar für Vertretungsunterricht, Sonderproben, Workshops u.ä. wird grundsätzlich nach Einzelstunden abgerechnet. Eine Einzelstunde entspricht einer erteilten Unterrichtszeit von 45 Minuten.
52Das nach Monatswochenstunden berechnete Honorar wird auch während der unterrichtsfreien Zeit gezahlt. Ein Abschlag wird zum Monatsende eines jeden Monats auf das vereinbarte Konto überwiesen. Für den Abschlag wird die wöchentliche Gesamtunterrichtszeit mit dem Honorarsatz der vertraglich vereinbarten Honorarstufe multipliziert.
53Bei der Quartalsabrechnung werden die durch die Lehrkraft zu vertretenden ausgefallenen Unterrichtsstunden aus dem abgelaufenen Quartal (unter Berücksichtigung des § 8 des Honorarvertrages) in Höhe des Einzelstundenhonorars einbehalten. Werden die ausgefallenen Stunden nacherteilt, ist für die Nachberechnung ebenfalls die Höhe des Einzelstundenhonorars maßgebend.
54Bei der Berechnung des Honorars für eine Monatswochenstunde wird von 40 Unterrichtsstunden ausgegangen.
55Fahrtkosten werden nicht erstattet."
56Der Stundensatz wurde nach der Honorarordnung für die Musikschule O festgelegt und war für die Beigeladene bei Beginn der Tätigkeit nicht verhandelbar.
57Die Musikschule O war und ist bei ihren Angeboten an die Schulordnung für die Musikschule der Stadt O vom 17.12.1990 in den jeweiligen Aktualisierungen gebunden. Diese lautet in ihrer aktuellen Fassung, gültig ab 1.11.2009, wie folgt:
58"Schulordnung für die Musikschule der Stadt O vom 17.12.1990
59Ordnung und Änderungen Schulordnung für die Musikschule der Stadt O vom 17.12.1990, In Kraft: 01.01.1991 1. Nachtragssatzung vom 13.11.1991, In Kraft: 17.11.1991 Geändert: § 8 2. Nachtragssatzung vom 22.07.1992, In Kraft: 29.07.1992 Geändert: § 2 3. Nachtragssatzung vom 13.02. 1995, In Kraft: 01.02.1995 Geändert: §§ 2, 3, 4, 6, 7 4. Nachtragssatzung vom 20.03.1996, In Kraft: 01.08.1996 Geändert: § 2 5. Nachtragssatzung vom 08.04.1997, In Kraft: 01.08.1997 Geändert: § 4 6. Nachtragssatzung vom 25.06.1998, In Kraft: 01.08.1998 Geändert: §§ 2, 4, 7, 7a 7. Nachtragssatzung vom 17.11.2003, In Kraft: 27.11.2003 Geändert: §§ 1, 1a (neu) 8. Nachtragssatzung vom 11.05.2005, In Kraft: 19.05.2005 Geändert: §§ 1, 1a 9. Nachtragssatzung vom 09.10.2009, In Kraft: 01.11.2009 Geändert: § 7
60Präambel
61Aufgrund der §§ 4 und 18 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.8.1984 (GV NW S. 475), hat der Rat der Stadt O in seiner Sitzung am 13.12.1990 folgende Satzung als Schulordnung für die Musikschule der Stadt O beschlossen:
62§ 1 Aufgabe
63Die Musikschule der Stadt O soll als Bildungsstätte für Musik die musikalischen Fähigkeiten bei Musikinteressierten jeden Alters erschließen und fördern, um so eine Teilnahme am Laien- und Liebhabermusizieren anzuregen und zu ermöglichen sowie ggfls. die Voraussetzungen für ein Musikstudium zu schaffen.
64§ 2 Aufbau
65I. Die Musikschule gliedert sich in folgende Unterrichtsbereiche:
661. Elementarunterricht
671. Musikpavillon (für 3-jährige Kinder)
682. Musikalische Früherziehung (für 4 - 6-jährige Kinder 2. Instrumentalunterricht
693. Ballett, Rhythmik und Tanz
704. elektronische Musik
715. Ergänzungsfächer
72II. Die Ausbildung erfolgt nach folgenden Grundsätzen:
731. Elementarunterricht
741. Der Musikpavillon für 3jährige Kinder soll Kleinkinder durch musikalisches Spiel und rhythmischen Tanz an die Musik und das Musizieren heranführen. Der Unterricht findet in Gruppen bis 15 Kinder einmal wöchentlich statt und dauert jeweils 45 Minuten.
752. Zweijähriger Unterricht für noch nicht schulpflichtige Kinder (in der Regel 4 - 6jährig) unter Berücksichtigung speziell für diese Altersstufe entwickelter Lernprogramme (musikalische Früherziehung). Der Unterricht findet in Gruppen mit etwa 12 Kindern einmal wöchentlich statt und dauert jeweils 60 Minuten.
762. Instrumentalunterricht
771. Unterstufe Gruppenunterricht wöchentlich 1 Unterrichtseinheit á 45 Minuten.
78Wenn aus pädagogischen Gründen erforderlich, kann die Gruppe innerhalb der vorgesehenen Unterrichtszeit geteilt werden. Eine Entgeltermäßigung entfällt.
79Einzelunterricht wöchentlich 1 Unterrichtseinheit á 45 Minuten oder 30 Minuten.
80Dauer: ca. 4 Jahre
812. Mittelstufe:
82Einzelunterricht wöchentlich 1 Unterrichtseinheit á 45 Minuten oder 30 Minuten.
83Dauer: ca. 4 Jahre
843. Oberstufe:
85Einzelunterricht wöchentlich 1 Unterrichtseinheit á 45 Minuten
863. Ballett, Rhythmik, Tanz
87Der Ballettunterricht findet statt in Gruppen mit mindestens acht Teilnehmern/Teilnehmerinnen.
88Der Unterricht in Rhythmik und Tanz findet statt in Gruppen mit mindestens zehn Teilnehmern/Teilnehmerinnen.
894. Keyboard
90Der Unterricht findet statt in Gruppen mit mindestens vier Teilnehmern / Teilnehmerinnen.
915. Ergänzungsfächer
92Den Zielen der Musikschule entsprechend steht im Mittelpunkt der pädagogischen Arbeit das gemeinsame Musizieren.
93Folgende Ergänzungsfächer werden von der Musikschule angeboten oder geplant:
941. Blockflötenspielkreis
952. Musizierkreis mit Orff-Instrumenten
963. Kammermusik
974. Blasorchester
985. Bläserkreis für Blechblasinstrumente
996. Chorgemeinschaften.
100Sofern die notwendigen Lehrkräfte und Mittel zur Verfügung stehen, um Ergänzungsunterricht anzubieten, ist für die dazu eingeteilten Schüler/innen die Teilnahme Pflicht. Die Einteilung nimmt je nach Instrument, Ausbildungsstand und Interesse des Schülers/der Schülerin der Hauptfachlehrer/die Hauptfachlehrerin vor. Über Ausnahme und Befreiung entscheidet der Schulleiter/die Schulleiterin.
101Die Teilnahme an den Ergänzungsfächern steht auch denen offen, die keinen Unterricht bei der Musikschule erhalten.
102Über die Aufnahme entscheidet in diesen Fällen der/die Schulleiter/Schulleiterin
103III. Der Unterricht der Musikschule steht grundsätzlich Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen offen, soweit nicht bei einzelnen Unterrichtsarten Einschränkungen gemacht werden.
104Erwachsene im Sinne dieser und der Entgeltordnung sind Volljährige, die sich weder in der Schul- oder Berufsausbildung noch in der Wehr- oder Ersatzdienstzeit befinden.
105§ 3 Allgemeine Bestimmungen
106(1) Rechtliche Ausgestaltung
107Der Teilnahme am Musikunterricht liegt ein privatrechtliches Vertragsverhältnis zugrunde.
108Vertragsparteien sind die Stadt O sowie die Teilnehmer(innen). Sofern diese minderjährig sind, werden deren gesetzliche Vertreter Vertragspartei.
109(2) Schuljahr
110Das Schuljahr beginnt am 01.08. und endet am 31.07. des nachfolgenden Kalenderjahres.
111Die Ferien- und Feiertagsordnung der öffentlichen allgemeinbildenden Schulen des Landes Nordrhein-Westfalen gilt auch für die Musikschule.
112(3) Unterrichtsstätten
113Die Unterrichtsräume befinden sich in den öffentlichen Schulen der Ortschaften, in denen Zweigstellen der Musikschule eingerichtet sind. Nach Möglichkeit werden die Wünsche zur Unterrichtung in einer bestimmten Zweigstelle erfüllt, ohne daß ein Anspruch hierauf erhoben werden kann.
114Mit Ausnahme der "Musikalischen Früherziehung” wird der Unterricht in allen Fächern montags bis freitags in den Nachmittagsstunden erteilt. Innerhalb der Unterrichtsgebäude und der dazugehörigen Schulanlagen gilt die jeweilige Hausordnung. Eine Aufsichtspflicht seitens der Musikschule besteht nur während des Unterrichts.
115(4) Lernmittel
116Schuleigene Instrumente können, soweit vorhanden, für ein Schuljahr gegen Gebühr dem Schüler/der Schülerin überlassen werden. Über eine evtl. Verlängerung der Mietzeit entscheidet der Schulleiter/die Schulleiterin.
117Ein Anspruch auf ein Mietinstrument der Musikschule besteht nicht.
118Die Mietinstrumente dürfen nur im Rahmen der Musikschule genutzt werden. Eine andere Verwendung (z.B. Orchester der allgemeinbildenden Schulen) bedarf der Zustimmung der Schulleitung.
119Die Schüler/die Schülerinnen, bzw. deren Erziehungsberechtigte sind für die pflegliche Behandlung und pünktliche Rückgabe von Schuleigentum, das zur Benutzung überlassen wird, verantwortlich. Sie haften bei Beschädigung oder Verlust nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine notwendige Reparatur während der Mietzeit kann nur in Absprache mit der Schulleitung erfolgen.
120(5) Probezeit
121Die ersten drei Unterrichtsmonate gelten als gebührenpflichtige Probezeit.
122(6) Leistungen minderjähriger Schüler/innen
123Stellt die Lehrkraft fest, dass nicht genügend Interesse oder Begabung für die Teilnahme an einem mindestens zweijährigen Unterricht vorhanden ist, informiert der Schulleiter/die Schulleiterin die Erziehungsberechtigten in geeigneter Form über die zu empfehlende Beendigung der Unterrichtsteilnahme.
124Sind auch nach Ablauf der Probezeit normale Fortschritte nicht zu erzielen, kann der Leiter/die Leiterin der Musikschule im Einvernehmen mit der Lehrkraft und nach Anhörung der Erziehungsberechtigten den/die Schüler/in zum Ende eines Quartals vom weiteren Besuch der Musikschule ausschließen.
125(7) Beurteilung
126Die Musikschule informiert auf Wunsch zum Schuljahresende die Erziehungsberechtigten und Teilnehmer/innen über die Unterrichtsergebnisse.
127Dies kann mündlich geschehen oder auch schriftlich in Form eines Zeugnisses oder einer Bescheinigung.
128(8) Unterrichtsordnung
1291. Die Schüler/innen sind zum regelmäßigen und pünktlichen Besuch der Unterrichtsstunden sowie zu regelmäßigen häuslichen Übungen verpflichtet. Versäumnisse minderjähriger Schüler/innen muß der/die Erziehungsberechtigte schriftlich bei der Lehrkraft entschuldigen. Mehrmaliges unentschuldigtes Fehlen führt in der Regel nach schriftlicher Mahnung zum Ausschluß aus dem Unterricht.
1302. Die von der Musikschule angesetzten Veranstaltungen (Vorspielstunden, Konzerte, etc.) sind einschließlich der hierfür erforderlichen Vorbereitungen Bestandteil des Unterrichts. Die Schüler/innen sind zur Teilnahme verpflichtet
131§ 4 Entgelt
132(1) Für die Teilnahme an den Lehrveranstaltungen der Musikschule haben die Vertragspartner der Stadt O ein Unterrichtsentgelt, ein monatliches Verwaltungsentgelt und ein Entgelt für die Aufnahme in die Musikschule nach der jeweils geltenden Entgeltordnung zu entrichten.
133(2) Bei zulässiger Abmeldung während des laufenden Schuljahres sind das jeweilige vollständige monatliche Unterrichtsentgelt sowie das vollständige monatliche Verwaltungsentgelt noch fällig.
134(3) Bei voraussichtlich längerer Krankheit oder Behinderung durch Unfall eines Teilnehmers/einer Teilnehmerin wird bei Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ab der 5. Woche nach Eintritt der Verhinderung bis zur Wiederaufnahme des Unterrichts kein Entgelt erhoben.
135(4) Die Entgeltordnung enthält Einzelheiten über die Ermäßigung des Unterrichtsentgeltes und evtl. Überlassungsentgelte von Instrumenten. Jedes Entgelt ist an die Stadtkasse O zu zahlen. Geschäftsstelle und Lehrkräfte der Musikschule dürfen keine Zahlungen entgegennehmen.
136§ 5
137Das Vertragsverhältnis wird durch die Aufnahme in den Musikschulunterricht begründet.
138Es kann von der Stadt O jederzeit bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, insbesondere im Falle des Zahlungsverzuges, gekündigt werden.
139Seitens der Vertragspartner der Stadt O hat eine Kündigung als Abmeldung zu erfolgen.
140§ 6 Aufnahme
141Anmeldungen zur Teilnahme am Unterricht sind jederzeit möglich. Die Aufnahme kommt durch Abschluß des Unterrichtsvertrages nach dem Vertragsmuster der Stadt zustande.
142Die Anmeldung bezieht sich, mit Ausnahme der zweijährigen Kurse in Musikalischer Früherziehung auf ein Schuljahr und verlängert sich automatisch um ein weiteres Schuljahr, wenn keine schriftliche Abmeldung bis zum 31.05. des lfd. Schuljahres bei der Musikschule vorliegt.
143Ein Anspruch auf Aufnahme besteht nicht.
144Eine Aufnahme zum Instrumentalunterricht während des lfd. Schuljahres ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen seitens der Musikschule gegeben sind. Es wird nach Möglichkeit auf die Wünsche bezüglich Unterrichtsdauer und -Ort Rücksicht genommen.
145Die endgültige Entscheidung trifft der Schulleiter/die Schulleiterin.
146§ 7 Abmeldung
147Abmeldungen bedürfen der Schriftform und sind an die Musikschule zu richten.
148Abmeldungen sind grundsätzlich nur zum 31.01. bzw. 31.07. des lfd. Schuljahres mit einer Kündigungsfrist von 2 Monaten möglich.
149Die Musikalische Früherziehung endet nach Ablauf des 2-jährigen und der Musikpavillon endet nach Ablauf des 1-jährigen Unterrichtsprogramms. Eine schriftliche Abmeldung zum Ende der Kurse ist daher nicht erforderlich.
150Ausnahmen
1511. zum Ende der entgeltpflichtigen Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen (Probezeit = 3 Monate ab Beginn des Elementar- oder Instrumentalunterrichts).
1522. wenn der/die Teilnehmer/in innerhalb des Schuljahres seinen/ihren Wohnsitz außerhalb der Stadt O verlegt. Gem. § 4 Abs. 2 ist das Teilnehmerentgelt bis zum Ende des Monats, in dem der Umzug erfolgt, weiterzuzahlen.
1533. bei Erhöhungen der Teilnehmerentgelte besteht die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung.
1544. In weiteren, besonders begründeten Einzelfällen ist eine außerordentliche Kündigung möglich. Diese Kündigung bedarf der Schriftform. Über die Annahme der außerordentlichen Kündigung entscheidet der Bürgermeister nach Stellungnahme durch den / die Leiter/in bzw. der Musikschulverwaltung.
155Handelt es sich um eine außerordentliche Kündigung während des 1. Schulbesuchsmonates, wird das entsprechende monatliche Unterrichtsentgelt, das monatliche Verwaltungsentgelt und das einmalige Aufnahmeentgelt erhoben.
156In den anderen Fällen ist das monatliche Unterrichtsentgelt und das monatliche Verwaltungsentgelt bis zum Ende des Monats, für den die Kündigung ausgesprochen wurde, zu entrichten.
157§ 7a Ummeldungen im Musikschulunterricht
158Ummeldungen zu einem anderen Unterrichtsfach während des Musikschuljahres sind dann möglich, wenn die Voraussetzungen seitens der Musikschule gegeben sind. Ummeldungen vom Musikpavillon zu einem anderen Musikschulfach sind während des laufenden Musikschuljahres nicht möglich.
159§ 8 Versicherungsschutz
160Für die Schüler/innen der Musikschule besteht Unfall- sowie Garderoben- und Sachschadenversicherungsschutz auf der Grundlage und nach den Bedingungen des mit dem Versicherungsverband für Gemeinden und Gemeindeverbände Köln abgeschlossenen Vertrags.
161In diesen Versicherungsschutz sind sowohl Kinder und Jugendliche als auch Erwachsene einbezogen.
162§ 9 Gesundheitsbestimmungen
163Es gelten die allgemeinen Gesundheitsbestimmungen für Schulen (insbesondere Bundesseuchengesetz, Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten bei Menschen).
164§ 10 Interessenvertretung
165Die Teilnehmer/innen der Musikschule der Stadt O bzw. bei Minderjährigen deren gesetzlichen Vertreter/innen, können ihre Interessen über eine Vertretung wahrnehmen. Der Beirat als gewähltes Gremium der Teilnehmer/innen soll bei allen die Musikschule betreffenden Angelegenheiten sowohl rechtzeitig informiert als auch gehört werden.
166Die Schüler/innen bzw. deren gesetzliche Vertreter/innen sind damit einverstanden, dass ihre Adressen an den Beirat weitergegeben werden. Bei der Durchführung der organisatorischen Aufgaben ist das Büro der Musikschule behilflich.
167§ 11 Inkrafttreten
168Die Schulordnung tritt am Tage nach ihrer Veröffentlichung in Kraft. Mit dem gleichen Tage tritt die bisher geltende Schulordnung vom 18. Dezember 1981 außer Kraft.
169Die Musikschule der Klägerin ist überdies im Verband deutscher Musikschulen organisiert, deren Richtlinien nach § 1 des Vertrages über freie Mitarbeit bei der Gestaltung des Unterrichts von der Beigeladenen zu berücksichtigen sind.
170Diese Richtlinien haben folgenden Wortlaut:
171"Richtlinien für die Mitgliedschaft im Verband deutscher Musikschulen e.V. (VdM)
172Diese Richtlinien nennen die Grundsätze für die Aufgabenerfüllung einer Musikschule und die Bedingungen für die Mitgliedschaft im Verband deutscher Musikschulen.
173A) Trägerschaft, Aufgaben und Profil
174Unter Musikschulen werden in diesen Richtlinien, ungeachtet verschiedener Benennungen (Jugendmusik- schule, Sing- und Musikschule, Musik- und Kunstschule u.a.), nicht auf die Erzielung von Gewinnen gerichtete Bildungseinrichtungen für Kinder, Jugendliche und Erwachsene verstanden.
175Die Musikschule ist eine öffentliche Einrichtung der Kommune mit bildungs-, kultur-, jugend- und sozial- politischen Aufgaben. Sie ist entweder unmittelbar Teil der Kommunalverwaltung, oder sie hat einen als gemeinnützig anerkannten privatrechtlichen Träger, in dem die Kommune wesentliche Verantwortung übernimmt. Die Musikschule kann auch in der Trägerschaft des Landes stehen.
176Musikschulen - bieten einen qualifizierten und kontinuierlichen Unterricht entsprechend dem VdM-Strukturplan - fördern als Einrichtungen der außerschulischen Jugendbildung und des allgemeinen musikalischen Bildungswesens das aktive Laienmusizieren - dienen der Begabtenfindung und -förderung im Hinblick auf eine spätere Berufsausbildung - bieten den Unterricht möglichst flächendeckend an und stehen allen Bevölkerungsgruppen offen - können andere Bereiche einbeziehen (Tanz, Theater, Bildende Kunst, Medien, Literatur u.a.)
177B) Strukturplan des VdM
178Der Musikunterricht ist in Stufen gegliedert und enthält folgende Bestandteile:
179a) Grundstufe Musikalische Früherziehung und /oder Musikalische Grundausbildung und/oder Singklassen - im Klassenunterricht
180b) Unter-, Mittel-und Oberstufe breitgefächerter Instrumental- und Vokalunterricht - im Einzel- und Gruppenunterricht
181c) Ensemble- und Ergänzungsfächer I Ensemblefächer Sing- und Instrumentalgruppen wie Chöre und Orchester, Kammermusik, Jazz, Percussion, Folklore, musikalisch-rhythmische Erziehung, Tanz u.a. - im Gruppen- und Klassenunterricht
182II Ergänzungsfächer theoretischer Unterricht (Hörerziehung, Musiklehre, Musikgeschichte, Instrumentenkunde usw.) - im Klassenunterricht
183C) Bedingungen für die Mitgliedschaft
184Für die Mitgliedschaft einer Musikschule zum Verband deutscher Musikschulen gelten im einzelnen folgende Grundsätze:
1851. Die Musikschule muß entweder einen öffentlich-rechtlichen, in der Regel kommunalen, oder einen als gemeinnützig anerkannten privatrechtlichen Träger, in der Regel einen eingetragenen Verein, haben. Soweit Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter von e.V.-Musikschulen dem Vorstand des Trägervereins angehören dürfen, sollen sie nicht stimmberechtigt sein.
1862. Die Musikschule muß auf der Grundlage des Strukturplanes mindestens folgenden Unterricht anbieten: - Grundstufenunterricht als Voraussetzung für einen nachfolgenden Instrumental- oder Vokalunterricht - Instrumentalunterricht aus folgenden drei Bereichen: - Streich- und Zupfinstrumente - Blasinstrumente - Tasteninstrumente - Breitgefächerter Ensembleunterricht
1873. Für den Unterricht sind die Rahmenlehrpläne des Verbandes verbindlich.
1884. Der Unterricht muß von Lehrkräften erteilt werden, die ein Fachstudium abgeschlossen haben oder eine vergleichbare Qualifikation nachweisen können (vgl. auch Tarifvertrag für Musikschullehrer vom 20. Februar 1987).
1895. Die Musikschule muß von einer Fachkraft mit musikalisch-pädagogischer Ausbildung geleitet werden.
1906. Die Anstellung der Schulleiterin/des Schulleiters und der Lehrkräfte muß grundsätzlich aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages als sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis ausgestaltet sein.
1917. Die Musikschule muß eine ordnungsgemäße Haushaltsplanung und Haushaltsführung haben. Ihre dauerhafte Finanzierung muß durch angemessene öffentliche Mittel gesichert sein.
1928. Unterrichtsbedingungen, Gebühren-, Entgelt- und Vergütungsregelungen sind in entsprechende Ordnungen festzulegen. Bei der Gebührengestaltung sind soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen.
1939. Für die Arbeit der Musikschule müssen geeignete Räume zur Verfügung stehen.
19410. Die Zahl der Unterrichtswochenstunden muß mindestens 50 betragen.
195D) Aufnahmeverfahren
1961. Die eine Aufnahme beantragende Musikschule richtet ihren Antrag auf Mitgliedschaft mit den erforderlichen Unterlagen an den Bundesvorstand des Bundesverbandes.
1972. Der Vorstand des zuständigen Landesverbandes überprüft die unter Abschnitt C) aufgeführten Voraussetzungen und berät den Antragsteller in allen die Aufnahmebedingungen betreffenden Fragen.
1983. Die Entscheidung über eine Aufnahme trifft der Bundesvorstand aufgrund der vom zuständigen Landesverband gegebenen Empfehlung.
199E) Inkrafttreten
200Diese Richtlinien treten am 16. Mai 1993 in Kraft. Die bisher gültigen Richtlinien vom 1. Mai 1992 treten gleichzeitig außer Kraft. Es wird davon ausgegangen, dass Mitgliedschulen, die die Richtlinien vom 16. Mai 1993 nicht vollständig erfüllen, den dort gesetzten Anforderungen in absehbarer Zeit gerecht werden."
201Vor dem Hintergrund dieser Regelwerke unterrichtete und unterrichtet die Beigeladene ausschließlich in den von der Musikschule O eingerichteten Zweigstellen bzw. benannten Räumlichkeiten - zuletzt ausschließlich in den Räumlichkeiten der Grundschule im Ortsteil S - regelhaft an drei Nachmittagen in der Woche, die ihr von der Musikschule zugewiesenen Schüler und Schülerinnen. Auf die Auswahl einzelner Schüler kann die Beigeladene keinen Einfluss nehmen, vielmehr werden sie ihr regelhaft zu Schuljahres- oder Halbjahresbeginn zugeteilt, wobei die Musikschule sich anmeldende Schüler zunächst auf festangestellte Lehrkräfte verteilt. Sind dann noch Schüler übrig, werden diese den sogenannten freien Lehrkräften zugeordnet. Regelmäßig zu Beginn eines Schuljahres wird von der Verwaltung der Musikschule in Absprache mit der Beigeladenen ein Stundenplan erarbeitet, d.h. es werden die Schülergruppen zusammengestellt und diese dann auf festgelegte Zeiten an den zur Verfügung stehenden Nachmittagen verteilt. Dabei wird in erster Linie versucht, den Wünschen der Eltern Rechnung zu tragen. Ferner sind die sonstigen Gegebenheiten, wie der Schulschluss der Schüler auf den von ihnen besuchten Regelschulen zu berücksichtigen. Auf Grundlage dieser Festlegungen zu Schul- bzw. Halbjahresbeginn fertigt die Verwaltung der Musikschule zudem sog. Anwesenheitslisten mit den Namen der einzelnen Schüler für die von allen Lehrkräften gegebenen Kurse vor, die an den Unterrichtstagen von diesen ausgefüllt werden. Sie dokumentieren zum einen Verlauf und Häufigkeit der Unterrichtsteilnahme der einzelnen Schüler und dienen den Honorarkräften als Leistungsnachweis im Sinne von § 3 des Vertrages über freie Mitarbeit. Die An- und Abmeldung der Schüler erfolgt regelmäßig über die Verwaltung der Musikschule. Sie wird zum Teil auch über die Beigeladene vermittelt, wenn sich Schüler oder deren Eltern direkt an sie wenden. Über sie werden in diesem Fall entsprechende Formulare weitergereicht.
202Im Bereich der musikalischen Früherziehung erfolgt der Unterricht nach dem Konzept "Musikphantasie", nach welchem bereits zuvor unterrichtet wurde und welches auch von anderen Lehrkräften, die in diesem Bereich tätig sind, zu Grunde gelegt wird. Die von der Beigeladenen zum Unterricht benötigten Materialien werden ihr von der Musikschule vollumfänglich zur Verfügung gestellt und müssen nicht selbst angeschafft werden. Neben dem eigentlichen Unterricht nimmt die Beigeladene an den Lehrerkonferenzen teil, zu denen sie per E-Mail von der Musikschulleitung eingeladen wird. Es handelt sich dabei um einheitliche Einladungen an alle Lehrkräfte, unabhängig davon ob diese "fest angestellt" sind oder aufgrund eines "Vertrages über freie Mitarbeit" tätig werden. Die Lehrerkonferenzen finden etwa alle zwei Monate statt. Ferner finden neben dem eigentlichen Unterricht noch diverse Veranstaltungen mit Auftritten der Schülerinnen und Schüler der Musikschule statt. An diesen nimmt auch die Beigeladene mit ihren Schülern teil, soweit der jeweilige Leistungsstand der Schüler dies zulässt. Sie bereitet die ihr zugewiesen Schüler auf die Auftritte vor und übt die für diese Veranstaltungen vorgesehenen Stücke ein, die teilweise von der Musikschulleitung vorgegeben werden. Häufig hat sie mit Kolleginnen gemeinsame Beiträge zu Veranstaltungen erarbeitet. Diese werden von der Musikschulleitung geplant und insbesondere in den regelmäßig stattfindenden Konferenzen besprochen.
203An der Musikschule unterrichten neben der Beigeladenen noch acht weitere Kräfte, die wie die Beigeladene aufgrund eines Vertrages über freie Mitarbeit tätig sind und sieben festangestellte Lehrer/Lehrerinnen. Scheidet eine festangestellte Lehrkraft aus, werden die Stellen seit 2003 regelmäßig mit sogenannten "Honorarkräften" besetzt. Hintergrund ist, dass die Klägerin seit längerer Zeit nicht mehr in der Lage war, festangestellte Kräfte zu bezahlen. Die Musikschulleitung hoffte darüber hinaus, mit den Honorarkräften den Bedarf an Lehrkräften gezielter decken zu können, d.h. Überkapazitäten bei geringer Nachfrage zu vermeiden, da mit diesen im Gegensatz zu den festangestellten Lehrern keine "Sollstundenzahl" vereinbart wurde. Die Anzahl der unterrichtenden Kräfte blieb im Zeitraum jedoch im Wesentlichen konstant.
204Die Musikschulleitung koordiniert ferner die Pressearbeit, bei der auch Artikel, Meldungen über die Tätigkeit der Beigeladenen für die Musikschule verfasst werden.
205Der monatliche Verdienst der Beigeladenen aus ihrer Tätigkeit für die Musikschule der Klägerin betrug monatlich zwischen 800 EUR bis etwa 1.300 EUR. Daneben hatte und hat die Beigeladene keine Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung. Sie erteilte und erteilt unter Beachtung der vertraglichen Vorgaben lediglich Schülern und Schülerinnen von außerhalb des Einzugsgebietes der Musikschule privaten Musikunterricht.
206Am 1.10.2008 stellte die Beigeladene Antrag auf Feststellung ihres sozialversicherungsrechtlichen Status hinsichtlich ihrer Tätigkeit bei der Beklagten. In dem Antragsformular und dem von der Beklagten ergänzend herausgegebenen Fragebogen gab sie unter anderem an, ihre Tätigkeit am Dienstsitz der Klägerin auszuüben, Weisungen hinsichtlich der Ausführungen der Tätigkeit würden nicht erteilt, Nebenpflicht sei lediglich das Führen einer Anwesenheitsliste. Der Arbeitgeber könne nicht über ihre Arbeitskraft nach seinen Bedürfnissen verfügen, die Verteilung der Arbeitszeit werde in Absprache festgelegt. Die Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen seien als Rahmenplan zu beachten. Die Tätigkeit der festangestellten Lehrer unterscheide sich von der der Honorarkräfte allein durch die Vergütung.
207Den Antrag der Beigeladenen beschied die Beklagte nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 27.2.2009 dahingehend, dass sie die Beigeladene als selbstständig Tätige einstufte. Es sei keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin festzustellen, da die Beigeladene keinen Weisungen unterläge und auch hinsichtlich von Zeit und Ort sowie Dauer der Tätigkeit frei sei. Es bestünden keine persönliche Abhängigkeit und keine weiteren Pflichten über die eigentliche Tätigkeit des Unterrichtens hinaus.
208Hiergegen legte die Beigeladene am 10.3.2009 mit der Begründung Widerspruch ein, dass sie sehr wohl an methodische und auch didaktische Vorgaben aufgrund der Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen gebunden sei. Ferner seien der Ort und auch die zeitliche Lage des Unterrichtes durch die Schulordnung der Musikschule O vorgegeben. Zudem sei auch die jeweilige Unterrichtsdauer, die Größe der Unterrichtsgruppen etc. durch die Schulordnung vorgeschrieben. Auch müssten Nebenleistungen erbracht werden, so insbesondere die Teilnahme an Konferenzen und Vorspielen sowie Musikveranstaltungen.
209Nach Anhörung der Klägerin erlies die Beklagte sodann am 27.11.2009 einen dem Widerspruch der Beigeladenen abhelfenden Bescheid, mit dem nun aufgrund der neuen Angaben der Beigeladenen festgestellt wurde, dass von dem Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung auszugehen sei. Die Beklagte begründete die Änderung ihrer Einschätzung vor allem damit, dass eine Gebundenheit der Beigeladenen an die Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen bestehe und dadurch Unterrichtsziele und Rahmenlehrpläne zu beachten seien. Es läge demnach eine inhaltliche und didaktische Weisungsgebundenheit vor. Hinzu komme, dass sowohl die Anzahl der Gruppenkinder in den jeweiligen Unterrichtsgruppen als auch die wöchentliche Anzahl der Unterrichtsstunden und die Dauer des einzelnen Unterrichts durch die Musikschule vorgegeben seien. Auch sei durch § 3 der Schulordnung für die Musikschule der Stadt O vorgegeben, dass der Unterricht in den Räumen der Musikschule stattfinden müsse und sich die tägliche Lage des Unterrichts auf die Nachmittagsstunden beschränke. Zudem seien die von der Beigeladenen nunmehr benannten Nebenleistungen wie die Teilnahme an Konferenzen und Musikveranstaltungen mit dem Honorar abgegolten.
210Gegen den Bescheid legte die Klägerin am 3.11.2009 Widerspruch ein. Sie wies - wie bereits im Anhörungsverfahren - daraufhin, dass diejenigen Lehrer, die an allgemeinbildenden Schulen beruflich unterrichteten, in der Regel als Arbeitnehmer einzustufen seien, dass aber Dozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichteten, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt sein könnten. Insofern entspreche die Einstufung der Klägerin als freie Mitarbeiterin der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Indiz für die selbstständige Tätigkeit der Beigeladenen sei zudem, dass nur die geleisteten Stunden bezahlt würden, ausgefallen Stunden nachgeholt werden müssten, und die Beigeladene keinen bezahlten Urlaub erhielte. Sie unterläge ferner keinen Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Art und Weise der Tätigkeit, ferner sei die Teilnahme an Konferenzen und Vorspielen für sie nur freiwillig.
211Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8.2.2010 im Wesentlichen unter Vertiefung ihrer Ausführungen im angegriffenen Bescheid als unbegründet zurück, wogegen die Klägerin am 22.2.2010 Klage zum Sozialgericht (SG) Köln erhoben hat. Zur Begründung hat die Klägerin sich im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren bezogen.
212Nach Klageerhebung hat die Beklagte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts den Bescheid vom 27.11.2009 durch Bescheid vom 22.3.2011 geändert. Sie stellt nunmehr fest, dass in der von der Beigeladenen zu 1.) seit 1.9.2003 ausgeübten Beschäftigung als Lehrkraft bei der Musikschule der Stadt O Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung, sowie nach dem Recht der Arbeitssicherung besteht.
213Die Klägerin hat beantragt,
214den Bescheid vom 27.11.2009 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 8.2.2010 sowie den Bescheid vom 22.3.2011 aufzuheben und festzustellen, dass für die Beigeladene zu 1) eine Versicherungspflicht wegen des Bestehens einer abhängigen Beschäftigung in der gesetzlichen Kranken-, der sozialen Pflege-, der Arbeitslosen- und der gesetzlichen Rentenversicherung nicht besteht.
215Die Beklagte hat beantragt,
216die Klage abzuweisen.
217Sie geht von der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide aus.
218In der mündlichen Verhandlung am 16.12.2011 hat das SG Köln zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts die Beigeladene befragt und die Zeugen C G und C1 T vernommen. Bezüglich des Inhalts der Aussagen wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
219Mit Urteil vom 16.12.2011, der Klägerin zugestellt am 27.1.2012, hat das SG die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die Tätigkeit der Beigeladenen für die Klägerin als abhängige Beschäftigung einzustufen ist. Die Beigeladene sei in zeitlicher und örtlicher aber auch in inhaltlicher Hinsicht in erheblicher Art und Weise in die Organisation der von der Klägerin betriebenen Musikschule eingegliedert. Ferner sei die Tätigkeit der Beigeladenen nicht durch Aspekte wie das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und das Bestehen eines unternehmerischen Risikos, die typischerweise für eine Selbstständigkeit sprächen, geprägt.
220Hiergegen hat die Klägerin am 17.2.2012 Berufung ausgebracht. Zur Begründung wiederholt und intensiviert sie ihr bisheriges Vorbringen. Darüber weist sie zunächst darauf hin, dass Musikschullehrer nicht typischerweise als abhängig Beschäftigte einzustufen seien. Im Übrigen sei eine Eingliederung der Beigeladenen nach Zeit, Ort und Art und Weise in die Arbeitsorganisation der von der Klägerin betriebenen Musikschule nach dem Inhalt des Vertrages aber auch nach der Durchführung des Vertrages nicht gegeben. Ferner trüge die Beigeladene auch ein nennenswertes unternehmerisches Risiko. Ob mehr oder weniger Kurse angeboten würden und damit die Frage nach der Höhe des Honorars hinge nicht zuletzt von ihrem persönlichen Erfolg bei den Schülern ab.
221Die Klägerin beantragt,
222das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 16.12.2011 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheides vom 27.11.2009 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 8.2.2010 und des Änderungsbescheides vom 22.3.2011 festzustellen, dass in der von der Beigeladenen zu 1.) seit dem 1.9.2003 ausgeübten Tätigkeit als Lehrkraft bei der Musikschule der Stadt O Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht besteht.
223Die Beklagte beantragt,
224die Berufung zurückzuweisen.
225Sie hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend.
226Die Beigeladene schließt sich dem Antrag der Beklagten an.
227Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts die Beteiligten befragt, zum Zwecke der Beweiserhebung die Lehrpläne des VdM (Allgemeiner Teil, Klavier, Blockflöte) und den Bildungsplan des VdM für die Elementarstufe/Grundstufe beigezogen sowie ergänzend die Zeugen C G und T S vernommen. Auf die Sitzungsniederschriften vom 30.10. und 27.11.2013 wird verwiesen.
228Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Inhalte der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.
229Entscheidungsgründe:
2301. Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, nachdem er sie mit den ordnungsgemäßen Terminsnachrichten auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.
2312. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
232Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27.11.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.2.2010 und des Änderungsbescheides vom 22.3.2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Hinsichtlich der von der Beigeladenen seit dem 1.9.2003 ausgeübten Tätigkeit als Lehrkraft bei der Musikschule der Stadt O besteht Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.
233a) Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V; § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB Vl; § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Satz 1 SGB XI; § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG, Urteil vom 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R, juris; BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
234Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil vom 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R, juris; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl zB BSG, Urteil vom 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R, juris; BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 = Juris RdNr 17; ferner auch BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 12 KR 25/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 17). Hinsichtlich der Tätigkeiten von Lehrkräften ist ergänzend die hierzu ergangene Rechtsprechung des BSG zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urt. v. 12.2.2004, B 12 KR 26/02 R, juris).
235b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beigeladene ab dem 1.9.2003 ihre Tätigkeit als Lehrkraft an der Musikschule der Klägerin im Rahmen eines abhängigen und sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat und noch ausübt, da die für eine abhängige Beschäftigung typischen Merkmale deutlich überwiegen.
236aa) Rechtlicher Ausgangspunkt der Prüfung ist der "Vertrag über freie Mitarbeit" vom 18.8.2003, der auf die jeweils gültige Fassung der Honorarordnung für die Stadt O Bezug nimmt.
237(a) Nach seiner Bezeichnung und zahlreichen Regelungen zielt dieser Vertrag auf eine selbständige Tätigkeit ab. Dies gilt insbesondere für die Regelungen zur Tätigkeit (§ 1), zur Weisungsfreiheit (§ 2), zum Stundenplan (§ 3), zur Konkurrenz (§ 6), zum Honorar (§ 8), zu Steuern und Sozialabgaben (§ 9) und zu Sonstigem (§ 14), nach denen eine unabhängiges, freies Dienstverhältnis der Beigeladenen mit der Klägerin vereinbart werden soll.
238(b) Die im Vertrag an verschiedenen Stellen verlautbarte Weisungsfreiheit (§§ 1, 2, 3, 6 Abs. 1 Satz 3) unterliegt allerdings bereits aufgrund der vertraglichen Regelungen gewissen Einschränkungen. Der Unterricht ist nach § 1 unter Berücksichtigung der Richtlinien des Verbandes deutscher Musikschulen (VdM) und der nach den Richtlinien verbindlichen Rahmenlehrpläne des VdM zu gestalten. Ort und Zeit des Unterrichts sind abhängig von der Auslastung der Räume der Musikschule (s. § 3). Nach der Regelung unter § 1, nach der die Beigeladene ab dem 1.9.2003 bei der Musikschule der Stadt O die Aufgaben einer Lehrkraft mit der Tätigkeit des Erteilens von Unterricht in den Fächern Blockflöte, Musikalische Früherziehung, Musikpavillon und Klavier übernimmt, wobei ein zeitlicher Umfang nicht festgelegt worden ist, sowie den Bestimmungen unter §§ 3 und 4, nach denen Terminverlegungen und Stundenausfälle auf ein Minimum zu reduzieren seien und eine Benachrichtigung der Klägerin über die Nachholtermine zu erfolgen hat, ist von einer Pflicht der Beigeladenen zur ständigen und kontinuierlichen Arbeitsleistung und damit von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen. Auch aufgrund der vertraglichen Einbeziehung der Richtlinien und der Lehrpläne besteht die Pflicht der Beigeladenen zur dauerhaften und regelmäßigen Erbringung ihrer geschuldeten Leistungen. Ausweislich der Richtlinien bieten Musikschulen einen qualifizierten und kontinuierlichen Unterricht entsprechend dem VdM-Strukturplan und mit den für den Unterricht verbindlichen Rahmenlehrplänen. Die Aufgaben der Musikschule sind die musikalische Grundbildung, die Breitenförderung, die Begabtenfindung und -förderung sowie ggf. die Vorbereitung auf ein Musikstudium (s. S. 2f VdM-Rahmenlehrplan Allgemeiner Teil).
239(c) Die vorstehend dargelegten Pflichten der Beigeladene werden durch die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages über freie Mitarbeit vom 18.8.2003, mit der der Beigeladenen das Recht zur Ablehnung eines Auftrags ohne weitere Begründung eingeräumt wird, nicht relativiert. Die vertraglichen Pflichten der Beigeladenen ergaben sich bereits aus dem Vertrag über freie Mitarbeit vom 18.8.2003 und bedurften keines weiteren Einzelauftrags. Nach den glaubhaften, von der Klägerin unwidersprochenen Angaben der Beigeladenen stand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fest, dass die Beigeladene die Kurse ihrer Vorgängerin übernimmt, sodass die Zeiten und Orte des Unterrichts feststanden. Die Zeugin G hat vor dem SG bekundet, dass zu Beginn der folgenden Schuljahre bzw. Schulhalbjahre die Verwaltung der Musikschule die von der Beigeladenen zu unterrichtenden Kurse festlegte und ihr die zu unterrichtenden Schüler zuwies. Die Zeugin G hat weiter glaubhaft bekundet, dass ihr weitere Verträge neben dem Vertrag über die freie Mitarbeit vom 18.8.2003 - ob mündlich oder schriftlich - nicht bekannt seien. Auch die Zeugin S hat über den Abschluss weiterer Verträge mit der Beigeladenen keine Angaben machen können, sondern vielmehr bekundet, zum Beginn eines Schuljahres bzw. Schulhalbjahres nur Organisatorisches mit der Beigeladenen besprochen zu haben. Diese organisatorischen Absprachen sind nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugin S bei allen Lehrkräften in derselben Weise erfolgt. Da es eine Auftragserteilung nicht geben musste und tatsächlich nicht gab, handelt es sich bei der Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages über freie Mitarbeit letztlich um keinen für Selbständigkeit sprechenden Gesichtspunkt.
240(d) Aus den vertraglichen Regelungen ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin die Pflicht der Beigeladenen, an Konferenzen teilzunehmen und an Musikveranstaltungen der Musikschule, Schülervorspielen und anderen Veranstaltungen mitzuwirken. Diese Verpflichtung folgt ausdrücklich bereits aus der Honorarordnung für die Musikschule O, die gem. § 8 Abs. 3 des Vertrages über freie Mitarbeit in ihrer jeweiligen Fassung Bestandteil dieses Vertrages ist. Aus dieser ist zu ersehen, dass die Honorarsätze die von den Lehrkräften "zusätzlich zu erbringenden Nebenleistungen wie Unterrichtsvorbereitung, Teilnahme an Vorspielen, Musikveranstaltungen, Fachbereichs- und Gesamtkonferenzen" abgelten. Diese Formulierung spricht eindeutig dafür, dass für die Beigeladene die Pflicht zur Teilnahme an diesen bzw. Durchführung dieser "Nebenleistungen" bestand und besteht. Aus weiteren vertraglichen Regelungen folgt ebenfalls die Pflicht der Beigeladenen, die vorgenannten Leistungen zu erbringen. Nach dem allgemeinen Teil der Lehrpläne des VdM, die nach deren Richtlinien, die nach § 1 des Vertrages über freie Mitarbeit vom 18.8.2003 auch die Vertragsbeziehung der Klägerin und der Beigeladenen regeln, verbindlich sind, gehören Veranstaltungen zum pädagogischen Auftrag und zum individuellen Erscheinungsbild einer Musikschule (s. Seite 12). Danach sind Vorspiele und Konzerte für Schülerinnen und Schüler eine unverzichtbare Lernerfahrung, ein motivierendes Übe- und Probenziel - als ein Ergebnis ihres Unterrichts im Instrumental- oder Vokalfach wie auch im Ensemblefach. Zu Letztem gehört nach den Richtlinien des VdM auch der Tanz. In diesem Zusammenhang wird im Lehrplan weiter ausgeführt (s. Seite 12):
241"Auftrittslernen ist eine fachlich notwendige Ergänzung des Unterrichts und stellt eine wesentliche Dimension des Musikerlebnisses dar, wendet sich Musik doch als künstlerische Kommunikation an ein Publikum.
242Öffentliche Veranstaltungen, auch gemeinsam mit Kooperationspartnern, sind ein ständiges Arbeitsfeld der Musikschule. Sie gibt dadurch Einblick in ihre Arbeit, beweist damit ihre Qualität, trägt aktiv zum Musikleben ihres Gemeinwesens bei und gewährleistet somit kulturelle Teilhabe in der Kommune im Bereich der Musik.
243Veranstaltungsformen Schülervorspiele, Konzerte, öffentliche Veranstaltungen, Tage der offenen Tür, Mitwirkung in kommunalen Veranstaltungen, Kooperationen mit Vereinen u.v.m."
244Vorstehende Ausführungen beschreiben dementsprechend wesentliche Leistungspflichten einer Lehrkraft einer öffentlichen Musikschule in kommunaler Trägerschaft und damit der Beigeladenen gegenüber der Klägerin. Dementsprechend hat die Zeugin G glaubhaft bekundet, dass Vorspiele Bestandteile des Unterrichts sind und sie als für die Qualität der Musikschule Verantwortliche interveniert hätte, wenn die Beigeladene nicht in dem erforderlichen Maße Schülervorspiele organisiert und durchgeführt hätte. Zwangsläufig besteht auch aus diesem Grunde die vertragliche Pflicht der Beigeladenen an der Planung und Durchführung von Musikschulveranstaltungen mitzuwirken, d.h. an den Konferenzen teilzunehmen, die im Wesentlichen der Planung dieser Veranstaltungen dienen. Die Ansicht der Klägerin, dass es sich um freiwillige Zusatzleistungen handele, wird durch den Vertrag gerade nicht gestützt.
245bb) Von der im Vertrag über freie Mitarbeit an verschiedenen Stellen verlautbarten Weisungsfreiheit und Selbständigkeit der Beigeladenen weicht die tatsächliche Ausgestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin deutlich ab, wie nachstehend im Einzelnen dargelegt wird. Nach dem konkreten Vertragsinhalt ergeben sich demnach überwiegend nur vordergründig Gesichtspunkte für eine selbständige Tätigkeit. Die tatsächliche Umsetzung der Vertragsbeziehung weist weit überwiegend Gesichtspunkte einer abhängigen Beschäftigung der Beigeladenen in ihrer Tätigkeit als Lehrkraft an der Musikschule der Klägerin auf.
246(a) So war die Beigeladene sowohl in örtlicher und zeitlicher Hinsicht als auch in der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Tätigkeit in erheblichem Umfang in die organisatorische Struktur der Musikschule der Klägerin eingebunden und unterlag entsprechenden Weisungsrechten. Das Herausstellen der Weisungsfreiheit der Beigeladenen in § 2 des Vertrages über freie Mitarbeit ist daher faktisch inhaltsleer. Im Einzelnen:
247(aa) In örtlicher Hinsicht wurde zwischen der Beigeladenen und der Klägerin bereits im Einstellungstermin vereinbart, dass die Beigeladene die Gruppen und Kurse ihrer direkten Vorgängerin übernehmen wird. Den vertragschließenden Parteien war dabei klar, dass die Kurse in den Räumlichkeiten der Grundschulen S und M stattfinden werden. In diesem Sinne ist das Vertragsverhältnis auch seit 2003 ausgeführt worden. Nach einiger Zeit hat lediglich in der Grundschule M kein Unterricht durch die Beigeladene mehr stattgefunden, nachdem eine entsprechende Nachfrage durch potentielle Schüler nicht mehr vorhanden war. Soweit demgegenüber in § 3 des Vertrages der Beigeladenen die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, den Unterricht auch in anderen Räumlichkeiten durchzuführen, ist hiervon das Vertragsverhältnis nicht geprägt gewesen. Der Unterricht hat nur in den Grundschulen M und S stattgefunden. Im Übrigen ist der Senat der Überzeugung, dass zwischen den Vertragsparteien demgegenüber auch feststand, dass die Beigeladene von dieser vermeintlich eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch machen wird. Wie die Beigeladene in den Verhandlungen glaubhaft und durch die Klägerin unwidersprochen dargestellt hat, war zwischen ihr und der Klägerin gerade die Übernahme der Kurse und Gruppen in S und M vereinbart, ein Unterricht außerhalb dieser Orte wurde nicht diskutiert. Die von der Zeugin G andeutungsweise gemachte Behauptung, der Beigeladenen habe es freigestanden, einen anderen Ort zu wählen, ist nicht glaubhaft, nachdem die Musikschule selber gegenüber ihren Schülern nach § 3 der von der Klägerin gesetzten Schulordnung verpflichtet war und ist, den Unterricht in den öffentlichen Schulen der einzelnen Ortsteile stattfinden zu lassen.
248(bb) Daneben bestand auch in zeitlicher Hinsicht eine erhebliche Eingliederung der Beigeladenen in die Organisation der Musikschule der Klägerin. Entsprechend der obigen Ausführungen zur örtlichen Eingliederung war nach Überzeugung des Senats zwischen den Vertragsparteien vereinbart, dass der Unterricht nur nachmittags von Montag bis Freitag stattzufinden hatte. Gestaltungsfreiheiten gab es für die Beigeladene auch in den Folgejahren kaum. Vielmehr orientierte sich die Erstellung der Stundenpläne für die einzelnen Halbjahre an der gegebenen Nachfrage in den Ortsteilen, den Elternwünschen, der Verfügbarkeit der Unterrichtsräume sowie ggf. pädagogischen Überlegungen. Das hierbei zum Teil Anregungen der Beigeladenen, z. B. bei der Zusammensetzung der einzelnen Kurse mit bestimmten Schülern, aber auch hinsichtlich der zeitlichen Lage der einzelnen Kurse für bestimmte Altersgruppen Berücksichtigung fanden, ist nicht Ausdruck von diesbezüglichen Entscheidungskompetenzen der Beigeladenen, sondern vielmehr Konsequenz eines sinnvollen sich vornehmlich an den Bedürfnissen der Schüler orientierenden Unterrichtsbetriebes.
249Soweit im Laufe des Vertragsverhältnisses der Unterricht am Freitagnachmittag weggefallen und sich auf einen anderen Nachmittag verlagert hat, ist dies wiederum nicht überwiegend Ausdruck der gestalterischen Möglichkeiten der Beigeladenen, sondern vielmehr hat auch diesbezüglich die Klägerin - wie die Beigeladene glaubhaft versichert - auf eine entsprechende geänderte Nachfrage reagiert.
250(cc) Auch der Inhalt der Tätigkeit der Beigeladenen ist durch vertragliche Vorgaben und die Eingliederung in die organisatorische Struktur der Musikschule der Klägerin geprägt. Der wesentliche Tätigkeitsinhalt, nämlich, die Aufgaben einer Lehrkraft in den Fächern Blockflöte, musikalische Früherziehung, Musikpavillion und Klavier wird durch § 1 des Vertrages über freie Mitarbeit bestimmt. Der Rahmen und die wesentliche Organisation des stattfindenden Unterrichts sind sodann durch die Schulordnung und die Rahmenlehrpläne des Verbandes deutscher Musikschulen vorgegeben. Insbesondere aus § 2 der Schulordnung folgen die Gliederung und der Rahmen des Unterrichts, die Zusammenstellung der einzelnen Kurse hinsichtlich der Altersstruktur und der Anzahl der Schüler, der Häufigkeit und der Zeitdauer der einzelnen Kurse. Die Konzeption des Unterrichts wurde somit vorgegeben. Gestaltungsfreiheit gab es insoweit nicht.
251Die Vertragsgestaltung mit der Einbeziehung der Richtlinien und Rahmenlehrpläne des VdM führt im Übrigen zur Weisungsbefugnis der Klägerin, die Beigeladene zur Einhaltung der darin enthaltenen Vorgaben anhalten zu können. Methodische Freiheiten der Beigeladenen sind überdies nicht Ausdruck ihrer Weisungsfreiheit, sondern Charakteristikum pädagogischer Kompetenz. So wird im VdM-Rahmenlehrplan Allgemeiner Teil (s. S. 14) ausgeführt, dass entscheidend für den Lernerfolg in allen Stadien des Unterrichts die Motivation der Schüler/Schülerinnen und hierbei die Vielfalt der verfügbaren Unterrichtsmethoden der Lehrerinnen und Lehrer von zentraler Bedeutung sind.
252Dass darüber hinaus Vorgaben über konkrete Unterrichtsinhalte oder Unterrichtsmethoden nicht gemacht werden - was im Übrigen auch für die von der Klägerin als "fest angestellt" behandelten Lehrkräfte galt und gilt -, führt nicht dazu, dass die Tätigkeit der Beigeladenen als selbständige Tätigkeit einzustufen wäre. Vielmehr ist ein insofern abgeschwächtes Weisungsrecht im Hinblick auf solche Beschäftigte, die in einem Betrieb der Art nach höhere Dienste leisten, geradezu charakteristisch. Dennoch werden auch Tätigkeiten für leitende Angestellte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (st. Rspr. seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr. 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr. 2 zu § 2 AVG S. 4; in jüngerer Zeit z.B. BSG SozR 3-2940 § 3 Nr. 2 S. 9 m.w.N.; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 S. 80; vgl. - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O., juris). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 1 Satz 4 SGB VI sowie § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (st. Rspr. BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr. 48 S. 125; SozR 3-2400 § 7 Nr. 18 S. 65; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 3, Rdnr. 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr. 6 Rdnr. 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nicht schon zu einem Selbstständigen (BSG, Urteil v. 18.12.2001, a.a.O.; Senat, Urteil v. 17.10.2012, a.a.O, juris). Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten; denn dass die Tätigkeit der Beigeladenen als höherwertige Tätigkeit einzustufen ist, steht außer Frage, da sie regelmäßig ein Hochschulstudium voraussetzt (vgl Richtlinien für die Mitglieder im Verband der deutschen Musikschulen, Punkt C. Ziff 4.) über das die Beigeladene auch verfügt.
253(dd) Das Vertragsverhältnis der Klägerin zur Beigeladenen ist weiter durch verschiedene Aspekte einer organisatorischen Eingliederung geprägt, die zum einen Ausdruck im "Vertrag über freie Mitarbeit" finden, aber auch aus der konkreten Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses hervorgehen. So erfolgte die Zuteilung der Schüler zur Beigeladenen ausschließlich über die Verwaltung der Musikschule. An- und Abmeldungen wurden von der Beigeladenen entsprechend der Regelung in § 3 des Vertrages über die freie Mitarbeit lediglich vermittelt und sodann von der Verwaltung der Musikschule organisatorisch umgesetzt.
254Die Beigeladene hat darüber hinaus neben dem eigentlichen Unterricht an den regelmäßigen Konferenzen der Musikschule teilgenommen und war auch insofern in den Musikschulbetrieb integriert. Sofern von der Klägerin die Ansicht vertreten wird, die Teilnahme sei lediglich freiwillig gewesen, so kann der Senat diese Einschätzung nicht nachvollziehen. Wie bereits ausgeführt war die Beigeladene nach den vertraglichen Regelungen zur Teilnahme verpflichtet. Zudem bekundete die Zeugin G, dass auf eine vermeintliche Freiwilligkeit hinsichtlich der Teilnahme niemals hingewiesen worden sei. Vielmehr erfolgten die Einladungen zu den Konferenzen wortgleich entsprechend der Einladungen an die festangestellten Lehrkräfte. Überdies hat die Schulleitung sogar die Teilnahme an den Konferenzen dokumentiert bzw. eine Entschuldigung der Honorarkräfte festgehalten. Für den Senat lässt sich an diesem Umstand zum einen ablesen, welche Wertigkeit und Wichtigkeit die Schule der Teilnahme beigemessen hat. Zum anderen zeigt gerade das Notieren einer Entschuldigung, dass ohne eine solche das Erscheinen erwartet wird. Jedenfalls war aber das Vertragsverhältnis von der regelmäßigen Teilnahme der Beigeladenen an den Konferenzen und damit am über den eigentlichen Unterricht hinausgehenden Betrieb der Musikschule geprägt. Ohne eine solche Teilnahme wäre auch kaum die weitergehende Einbindung der Beigeladenen in die Organisation von Vorspielen oder sonstigen öffentlichen Veranstaltungen der Musikschule möglich gewesen. Auf den Konferenzen wurden diese Veranstaltungen besprochen, Termine wurden festgelegt und die möglichen Beiträge von Schülern der Beigeladenen für die entsprechenden Veranstaltungen bestimmt. Insofern nahm die Musikschulleitung sogar direkten Einfluss auf die Unterrichtsinhalte der Beigeladenen, indem im Unterricht einzuübende Stücke vorgegeben wurden.
255Soweit nach den insofern glaubhaften Angaben der Zeugin G festangestellte Lehrkräfte in erheblicherem Umfang als die Beigeladene in die Organisation der Veranstaltungen und der Ensemblearbeit neben dem eigentlichen Unterricht eingebunden waren, zeigen die Einbindung der Beigeladenen in die Organisation der Veranstaltungen, insbesondere die regelmäßige Teilnahme an den Konferenzen, dass sie über den eigentlichen Unterricht hinaus in erheblicher Weise in die organisatorische Struktur und das Gesamtkonzept der Musikschule der Klägerin eingebunden war und ist.
256cc) Zudem liegen - wie das SG wiederum zutreffend feststellt - auch die typischen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit nicht in erheblichem Maße vor.
257Die Beigeladene verfügt über keine eigene Betriebsstätte und unterliegt keinem nennenswerten unternehmerischen Risiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 28.05.2008, juris, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird. Der Erfolg des Arbeitseinsatzes und der tatsächlichen persönlichen Mittel also ungewiss ist. Eine solche Ungewissheit ist jedoch nicht erkennbar.
258So wird von der Beigeladenen schon kein eigenes Kapital in nennenswertem Umfang eingesetzt. Sie muss weder Räumlichkeiten vorhalten, da ihr diese von der Klägerin zur Verfügung gestellt werden, und sie darüber hinaus - wie oben dargestellt - sogar verpflichtet ist, den Unterricht in diesen Räumlichkeiten abzuhalten. Sie läuft also nicht Gefahr, dass sie z.B. Zahlungen für angemietete Räumlichkeiten frustriert aufwendet. Auch sonstige Anschaffungen, für Unterrichtsmaterial, Instrumente etc. sind von der Beigeladenen nicht zu tätigen gewesen. Für den Unterricht benötigte Materialien werden ihr vielmehr von der Klägerin zur Verfügung gestellt.
259Ein Vergütungsrisiko ist mit Ausnahme des auch von einem abhängigen Beschäftigten zu tragenden Insolvenzrisikos des Gläubigers ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr kann sich die Beigeladene im Rahmen der bestehenden Honorarordnung darauf verlassen, dass die von ihr gegebenen Unterrichtsstunden auch vergütet werden. Die Überbürdung des vorbeschriebenen Vergütungsrisikos auf die Beigeladene sowie das weitere Fehlen von Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall rechtfertigt für sich genommen hingegen nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nämlich nur dann ein Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer weiteren Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil vom 11.03.2009, B 12 KR 21/07 R, Senatsurteil vom 20.07.2011, L 8 R 534/10, jeweils Juris). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich. Vielmehr führt die Zeugin G als Leiterin der Musikschule sogar aus, dass die Hauptmotivation für die getroffenen vertraglichen Regelungen darin bestand, eine finanzielle Entlastung der Klägerin herbeizuführen, also die vorbeschriebenen sozialen Risiken von der Klägerin zu nehmen und dann auf die neuen Lehrer abzuwälzen. Unternehmerische Chancen sollten der Beigeladenen gerade nicht verschafft werden. Dies spiegelt auch die Honorarordnung mit einseitig von der Klägerin bestimmten, nach Qualifikation und Tätigkeitsdauer gestaffelten Honorarstufen wider, nach der die Beigeladene arbeitnehmertypisch, einer tarifvertraglichen Regelung ähnlich vergütet wurde.
260Die Beigeladene konnte und kann ihre Arbeitszeit nicht im Wesentlichen frei bestimmen. Sie ist insoweit hinsichtlich des Umfangs vollständig an die Vorgaben der Klägerin gebunden. Hinsichtlich der Lage ergeben sich wesentliche Einschränkungen durch die Verfügbarkeit der Unterrichtsräume, die Nachfrage bezüglich einzelner Ortsteile, die Elternwünsche sowie ggf. pädagogische Überlegungen. Aufgrund der in erheblichem Maß gegebenen Eingliederung und Weisungsgebundenheit war und ist es der Beigeladenen nicht möglich, ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten. Nach § 7 (Vertretung) des Vertrages über freie Mitarbeit ist es der Beigeladenen überdies nicht gestattet, ohne Absprache und Einvernehmen mit der Musikschule der Klägerin eine Vertretung einzusetzen.
261dd) Insgesamt überwiegen deutlich die Gesichtspunkte, die für eine abhängige Beschäftigung und Versicherungspflicht in den einzelnen Sozialversicherungszweigen sprechen. Die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit der Beigeladenen für die Klägerin weicht eklatant von den auf Selbständigkeit und Weisungsfreiheit zielenden Regelungen des Vertrages über freie Mitarbeit vom 18.8.2003 ab. Zudem entspricht die Einstufung der Beigeladenen als abhängig Beschäftigte auch der Verkehrsanschauung. So gehen die VdM-Richtlinien unter C) 6. davon aus, dass die Anstellung von Lehrkräften grundsätzlich aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages als sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis ausgestaltet wird.
262Die Beurteilung des Senats stützt sich schließlich auf den Vergleich der rechtlichen Grundlagen und tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeiten der von der Klägerin als "fest angestellt" behandelten Lehrkräfte mit der der Beigeladenen.
263Wesentliche Unterschiede hinsichtlich einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit im Hinblick auf die Unterrichtstätigkeit und die Teilnahme an Konferenzen und Veranstaltungen bestehen nicht. Wie bereits ausgeführt war und ist die Beigeladene entgegen der Ansicht der Klägerin ebenso verpflichtet, an den Konferenzen und Musikschulveranstaltungen teilzunehmen bzw. mitzuwirken und sich im Falle der Verhinderung zu entschuldigen. Dieser Pflicht kommt sie in derselben Weise nach wie "fest angestellte" Lehrkräfte. Rechtlicher und tatsächlicher Rahmen des Unterrichts unterscheiden sich ebenfalls nicht grundlegend. Die Unterschiede zwischen Beigeladener und "fest angestellten" Lehrkräften sind marginal und darüber hinaus überwiegend lediglich Folge der unzutreffenden Behandlung der Beigeladenen als selbständige Mitarbeiterin durch die Klägerin. Dies gilt z.B. für die unterschiedlichen Abrechnungsverfahren, wobei die Beigeladene im Gegensatz zu den "fest angestellten" Lehrkräften quartalsweise unter Verwendung von Anwesenheitslisten abrechnet. Die "fest angestellten" Lehrkräfte führen diese Anwesenheitslisten auch, da diese Listen für alle Lehrkräfte auch den Umfang und den Verlauf der Teilnahme der einzelnen Schüler am Unterricht dokumentieren.
264Die Heranziehung "fest angestellter" Lehrkräfte zu unterrichtsfremden Tätigkeiten beruht nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugin G darauf, dass sie im Gegensatz zur Beigeladenen Sollstunden erbringen müssen, d.h. nach dem eigenen Verständnis der Leiterin der Musikschule der Klägerin ist dieser Umstand nicht in erster Linie einer stärkeren Weisungsgebundenheit der "fest angestellten" Lehrkräfte geschuldet. Der von der Zeugin G bekundete Einsatz der "fest angestellten" Lehrkräfte im Vertretungsfall im Gegensatz zur Beigeladenen stellt den einzig wesentlichen Unterschied im Sinne eines weitergehenden Weisungsrechts der Klägerin dar, ist aber als nur einen Teilbereich des Direktionsrechts der Klägerin außerhalb der Hauptleistungspflichten betreffenden Aspekt nicht von derartigem Gewicht, dass der Befund einer im erheblichen Maß vorliegenden Eingliederung der Beigeladenen in den Musikschulbetrieb der Klägerin und ihrer sehr weitgehenden Gebundenheit an Weisungen der Klägerin in der Gesamtabwägung zu revidieren wäre.
2653. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 154 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Dabei entspricht es nach Ansicht des Senats der Billigkeit, dass die Klägerin auch die Kosten der Beigeladenen zu 1) im Berufungsverfahren trägt, nachdem diese einen eigenen Antrag gestellt hat (§ 161 Abs. 3 VwGO). Die übrigen Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst, sie haben keine eigenen Anträge gestellt und sind daher auch keinerlei Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO).
266Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung orientiert sich an der ständigen Rechtsprechung des BSG.
267Der Streitwert bestimmt sich nach § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Nach der sich aus dem Antrag der Klägerin ergebenden wirtschaftlichen Bedeutung der Sache nach dem Ermessen des Gerichts. Bei einem Statusfeststellungsverfahren liegt das wirtschaftliche Interesse des potentiellen Arbeitgebers regelmäßig in der Vermeidung der Beitragslast (vgl. z.B. Senat Beschluss vom 14.12.2009, L 8 B 21/09 R, Juris; Pietrek in jurisPK-SGB IV, 2. Auflage 2011, § 7a RdNr. 164 m.w.N.). Diese beträgt vorliegend etwa 40 Prozent des erwirtschafteten Entgelts, nachdem die Versicherungspflicht zu allen vier Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung festgestellt wurde.
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Urteil einreichenLandessozialgericht NRW Urteil, 27. Nov. 2013 - L 8 R 148/12 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Versicherungspflichtig sind
- 1.
Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, - 2.
Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, - 2a.
Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, - 3.
Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte, - 4.
Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes, - 5.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen, - 6.
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht, - 7.
behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind, - 8.
behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung, - 9.
Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen, - 10.
Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt, - 11.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren, - 11a.
Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend, - 11b.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch - a)
auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder - b)
auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,
- 12.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben, - 13.
Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und - a)
zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder - b)
bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.
(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für
- 1.
ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder - 2.
ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.
(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.
(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.
(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:
- 1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden, - 2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und - 3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.
(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.
(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.
(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.
(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.
(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.
(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.
(10) nicht belegt
(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.
(1) Versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung. Dies sind:
- 1.
Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind; für die Zeit des Bezugs von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch bleibt die Versicherungspflicht unberührt, - 2.
Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, - 2a.
Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, auch wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden, - 3.
Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler, die nach § 2 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versicherungspflichtig sind, - 4.
selbständige Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes, - 5.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe, in Berufsbildungswerken oder in ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen, - 6.
Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Berufsfindung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Leistungen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht, - 7.
behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind, - 8.
Behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung, - 9.
Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen, - 10.
Personen, die zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt beschäftigt sind oder die eine Fachschule oder Berufsfachschule besuchen oder eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten (Praktikanten), längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres; Auszubildende des Zweiten Bildungsweges, die sich in einem nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnittes befinden, sind Praktikanten gleichgestellt, - 11.
Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a, 11b oder 12 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen, - 12.
Personen, die, weil sie bisher keinen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall hatten, nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 des Fünften Buches oder nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Krankenversicherungspflicht unterliegen.
(2) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird. Satz 1 gilt nicht für Personen, die im Ausland ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat haben, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.
(2a) Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.
(3) Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung.
(4) Nehmen Personen, die mindestens zehn Jahre nicht in der sozialen Pflegeversicherung oder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig waren, eine dem äußeren Anschein nach versicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung auf, besteht die widerlegbare Vermutung, daß eine die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung nach Absatz 1 Nr. 1 oder eine versicherungspflichtige selbständige Tätigkeit nach Absatz 1 Nr. 3 oder 4 tatsächlich nicht ausgeübt wird. Dies gilt insbesondere für eine Beschäftigung bei Familienangehörigen oder Lebenspartnern.
(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:
- 1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden, - 2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und - 3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn
- 1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und - 2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.
(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.
(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.
(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. Mai 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. in der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft.
-
Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bayerische Landessozialgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob die Beigeladenen zu 3. bis 5. in ihren Tätigkeiten als sozialpädagogische Familienhelfer der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlagen.
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Der klagende Landkreis setzte als Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Sicherstellung der sozialpädagogischen Familienhilfe - neben freien Trägern der Jugendhilfe - sowohl bei ihm beschäftigte Fachkräfte ein als auch von ihm als selbstständig tätig angesehene Mitarbeiter. Die Aufgabe der Mitarbeiter bestand darin, jugendhilferechtlich leistungsberechtigte Familien regelmäßig in deren Wohnung aufzusuchen und diese vor Ort zu unterstützen. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. sind Diplom-Sozialpädagogen und waren als Familienhelfer von 1997 bzw 1998 bis 22.10.2000 (Beigeladene zu 4.), bis 30.11.2000 (Beigeladener zu 5.) und bis Mai 2006 (Beigeladene zu 3.) für den Kläger tätig. Die vom Kläger mit den Beigeladenen zu 3. bis 5. geschlossenen schriftlichen Vereinbarungen über die Betreuung einer bestimmten, jeweils benannten Familie im Rahmen der sozialpädagogischen Familienhilfe sahen ua vor, dass die Tätigkeit im Rahmen einer selbstständigen Berufsausübung stattfinden sollte und die Betreuung und Begleitung der Familie im Sinne der Konzeption der sozialpädagogischen Hilfe des Klägers zu erfolgen hatte; im Übrigen sollten die Arbeitsbedingungen frei gestaltet werden können, insbesondere konnten die Einsatzzeiten durch Absprache frei bestimmt werden, und sollte das (monatlich auszuzahlende) Bruttohonorar 60 DM - später 34 Euro - pro abrechenbarer Stunde betragen. Weiter war vereinbart, dass pro Monat und Familie bis zu 60 Stunden - später bis zu 100 Stunden - abrechenbar waren, welche Tätigkeiten der Honorarrechnung zugrunde gelegt werden durften und welche Tätigkeiten nicht abrechenbar waren. Für die Versteuerung der Honorare hatten die Beigeladenen zu 3. bis 5. selbst Sorge zu tragen; Ansprüche auf Erholungsurlaub sowie im Krankheitsfall sollten nicht bestehen. Berichte waren im halbjährlichen Abstand sowie zum Abschluss der Maßnahme, ab 2005 auch vor der Fortschreibung des Hilfeplans, zu erstellen. Bei einer Kindeswohlgefährdung war nach eigener Abschätzung des Gefährdungsrisikos eine erfahrene Fachkraft hinzuzuziehen und ggf das Jugendamt zu informieren. Die Vereinbarungen sahen schließlich eine dreimonatige Probezeit sowie eine Verlängerungsmöglichkeit, seit 2005 für je ein halbes Jahr, und die Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung vor, insbesondere wenn das Betreuungsziel erreicht wurde oder die Mitarbeit der Familien nicht mehr gewährleistet war. Aufträge durften jederzeit abgelehnt werden.
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Die Beigeladenen zu 3. bis 5. beantragten 1999 bei der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle die Prüfung ihrer Sozialversicherungspflicht. Mit jeweils an diese Beigeladenen und den Kläger gerichteten Bescheiden vom 11.10.1999 und 14.10.1999 stellte die Beklagte fest, dass sie in ihrer Tätigkeit als sozialpädagogische Familienhelfer bei dem Kläger beschäftigt gewesen seien und deshalb der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlägen. Die Widersprüche des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 11.1.2001 zurück.
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Das SG hat die Bescheide der Beklagten aufgehoben (Urteil vom 30.1.2008). Die Berufungen des zu 1. beigeladenen Rentenversicherungsträgers und der Beigeladenen zu 3. hat das LSG zurückgewiesen: Die Beigeladenen zu 3. bis 5. seien vom 1.1.1999 bis zum Ende ihrer jeweiligen Beschäftigung nicht versicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Die getroffenen Vereinbarungen böten wenige Anhaltspunkte für eine Beschäftigung, sondern sprächen für eine selbstständige Tätigkeit. Es habe an einer Eingliederung in den Betrieb des Klägers gefehlt. Eine solche ergebe sich weder aus dem Konzept der sozialpädagogischen Familienhilfe des Klägers noch aus einer nicht verpflichtenden, aber vom Kläger gewünschten Teilnahme an kollegialen Teamaustauschsitzungen und Supervisionen. Den Familienhelfern sei es im Hinblick auf den relativ geringen zeitlichen Umfang möglich gewesen, ihre Arbeitskraft anderen Auftraggebern anzubieten. Ein umfassendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber den Beigeladenen zu 3. bis 5. habe sich weder aus den Vereinbarungen noch aus dem Konzept der Familienhilfe ergeben und sei auch in der Praxis nicht wahrgenommen worden. Den Berichtspflichten und der vereinbarten Verfahrensweise bei Kindeswohlgefährdung sei keine Ermächtigung zu entnehmen, konkrete Anweisungen zu erteilen. Aus der in § 79 Abs 1 SGB VIII geregelten Gesamtverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe lasse sich nicht die Unzulässigkeit des Einsatzes selbstständig tätiger Familienhelfer herleiten. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. hätten ein Unternehmerrisiko getragen, weil sie nicht mit gleich hohen Einnahmen hätten rechnen können und weil sie die Möglichkeit gehabt hätten, auch für andere Träger tätig zu werden (Urteil vom 21.5.2010).
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Die Beigeladene zu 1. rügt mit ihrer Revision sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV: Das BAG habe in seinem Urteil vom 6.5.1998 (5 AZR 347/97 - BAGE 88, 327) bei einem Einsatz in der sozialpädagogischen Familienhilfe nach § 31 SGB VIII ein Arbeitsverhältnis der Familienhelfer bejaht. Aus § 79 SGB VIII ergäben sich Weisungsbefugnisse und Überwachungsmöglichkeiten des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe, die einer freien Gestaltung der Tätigkeit und Bestimmung der Arbeitszeit der Familienhelfer entgegenstünden. Der Träger sei danach verpflichtet, aufgrund seiner Gesamtverantwortung sowie in Erfüllung seines Schutzauftrages gemäß § 8a SGB VIII sicherzustellen, dass der jeweilige Vertragspartner die nach dem SGB VIII und sonstigen Regelungen bestehenden Pflichten und Qualitätsanforderungen bei der Leistungserbringung erfülle. Jedenfalls für Leistungen der Jugendhilfe nach § 31 SGB VIII erfordere die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung eine derart enge Anbindung der eingesetzten Mitarbeiter, dass diese in die betrieblichen Abläufe eingegliedert sein müssten und ihnen Weisungen erteilt werden könnten. Dementsprechend müssten die geschlossenen Vereinbarungen dahin ausgelegt werden, dass von den Vertragsparteien eine Beschäftigung gewollt sei. In der Termingestaltung seien Familienhelfer an den sich aus dem Hilfeplan ergebenden Umfang und an die Wünsche und Bedürfnisse der betreuten Familie gebunden gewesen. Kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sei der geringe Umfang der Tätigkeit. Ein Unternehmerrisiko hätten die Beigeladenen zu 3. bis 5. nicht getragen.
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Die Beigeladene zu 1. beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 21. Mai 2010 und des Sozialgerichts München vom 30. Januar 2008 zu ändern und die Klage gegen die Feststellung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung der Beigeladenen zu 3. bis 5. in den Bescheiden vom 11. Oktober 1999 und 14. Oktober 1999 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 11. Januar 2001 abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 1. zurückzuweisen.
- 8
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Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
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Die Beklagte, die zu 2. beigeladene Bundesagentur für Arbeit, die Beigeladenen zu 3. bis 5. sowie die zu 6. beigeladene Pflegekasse stellen keinen Antrag.
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Die Beklagte und die Beigeladenen zu 2. und 3. schließen sich der Rechtsauffassung der Beigeladenen zu 1. an. Die Beigeladene zu 3. führt ergänzend aus, für eine abhängige Beschäftigung sprächen die Teambesprechungen, Supervisionen und Fortbildungen in Räumen des Klägers und unter Leitung seiner Fachkraft.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision der Beigeladenen zu 1. (Rentenversicherungsträger) ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (vgl § 170 Abs 2 S 2 SGG).
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Das Urteil, mit dem das LSG die Berufung der Beigeladenen zu 1. - soweit sie die Feststellung der Rentenversicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. betrifft - gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG zurückgewiesen hat, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das LSG hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die angefochtenen Bescheide der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle rechtswidrig seien, weil die Beigeladenen zu 3. bis 5. in ihren Tätigkeiten als Familienhelfer ua in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht als Beschäftigte versicherungspflichtig gewesen seien. Die aus einer unzureichenden Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. gewonnene Beurteilung des LSG, dass diese selbstständig tätig waren, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Ob die Beklagte die Rentenversicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. als Beschäftigte zu Recht festgestellt hat, kann der Senat allerdings nicht selbst entscheiden, weil es dazu an erforderlichen weiteren Feststellungen durch das LSG fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.
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1. Im Revisionsverfahren sind die Bescheide vom 11.10.1999 und 14.10.1999 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 11.1.2001 nur insoweit zu überprüfen, als die Beklagte mit ihnen die Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 3. bis 5. als Beschäftigte in der gesetzlichen Rentenversicherung festgestellt hat. Die Beigeladene zu 1. hat ihre Revision entsprechend beschränkt, weil sie durch die ihre Berufung zurückweisende Entscheidung des LSG nur insoweit beschwert ist, als es die die Rentenversicherung betreffenden Feststellungen der Beklagten betrifft (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 KR 15/10 R - USK 2011-124, Juris RdNr 19). Insoweit war sie rechtsmittelbefugt, obwohl sie die Bescheide nicht selbst mit der Klage angefochten hatte (vgl BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - USK 2009-72, Juris RdNr 9).
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2. Allerdings hat das LSG für sein Urteil einen zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gewählt und dazu im Kern zutreffend die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen - Versicherungspflicht begründender - Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit entwickelten Grundsätze herangezogen.
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In den hier streitigen, vom LSG zugrunde gelegten Zeiträumen der Tätigkeit ab 1.1.1999 bis längstens Mai 2006 (Beigeladene zu 3.) unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Rentenversicherung der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 16 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Das kann bei manchen Tätigkeiten - auch in Bereichen, in denen persönliche Zuwendung Gegenstand zu erbringender Dienste ist - dazu führen, dass sie nach den jeweiligen Umständen sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden können (zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R, USK 2011-125, Juris RdNr 17
; BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN .)
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3. Das LSG hat unter zutreffender Berücksichtigung der im SGB VIII geregelten Familienhilfe (dazu unter a) diese Grundsätze angewandt (dazu b). Es hat jedoch nicht alle für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände aufgeklärt, in ihrer indiziellen Wirkung erkannt und ihnen daher nicht das Gewicht und den Stellenwert beimessen können, der diesen Umständen im Rahmen der Gesamtabwägung der für die Abgrenzung heranzuziehenden Tätigkeitsmerkmale zukommen muss (dazu unter c).
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a) Entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 1. ist dem LSG allerdings darin zuzustimmen, dass nicht schon aus der einen Jugendhilfeträger treffenden Gesamtverantwortung für die Erbringung von Familienhilfe nach dem SGB VIII zu entnehmen ist, die Tätigkeit von Familienhelfern - wie den Beigeladenen zu 3. bis 5. - könne (rechtmäßig) nur in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden.
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Den Regelungen des SGB VIII, insbesondere § 79 Abs 1 SGB VIII, aber auch § 31 und § 36 SGB VIII sowie § 8a SGB VIII, kann kein für eine Beschäftigung sprechendes, eine persönliche Abhängigkeit iS von § 7 Abs 1 SGB IV begründendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber den Beigeladenen zu 3. bis 5. entnommen werden. Entscheidend ist insoweit, dass das SGB VIII schon von seinem Regelungsansatz her keine Aussagen über den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Status von Familienhelfern treffen will und trifft, sondern allein die - dann im Einzelnen näher ausgestaltete - staatliche Verantwortung für die Aufgaben der Jugendhilfe im Verhältnis zu den Leistungsberechtigten im Blick hat (vgl im hier bedeutsamen Zusammenhang § 27 Abs 1 Nr 2 und Nr 4 SGB I, § 2 Abs 1 und Abs 2 Nr 2 und Nr 4 iVm §§ 16 ff, 27 ff SGB VIII). Selbst die Regelungen des SGB VIII über die Leistungserbringung enthalten keine Vorgaben über den sozialversicherungsrechtlichen Status von Mitarbeitern (vgl dagegen zB §§ 72, 72a SGB VIII zu den persönlichen und fachlichen Anforderungen an Mitarbeiter bei Trägern der öffentlichen Jugendhilfe). Zwar tragen nach § 79 Abs 1 SGB VIII die Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung. Hieraus folgt jedoch keine für eine Beschäftigung typische Weisungsbefugnis eines öffentlichen Jugendhilfeträgers gegenüber einem für ihn zur Aufgabenerfüllung Tätigen. Eine Weisungsbefugnis setzt vielmehr eine entsprechende rechtliche Verankerung, ggf durch vertragliche Vereinbarung, im Verhältnis zu dem Dritten voraus, der zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe herangezogen wird. Zwar hat das BAG in seinem Urteil vom 6.5.1998 (5 AZR 347/97 - BAGE 88, 327 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit) die Weisungsabhängigkeit einer Familienhelferin (§ 31 SGB VIII) und deren Eingliederung in den Betrieb des Jugendhilfeträgers angenommen und das Weisungsrecht der den Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 Abs 1 SGB VIII treffenden Gesamtverantwortung entnommen. Das BAG ist jedoch in seiner späteren Rechtsprechung (Urteil vom 25.5.2005 - 5 AZR 347/04 - BAGE 115, 1 = AP Nr 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit
) hiervon abgerückt. Es stellt nunmehr entscheidend darauf ab, dass aus § 79 Abs 1 SGB VIII und der jedermann treffenden Pflicht, öffentlich-rechtlichen Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Jugendhilferecht nachzukommen, keine arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit der zur Erfüllung jugendhilferechtlicher Aufgaben eingesetzten Erwerbstätigen gegenüber dem Jugendhilfeträger abgeleitet werden kann. Dieser überzeugenden jüngeren Rechtsprechung schließt sich der Senat auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung an. Nichts anderes gilt für den den Hilfeplan betreffenden § 36 SGB VIII, weil diese Vorschrift ebenfalls keine Aussage über die arbeits- und sozialversicherungsrechtlich maßgebliche Form der Erwerbstätigkeit zur Erfüllung jugendhilferechtlicher Aufgaben und zur Umsetzung eines Hilfeplans trifft.
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Auch § 8a SGB VIII konnte nicht ohne Weiteres die persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. vom Kläger begründen. Zum einen wurde die Regelung erst mit Wirkung zum 1.10.2005 (durch Art 1 Nr 4 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe vom 8.9.2005, BGBl I 2729) in das SGB VIII eingefügt und galt damit im hier streitigen Zeitraum größtenteils noch nicht. Zum anderen besagen auch der darin ausgesprochene Schutzauftrag des Jugendamts bei Kindeswohlgefährdung und die näher geregelten, dem Jugendamt obliegenden Pflichten in dieser Allgemeinheit nichts darüber, wie bzw mit welchem Status Mitarbeiter zur Erfüllung der Aufgaben heranzuziehen sind. Weshalb die von der Beigeladenen zu 1. im Revisionsverfahren angeführten Vorschriften speziell des Berliner Landesrechts Einfluss auf die Beurteilung der Rechtslage im hier betroffenen Freistaat Bayern haben sollten, erschließt sich nicht.
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Ob - wie die Beigeladene zu 1. meint - die Familienhilfe nach dem SGB VIII "sachgerecht" nur durch Beschäftigte, nicht aber durch Selbstständige erbracht werden kann (vgl hierzu zB Stähr in Hauck/Noftz, SGB VIII, K § 31, RdNr 16 ff, Stand Einzelkommentierung 5/2004), kann hier dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann hieraus jedenfalls nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass auch der Kläger dieser Einschätzung folgen und sie in der Praxis bei der Erfüllung jugendhilferechtlicher Leistungsansprüche umsetzen wollte und dies entsprechend getan hat.
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b) Das LSG hat die unter 2. beschriebenen Grundsätze zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer (abhängigen) Beschäftigung zutreffend zum rechtlichen Ausgangspunkt seiner Erwägungen genommen. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass eine Bewertung jeweils der einzelnen vom Kläger vergebenen Aufträge am Maßstab der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu erfolgen hat; maßgebend sind danach die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45, Juris RdNr 24 ff). Es hat weiter zugrunde gelegt, dass dem in den schriftlichen Vereinbarungen dokumentierten Willen der Beteiligten, keine Beschäftigung zu wollen, dann keine - indizielle - Bedeutung zukommt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abweichen, und dass dann maßgebend ist, wie die Rechtsbeziehung tatsächlich praktiziert wurde.
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Das LSG hat ausgehend von der Rechtsprechung des Senats zutreffend einige Merkmale der Tätigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. als Indizien für deren (abhängige) Beschäftigung gewertet, andere Umstände als Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit angesehen und schließlich eine Gesamtschau der Indizien vorgenommen. So hat es die getroffenen schriftlichen Vereinbarungen betrachtet und daraus hergeleitet, dass diese wenige Anhaltspunkte für eine Beschäftigung böten, sondern für eine selbstständige Tätigkeit sprächen. Eine - für Beschäftigung sprechende - Eingliederung in den Betrieb des Klägers hat es verneint, weil diese weder aus seinem Konzept der sozialpädagogischen Familienhilfe noch aus der Teilnahme der Beigeladenen an kollegialen Teamaustauschsitzungen und Supervisionen hergeleitet werden könne. Ein umfassendes Weisungsrecht des Klägers gegenüber den Beigeladenen zu 3. bis 5. folge nicht aus den Vereinbarungen und sei auch in der Praxis nicht wahrgenommen worden. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. hätten so Ort, Zeit und inhaltliche Ausgestaltung ihrer Tätigkeit im Wesentlichen unabhängig von Vorgaben des Klägers bestimmt. In den Berichtspflichten der Beigeladenen und der vereinbarten Verfahrensweise bei Kindeswohlgefährdung hat das LSG keinen Anhaltspunkt für die Erteilung konkreter Anweisungen gesehen. Für die Selbstständigkeit hat es sodann als ausschlaggebend angesehen, dass es den Familienhelfern im Hinblick auf den relativ geringen zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit (sechs Stunden wöchentlich) möglich gewesen sei, ihre Arbeitskraft anderen Auftraggebern anzubieten. Auch eine "Umetikettierung" bislang abhängiger Beschäftigungsverhältnisse in eine selbstständige Tätigkeit habe nicht vorgelegen. Die Beigeladenen zu 3. bis 5. hätten ein Unternehmerrisiko (vgl dazu zB zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - aaO, RdNr 25 mwN) getragen, weil sie nicht mit gleich hohen Einnahmen hätten rechnen können, und jederzeit die Möglichkeit gehabt hätten, Aufträge abzulehnen und auch anderweitig in ihrem Beruf tätig zu werden. Weitere Hinweise für eine selbstständige Tätigkeit seien das Fehlen von Ansprüchen auf Erholungsurlaub und von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gewesen.
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c) Das Urteil des LSG kann jedoch trotz seines zutreffend gewählten rechtlichen Ausgangspunkts keinen Bestand haben, weil seine Abwägung der für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände rechtliche Defizite aufweist und deshalb der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand hält. Wesentliche Umstände, aus denen das LSG auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen hat, sind in ihren Hintergründen und ihrer Tragweite nicht hinreichend aufgeklärt worden, sodass eine nur unzureichende, sich in wesentlichen Punkten bislang nur an der "Oberfläche" bewegende Gesamtwürdigung vorliegt, die die Annahme, die Beigeladenen zu 3. bis 5. seien als sozialpädagogische Familienhelfer für den Kläger im streitigen Zeitraum selbstständig tätig gewesen, nicht schlüssig und nachvollziehbar trägt.
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Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als "nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" iS von § 7 Abs 1 S 1 SGB IV nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert - wie oben unter 2. beschrieben - eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, dh für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (vgl zu Abwägungsvorgängen im Sozialrecht, etwa bei der Ursachenbewertung nach der Theorie der wesentlichen Bedingung im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung zB BSGE 61, 127, 129 f = SozR 2200 § 548 Nr 84 S 235 f; BSGE 96, 196 = SozR 4-2700 § 8 Nr 17, RdNr 15 ff mwN; zu verschiedenen Formen der Abwägung allgemein - in unterschiedlichen Rechtsgebieten und Zusammenhängen - siehe die Beiträge von Koch und Ossenbühl in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte, Abwägung im Recht, Symposium zur Emeritierung von Werner Hoppe, 1996, S 9 ff, 25 ff; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl 2008, § 82
, S 651 ff; zur Abwägung widerstreitender Belange im Planungsrecht zB BVerwGE 45, 309, 314 ff; BVerwGE 64, 270, 271 ff) .
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Um diesen Anforderungen im vorliegenden Zusammenhang zu genügen, muss zunächst den für die Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit in Betracht kommenden Merkmalen der Tätigkeit nachgegangen und vorab das Vorliegen bzw Nichtvorliegen dieser Merkmale - verfahrensrechtlich beanstandungsfrei auf der Grundlage des Amtsermittlungsprinzips (§ 103 SGG) - festgestellt werden. Für die Prüfung, welche dieser festgestellten Merkmale bei einer Gesamtbetrachtung überwiegen, sind sodann alle entscheidungserheblichen Merkmale zu berücksichtigen und in ihrer Bedeutung zu gewichten sowie nachvollziehbar gegeneinander abzuwägen. Dem haben die Vorinstanzen bislang nicht hinreichend entsprochen.
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So hätte vor allem zunächst genauer ermittelt und dann gewürdigt werden müssen, in welchen konkreten Punkten sich der Einsatz der vom Kläger als selbstständig angesehenen Beigeladenen zu 3. bis 5. als sozialpädagogische Familienhelfer von demjenigen der Familienhelfer in einem Beschäftigungsverhältnis unterschied. Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass. Nach dem eigenen protokollierten Vorbringen des Klägers und den Ausführungen der Beigeladenen zu 3. in der mündlichen Verhandlung beim SG am 30.1.2008 wurde die sozialpädagogische Familienhilfe bei dem Kläger nämlich ursprünglich (jedenfalls noch) im Jahr 1989 mit festangestellten Mitarbeitern des Jugendamtes durchgeführt und erst dann (auch?) mittels "Honorarkräften" wahrgenommen; zudem hat der Kläger im Verfahren vor dem SG (Schriftsatz vom 15.11.2005) ausgeführt, dass im betroffenen Landkreis "ca 50 % aller Fälle der sozialpädagogischen Familienhilfe freien Trägern übertragen" würden, die entschieden, "mit welchen Arbeitnehmern oder mit welchen Subunternehmern" sie ihre gegenüber dem Kläger eingegangenen Verpflichtungen erfüllten. Gleiches folgt aus den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung beim LSG am 21.5.2010, wonach für den Kläger zwei Personen auch "fest angestellt in der Familienhilfe" tätig waren. Wurden die vom Kläger als Jugendhilfeträger gegenüber den jugendhilferechtlich anspruchsberechtigten Familien zu erbringenden Leistungen danach aber ursprünglich sogar durchgehend und später jedenfalls "auch" von Beschäftigten erbracht, hätten im sozialgerichtlichen Verfahren zunächst nähere Ermittlungen dazu nahegelegen, durch welche Umstände von Gewicht sich die Tätigkeit der Beigeladenen zu 3. bis 5. etwa von einer (ggf befristeten, möglicherweise projektbezogenen) Teilzeitbeschäftigung von Familienhelfern unterschied. Vor diesem Hintergrund könnte es sich hier so verhalten, dass auch Letztere sich in ihrer Tätigkeit in erster Linie nur jugendhilferechtlichen Rahmenvorgaben gegenübersahen und sie sich - ähnlich wie die Beigeladenen zu 3. bis 5. - in ihrer Betreuungstätigkeit bei den Familien in deren Wohnung ausschließlich an den Zeitvorgaben und Bedürfnissen der Hilfebedürftigen ausrichten mussten, mit der Folge, dass sich die Gestaltungsfreiräume in Bezug auf Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit und die Bedingungen in Bezug auf erforderlichen Kapitaleinsatz nicht unterschieden, also möglicherweise gleichartig waren. Allein die Nichtgewährung von arbeitnehmertypischen Leistungen wie Erholungsurlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, auf die das LSG bei seiner Würdigung ergänzend abgestellt hat, könnte einen Erwerbstätigen, der in persönlicher Abhängigkeit arbeitnehmertypische Dienste gegen eine erfolgsunabhängige Stundenvergütung zu verrichten hat, dann noch nicht als Selbstständigen qualifizieren.
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Bei alledem haben die Vorinstanzen auch dem Umstand keine hinreichende Beachtung geschenkt, dass im Zuge des Einsatzes der Beigeladenen zu 3. bis 5. als sozialpädagogische Familienhelfer - mit Grundlage in den schriftlichen Vereinbarungen - engmaschig, nämlich in ca zweiwöchigem Rhythmus, mehrstündige "Teamgespräche" erfolgten, die von einem Sozialarbeiter des Klägers geleitet wurden, in Räumlichkeiten des Klägers stattfanden und deren Teilnahme den Beigeladenen zu 3. bis 5. als bei der Honorarberechnung berücksichtigungsfähiger Zeitaufwand vergütet wurde. Zwar hat das LSG ausgeführt, die Teambesprechungen hätten zum gegenseitigen Austausch und zur Beratung zur Verfügung gestanden; welchen genauen Ablauf und Inhalt diese Besprechungen hatten und welchem Zweck sie dienten, hat das Berufungsgericht jedoch nicht ermittelt. Diese Veranstaltungen könnten über die bloße Information für Abrechnungszwecke und zur Vorbereitung behördlicher Entscheidungen über die Fortgewährung von Jugendhilfeleistungen hinausgegangen, nämlich etwa zu Kontrollzwecken genutzt worden sein. Der Umstand, dass - wie das LSG festgestellt hat - die Teilnahme an kollegialen Teamaustauschsitzungen und Supervisionen nicht verpflichtend, aber erwünscht war, könnte dafür sprechen, dass die Beigeladenen zu 3. bis 5. wie bei dem Kläger beschäftigte Familienhelfer infolge enger kontinuierlicher Anbindung in dessen Betriebsorganisation eingegliedert waren und ggf auch Weisungen unterlagen. Insgesamt ist unklar, welchen tatsächlichen Inhalt und welche Konsequenzen diesen wiederholten mehrstündigen Zusammenkünften und Besprechungen zukam. Insoweit ist im Verfahren von Erfahrungsaustausch und Beratung, aber auch von Maßnahmen zur Qualitätssicherung die Rede. Gerade aus einer näheren Betrachtung dieser Veranstaltungen könnten Erkenntnisse folgen, die in eine Gesamtabwägung aller Indizien eingehen müssen, insbesondere was die Eingliederung in eine fremde Betriebsorganisation und die Ausübung von Weisungsrechten betrifft.
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Nicht geprüft und ermittelt hat das LSG auch, ob über die jeweils nur auf eine Familie bezogenen schriftlichen, allerdings sehr detailliert ausgearbeiteten Einzelvereinbarungen hinaus aufgrund zusätzlicher Absprachen zwischen dem Kläger und den Beigeladenen zu 3. bis 5. - zB in einer ggf mündlichen Rahmenvereinbarung über Einsätze als Familienhelfer, deren Umsetzung sich in den jeweils einzelnen Aufträgen vollzog (vgl zu einer solchen Rahmenvereinbarung zB BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - USK 2008-45, Juris RdNr 18, 22), oder in zusätzlichen ggf mündlichen Abreden zu den einzelnen Einsätzen selbst - weitere Rechte und Pflichten bestanden, die für eine Beschäftigung der genannten Beigeladenen sprechen.
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d) Dem Senat ist nach alledem wegen fehlender hinreichender Feststellungen des LSG keine eigene abschließende Entscheidung darüber möglich, ob die Beigeladenen zu 3. bis 5. bei einer rechtmäßigen, an bestimmte Voraussetzungen geknüpften Gesamtschau aller Umstände als Familienhelfer in der öffentlichen Jugendhilfe bei dem Kläger (abhängig) beschäftigt oder selbstständig tätig waren. Deshalb hat das LSG die vorstehend unter c) beschriebenen, bislang fehlenden erforderlichen weiteren Feststellungen durch entsprechende Ermittlungen - ggf auch persönlicher Anhörung der Beigeladenen - nachzuholen. Sodann muss das LSG eine darauf aufbauende neue Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der oben dargelegten Vorgaben vornehmen und gewichtend und abwägend erneut in der Sache entscheiden.
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4. Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben, allerdings - anders als von ihm angenommen - gemäß § 193 Abs 1 und 4 SGG in der bis zum Inkrafttreten des 6. SGG-Änderungsgesetzes (6. SGGÄndG) vom 17.8.2001 (BGBl I 2144) am 2.1.2002 geltenden Fassung (aF). In Verfahren, die wie hier vor dem Inkrafttreten des 6. SGGÄndG anhängig gewesen sind, ergeht die Kostenentscheidung in jedem Rechtszug unabhängig vom Entscheidungszeitpunkt auf der Grundlage des § 193 SGG aF; § 197a SGG idF des 6. SGGÄndG ist nicht anwendbar (vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 24 S 115 f; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 1 RdNr 7).
Tenor
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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2009 wird zurückgewiesen.
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Die Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.
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Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 6500 Euro festgesetzt.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beigeladene zu 1. in der von ihr für einen privaten "Pflegedienst" ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung unterlag.
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Die Klägerin gehört zu einer Unternehmensgruppe, die im Bereich der ambulanten "Pflege und Betreuung" bundesweit tätig ist. Ihr Unternehmensziel ist darauf gerichtet, zumeist älteren und gesundheitlich eingeschränkten Personen ("Pflegebedürftigen"; im Folgenden: Betreuten) einen ua bis zu 24 Stunden täglich dauernden, umfassenden Service durch einen hauswirtschaftlichen Familienbetreuer bzw eine hauswirtschaftliche Familienbetreuerin ("Pflegepartner") anzubieten. Nach Unterweisung in einer von der Unternehmensgruppe betriebenen Aus- und Weiterbildungseinrichtung, die von den Pflegepartnern teilweise selbst bezahlt werden muss, und nach Herstellung eines Kontakts zu den Betreuten durch eine bei der Klägerin angestellte examinierte Krankenschwester führen die Pflegepartner im Rahmen eines regelmäßig 14-tägigen Einsatzes den Haushalt der Betreuten im heimischen Umfeld und übernehmen ggf weitere Dienstleistungen - auch im Sinne von "Gesellschaft" und "Unterhaltung" - nach den jeweiligen Bedürfnissen des Betreuten. Die Pflegepartner erbrachten in den Jahren 2001 und 2002 keine Leistungen der sozialen Pflegeversicherung. Auch war die Klägerin seinerzeit keine durch Versorgungsvertrag zugelassene ambulante Pflegeeinrichtung.
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Die Beigeladene zu 1., die nach ihrer - wie vorbeschrieben durchgeführten - Unterweisung ein Gewerbe "Hauswirtschaftliche Betreuung" angemeldet hatte, übte vom 18.1.2001 bis 1.7.2002 mit Unterbrechungen allein für die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden vereinfachend: Klägerin) eine Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin aus. Später - nach ihrer Lösung von der Klägerin - arbeitete sie parallel für mehrere andere private Pflegedienste. Während zwischen der Klägerin und den Betreuten ein schriftlicher Pflege- und Betreuungsvertrag abgeschlossen wurde, erfolgten die "Einsatzaufträge" der Klägerin an die Beigeladene zu 1. lediglich fernmündlich von Mal zu Mal. Die Beigeladene zu 1. erteilte hierüber schriftliche Auftragsbestätigungen. Weitergehende schriftliche Verträge über die einzelnen Einsätze bestanden nicht, ebenso wenig existierte eine schriftliche Rahmenvereinbarung. Eine Verpflichtung der Klägerin, "Einsatzaufträge" zu erteilen, bestand nicht. Ebenso konnte die Beigeladene zu 1. ihr angebotene Einsätze ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen ablehnen oder abbrechen oder verlängern. Aus einem laufenden Einsatz konnte sie von der Klägerin nicht abgezogen und einem anderen Kunden zugeteilt werden. Die Beigeladene zu 1. kalkulierte den Aufwand für sich selbst - gemessen an den an ihre Tätigkeit gestellten Anforderungen - ggf neu, verhandelte mit der Klägerin über die Vergütung und stellte dieser stets nach Abschluss ihrer Einsätze Rechnungen auf der Grundlage der - entsprechend vorher vereinbarten - pauschalierten Vergütung in Form von Tagessätzen (150 bis 170 DM bzw 87 Euro) aus. Während des Einsatzes dokumentierte die Beigeladene zu 1. die von ihr erbrachten Leistungen ("Pflegenachweis, Leistungsnachweis"). Eine vertragliche Verpflichtung zur Führung solcher Dokumentationen bestand im Verhältnis zur Klägerin nicht. Die examinierte Kraft ("Leitung des Pflegedienstes", "Einsatzleitung") kontrollierte diese Dokumentationen nicht. Eine Aufnahme der Beigeladenen zu 1. in einen von der Klägerin aufgestellten, alle Pflegepartner umfassenden Einsatzplan erfolgte nicht. Im Verhinderungsfall durfte sie - in Absprache mit der Klägerin - eine entsprechend qualifizierte Vertretung einsetzen. Für den Fall der "Kundeninsolvenz" hatten Klägerin und Beigeladene zu 1. einen Selbstbehalt Letzterer von 200 Euro je Rechnung ("Gewährleistungssumme") vereinbart, ebenso, dass bei Honorarkürzungen wegen Schlechtleistung diese von der Klägerin als Abzüge von der Vergütung an die Beigeladene zu 1. weitergegeben werden durften. Die Beigeladene zu 1. erzielte in den Jahren 2001 und 2002 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 19 706 DM bzw 6686 Euro.
- 4
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Im November 2000 beantragte die Beigeladene zu 1. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Deutsche Rentenversicherung Bund) ua die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status". Mit zwei Bescheiden vom 10.2.2003 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. fest, dass die Beigeladene zu 1. ihre Tätigkeit als hauswirtschaftliche Pflegerin und Betreuerin im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Beigeladene zu 1. für die Klägerin selbstständig tätig gewesen sei. Mit Widerspruchsbescheiden vom 17.12.2004 wies die Beklagte die Widersprüche zurück.
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Mit Urteil vom 4.6.2007 hat das SG der von der Klägerin erhobenen Klage stattgegeben und den sie betreffenden Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben sowie festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. "im Zeitraum ihrer Tätigkeit für die Klägerin nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu dieser gestanden hat". Während der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat die Beklagte die genannten Bescheide mit Bescheid vom 10.6.2009 "ergänzt" und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. "in der Zeit zwischen dem 18.1.2001 bis zum 1.7.2002 mit Unterbrechungen in den Zeiten ihrer Beschäftigung für die Klägerin versicherungspflichtig zu allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung war" und "Beginn der Versicherungspflicht … der 18.1.2001 ist".
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Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG - nach umfangreichen Ermittlungen - mit Urteil vom 10.6.2009 das Urteil des SG geändert. Über die im erstinstanzlichen Verfahren angefochtenen Bescheide hinaus hat es auch den "ergänzenden" Bescheid vom 10.6.2009 aufgehoben. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin in den im Tenor näher bezeichneten Zeiträumen "nicht als Arbeitnehmerin versicherungspflichtig zur gesetzlichen Renten-, Krankenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung sowie zur Arbeitslosenversicherung war". Es hat seine zurückweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beigeladene zu 1. habe in der streitigen Zeit nach dem Gesamtbild ihrer Tätigkeit in keinem die Versicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin gestanden. Die mündlichen Abreden zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. sprächen als starke Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Die vereinbarten Einzelheiten machten den Willen der Beteiligten deutlich, eine selbstständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. zu begründen. Die - gewollte - sozialversicherungsrechtliche Selbstständigkeit sei auch tatsächlich umgesetzt worden. So habe die Beigeladene zu 1. angebotene Einsätze ablehnen können, über die Höhe des Vergütungsanspruchs verhandelt und nach Abschluss des Einsatzes wie ein Unternehmer Rechnungen geschrieben. Der Klägerin habe - auch über die von ihr eingesetzte examinierte Kraft - keine Weisungsbefugnis zugestanden. Eine ständige Dienstbereitschaft der Beigeladenen zu 1. sei nicht erwartet gewesen; diese habe ihre Dienstleistungen auch nicht in den Betriebsräumen der Klägerin erbracht. Die Beigeladene zu 1. habe schließlich ein Unternehmerrisiko getragen, etwa weil sie bei "Kundeninsolvenz" weniger Vergütung erhalten und Ausbildung und Fortbildungen selbst bezahlt habe. Dass gewisse "Eckpunkte" des jeweiligen Auftrags von der Klägerin und von den Betreuten vorgegeben gewesen seien, stehe der Annahme von Selbstständigkeit indes nicht entgegen, ebenso wenig, dass die Beigeladene zu 1. Pflegedokumentationen geführt habe. Im konkreten, hier allein zu entscheidenden Fall seien diese von der Klägerin bzw der für sie tätigen examinierten Kraft lediglich zur Kenntnis genommen worden. Auch könne aus der Begründung aufeinanderfolgender, relativ kurzer Vertragsverhältnisse nicht auf das Vorliegen von Beschäftigung geschlossen werden. In diesem Sinne habe die Beigeladene zu 1. nur stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigt, eine weitere Vertragsbeziehung begründen zu wollen.
- 7
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Die Beklagte wendet sich hiergegen mit der vom LSG zugelassenen Revision und rügt sinngemäß eine Verletzung von § 7 Abs 1 SGB IV: Nach dem Gesamtbild sprächen die Kriterien überwiegend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Die Beigeladene zu 1. sei in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingeordnet, weisungsgebunden und ohne Unternehmerrisiko tätig gewesen. Die Führung der Pflegedokumentationen, zu der die Beigeladene zu 1. aufgrund des mit den Betreuten abgeschlossenen Pflege- und Betreuungsvertrags mittelbar verpflichtet gewesen sei, und das Prozedere beim Wechsel der Pflegepartner zeigten, dass die Beigeladene zu 1. Teil in der Kette der den jeweiligen Betreuten zur Verfügung gestellten Pflegepartner und damit in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen sei. Das ergebe sich auch aus deren Teilnahme am Gruppenversicherungsvertrag der Klägerin für die Berufshaftpflichtversicherung. Weil sie ihre Aufträge ausschließlich durch Vermittlung der Klägerin erhalten und sich die Betreuungstätigkeit nach den Wünschen der Betreuten gerichtet habe, sei die Beigeladene zu 1. auch - im Verhältnis zu diesen - weisungsgebunden gewesen. Ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. habe schließlich nicht bestanden. Dieses folge weder aus dem Umstand, dass die Beigeladene zu 1. Aufträge habe ablehnen dürfen, noch daraus, dass von der Klägerin eine "Gewährleistungssumme" für den Fall der "Kundeninsolvenz" habe einbehalten werden dürfen.
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Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Juni 2009 und des Sozialgerichts Duisburg vom 4. Juni 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Aus dem Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1. lasse sich eine Weisungs- und/oder Kontrollbefugnis nicht herleiten. Pflegedokumentationen seien ein Arbeitsmittel der professionellen Pflege und ließen keinen Rückschluss auf den Status der sie Führenden zu. Ebenso wenig spreche die Teilnahme an einem Gruppenversicherungsvertrag für eine abhängige Beschäftigung.
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Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich auch nicht in der Sache.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des beklagten Rentenversicherungsträgers (Deutsche Rentenversicherung Bund) ist unbegründet. Zutreffend hat das LSG zunächst - auf Klage - auch den während des Berufungsverfahrens erlassenen "ergänzenden" Bescheid der Beklagten vom 10.6.2009 aufgehoben. Ohne dass dies revisionsrechtlich zu beanstanden ist, hat es sodann die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG mit den im Tenor genannten, auf die Zeiten der einzelnen Betreuungseinsätze vorgenommenen Einschränkungen zurückgewiesen und das erstinstanzliche Urteil insoweit geändert. Der ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 10.2.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.12.2004 und ihres "ergänzenden" Bescheids vom 10.6.2009 ist rechtswidrig. Wie das LSG ohne Rechtsfehler entschieden hat, hat sie darin unzutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in den streitigen Zeiträumen in ihrer für den privaten "Pflegedienst" der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden vereinfachend: Klägerin) ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Pflegerin und Betreuerin wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.
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1. Im Revisionsverfahren zu überprüfen ist vom Senat auch der während der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren von der Beklagten erlassene Bescheid vom 10.6.2009. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen (vgl BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, Leitsatz und RdNr 11 ff; BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - Juris RdNr 13 ff) Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht und ihres Beginns "ergänzt". Wird in einem solchen Fall ein wegen der Feststellung eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständiger Verwaltungsakt durch einen weiteren Verwaltungsakt um das fehlende (andere) Element zu einer vollständigen Feststellung ergänzt - und damit auch erst einer inhaltlichen, materiell-rechtlichen Überprüfung durch das bereits angerufene Gericht zugänglich gemacht -, so liegt darin eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der zweite Verwaltungsakt den ersten iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt.
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Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob die Beigeladene zu 1. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin nicht festzustellen ist, bei den jeweils von ihr Betreuten versicherungspflichtig beschäftigt war. Ebenso ist hier nicht zu überprüfen, ob die Beigeladene zu 1. - was bei Annahme einer selbstständigen Tätigkeit in Betracht kommt - jedenfalls der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 Satz 1 SGB VI unterlag. Zutreffend hat das LSG insoweit ausgeführt, dass in dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV allein geklärt werden sollte, ob die Beigeladene zu 1. bei der Klägerin wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war, und dass eine Feststellung des (Nicht-)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der Voraussetzungen der § 2 Satz 1, § 5 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB VI erfordert, deshalb vom Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst ist.
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2. Die Beklagte ist in ihren Bescheiden in dem von der Beigeladenen zu 1. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32), auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller tatsächlichen Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den vom LSG für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen -rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offenlassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in den streitigen Zeiträumen auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen und ob die Beklagte - bei Bestehen von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung - über den Zeitpunkt ihres Eintritts zutreffend entschieden hat.
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a) In den Jahren 2001 und 2002, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III)der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen (vgl zur Beurteilung von Familienhelfern im Arbeitsrecht BAGE 88, 327, 335 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG Urteil vom 27.7.2011 - B 12 KR 10/09 R, RdNr 17, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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b) Im vorliegenden Rechtsstreit ist das LSG - für die hier (allein) zu beurteilende Fallkonstellation - auf Grund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung, ohne dass dies vom Senat zu beanstanden wäre, zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin bei der Klägerin nicht beschäftigt war. Die vom Berufungsgericht hierbei in seinem Ausgangspunkt zu Grunde gelegten rechtlichen Grundsätze sind zutreffend. So ist das LSG bei seiner Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit zu Recht (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 16 f; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 15 f; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - Juris RdNr 22) davon ausgegangen, dass dem in den - hier allein mündlich getroffenen - Abreden dokumentierten Willen der Beteiligten, keine Beschäftigung zu wollen, nur dann keine - indizielle - Bedeutung zukommt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse von diesen Vereinbarungen rechtlich relevant abwichen, und dann maßgebend ist, wie die Rechtsbeziehung (tatsächlich) praktiziert wurde. Als rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend erfasst hat das LSG auch, dass aus dem Umstand, dass - ohne (mündliche oder schriftliche) Rahmenvereinbarung - jeweils einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse von in der Regel 14 Tagen mit Diensten "rund um die Uhr" begründet wurden, zwingende Schlüsse weder in der einen - Beschäftigung - noch in der anderen Richtung - selbstständige Tätigkeit - gezogen werden können, sondern stets eine Bewertung der einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu erfolgen hat (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff). Als Ausgangsüberlegung richtig ist schließlich, dass eine Tätigkeit wie die eines hauswirtschaftlichen Familienbetreuers bzw einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin grundsätzlich sowohl als Beschäftigung als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden kann (vgl zur Möglichkeit der Ausübung einer Tätigkeit als Hauskrankenpflegerin auch im Rahmen abhängiger Beschäftigung aus der Zeit vor Einführung der Pflegeversicherung LSG Berlin, Urteil vom 26.11.1986 - L 9 Kr 8/85 - Breith 1987, 345; ferner zur Möglichkeit der Ausübung einer Tätigkeit als Tagesmutter als Beschäftigte und Selbstständige Urteil des Senats vom 25.5.2011 - B 12 R 13/09 R - Juris RdNr 11, mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Sowohl die Befristung der Arbeitseinsätze der Beigeladenen zu 1. als auch ihr Einsatz "rund um die Uhr" lassen dabei nicht schon den Schluss zu, dass ein (rechtlich zulässiger) Einsatz von vornherein überhaupt nur im Rahmen einer frei ausgestalteten selbstständigen Tätigkeit in Betracht kam. Zwar waren (und sind) kurzzeitige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber nur begrenzt zulässig (vgl § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz vom 21.12.2000, BGBl I 1966), aber immerhin nicht generell ausgeschlossen. Auch unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts bestanden (und bestehen) für Beschäftigungen auf diesem Gebiet keine engen Vorgaben hinsichtlich der maximalen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit (vgl § 18 Abs 1 Nr 3 Arbeitszeitgesetz vom 6.6.1994, BGBl I 1170: keine Geltung des Gesetzes für "Arbeitnehmer, die in häuslicher Gemeinschaft mit den ihnen anvertrauten Personen zusammenleben und sie eigenverantwortlich erziehen, pflegen oder betreuen").
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c) Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen, auf der Grundlage umfangreicher Ermittlungen getroffenen detaillierten Feststellungen des LSG zu den im vorliegenden Fall zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen und deren - hiermit übereinstimmender - (tatsächlicher) Umsetzung rechtfertigen dessen Annahme, die Beigeladene zu 1. sei in ihrer Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin bei dieser nicht beschäftigt gewesen. Das Berufungsgericht hat ausgehend von zutreffenden (allgemeinen) rechtlichen Erwägungen begründet, dass und warum hiernach starke Indizien für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit sprechen. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das LSG für das hier (allein) zu beurteilende Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeit umfassendes Weisungsrecht der Klägerin sowie eine Eingliederung in deren "Betrieb" verneint, demgegenüber aber ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. angenommen hat. Ebenso ist es beanstandungsfrei, dass das LSG diesen Befund - unter Einbeziehung weiterer, für eine selbstständige Tätigkeit sprechender Umstände - bei der Gesamtwürdigung seiner Statusbewertung maßgebend zugrunde gelegt und der Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von (allgemeinen) Vorgaben der Klägerin, der Vergütung in Form (pauschaler) Tagessätze sowie der Führung einer Pflegedokumentation durch die Beigeladene zu 1. hierbei keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.
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aa) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung unterlag die Beigeladene zu 1. bei der Durchführung ihrer einzelnen "Einsatzaufträge" keinem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin. Sie unterlag auch keinem solchen der von ihr Betreuten. Unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Lehrtätigkeiten entwickelten Rechtsprechung des BSG (vgl BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - Juris RdNr 29, mwN) hat das Berufungsgericht den Umständen hier rechtsfehlerfrei keine entscheidende Bedeutung beigemessen, dass gewisse "Eckpunkte" des jeweiligen "Einsatzauftrags" wie Beginn und Ende des Einsatzes und "grober" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin vorgegeben waren und sich die Betreuungstätigkeit (allgemein) nach den Bedürfnissen und Wünschen der Betreuten oder ihrer Angehörigen auszurichten hatte. Wie die Betreuung im Einzelnen ausgestaltet ist, richtet sich nach den individuellen Erfordernissen, die sowohl inhaltlich als auch in zeitlicher Hinsicht die zu erbringenden Leistungen bestimmen. Das gilt für Tätigkeiten hauswirtschaftlicher Art wie für Pflegetätigkeiten (im weiteren Sinne) gleichermaßen. Der hierbei - gerade auch im Hinblick auf die zeitliche Dimension des "Einsatzauftrags" (14-Tage-Einsatz, 24-Stunden-Service) - geforderten Fähigkeit des Pflegepartners zur Reaktion auf die - sich ggf ständig verändernde - aktuelle Betreuungs- und/oder Pflegesituation steht zwangsläufig eine Flexibilität im Handeln gegenüber, die diesem gerade wegen der Individualität und Einzigartigkeit dieser Situation prinzipiell einen großen Entscheidungsbereich belässt. Hiervon ausgehend und nach den Feststellungen des LSG im vorliegenden Fall unterlag die Beigeladene zu 1. keiner arbeitnehmertypischen Leistungspflicht, weil sich für sie bei ihrer Tätigkeit für einen Arbeitnehmer uncharakteristische Handlungsspielräume ergaben (vgl insoweit - im Arbeitsrecht - zum Gesichtspunkt einer möglichen Einflussnahme des Betroffenen auf Art und zeitliche Lage der konkreten Tätigkeit in einer Betreuungssituation BAG AP Nr 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit, Leitsatz 1 und Bl 413 ff). Allein aus der im Hinblick auf die genannten (allgemeinen) Vorgaben der Klägerin und der Betreuten bestehenden "Minderung" der "Autonomie" der Pflegepartner bei der Durchführung der einzelnen Einsätze kann daher nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne und damit eine persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. von der Klägerin und/oder der Betreuten geschlossen werden (zur Übertragung der für die Beurteilung von Lehrtätigkeiten aufgestellten Grundsätze auf als sog Freelancer tätige Flugzeugführer vgl BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Ob die Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin, den Betreuten und der Beigeladenen zu 1. - wie die Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom 18.6.2008 (L 1 RA 257/05 - Juris RdNr 60 f) meint - einem Leiharbeitsverhältnis ähnelten mit der Besonderheit, dass hier das "Weisungsrecht" wie dort auf die Betreuten "delegiert" war, ist vor diesem Hintergrund ohne Bedeutung.
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Die Beigeladene zu 1. war auch nicht - gleichwohl - wegen der von ihr in der Gestalt von "Pflegeberichten", "Pflegeprotokollen" und "Checklisten für die Pflegepartner zur Durchführung einer Ablösung" geführten Pflegedokumentationen von der Klägerin weisungsabhängig. Die Beklagte behauptet dieses auch selbst nicht, sondern stützt sich auf diesen Umstand (nur) für ihre Annahme, die Beigeladene zu 1. sei in eine von der Klägerin vorgegebene Ordnung eingegliedert gewesen. Das LSG hat in dem hier (allein) zu entscheidenden Fall festgestellt, dass sich die bei der Klägerin angestellte examinierte Krankenschwester in die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. tatsächlich nicht eingemischt, insbesondere deren Arbeitsergebnisse - etwa beim Wechsel von Pflegepartnern - nicht anhand der Pflegedokumentationen kontrolliert hat, und hieraus den Schluss gezogen, dass der Klägerin über diese Kraft keine Weisungsbefugnis zustand. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden, zumal - wie das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt hat - der Klägerin keine Rechtsmacht zur Kontrolle zustand, weil im Verhältnis zu ihr eine (vertragliche) Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. zur Dokumentation nicht bestand und diese jedenfalls nach dem mit den Betreuten abgeschlossenen Pflege- und Betreuungsvertrag (dort Punkt 1.6) nur als "Pflege"- bzw "Leistungsnachweis" (der Klägerin) gegenüber den Betreuten dienen sollte. Eine - von der Beklagten angenommene - auf Grund "mittelbarer" Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. hierzu dieser gegenüber bestehende Weisungsbefugnis der Klägerin etwa dahingehend, dass und wie sie ihre Dienstleistung optimieren könne, lässt sich daraus nicht entnehmen.
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Schließlich greift das Vorbringen der Beklagten auch insoweit nicht durch, als sie sich für die Annahme eines Weisungsrechts der Klägerin darauf stützt, dass diese die Beigeladene zu 1. in einer speziellen Bildungsmaßnahme geschult und so auf ihre Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin vorbereitet, dieser dann die Aufträge vermittelt und (allein) mit den Betreuten "Erstverhandlungen" über den Umfang der Betreuungsleistungen geführt habe. Warum sich hieraus - bezogen auf die Verhältnisse, die nach Annahme eines "Einsatzauftrags" bestehen - ein für eine persönliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1. sprechendes Weisungsrecht der Klägerin ergeben soll, erläutert die Beklagte nicht. Demgegenüber fallen als relevant auf eine (weitgehend) autonome Durchführung der einzelnen Einsätze hindeutende Umstände ins Gewicht, dass die Beigeladene zu 1. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall übernommene Aufträge (vorzeitig) abbrechen oder verlängern und sie nach Übernahme eines bestimmten Auftrags (und vor dessen Beendigung) von der Klägerin nicht gegen ihren Willen "umgesetzt", also zur Annahme eines anderen Auftrags veranlasst werden konnte.
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bb) Die Beigeladene zu 1. war auch nicht wie eine Beschäftigte in den "Betrieb" der Klägerin eingegliedert. Ebenso fehlte eine entsprechende arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von den Betreuten vorgegebene betriebliche Ordnung. Soweit das LSG diese Annahme damit begründet hat, dass von der Beigeladenen zu 1. mangels Aufnahme der Pflegepartner in einen bei der Klägerin geführten Dienstplan keine ständige Dienstbereitschaft erwartet worden sei und diese - im Gegenteil - die Übernahme von "Einsatzaufträgen" eher an eigenen Bedürfnissen ausgerichtet hat, ist sein Prüfungsansatz indessen unzutreffend. Denn auch für die Beurteilung, ob die Beigeladene zu 1. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden. Im Übrigen lässt die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht jedoch Rechtsfehler nicht erkennen. Zu Recht hat das LSG auf der Grundlage seiner Feststellungen entschieden, dass die Beigeladene zu 1. in den "Betrieb" der Klägerin nicht eingegliedert war (vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Einbindung der Beigeladenen zu 1. in den Haushalt des jeweils Betreuten (mit den dort zur Verfügung gestellten sächlichen Mitteln) nicht als funktionsgerechte Einordnung in eine von dieser Seite vorgegebene Ordnung betrachtet, in der fremdbestimmte Arbeit geleistet werden kann (vgl - zur Möglichkeit des Fehlens einer Eingliederung von Dozenten in den Lehr-/Bildungsbetrieb einer Volkshochschule - BSG Urteil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - Juris RdNr 18 ff; ferner - zum Fehlen einer Eingliederung von als sog Freelancer tätigen Flugzeugführern in den Betrieb eines Luftfahrtunternehmens - BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff).
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Das Revisionsvorbringen der Beklagten greift demgegenüber nicht durch. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung folgt aus dem - vom LSG festgestellten - Ablauf beim Wechsel der Pflegepartner und der Organisation der Folgepflege sowie der hierauf bezogenen Funktion der Pflegedokumentationen (Checkliste) nicht schon, dass die Beigeladene zu 1. wegen ihrer Eigenschaft als "ein Teil in der Kette der den jeweiligen Kunden zur Verfügung gestellten Pflegepersonen" in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert war. Dass jemand zu einem "Pool" von Einsatzkräften gehört, die zur Erfüllung anderen Personen obliegender Verpflichtungen gegenüber Dritten bereitstehen, besagt über deren Eingliederung in den "Betrieb" der insoweit Verpflichteten nichts (vgl - zum Status in einem "Personalpool" zusammengefasster, als sog Freelancer tätiger Flugzeugführer als Selbstständige - BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris). Ebenso wenig kann für eine Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin daraus etwas hergeleitet werden, dass ihr und das Auftreten der Beigeladenen zu 1. im Rechtsverkehr von den Betreuten so wahrgenommen wurden, als sei die Beigeladene zu 1. nicht (ihrerseits) Unternehmerin, sondern befinde sich in einem Anstellungsverhältnis zur Klägerin.
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Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung spricht für eine entsprechende Eingliederung schließlich nicht, dass die Klägerin für die Pflegepartner zur Absicherung in einer Berufshaftpflichtversicherung einen Gruppenversicherungsvertrag angeboten hat. Zutreffend hat die Klägerin in diesem Zusammenhang nämlich darauf hingewiesen, dass Angebote zur Teilnahme an einer Gruppenversicherung allgemein auch Selbstständigen (etwa Rechtsanwälten) gemacht werden, ohne dass eine Teilnahme hieran für eine Eingliederung in den "Betrieb" des Anbieters als Indiz wirkt.
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cc) Nicht zu beanstanden ist des Weiteren, dass das LSG ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1. angenommen hat. Zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass die Beigeladene zu 1. - wie das für Dienstleistungen in der Hauswirtschaft typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft und weniger Kapital eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.
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Richtig ist allerdings, dass - so die Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 8.8.2006 (L 11 R 2987/05) - aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung der einzelnen Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze folgt (vgl hierzu BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 f). Die Annahme eines Unternehmerrisikos ist indessen gerechtfertigt, weil die Beigeladene zu 1. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes bei "Kundeninsolvenz" in der Gestalt eines Selbstbehalts ("Gewährleistungssumme") trug. Die vom LSG im gleichen Zusammenhang genannte Vereinbarung über Abzüge für Schlechtleistungen stellt demgegenüber kein Indiz für ein Unternehmerrisiko dar, weil eine solche "Haftung" für Schlechtleistungen, wenn auch eingeschränkt, Arbeitnehmer gleichermaßen trifft (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36). Zu dem Risiko des Verdienstausfalls bei "Kundeninsolvenz" tritt - wenn auch in geringerem Umfang - ein Kapitalrisiko hinzu, weil sich der Einsatz von Reisekosten bei (vorzeitigem) Abbruch des "Einsatzauftrags", etwa bei Versterben von Kunden oder deren Verlegung ins Krankenhaus oder Heim nicht lohnen konnte. Auch amortisierten sich in einem solchen Fall die von der Beigeladenen zu 1. aufgewandten Ausbildungs- und Fortbildungskosten nicht.
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Der Belastung der Beigeladenen zu 1. mit diesen Risiken stand auf der anderen Seite, was - wie dargestellt - erforderlich ist, bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des einzelnen Einsatzes eine größere Freiheit und Flexibilität gegenüber. Die Beigeladene zu 1. war nämlich nicht wie ein klassischer Arbeitnehmer gehalten, Arbeitsanweisungen zur Vermeidung vertragsrechtlicher Sanktionen und/oder von Schadensersatzansprüchen Folge zu leisten, sondern konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft entsprechend ihren Bedürfnissen sehr weitreichend selbst steuern. So konnte sie nach den nicht mit Revisionsgründen angegriffenen Feststellungen des LSG in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise die ihr von der Klägerin angebotenen Einsätze ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen abbrechen oder verlängern; sie konnte auch nicht von der Klägerin aus einem laufenden Einsatz gegen ihren Willen abgezogen und nach den Bedürfnissen einer fremden betrieblichen Organisation anderen Kunden zugeteilt werden.
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Wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, ist ein Unternehmerrisiko hier auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Beigeladene zu 1. für ihre Einsätze vereinbarungsgemäß und tatsächlich pauschal - nach Tagessätzen - vergütet wurde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kalkulierte die Beigeladene zu 1. ihren Aufwand ggf neu und hat diese Kalkulation in die Verhandlungen mit der Klägerin um die Höhe des Vergütungsanspruchs eingebracht. Damit hing in dem hier zu beurteilenden Fall der Beigeladenen zu 1. die Höhe ihres Verdienstes in der Form höherer Tagessätze weitestgehend vom Umfang und der Intensität des Einsatzes ihrer Arbeitskraft bei dem jeweiligen Auftrag ab. Sie konnte durch die Gestaltung der "Einsatzaufträge" die wirtschaftliche Verwertung ihrer Arbeitskraft in hohem Maße selbst steuern und andererseits durch besondere Anstrengungen ihre Verdienstchancen erhöhen bzw einen Mehrverdienst erzielen.
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3. Nach alledem ist die Beigeladene zu 1. in den streitigen Zeiträumen in ihrer für den privaten "Pflegedienst" der Klägerin ausgeübten Tätigkeit als hauswirtschaftliche Familienbetreuerin nicht als versicherungspflichtig Beschäftigte iS von § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV anzusehen. Denn für den hier (allein) zu beurteilenden Sachverhalt ist das LSG ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. selbstständig tätig war. Dahinter kann zurücktreten, dass die Klägerin - und nicht die Beigeladene zu 1. - Kundenwerbung betrieb und "Einsatzaufträge" aquirierte, weil sie jene damit lediglich an die Beigeladene zu 1. vermittelte und in diesem Zusammenhang für diese den Kontakt zu den Betreuten herstellte.
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Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet indessen nicht, dass eine Tätigkeit, wie sie die Beigeladene zu 1. im hauswirtschaftlichen und "pflegenahen" Bereich ausgeübt hat, stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wäre. Maßgebend für die Beurteilung sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese Feststellungen sind bindend, wenn sie - wie hier - nicht mit durchgreifenden Revisionsgründen, insbesondere mit Verfahrensrügen angegriffen werden (vgl § 163 SGG). Von daher ist es durchaus möglich, dass andere LSG in ihren Entscheidungen zu Tätigkeiten ähnlicher Art, wie sie von der Beigeladenen zu 1. verrichtet wurden, auf der Grundlage der in ihren Verfahren festgestellten tatsächlichen entscheidungserheblichen Umstände zu anderen Ergebnissen gelangen.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Beigeladenen haben sich am Verfahren nicht beteiligt. Ihre außergerichtlichen Kosten sind daher nicht erstattungsfähig (§ 162 Abs 3 VwGO).
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist nach § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des vom LSG schon für das Berufungsverfahren angenommenen Streitwerts festzusetzen.
Tenor
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Auf die Revision der Beigeladenen zu 2. wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufgehoben, soweit es die Feststellung der Rentenversicherungspflicht des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 betrifft.
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In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückgewiesen.
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Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens zu erstatten. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten (noch) darüber, ob der Kläger in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 als Beschäftigter in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV) versicherungspflichtig war.
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Der am 1961 geborene Kläger arbeitete aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 11.2.1986 zunächst als Schlosser und nach Ablegen der Meisterprüfung noch im selben Jahr als Betriebsleiter bei der Beigeladenen zu 1., einer GmbH mit dem Unternehmensgegenstand "Rührwerksbau". Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war bis zu seinem Tod am 11.5.2001 der Vater des Klägers. Die Geschäftsanteile erbte dessen Ehefrau; der Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 31.8.2001 zum Geschäftsführer bestellt. Bereits am 30.4.1996 hatte der Vater des Klägers "gemäß § 48 Abs 2 GmbHG" folgende Niederschrift verfasst:
"… Aus gesundheitlichen Gründen werden meine Kinder S. und M. die Leitung des Unternehmens übernehmen. Mein Sohn wird aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens übernehmen, meine Tochter den kaufmännischen Teil, aufgrund ihrer Ausbildung beim Steuerberater. Die entsprechenden Vollmachten werden beiden Kindern umgehend erteilt. Ab sofort nehmen die Kinder am betrieblichen Erfolg mit einer Gewinntantieme teil und sind vom Selbstkontrahierungsverbot befreit. Auf das Weisungsrecht meinerseits verzichte ich. Arbeits- und Urlaubszeit kann nach Lage der Gesellschaft frei bestimmt und gestaltet werden."
- 3
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Der Kläger war bis 30.11.1999 Mitglied der beklagten Krankenkasse, seit 1.1.1996 aufgrund freiwilliger Versicherung. Nachdem eine neu gewählte Krankenkasse festgestellt hatte, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. für spätere Zeiträume nicht versicherungspflichtig in der RV und nach dem Recht der Arbeitsförderung gewesen sei, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 14.9.2005 eine entsprechende Beurteilung auch für den (nun streitigen) Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 durch die Beklagte als Einzugsstelle. Diese stellte mit Bescheid vom 23.9.2005 und Widerspruchsbescheid vom 20.4.2006 fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beigeladenen zu 1. beschäftigt gewesen sei und der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe. Das SG hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 26.11.2008).
- 4
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Auf die Berufung des Klägers hat das LSG unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide der Beklagten festgestellt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. im streitigen Zeitraum nicht der Versicherungspflicht in der RV und Arbeitslosenversicherung unterlegen habe (Urteil vom 22.9.2010): Für eine Beschäftigung sprächen ua die fehlende Geschäftsführer- und Gesellschafterstellung des Klägers, die Vereinbarungen des Anstellungsvertrags und die begrenzte Befugnis des Klägers, die Geschicke "der Firma" rechtsverbindlich zu gestalten. Demgegenüber sprächen die tatsächlichen Verhältnisse gegen eine Beschäftigung. So habe sein Vater dem Kläger mit der Niederschrift vom 30.4.1996 unter Verzicht auf sein Weisungsrecht die Unternehmensleitung übertragen. Dadurch habe der Kläger zusammen mit seiner Schwester nach eigenem Gutdünken frei "schalten und walten" können. Durch Übernahme einer Bürgschaft über 100 000 DM habe er ein wirtschaftliches Risiko getragen und sei am Gewinn der Firma beteiligt gewesen. Er habe die alleinigen Branchenkenntnisse in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte gehabt, sei vom Selbstkontrahierungsverbot befreit gewesen und habe Kundengespräche geführt, Angebote eingeholt sowie Kalkulationen erstellt, ohne sich im Einzelnen mit seinem Vater abzusprechen. Diesen tatsächlichen Verhältnissen komme bei der rechtlichen Beurteilung Vorrang gegenüber den vertraglichen Regelungen zu.
- 5
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Mit der allein vom ihm eingelegten Revision rügt der Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2.) eine Divergenz zur Rechtsprechung des BSG seit dem Jahr 2006 (BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149; BSG Urteil vom 24.1.2007 - B 12 KR 31/06 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 7), da das LSG sinngemäß den Rechtssatz aufgestellt habe, "dass eine im Widerspruch zu getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung der formellen Vereinbarung unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit einer formlosen Abbedingung vorgehen bzw. auch dann, wenn eine formlose Abbedingung rechtlich nicht möglich ist". Das LSG habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Kläger am Stammkapital der zu 1. beigeladenen GmbH nicht beteiligt gewesen sei und bezogen auf die Gesellschaft keinerlei "Rechtsmacht" besessen habe. Diese Rechtsmacht habe trotz des Verzichts auf ein Weisungsrecht bei dessen Vater, dem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., gelegen. Zudem habe der Kläger die Beigeladene zu 1. nicht wie ein Alleininhaber, sondern nur zusammen mit seiner Schwester geleitet.
- 6
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Die Beigeladene zu 2. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 22. September 2010 aufzuheben, soweit dieses unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 sowie des Bescheides der Beklagten vom 23. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2006 festgestellt hat, der Kläger habe in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. vom 30. April 1996 bis 30. November 1999 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlegen,
ferner, insoweit die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 26. November 2008 zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
die Revision der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angegriffene Urteil. Insbesondere sei mit der Niederschrift vom 30.4.1996 bereits die Bevollmächtigung beider Kinder durch ihren Vater erfolgt, der zugleich auf sein Weisungsrecht sowohl als Geschäftsführer wie auch als Gesellschafter verzichtet habe. Darauf, dass die Unternehmensleitung gemeinsam mit der - im Übrigen als nicht rentenversicherungspflichtig eingestuften - Schwester erfolgte, komme es nicht an.
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Die Beklagte und die zu 3. beigeladene Bundesagentur für Arbeit schließen sich der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 2. an, die Beigeladene zu 3. ohne einen Antrag zu stellen.
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Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht.
Entscheidungsgründe
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Die auf die angefochtene Feststellung von Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV im Zeitraum 30.4.1996 bis 30.11.1999 beschränkte Revision der Beigeladenen zu 2. ist zulässig und begründet. Bescheid und Widerspruchsbescheid der Beklagten sind bezogen darauf rechtmäßig. Daher ist das Urteil des LSG in diesem Umfang aufzuheben und die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen.
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1. Obwohl die Beigeladene zu 2. in der Revisionsbegründung entgegen § 164 Abs 2 S 3 SGG keine Rechtsnorm ausdrücklich bezeichnet hat, die sie durch das Urteil des LSG als verletzt ansieht, ist die Revision noch zulässig. Denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen des Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 3-5555 § 15 Nr 1 S 2 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 9c, 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass die Beigeladene zu 2. die Auffassung des LSG angreift, bei der Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit komme den tatsächlichen Verhältnissen generell Vorrang gegenüber den gesellschafts- und arbeitsvertraglichen Regelungen zu, und dass sie dadurch § 7 Abs 1 SGB IV als verletzt ansieht.
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2. Die Revision der Beigeladenen zu 2. ist auch begründet.
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Zu Unrecht hat das LSG hier die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen RV verneint und die Bescheide der Beklagten sowie das SG-Urteil insoweit aufgehoben. Dabei ist das LSG zunächst zutreffend von den in der Rechtsprechung des BSG zum Tatbestand der Beschäftigung aufgestellten Rechtssätzen ausgegangen; es hat jedoch die jüngere Rechtsprechung zum Vorrang der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen nicht hinreichend berücksichtigt (hierzu a). Wiederum zutreffend hat das LSG eine Tätigkeit in einem fremden Betrieb vorausgesetzt und den "Anstellungsvertrag" des Klägers zum Ausgangspunkt der weiteren Prüfung und seiner Tatsachenfeststellungen gemacht (hierzu b). Im Ergebnis keinen Bestand haben indes die hierauf aufbauende rechtliche Würdigung des LSG sowie seine davon ausgehende Bewertung des Gesamtbildes der Erwerbstätigkeit (hierzu c). Dabei steht der Einordnung der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. als (abhängige) Beschäftigung die Rechtsprechung des BSG zur Tätigkeit in Familiengesellschaften nicht entgegen (hierzu d).
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a) In den Jahren 1996 bis 1999, die hier in Streit stehen, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der RV der Versicherungspflicht (vgl § 1 S 1 Nr 1 SGB VI; ab 1.1.1998 idF durch Gesetz vom 24.3.1997, BGBl I 594). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; siehe insbesondere auch BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11).
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Zutreffend weist die Beigeladene zu 2. in ihrer Revisionsbegründung darauf hin, dass zur Feststellung des Gesamtbilds den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zukommt. Zwar hat der Senat noch im Urteil vom 22.6.2005 (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 RdNr 7) ausgeführt, dass beim Abweichen der Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen letztere den Ausschlag geben. Jedoch hat er diese Aussage in Zusammenfassung älterer Entscheidungen nachfolgend präzisiert (insbesondere BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17; ebenso Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = Die Beiträge, Beilage 2006, 149, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Danach sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist. Hieran hat der Senat seither festgehalten (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - USK 2009-25; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-25).
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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken: Die tatsächlichen Verhältnisse weichen hier zwar von den Regelungen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Anstellungsvertrags ab, jedoch führt dies mit Blick auf die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit zu keinem anderen Ergebnis (hierzu unten c). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass das LSG keine Feststellungen dazu getroffen hat, unter welchen Voraussetzungen die Bestimmungen des Anstellungsvertrags überhaupt abdingbar waren.
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b) Die dargestellten Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anzuwenden, denn der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht in seinem eigenen, sondern in einem fremden Betrieb tätig. Die alleinige Betriebs- bzw Unternehmensinhaberin war die Beigeladene zu 1., die als GmbH juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit ist und deshalb unabhängig von den als Gesellschafter dahinterstehenden juristischen oder natürlichen Personen (hierzu vgl nur BSGE 95, 275 = SozR 4-2600 § 2 Nr 7, RdNr 21 mwN)und deren verwandtschaftlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen betrachtet werden muss.
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Ausgangspunkt der Prüfung, ob die Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene zu 1. im Rahmen einer Beschäftigung oder selbstständig ausgeübt wurde, ist der "Anstellungsvertrag" vom 11.2.1986, der deren Vertragsverhältnis zunächst ausschließlich bestimmte. Dieser Vertrag hatte sowohl nach der Bezeichnung als auch nach seinem vom LSG - lückenhaft - festgestellten Inhalt - regelmäßiges Entgelt, feste wöchentliche Arbeitszeit, Urlaubsansprüche nach dem Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - ein Arbeitsverhältnis zum Gegenstand. Nach abgelegter Meisterprüfung wurde der Kläger sodann als Betriebsleiter eingesetzt; hiermit evtl verbundene rechtlich relevante Änderungen des schriftlichen "Anstellungsvertrags" hat das LSG aber ebenso wenig festgestellt, wie es Feststellungen zur Frage dafür einzuhaltender möglicher Formerfordernisse bei Vertragsänderungen getroffen hat.
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Eine weitere Änderung der Stellung des Klägers erfolgte aufgrund der als Gesellschafterbeschluss (§ 48 GmbHG) auszulegenden Niederschrift seines Vaters vom 30.4.1996 mit der Übertragung der "Leitung" des technischen und gewerblichen Bereichs der GmbH an ihn. Dieser Beschluss enthielt gleichzeitig eine Befreiung des Klägers vom Selbstkontrahierungsverbot und einen Verzicht seines Vater - des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. - auf ein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger. Zudem wurde dem Kläger eine Gewinntantieme zugesagt und das Recht eingeräumt, über seine eigene Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Den insoweit nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und daher für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass dies auch der betrieblichen Praxis entsprach. So führte der Kläger fortan die Kundengespräche, holte Angebote ein und stellte Kalkulationen auf, ohne im Einzelnen Rücksprache mit seinem Vater zu nehmen. Der Kläger war Ansprechpartner für Kunden und für Mitarbeiter. Zumindest einen Mitarbeiter stellte er ein, wenn auch der Arbeitsvertrag auf Seiten der Beigeladenen zu 1. vom Vater des Klägers unterschrieben wurde. Der Vater hatte sich - obwohl täglich im Betrieb anwesend - nach den Feststellungen des LSG "nicht mehr eingemischt" und nahm auch auf die Einstellung von Personal keinen Einfluss mehr.
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Offenbleiben kann vorliegend, ob die in der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 erwähnten Vollmachten für den Kläger zu diesem Zeitpunkt oder später tatsächlich erteilt wurden und ob die Beigeladene zu 2. insoweit eine zulässige Sachrüge erhoben hat. Denn auch für den Fall, dass dem Kläger die zur Leitung des technischen und gewerblichen Teils der Beigeladenen zu 1. erforderlichen Vollmachten erteilt wurden, tragen die vom LSG festgestellten Umstände nicht dessen rechtlichen Schluss, dass sich mit der Niederschrift vom 30.4.1996 der Charakter der vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. dahingehend wandelte, dass der Kläger nunmehr selbstständig tätig sein sollte.
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c) Der Kläger erbrachte seine Dienste für die Beigeladene zu 1. auch in der Zeit vom 30.4.1996 bis 30.11.1999 im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung.
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Eine Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. - etwa in Form eines freien Dienstverhältnisses - ergibt sich nicht daraus, dass der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 auf "das Weisungsrecht" gegenüber dem Kläger verzichtete und diesem das Recht einräumte, seine Arbeits- und Urlaubszeit "nach Lage der Gesellschaft" frei zu bestimmen. Zwar unterlag der Kläger dadurch nicht mehr umfassend einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers - handelnd durch den weiterhin allein als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragenen Vater - hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung seiner Tätigkeit. Jedoch werden gerade höhere Dienste dennoch im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt bleiben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (stRspr seit BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165 RVO und BSGE 21, 57, 58 f = SozR Nr 2 zu § 2 AVG; in jüngerer Zeit zB BSG SozR 3-2940 § 3 Nr 2 S 9 mwN; BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 und SozR 3-2400 § 7 Nr 20 S 80; vgl - zum Fehlen einer Eingliederung einer hauswirtschaftlichen Familienbetreuerin - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 22; vgl zum Begriff des "Betriebes" BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 33 ff). Wie weit die Lockerung des Weisungsrechts in der Vorstellung des Gesetzgebers gehen kann, ohne dass deswegen die Stellung als Beschäftigter entfällt, zeigen beispielhaft die gesetzlichen Sonderregelungen zur Versicherungsfreiheit von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft in der RV und Arbeitslosenversicherung (§ 1 S 4 SGB VI sowie § 27 Abs 1 Nr 5 SGB III), die regelmäßig abhängig beschäftigt sind, auch wenn sie die Gesellschaft in eigener Verantwortung zu leiten haben und gegenüber der Belegschaft Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen (stRspr BSGE 65, 113, 116 f = SozR 2200 § 1248 Nr 48 S 125; SozR 3-2400 § 7 Nr 18 S 66 f; BSGE 100, 62 = SozR 4-2600 § 1 Nr 3, RdNr 16; BSGE 107, 185 = SozR 4-2600 § 1 Nr 6, RdNr 14). Allein weit reichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen nämlich nicht schon zu einem Selbstständigen, selbst wenn andere Betriebsangehörige den Betroffenen bisweilen als "Chef" betrachten mögen (wie das LSG im vorliegenden Fall anhand der Aussage des Zeugen R. festgestellt hat).
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Eine solche noch dem Typus der Beschäftigung zuzuordnende Eingliederung in eine vorgegebene Ordnung des Betriebes bestand bei dem Kläger auch nach dem 30.4.1996. Durch den Gesellschafterbeschluss erlangte er die Stellung eines Angestellten, der nach den Feststellungen des LSG auch in der betrieblichen Praxis den technischen und gewerblichen Teil der Beigeladenen zu 1. mit "entsprechenden Vollmachten" eigenverantwortlich zu leiten hatte. Dennoch blieb der Kläger weiterhin in die durch die Beigeladene zu 1. bzw ihren gesellschaftsrechtlich maßgebenden Geschäftsführer (= Vater des Klägers) vorgegebene Organisation eingebunden, da seine Leitungsmacht nur auf einen bestimmten Unternehmensteil beschränkt war, während die Leitung des kaufmännischen Teils der Beigeladenen zu 1. ausschließlich seiner Schwester oblag. Die Vollmacht, diese Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung der betrieblichen Organisation auf der Leitungsebene zu ändern, besaß der Kläger nicht. Selbst innerhalb des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs war seine Vertretungsbefugnis rechtlich zwingend auf den Umfang einer rechtsgeschäftlichen Handlungsvollmacht iS von § 54 Handelsgesetzbuch (HGB) begrenzt, die sich zwar auf sämtliche Geschäfte erstreckt, die in einem Geschäftsbetrieb üblich sind, die jedoch nicht auf eine unmittelbare Vertretung der Gesellschaft, sondern lediglich auf ein (rechtlich nachgeordnetes) Handeln in Vollmacht des Geschäftsführers gerichtet war(BGH Urteil vom 20.10.2008 - II ZR 107/07 - NJW 2009, 293, 294 mwN). Schon von Gesetzes wegen (§ 54 Abs 2 HGB) waren jedenfalls die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Prozessführung von der Bevollmächtigung ausgenommen. Die anderenfalls notwendige besondere Erteilung der Vollmacht auch für diese Befugnisse hat das LSG nicht festgestellt. Darüber hinaus unterlag der Kläger selbst in dem ihm danach zugewiesenen eingeschränkten Vollmachtsrahmen zwingend der Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers (vgl zu dessen Stellung allgemein zB Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Aufl 2010, § 35 RdNr 76 mwN). Soweit der Vater des Klägers in seiner Funktion als Alleingeschäftsführer der Beigeladenen zu 1. diese Kontrolle tatsächlich nicht oder nur sehr eingeschränkt ausübte, etwa weil - wie das LSG herausstellt - er sich darauf verließ, dass der Kläger die einzelnen Aufträge ordnungsgemäß einholte und durchführte, ist dies für die hier vorzunehmende Abgrenzung ebenso unbeachtlich, wie ein auch die zur Ausübung dieser Kontrolle notwendigen Weisungen umfassender Verzicht auf das Weisungsrecht, denn insoweit wären die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten (hierzu bereits oben a). Im Übrigen deutet sogar die Feststellung des LSG, der Zeuge R. sei "von dem Kläger eingestellt worden", den Arbeitsvertrag habe jedoch der Vater unterschrieben, darauf hin, dass die dem Kläger erteilten Vollmachten auch in der betrieblichen Praxis nicht umfassend, sondern begrenzt waren.
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Der Kläger hatte auch weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, wie ein beherrschender oder zumindest mit einer Sperrminorität ausgestatteter Gesellschafter-Geschäftsführer ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (vgl hierzu allgemein zB BSGE 66, 69 = SozR 4100 § 104 Nr 19; SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 13 f; aus jüngerer Zeit BSG <12. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 28 und<11a. Senat> SozR 4-2400 § 7 Nr 8 RdNr 15, jeweils mwN). Hierzu fehlte es bereits an einer Beteiligung des Klägers am Stammkapital der Beigeladenen zu 1. Gleichzeitig blieb seine Position innerhalb des Unternehmens ohnehin deutlich hinter der organschaftlich begründeten Stellung eines Geschäftsführers - als solcher wurde er trotz der vorgenommenen Änderungen (weiterhin) nicht bestellt, sondern erst nach dem Tod des Vaters Ende August 2001 - zurück. Bereits aufgrund einer solchen Unterordnung unter den Geschäftsführer ist regelmäßig von einer Beschäftigung auszugehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17 S 57; BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448 S 253).
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Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt tatsächlicher wirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BSG auch solche Einflussmöglichkeiten zu beachten, soweit sie einem Geschäftsführer selbst gegenüber der Gesellschaft zur Verfügung stehen (zu einem - im Ergebnis nicht ausreichenden - der Gesellschaft gewährten Darlehen: BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 17 f), doch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 5.2.1994 für die Beigeladene zu 1. übernommene Bürgschaft des Klägers über 100 000 DM ihm eine solche Einflussnahme ermöglichte. Aus diesem Grunde war der durch den Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 erfolgte, in seinem Umfang ohnehin begrenzte Verzicht auf das Weisungsrecht nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich im Konfliktfall jederzeit widerrufbar, ohne dass der Kläger dieses hätte verhindern können.
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Für eine fortbestehende Eingliederung in eine vorgegebene betriebliche Ordnung trotz des - wie aufgezeigt - begrenzten Verzichts auf ein Weisungsrecht spricht auch die im Gesellschafterbeschluss vom 30.4.1996 festgelegte Bindung der vom Kläger im Übrigen frei selbst zu bestimmenden Arbeits- und Urlaubszeit an die "Lage der Gesellschaft" (in diesem Sinne zur Bindung der Urlaubsplanung an die Bedürfnisse der Geschäftsführung BSG SozR 3-2200 § 723 Nr 4 S 17). Dass der Kläger im Rahmen der ihm erteilten begrenzten Vollmachten vom Selbstkontrahierungsverbot befreit war, spricht - wie das BSG bezogen auf Geschäftsführer einer kleineren GmbH bereits entschieden hat (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 1, RdNr 11 und Nr 8 RdNr 17)- nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit.
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Ebenso hat das BSG bereits entschieden, dass die Gewährung einer Tantieme als solche nicht genügt, um eine Beschäftigung auszuschließen (vgl BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53). Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit kommt Tantiemen nur als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 4 S 18 mwN). Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist (vgl zB BSG SozR 2100 § 17 Nr 3; BSG Urteil vom 28.4.1982 - 12 RK 12/80 - Die Beiträge 1982, 382 = USK 8244), ist deren Gewicht für die hier im Vordergrund stehende Abgrenzung der Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis gegenüber einem selbstständigen Dienstverhältnis eher gering. Wie die Gewichtung beispielsweise bei einer Tätigkeit in einem Einzelunternehmen zu beurteilen ist, wenn die Tätigkeit im fremden oder im (auch) eigenen Betrieb in Frage steht, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb scheidet hier bereits aufgrund der Rechtsform der Beigeladenen zu 1., einer GmbH, an deren Stammkapital der Kläger nicht beteiligt war, aus (vgl oben unter b). Daher ist es auch unschädlich, dass das LSG die konkrete Höhe der Tantieme und Anlass, zu sicherndes Risiko sowie Fortbestand der Bürgschaft während des streitigen Zeitraums nicht festgestellt hat und somit das Ausmaß des wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers am Erfolg der Beigeladenen zu 1. nicht einmal genau feststeht.
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Soweit das LSG im Hinblick auf die Bürgschaft über ein wirtschaftliches Eigeninteresse hinaus auch ein "typisches Unternehmerrisiko" des Klägers angenommen und als Indiz für eine Selbstständigkeit gewertet hat, erfasst es die Bedeutung dieses Merkmals im vorliegenden Kontext nicht zutreffend. So kann eine Bürgschaft wie die des Klägers für die Beigeladene zu 1., bei der er die hier streitige Tätigkeit ausübt, in erster Linie für die Abgrenzung einer Beschäftigung gegenüber einer durch "Mitunternehmerschaft" begründeten Tätigkeit im (auch) eigenen Betrieb von Bedeutung sein. Für die vorliegend vorzunehmende Zuordnung einer Tätigkeit in einem - wie oben dargelegt zweifellos - fremden Betrieb ist ihre Bedeutung jedoch gering. Denn diese Bürgschaft begründete kein mit der Tätigkeit - sei es als Beschäftigter oder selbstständiger Dienstverpflichteter - des Klägers bei der Beigeladenen zu 1. verbundenes Risiko. Es handelt sich nämlich nicht um einen mit den geschuldeten Diensten verbundenen Aufwand, weil die Bürgschaft für die Erfüllung der diesbezüglichen Pflichten nicht erforderlich war. Die Gründe für ihre Bestellung sind vielmehr außerhalb der Beschäftigung bzw des Dienstverhältnisses zu suchen (vgl hierzu allgemein Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 153). Bezogen auf seine Tätigkeit hatte der Kläger gerade kein Unternehmerrisiko zu tragen; denn als Gegenleistung für seine Tätigkeit stand ihm nach den Feststellungen des LSG auch nach dem 30.4.1996 unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der Beigeladenen zu 1. ein Anspruch auf "die Zahlung eines regelmäßigen Entgeltes" zu, wie dies für Beschäftigte typisch ist. Bezogen auf die geschuldeten Dienste hatte der Kläger - wie jeder andere Beschäftigte auch - allein das Risiko des Entgeltausfalls in der Insolvenz des Arbeitgebers zu tragen.
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d) Die Annahme von Selbstständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. kann schließlich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht von in Familiengesellschaften verrichteten Tätigkeiten gestützt werden.
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Das BSG hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung - überwiegend zu Leistungsansprüchen des Arbeitsförderungs- und Unfallversicherungsrechts - auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht zumindest über eine Sperrminorität verfügte, eine selbstständige Tätigkeit des Betroffenen für möglich erachtet, wenn dessen Tätigwerden innerhalb einer Gesellschaft durch eine besondere Rücksichtnahme aufgrund familiärer Bindungen geprägt war (BSG Urteil vom 29.10.1986 - 7 RAr 43/85 - USK 86145; BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170; BSG Urteil vom 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R - USK 9975; BSG SozR 2100 § 7 Nr 7 S 6; BSG Urteil vom 28.1.1992 - 11 RAr 133/90 - USK 9201; BSG Urteil vom 11.2.1993 - 7 RAr 48/92 - USK 9347; im konkreten Fall abgelehnt: BSG Urteil vom 10.5.2007 - B 7a AL 8/06 R - USK 2007-53; umgekehrt allerdings
: BSG SozR 3-4100 § 104 Nr 8 S 37) . Ohne Geschäftsführerstellung hat der 12. Senat eine - nach den allgemeinen Grundsätzen eigentlich ausgeschlossene - selbstständige Tätigkeit für den Fall als gegeben erachtet, dass der in einer GmbH Tätige neben seinem Ehegatten alleiniger oder gleichberechtigter Gesellschafter der GmbH ist (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 17). Dabei hat der Senat jedoch nicht auf eine familiäre Verbundenheit, sondern maßgebend auf die mit der Gesellschafterstellung verbundene Rechtsmacht abgestellt (BSG, aaO, S 58, 60). Weitergehend hatte allerdings der 3. Senat bereits 1971 die Selbstständigkeit eines nicht zum (ggf weiteren) Geschäftsführer bestellten Minderheitsgesellschafters angenommen, weil dieser in der betrieblichen Praxis der mit ihm verheirateten Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin vollständig gleichgestellt gewesen sei sowie sich faktisch als zweiter Geschäftsführer betätigt und neben der hauptamtlichen Geschäftsführerin die GmbH nach außen vertreten habe (BSG SozR Nr 68 zu § 165 RVO; vgl auch BSG Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - USK 9448). Noch darüber hinausgehend hat der 11. Senat des BSG eine selbstständige Tätigkeit sogar im Fall des - nicht an der GmbH beteiligten und nicht zum Geschäftsführer bestellten - Sohnes eines Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers für möglich gehalten (BSGE 66, 168 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1; in Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe vgl aber BSG SozR Nr 22 zu § 165 RVO). Dabei ist der 11. Senat davon ausgegangen, dass für einen Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft, der mit den Gesellschaftern familiär verbunden ist, eine Ausnahme von der Beschäftigtenstellung in Betracht komme, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der oder die Gesellschafter daran hinderten (BSG Urteil vom 8.12.1987 - 7 RAr 25/86 - USK 87170). Diese Ausnahme solle - so der 11. Senat - auch gelten, wenn der Alleingesellschafter zugleich Alleingeschäftsführer ist und die Tätigkeit der faktischen Leitung des Betriebes formal auf der Ebene unter dem Geschäftsführer ausgeübt werde. Indessen lasse eine bloß "probeweise" Leitung des Betriebs durch den als Unternehmensnachfolger uU vorgesehenen Sohn eine (abhängige) Beschäftigung nicht entfallen. Wollten die Eltern, dass der Sohn den Betrieb in der bisherigen Art fortführe, und erlaube es ihre Mitarbeit im Betrieb verbunden mit ihrer Rechtsstellung als Gesellschafter und Geschäftsführer, diesen Willen durchzusetzen, so habe für den Sohn die fremdbestimmte betriebliche Ordnung im Sinne einer Beschäftigung fortbestanden, auch wenn er sich innerhalb des durch die bisherige Betriebsführung vorgegebenen Rahmens frei bewegen durfte (BSGE 66, 168, 170 ff = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4 f; zu einer solchen Konstellation vgl auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 18.5.2010 - L 11 KR 1423/08).
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Der Senat kann vorliegend offenlassen, ob der vom 11. Senat des BSG formulierten Rechtsauffassung (ggf modifiziert bzw auf gänzlich atypische Sonderfälle beschränkt) bezogen auf das Versicherungs- und Beitragsrecht gefolgt werden kann oder ob - wofür Einiges spricht - der aus gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben entspringenden Rechtsmacht als Teil der tatsächlichen Verhältnisse, auf die auch der 11. Senat ausdrücklich hingewiesen hat, größere Bedeutung beizumessen ist. Für Letzteres spricht, dass entscheidender Gesichtspunkt für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit anstelle einer formal vorliegenden (abhängigen) Beschäftigung auch im Zusammenhang mit Familiengesellschaften die Möglichkeit ist, unliebsame Weisungen des Arbeitgebers bzw Dienstberechtigten abzuwenden. Dies mag aufgrund familiärer Rücksichtnahme solange der Fall sein, wie das Einvernehmen der Familienmitglieder gewahrt bleibt. Im Falle eines familiären Zerwürfnisses zwischen den Beteiligten käme jedoch allein die den einzelnen Familienmitgliedern zustehende Rechtsmacht zum Tragen, sodass auch nach den gelebten tatsächlichen Verhältnissen eine Weisungsunterworfenheit bestünde (kritisch aus diesem Grunde auch Segebrecht in jurisPK-SGB IV, aaO, § 7 RdNr 124). Eine solche "SchönwetterSelbstständigkeit" ist mit Blick auf das Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände schwerlich hinnehmbar. So hat das BSG in der Vergangenheit wiederholt darauf hingewiesen, dass es im Interesse aller Beteiligten, der Versicherten und der Versicherungsträger, liegt, die Frage der Versicherungspflicht und der Versicherungsfreiheit schon zu Beginn der Tätigkeit zu klären, weil diese nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten des Sozialleistungsträgers und die Leistungsansprüche des Betroffenen von entscheidender Bedeutung sein kann (vgl SozR Nr 6 zu § 168 RVO; SozR 2200 § 1228 Nr 1 S 2; SozR 2200 § 205 Nr 41 S 103; zuletzt Urteil des Senats vom 27.7.2011 - B 12 R 15/09 R - SozR 4-2600 § 5 Nr 6 RdNr 16).
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Auf die dargestellte Frage kommt es vorliegend nicht an, da die vom LSG festgestellten Tatsachen dessen Schlussfolgerung, der Kläger habe seit April 1996 die Geschäfte der Beigeladenen zu 1. "nach eigenem Gutdünken führen und frei schalten und walten" können (vgl dazu BSG <11. Senat> BSGE 66, 168, 171 = SozR 3-2400 § 7 Nr 1 S 4), nicht tragen. So hat das LSG seine Schlussfolgerung bereits selbst dahin eingeschränkt, dass der Kläger die Beigeladene zu 1. "mit seiner Schwester allein" geführt habe (Seite 15 des Urteils) bzw nur zusammen mit ihr habe führen können. In diesem Zusammenhang ist auch unerheblich, dass das LSG keine Feststellungen zum Umfang des Einvernehmens zwischen dem Kläger und seiner Schwester getroffen hat. Denn auch bei großzügiger Auslegung des Gesellschafterbeschlusses vom 30.4.1996 war die Leitungsmacht des Klägers ausschließlich auf "den technischen und gewerblichen Teil des Unternehmens" beschränkt. Nur die darauf bezogenen "entsprechenden Vollmachten" wurden erteilt oder sollten noch erteilt werden. Die Leitung der Beigeladenen zu 1. insgesamt war dem Kläger damit nicht übertragen worden. Auf Grundlage der Feststellungen des LSG kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Schwester und den - wenn auch zunehmend nur noch der Form halber - weiterhin an der Unternehmensleitung mitwirkenden Vater derart dominiert hätte, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Gesamtleitung der Beigeladenen zu 1. allein durch den Kläger vorgelegen hätte. Vielmehr hat auch das LSG alleinige Branchenkenntnisse des Klägers nicht in allumfassender Weise, sondern nur in dem von ihm geleiteten Teilbereich der Geschäfte festgestellt. Die Leitung des kaufmännischen Teils des Unternehmens hatte der Vater des Klägers gerade mit Rücksicht auf deren durch eine Ausbildung bei einem Steuerberater erworbenen Kenntnisse der Schwester des Klägers übertragen. Zudem verfügte der Vater des Klägers über langjährige Erfahrung in der Leitung des Gesamtunternehmens, die er als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bereits zu einem Zeitpunkt innehatte, bevor der Kläger die Meisterprüfung ablegte und zum Betriebsleiter bestellt wurde. Zugleich spricht der Umstand, dass der Kläger und seine Schwester trotz Übertragung bereichsbezogener Leitungsfunktionen und eines Verzichts des Vaters auf "das Weisungsrecht" nicht zu Geschäftsführern berufen wurden, dafür, dass sich der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer eine Kontrolle und Letztentscheidungsbefugnis zumindest bezüglich grundlegender unternehmerischer Entscheidungen vorbehalten wollte. Nicht zuletzt spricht auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. im Erbgang an die Mutter und nicht den Kläger und seine Schwester fiel, dafür, dass ihr Vater das Unternehmen trotz seiner fortschreitenden Krankheit jedenfalls während des hier zu beurteilenden Zeitraums noch nicht vollständig an seine Kinder übergeben hatte.
Versicherungspflichtig sind
- 1.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort, - 2.
behinderte Menschen, die - a)
in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind, - b)
in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
- 3.
Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches, - 3a.
(weggefallen) - 4.
Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.
- 1.
Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden, - 2.
Teilnehmer an dualen Studiengängen und - 3.
Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).
(1) Versicherungsfrei sind Personen in einer Beschäftigung als
- 1.
Beamtin, Beamter, Richterin, Richter, Soldatin auf Zeit, Soldat auf Zeit, Berufssoldatin oder Berufssoldat der Bundeswehr sowie als sonstige Beschäftigte oder sonstiger Beschäftigter des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde, einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, Anstalt, Stiftung oder eines Verbandes öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder deren Spitzenverbänden, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben, - 2.
Geistliche der als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Religionsgesellschaften, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben, - 3.
Lehrerin oder Lehrer an privaten genehmigten Ersatzschulen, wenn sie hauptamtlich beschäftigt sind und nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben, - 4.
satzungsmäßige Mitglieder von geistlichen Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, wenn sie sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege, Unterricht oder anderen gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, das nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse an Wohnung, Verpflegung, Kleidung und dergleichen ausreicht, - 5.
Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören. Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gelten als ein Unternehmen.
(2) Versicherungsfrei sind Personen in einer geringfügigen Beschäftigung; abweichend von § 8 Abs. 2 Satz 1 des Vierten Buches werden geringfügige Beschäftigungen und nicht geringfügige Beschäftigungen nicht zusammengerechnet. Versicherungsfreiheit besteht nicht für Personen, die
- 1.
im Rahmen betrieblicher Berufsbildung, nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz, nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz, - 2.
wegen eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld oder - 3.
wegen stufenweiser Wiedereingliederung in das Erwerbsleben (§ 74 Fünftes Buch, § 44 Neuntes Buch) oder aus einem sonstigen der in § 146 Absatz 1 genannten Gründe
(3) Versicherungsfrei sind Personen in einer
- 1.
unständigen Beschäftigung, die sie berufsmäßig ausüben. Unständig ist eine Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt ist, - 2.
Beschäftigung als Heimarbeiterin oder Heimarbeiter, die gleichzeitig mit einer Tätigkeit als Zwischenmeisterin oder Zwischenmeister (§ 12 Abs. 4 Viertes Buch) ausgeübt wird, wenn der überwiegende Teil des Verdienstes aus der Tätigkeit als Zwischenmeisterin oder Zwischenmeister bezogen wird, - 3.
Beschäftigung als ausländische Arbeitnehmerin oder ausländischer Arbeitnehmer zur beruflichen Aus- oder Fortbildung, wenn - a)
die berufliche Aus- oder Fortbildung aus Mitteln des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes oder aus Mitteln einer Einrichtung oder einer Organisation, die sich der Aus- oder Fortbildung von Ausländerinnen oder Ausländern widmet, gefördert wird, - b)
sie verpflichtet sind, nach Beendigung der geförderten Aus- oder Fortbildung das Inland zu verlassen, und - c)
die im Inland zurückgelegten Versicherungszeiten weder nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft noch nach zwischenstaatlichen Abkommen oder dem Recht des Wohnlandes der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers einen Anspruch auf Leistungen für den Fall der Arbeitslosigkeit in dem Wohnland der oder des Betreffenden begründen können,
- 4.
Beschäftigung als Bürgermeisterin, Bürgermeister, Beigeordnete oder Beigeordneter, wenn diese Beschäftigung ehrenamtlich ausgeübt wird, - 5.
Beschäftigung, die nach den §§ 16e und 16i des Zweiten Buches gefördert wird.
(4) Versicherungsfrei sind Personen, die während der Dauer
- 1.
ihrer Ausbildung an einer allgemeinbildenden Schule oder - 2.
ihres Studiums als ordentliche Studierende einer Hochschule oder einer der fachlichen Ausbildung dienenden Schule
(5) Versicherungsfrei sind Personen, die während einer Zeit, in der ein Anspruch auf Arbeitslosengeld besteht, eine Beschäftigung ausüben. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungen, die während der Zeit, in der ein Anspruch auf Teilarbeitslosengeld besteht, ausgeübt werden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.
(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.