Landgericht Würzburg Endurteil, 06. März 2018 - 22 O 2199/16

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.259,58 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2017 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 30 % und der Beklagte 70 %.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 20.391,56 € festgesetzt.

Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen anwaltlicher Schlechtleistung geltend.

Die Klägerin ist Rechtsschutzversicherer des Zeugen ... der sich u.a. an den Anlagefonds „Medico Fonds Nr. 31“ beteiligte.

Im Jahr 2011 beauftragten der Zeuge ... den Beklagten mit der Wahrnehmung seiner Interessen, nämlich zur Prüfung von Schadensersatzansprüchen gegen die ... sowie die ... denn er sei bei Beteiligung an den Kapitalanlagefonds nicht anleger- und objektgerecht beraten worden. Dem Zeugen ... seien im Prospekt nicht in der gebotenen Weise alle erheblichen Umstände, die für die Anlageentscheidung maßgebend waren, umfassend, zutreffend und verständlich dargelegt worden. Er sei diesbezüglich nicht informiert und aufgeklärt worden.

Am 24.08.2009 stellte der Beklagte Kostendeckungsanfrage bei der Klägerin zur Durchsetzung der Ansprüche gegen die ... (Vgl. Anlage B 2). Mit Schreiben vom 09.12.2011 bat der Beklagte Deckungsschutz für ein Mahn- oder Schiedsgerichtsverfahren gegen die ... (vgl. Anlage K 11).

Der Beklagte beantragte sodann am 21.12.2011 beim Amtsgericht Coburg einen Mahnbescheid gegen die ... sowie gegen die ... unter anderem mit folgender Erklärung:

„Der Antragsteller hat erklärt, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei.“

Nachdem Widerspruch gegen die Mahnbescheide eingelegt wurde, wurde das Verfahren gegen die ... an das Landgericht Coburg abgegeben und unter dem Aktenzeichen 22 O 407/12 dort geführt. Das Verfahren gegen die ... wurde an das Landgericht Düsseldorf abgegeben und dort unter dem Aktenzeichen 10 O 395/13 geführt. Mit Urteil vom 09.07.2013 wies das Landgericht Coburg die Klage gegen die ... ab (vgl. Anlage K 1). Das Gericht führt in seinen Entscheidungsgründen aus, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg habe, weil der Anspruch verjährt und daher jedenfalls nicht mehr durchsetzbar sei. Der Mahnbescheidsantrag vom 21.12.2011 könne wegen bewusst wahrheitswidriger Angaben die Verjährung nicht hemmen.

Gegen dieses Urteil legte der Beklagte für den Zeugen ... Berufung zum OLG Bamberg ein. Durch Beschluss des OLG Bamberg vom 26.03.2014 erklärte das Gericht, dass der Zeuge ... seines Rechtsmittels der Berufung verlustig sei.

Die Klage gegen die ... vor dem Landgericht Düsseldorf nahm der Beklagte zurück. In diesem Verfahren war die Einrede der Verjährung auch bereits erhoben.

Die Klägerin trug die Kosten der Mahnverfahren, der Verfahren vor dem Landgericht Coburg und Düsseldorf sowie dem OLG Bamberg. Vor dem Landgericht Coburg und dem OLG Bamberg entstanden Gerichtsgebühren in Höhe von 1.968,00 € und 1.332,00 € und Bruttogebühren des Beklagten in Höhe von 5.621,14 und 2.399,99 €. Ferner zahlte die Klägerin Rechtsanwaltskosten der Gegenpartei in Höhe von 5.924,08 €. Sie trug außerdem die Gerichtskosten für die 1. Instanz vor dem Landgericht Düsseldorf in Höhe von 805,51 € sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 786 € und 1.554,84 €. Insgesamt leistete die Klägerin Zahlungen in Höhe von 17.245,21 €.

Mit außergerichtlichen Schreiben vom 07.09.2016 und 01.09.2016 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung der genannten Beträge auf (vgl. Anlage K 2 und 5). Auf Mahnung der Klägerin vom 29.09.2016 wurde seitens des Beklagten jegliche Zahlung zurückgewiesen (vgl. Anlage K 3 und K 6). Auch nach nochmaligen Schreiben der Klägerin vom 12.10.2016 unter Fristsetzung zum 20.10.2016 erfolgte seitens der Beklagtenpartei keine Zahlung. Nachdem die Klägerin den Beklagten erneut unter Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe mit Schreiben vom 09.12.2016 zur Zahlung aufforderte, lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 14.12.2016 jegliche Leistung endgültig und ernsthaft ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe das Verfahren für den Zeugen ... beim Landgericht Coburg und Düsseldorf sowie dem OLG Bamberg fehlerhaft geführt, weil er einen verjährten Anspruch eingeklagt habe. Die verjährungshemmenden Maßnahmen des Beklagten seien fehlerhaft gewesen. Der Mahnbescheidsantrag sei aufgrund der Falschangabe von Leistung und. Gegenleistung rechtsmißbräuchlich und deshalb unzulässig gewesen. Eine Hemmungswirkung habe der Antrag daher nicht entfalten können. Dies habe dem Beklagten klar sein müssen. Er hätte keine Klage erheben dürfen. Das Mahnverfahren sei wegen § 688 Abs. 2 S. 2 ZPO unzulässig gewesen.

Der Beklagte habe nicht den sichersten Weg für die Wahrnehmung der Interessen seines Mandanten gewählt, wozu er nach ständiger und gefestigter Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen sei. Statt eines Mahnbescheidsantrags zu stellen, hätte der Beklagten richterweise eine Klage formulieren müssen. Hätte der Beklagte den Zeugen ... auf die Unzulässigkeit des Mahnbescheidsantrags hingewiesen, sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese beratungsgemäß verhalten hätten und der Mahnbescheidsantrag nicht beantragt worden wäre.

Die Klägerin vertritt darüber hinaus die Rechtsauffassung, dass die gegenständlichen Ansprüche nicht verjährt seien. Die ARB eines Versicherers würden das Versicherungsverhältnis regeln und nicht den Regress eines Versicherers aus übergegangenem Recht.

Die Klägerin beantragt:

• 1.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 20.319,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2016 zu zahlen.

• 2.Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von € 1.171,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Beklagtenseits wird

Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Er ist der Auffassung, dass nach § 14 ARB der Anspruch als Anspruch aus dem Versicherungsvertrag innerhalb von zwei Jahren verjährt sei. Jedenfalls sei der Klägerin der Anspruch aus Verwirkungsgrundsätzen des § 242 BGB zu versagen, nachdem insoweit der Gedanke des § 14 ARB herangezogen werden müsse.

Der Beklagte trägt vor, er habe am 21.12.2011 den streitgegenständlichen Mahnbescheid im guten Glauben beantragt und keine Übervorteilung der ... und ... beabsichtigt. Er habe keine bewusste Täuschungshandlung vorgenommen und habe die ... und ... nicht durch eine bewusste Täuschung des Mahngerichts übervorteilen wollen.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass ihm der Vorwurf einer schadensursächlichen Pflichtverletzung nicht gemacht werden könne. Bei Beantragung des streitgegenständlichen Mahnbescheides sei das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.06.2015 überhaupt noch nicht existent gewesen. Es sei zu diesem Zeitpunkt auch nicht absehbar gewesen, dass in der dort vertretenen Weise Mahnbescheide in ihrer verjährungshemmenden Wirkung abgesprochen werde. Die Rechtsprechung des BGH vom 21.12.2011 verhalte sich nur zu dem Kauf von Möbeln und sei als einzelfallabhängig anzusehen. Es handele sich dabei gerade nicht um eine verallgemeinerungsfähige Entscheidung. Erst mit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 23.06.2015 sowie 16.07.2015 sei auch für die hier streitgegenständlichen Fälle über die Frage der verjährungshemmenden Wirkung eines Mahnbescheides bei Verfolgung eines großen Schadensersatzes abschließend entschieden worden. Eine solche Entwicklung habe von dem Beklagten zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Mahnbescheide nicht antizipiert werden müssen.

Der Anscheinsbeweis beratungsgerechten Verhaltens könne nicht in Anspruch genommen werden. Vielmehr treffe die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich haftungsausfüllender Kausalität sowie Schaden. Die Klägerin habe eine Deckungszusage für das gerichtliche Tätigwerden des Beklagten erteilt. Im Übrigen habe der Zeuge ... trotz des von Seiten des Beklagten erteilten Hinweises zu Risiken an einer prozessualen Verfolgung seiner Ansprüche festgehalten. Der Anscheinsbeweis des beratungsgerechten Verhaltens könne auch deswegen nicht greifen, weil sich bei einer bestehenden Rechtsschutzversicherung und einer Deckungszusage kein Erfahrungssatz konstruieren lassen, wonach ein Mandant bei entsprechenden Risikohinweisen ebenfalls von einer kostenträchtigen Weiterung absehe. Gerade bei rechtsschutzversicherten Mandanten sei häufig eine überdurchschnittliche Wagnisbereitschaft zu konstatieren. Daher komme in Fällen der vorliegenden Art die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens nicht zur Anwendung.

Im Übrigen hätte die Klage auch unabhängig von der Verjährungseinrede keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Der Schadensersatzpositionen könne auch der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegengehalten werden.

Die Kosten für den von der Klägerin eingeschalteten vorgerichtlich tätigen Rechtsanwalt seien nicht erstattungsfähig, weil die Einschaltung des Rechtsanwaltes nicht erforderlich gewesen sei, da die Klägerin schon durch ihre Hausjuristen die angeblichen Schadensersatzansprüche beim Beklagten anmelden ließ.

Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Auf die Einvernahme des Zeugen ... ist von beiden Seiten verzichtet worden, nachdem sich der Zeuge schriftlich erklärt hatte (vgl. Bl. 119 der Akte).

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

A.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Würzburg gem. §§ 73, 25 GVG i.V.m. §§ 2 ff. ZPO sachlich sowie gem. §§ 12, 13, 29 ZPO örtlich zuständig.

B.

Die Klage ist teilweise begründet.

I.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nicht im Sinne von § 214 Abs. 1 BGB verjährt.

Die Einrede der Verjährung wurde zwar beklagtenseits im Prozess erhoben. Die Verjährung lässt sich allerdings nicht auf die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 14 der ARB stützen. Im vorliegenden Fall wird ein Schadensersatzanspruch aus anwaltlicher Schlechtleistung geltend gemacht. Insoweit handelt es sich nicht um einen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag selbst. Nur für diesen gilt die zweijährige Verjährungsfrist des § 14 der ARB.

Vielmehr greift insoweit die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB. Diese begann mit Schluss des Jahres 2014, da die Klägerin am 27.06.2014 von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis im Sinnes des § 199 BGB erlangte. Am 27.07.2014 wurde ihr der Beschluss des OLG Bamberg zugefaxt. Die Klageeinreichung bei Gericht am 16.12.2016 konnte daher noch rechtzeitig verjährungshemmend nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfolgen.

Auch aus § 242 BGB ergibt sich hier nichts anderes. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, aus § 14 Abs. 1 S. 2 ARB 2000 ließe sich der Rechtsgedanke entnehmen, dass nach zwei Jahren aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens eine Auseinandersetzung um etwaige aus dem Versicherungsvertrag erwachsende Rechte ausgeschlossen sein solle, so ist erneut darauf zu verweisen, dass es vorliegend nicht um Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag sondern um solche aus dem Mandatsverhältnis geht.

II.

Der Beklagte hat gegen die im Rahmen des Mandatsverhältnisses mit dem Zeugen ... bestehenden anwaltlichen Sorgfaltspflichten verstoßen.

Der Beklagte reichte einen Antrage auf Erlass eines Mahnbescheids ein und gab hierbei an, dass die Geltendmachung des Anspruchs von einer Gegenleistung abhängig sei und diese bereits erbracht sei. Dieses Vorgehen wählte er, obwohl er wusste, dass die Gegenleistung tatsächlich nicht im Sinne von § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erbracht war. Nach Widerspruch der damaligen Gegenpartei wurde das Verfahren in das streitige Verfahren übergeleitet und die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Mahnbescheid sei keine verjährungshemmende Wirkung zugekommen.

Dieses Vorgehen stellt eine Pflichtverletzung dar, die dem Grunde nach zu einer anwaltlichen Haftung führt. Es stellt eine Pflichtverletzung des Rechtsanwalts dar, wenn er einen Anspruch seines Auftraggebers erst so spät geltend macht, dass der Gegner erfolgreich die Einrede der Verjährung erheben kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Rechtsanwalt verpflichtet, dafür zu sorgen, dass er vermeidbare Nachteile für den Mandanten auch tatsächlich vermeidet. Er hat, soweit mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, die die sicherste und gefahrloseste ist, und soweit mehrere Wege möglich sind, den erstrebten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist (BGH, Urteil vom 14.01.1975, Az. VI ZR 102/74).

Diesen Maßstäben wurde der Beklagte nicht gerecht. Denn der Beklagte hätte dem Zeugen ... von der Einleitung jeglicher gerichtlicher Schritte abraten müssen. So hätte er zur Verhinderung der drohenden Verjährung wenn, dann Klage erheben müssen und gerade nicht einen Mahnbescheid beantragen dürfen, welcher auf wissentlich falschen Tatsachen beruhte. Die Einreichung einer Klage war dem Beklagten - nach seinen eigenen Angaben - im Dezember 2011 jedoch nicht möglich, da die Unterlagen des Zeugen ..., die zur Erhebung einer Klage sowie zur Berechnung der Klageforderung erforderlich waren, diesem nicht vorlagen. Er hätte daher von der Einleitung jeglicher Schritte abraten müssen.

Folgende Erwägungen sind diesem Ergebnis zugrunde zu legen:

1. Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, die Erfolgsaussichten des Begehrens seines Mandaten umfassend und möglichst erschöpfend zu prüfen und hierüber auch den Mandanten zu belehren. Dazu hat er im Rahmen des Mandats den Sachverhalt zu klären, den er seiner fachlichen Tätigkeit zugrunde zu legen hat. Pflichtgemäß handelt der Rechtsanwalt nur dann, wenn er dem Mandanten die Rechtslage offenbart, sodass dieser eine aufgeklärte Entscheidung treffen kann (Gaier/Wolf/Göcken/Schultz, Anwaltliches Berufsrecht, Zivilrechtliche Anwaltshaftung, Rdnr. 201).

Dabei darf er in der Regel auf die Richtigkeit tatsächlicher Angaben seines Mandanten ohne eigene Nachforschungen vertrauen, solange er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit weder kennt noch erkennen muss. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht für die Mitteilung von Rechtstatsachen und rechtlichen Wertungen, da solche Angaben des regelmäßig rechtsunkundigen Auftraggebers unzuverlässig sind. Insoweit muss der Anwalt die zugrunde liegenden, für die rechtliche Prüfung bedeutsamen Umstände und Vorgänge klären, indem er seinen Mandanten befragt und von diesem die einschlägigen Unterlagen erbittet. Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich dazu angehalten, den für seinen Auftraggeber sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, Urteil vom 11.02.1999, Az. IX ZR 14/98; Gaier/Wolf/Göcken/Schultz, Anwaltliches Berufsrecht, Rdnr. 165).

Der Rechtsanwalt muss also auch sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch eine mögliche drohende Verjährung entstehen. Er muss den Verjährungsbeginn und die Länge der Verjährungsfrist prüfen (Palandt/Grüneberg, § 280 Rdnr. 66). Er muss für eine rechtzeitige Hemmung oder einen rechtzeitigen Neubeginn der Verjährung sorgen (BGH, Urteil vom 23.06.1981, Az. VI ZR 42/80). Bei Zweifeln über das Ende der Verjährungsfrist hat der Rechtsanwalt den Grundsatz des sichersten Weges zu beachten (Palandt/Grüneberg, § 280 Rdnr. 66).

2. Im vorliegenden Fall war dem Beklagten im Zeitpunkt von Annahme und Durchführung des Mandatsverhältnisses eine Verletzung dieser Pflichten im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB vorzuwerfen.

Der im damaligen Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Zeugen ... gegen die ... sowie die ... war bereits verjährt. Mit dem vom Beklagten zuvor beantragten Mahnbescheid konnte die Verjährung nicht gehemmt werden, sodass im Zeitpunkt der Durchführung des streitigen Verfahrens der Schadensersatzanspruch bereits verjährt war. Zu Recht hat das Landgericht Coburg als erstinstanzliches Gericht des Vorprozesses den dort eingeforderten Schadensersatzanspruch als verjährt angesehen und die Klage erstinstanzlich abgewiesen. Auch eine Entscheidung des Landgericht Düsseldorf wäre gleichlautend gewesen.

Im Rahmen des Regressprozesses hat das erkennende Gericht den Ausgangsprozess selbst zu überprüfen.

a) Der im Ausgangsverfahren vor dem Landgericht Coburg und Düsseldorf geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Zeugen ... gegen die ... sowie die ... war verjährt. Der vom Beklagten beantragte Mahnbescheid konnte die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht hemmen, da sein Erlass jeweils auf im Antrag bewusst wahrheitswidrig angegebenen Tatsachen beruhte.

(1) Unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 07.07.2011, Az. III ZR 90/10) entsteht der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung und Beratung im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bereits mit deren Erwerb. Im Zuge der Schuldrechtsreform wurde auch die nach § 195 BGB a.F. (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB) vormals geltende 30-jährige Verjährungsfrist modifiziert. Gemäß Übergangsvorschrift nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Anpassung der Verjährungsvorschriften sollte für Schadensersatzansprüche, die bis Ende 2001 noch nicht verjährt waren, das seit dem 01.01.2002 geltende Verjährungsrecht Anwendung finden. Danach unterliegen die von dem Zeugen ... im Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche den Verjährungshöchstfristen des § 199 Abs. 3 BGB. Gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB verjähren Schadensersatzansprüche ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Die Hemmung der Verjährung konnte durch den am 21.12.2011 beantragten Mahnbescheid nicht erfolgen. Vielmehr kam das mit dem Ausgangsverfahren erstinstanzlich befasste Landgericht Coburg zu dem Ergebnis, dass die absolute, kenntnisunabhängige Verjährung bereits noch vor Eingang der Anspruchsbegründung eingetreten war und die Klage deshalb als unbegründet abzuweisen war.

(2) Eine Hemmung der Verjährung konnte mit den durch den Beklagten beantragten Mahnbescheid nicht eintreten. Das Ausgangsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es dem Zeugen ... als damaligem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB jedenfalls verwehrt war, sich auf eine durch die beantragten Mahnbescheide dem Grunde nach ausgelöste Hemmung der Verjährung zu berufen.

Zwar kommt es für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht auf die Zulässigkeit, sondern allein auf die Wirksamkeit des auf den Mahnantrag erlassenen und zugestellten Mahnbescheid an, sodass bei hinreichender Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs dessen Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn der Mahnantrag an Mängeln leidet oder sogar - im Hinblick auf § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - unzulässig ist (ständige Rspr., vgl. nur BGHZ 104, 268; BGHZ 172, 42; BGH NJW 2012, 995).

Die Berufung auf die durch Zustellung eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung, von welcher der Anspruch abhänge, bereits erbracht sei (BGH NJW 2012, 995; BGH NJW 2004, 3772; OLG München, Urteil vom 04.12.2007 - 5 U 3479/07; OLG Bamberg, BKR 2014, 334).

Das Mahnverfahren findet nach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Dementsprechend muss der Mahnantrag nach § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung enthalten, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn sich der Antragsgegner hinsichtlich der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet (Zöller/Vollkommer, § 688 Rdnr. 3).

Vom Anwendungsbereich der Regelung in §§ 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO werden nicht nur die Fälle des Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 320 BGB erfasst, sondern sämtliche Ansprüche, die Zug um Zug zu erfüllen sind, also auch der Anspruch auf den sog. „großen“ Schadensersatz, bei dem Schadensersatz Zug um Zug gegen Herausgabe eines vom Geschädigten durch das schädigende Ereignis adäquat kausal erlangten Vorteils beansprucht werden darf.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Hierzu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist vielmehr von vornherein nur mit dieser Einschränkung begründet (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH NJW-RR 2005, 170; BGH NJW-RR 2009, 603; zuletzt auch BGH NJW 2015, 3160). Die Verknüpfung des Schadens mit dem Vorteil ist mithin unter diesem Aspekt noch stärker als in den Fällen zu sehen, in denen sich der Schuldner erst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen muss, um die Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung herzustellen.

(3) Die demnach § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO widerstreitende Geltendmachung des „großen“ Schadensersatzes, der nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils zu gewähren ist, stellt, wenn der Antragsteller entgegen § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bewusst falsche Angaben macht, einen Missbrauch des Mahnverfahrens dar mit der Folge, dass es dem Antragssteller nach § 242 BGB grundsätzlich verwehrt ist, sich auf die Hemmung der Verjährung nach Zustellung des Mahnbescheids zu berufen. Denn der Antragsteller, dem der Gesetzgeber eine Erleichterung auf dem Weg zu einem vollstreckungsfähigen Titel nur gegen eine klare Festlegung zu den Voraussetzungen des Mahnverfahrens gewährt, überspielt auf diese Weise zielgerichtet die Sicherungen, die das Mahnverfahren als Kompensation für die lediglich begrenzte Schlüssigkeitsprüfung zu Gunsten des Antragsgegners vorsieht. Insoweit hat sich der Mandant das Verhalten seines vorinstanzlich tätig gewordenen Prozessbevollmächtigten - hier also des Beklagten - nach den § 166 BGB i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen zu lassen, wenn letzterer bewusst wahrheitswidrig angibt, dass die Gegenleistung erbracht sei.

b) Entgegen der Erklärung im Mahnantrag war die dem Zeugen ... als Gläubiger des im Ausgangsverfahren behaupteten Schadensersatzanspruches obliegende Gegenleistung, nämlich die Rückübertragung seiner im Rahmen des streitgegenständlichen Vorgangs erlangten Beteiligungen, nicht erbracht worden.

Der Zeuge ... als Kläger des Ausgangsverfahrens verhielt sich damit rechtsmissbräuchlich, sodass es sich nach der oben dargestellten Rechtsprechung auch nicht auf die von einem Mahnbescheid grundsätzlich ausgehende Hemmungswirkung berufen konnte. Das erkennende Gericht schließt sich insoweit vollumfänglich den Ausführungen des Landgerichts Coburg im erstinstanzlichen Urteil des Ausgangsverfahrens an.

Da der Zeuge ... im Ausgangsverfahren Schadensersatz in Form eines „großen“ Schadensersatzes geltend machen, der auf Rückabwicklung der gesamten Fondsbeteiligung gerichtet war, konnte die Rückabwicklung nur Zug um Zug gegen Übertragung seiner Fondsbeteiligungen auf die ... verlangt werden. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs stellt die Fondsbeteiligung eine „Gegenleistung“ im Sinne von §§ 688 Abs. 2 Nr. 2, 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO dar (BGH, Urteil vom 05.08.2014, Az. XI ZR 172/13; OLG Bamberg, Beschluss vom 08.07.2013, Az. 4 U 55/13; OLG München, Urteil vom 04.12.2007, Az. 5 U 347/07; Zöller/Vollkommer, § 688 Rdnr. 6). Zwischen den Parteien des Ausgangsrechtsstreits war es unstreitig, dass die Fondsbeteiligung vom Zeugen ... an die damalige Beklagte nicht übertragen wurde. Für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch stand dem Versicherungsnehmer das Mahnverfahren daher nicht zur Verfügung. Wären im Rahmen des Mahnverfahrens wahrheitsgemäße Angaben in Bezug auf die Gegenleistung getroffen worden, hätte der Antrag vom Mahngericht als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Erforderlich ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 688 Abs. 2 S. 2 BGB gerade auch ein Übertragen. Ein Anerbieten reicht hierfür noch nicht aus.

3. Die Pflichtverletzung ist dem Beklagten nach § 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB auch vorzuwerfen. Das Verschulden wird insoweit vermutet.

Dem Grunde nach hat der Rechtsanwalt jeden Rechtsirrtum zu vertreten. Der Rechtsanwalt ist gehalten, die einschlägigen Gesetze zu kennen oder sich die zur Beurteilung des Falles erforderliche Rechtskenntnis zu verschaffen. Der Rechtsanwalt hat im Interesse des Mandanten den sichersten Weg zu wählen (Gaier/Wolf/Göcken/Schultz, Anwaltliches Berufsrecht, Rdnr. 261).

Hierbei ist es nicht entscheidend, dass das Urteil des BGH vom 23.06.2015 zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides durch den Beklagten noch nicht existierte und dem Beklagten damit naturgemäß nicht bekannt sein konnte. Aufgrund folgender Erwägungen war für eine sorgfältigen Rechtsanwalt bereits zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides erkennbar, dass das Risiko bestand, dass die bewusste Falschangabe im Mahnbescheidsantrag zu einem Fehlen der verjährungshemmenden Wirkung und damit zu einer Verjährung der geltend zu machenden Ansprüche führen würde.

a) Der Beklagte kreuzte im Mahnbescheidsantrag die Variante an

„(...) abhängt, diese aber bereits erbracht sei“,

obwohl er Kenntnis davon hatte, dass tatsächlich die Rückübertragung der Fondsanteile weder in den Annahmeverzug begründender Weise angeboten noch tatsächlich erfolgt war. Die Pflichtwidrigkeit dieses Vorgehens ergibt sich dabei bereits aus dem allgemeinen Grundgedanken, dass sich derjenige, der sich Vorteile durch bewusst wahrheitswidrige Angaben verschafft, nicht auf diese Vorteile berufen darf. Im vorliegenden Fall hätte die bewusst wahrheitswidrige Falschangabe zur Gegenleistung - wenn die vormalige Beklagte aus welchen Gründen auch immer keinen Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben hätte - dazu führen können, dass der vormalige Kläger einen Vollstreckungstitel erlangt, in dem die unstreitig von ihm zu erbringende Gegenleistung keine Berücksichtigung findet. Das Erschleichen eines solchen Titels aufgrund bewusst unwahrer Angaben wäre insoweit als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB einzustufen. Dieser allgemeine Grundsatz war von dem Beklagten bei der Wahl des sichersten Weges zu berücksichtigen und in die nähere Vorgehensweise einzubeziehen. Eine Aufklärung über die möglichen Konsequenzen eines auf bewusst wahrheitswidrigen Angaben beruhenden Mahnantrags erfolgte durch die Beklagten gegenüber dem Zeugen nicht. Dies wurde vom Beklagten schon nicht behauptet.

b) Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach derjenige, der durch falsche Angaben, Vorteile erlangt, sich letztlich auf diese Vorteile nicht berufen kann. Dieser Grundsatz war auch der Beklagtenseite bekannt. Bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung bestand diesbezüglich umfangreiche Rechtsprechung, die diesen Grundsatz manifestierte (OLG München, Urteil vom 04.12.2007 - 5 U 347/07). Der Beklagte beantragte einen Mahnbescheid, in dem er ankreuzte, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge und diese bereits erbracht sei. Weder entsprach dies zum Zeitpunkt der Beantragung den vorliegenden Tatsachen noch der rechtlichen Lage.

c) Die Unrichtigkeit dieser Angabe war dem Beklagten auch bekannt.

(1) Nachdem auf den Widerspruch ins streitige Verfahren übergegangen wurde, machte der Beklagte als Prozessvertreter des Zeugen ... die Schadenersatzansprüche Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen geltend. Ihm war daher auch im Zeitpunkt des Antrags auf Mahnbescheid sowohl bewusst, dass die geltend gemachten Ansprüche nur gegen eine Gegenleistung zu erbringen waren als auch, dass diese gerade noch nicht erbracht war.

(2) Zum Anderen zeigt sich, dass der Beklagte die rechtliche Erwägung, dass die Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche von einer Gegenleistung abhinge, traf, da er insoweit das auf dem Formular des Mahnbescheidsantrags vorgesehene Feld

„(...) abhängt, diese aber bereits erbracht ist“

ankreuzte. Alternativ hätte der Beklagte auch ein Kreuz bei dem Feld

„(...) nicht abhängt“

setzen können. Hierfür nahm der Beklagte selbst eine rechtliche Wertung vor und ging nach eigenem Handeln davon aus, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches von einer Gegenleistung abhinge. Insoweit nimmt auch der Beklagte diejenige rechtliche Bewertung vor, wie sie später in den vergleichbaren Fällen von Seiten des BGH abschließend entschieden wurde (BGH, Urteil vom 05.08.2014 - XI ZR 172/13).

Wenngleich er zu dieser rechtlich zutreffenden Einschätzung kam, wusste er jedoch in tatsächlicher Hinsicht genauestens, dass die mit diesem Mahnbescheid erklärte Gegenleistung, also die Rückübertragung bzw. das Anbieten der jeweiligen Fondsanteile tatsächlich nicht erfolgt war. Hierbei handelt es sich aber gerade nicht um eine fehlerhafte rechtliche Bewertung der bestehenden Rechtslage, hinsichtlich derer er möglicherweise eines unvermeidbaren Rechtsirrtums hätte unterliegen können. Es handelt sich vielmehr um bewusst falsch gemachte Angaben, da der Beklagte bei Antragstellung des Mahnbescheidantrags positiv wusste, dass die erforderliche Gegenleistung tatsächlich nicht erbracht worden war. Gleichwohl setzte der Beklagte das Kreuz in dem Kästchen, wonach die Gegenleistung bereits erbracht sei. Dies tat er in dem Bewusstsein, sich hierdurch einen Vorteil zu verschaffen und den Mahnbescheid zu erhalten. Wäre er einer rechtlich falschen Beurteilung unterlegen, so hätte der Beklagte vielmehr das Kästchen angekreuzt, wonach der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge.

Der Beklagte machte damit im Mahnbescheidantrag bewusst wahrheitswidrig falsche Angaben. Seinem Vortrag, wonach zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei, dass tatsächlich ein „großer“ Schadensersatz geltend gemacht werden musste, welcher auch einem klägerischen Begehren zugrunde zu legen gewesen wäre, folgt das Gericht aufgrund dieser Umstände daher nicht. Zwar handelt es sich bei der Einordnung, ob das jeweilige Begehren auf Schadensersatz aus einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung als großer oder kleiner Schadensersatzanspruch geltend zu machen gewesen sei, um eine Frage, die einer rechtlichen Bewertung unter Heranziehung der im Zeitpunkt der Prüfung vorgegebenen und in die Bewertung einzubeziehenden Rechtsprechung zu unterziehen ist. Es steht jedoch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass bereits zum Zeitpunkt der damaligen Mandatsverhältnisse von Seiten des Beklagten eine rechtlich richtige Bewertung dahingehend vorgenommen wurde, wonach er selbst davon ausging, einen großen Schadensersatzanspruch aus fehlerhafter Kapitalanlageberatung klageweise geltend machen zu müssen.

c) Dem von den Beklagten angebotenen Zeugenbeweis der ... sowie Rechtsanwalt ... war nicht nachzugehen. Ob es sich bei der Entscheidung des BGH vom 21.12.2011 um eine einzelfallabhängige Rechtsprechung handelt, ist letztlich keine Tatsachenfrage, sondern eine der rechtlichen Bewertung auf Seiten des erkennenden Gerichts obliegende Fragestellung.

d) Bei gewissenhafter Prüfung und zutreffenden Wertung hätte der Beklagte zu dem Ergebnis kommen müssen und auch kommen können, dass das Betreiben des Ausgangsverfahrens durch Beantragung eines Mahnbescheides mit bewusst falschen Angaben jedenfalls nicht den sichersten Weg darstellt.

Eine Klage in nichtverjährter Zeit einzureichen, wäre dem Beklagten nach seinen eigenen Angaben nicht möglich gewesen. Denn dieser hat selbst vorgetragen, dass er den Zeugen ... immer wieder aufgeforderte, die erforderlichen Unterlagen zu übermitteln. Dies erfolgte jedoch nicht.

Der Beklagte hätte dem Zeugen ... daher von der Einleitung jeglicher rechtlicher Schritte abraten müssen.

4. Die den Beklagten vorzuwerfende Pflichtverletzung war auch kausal für den Schaden in der eingeklagten Höhe. Durch die Pflichtverletzung sind der Klägerin Schäden in Form unnütz aufgewandter Rechtsanwalts- und Gerichtskosten entstanden.

Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ist von Beklagtenseite nicht widerlegt worden. So kann der Beklagte nicht damit durchdringen, dass der Zeuge ... nach umfassender Belehrung und Aufklärung explizit ein Mahnverfahren wünschte. Denn der Beklagte hätte dem Zeugen weder das Mahn- noch das Klageverfahren anraten dürfen. Vielmehr hätte er von der Einleitung jeglicher gerichtlicher Schritte abraten müssen, was - nach dem eigenen Vortrag des Beklagten - nicht erfolgte.

Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, ist unter den Gesichtspunkt der haftungsausfüllenden Kausalität zu fassen, die klägerseits nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beweisen ist (BGHZ 129, 386; BGH, NJW-RR 2006, 1645). Auf einen Beweis des ersten Anscheins kann sich der Anspruchssteller hingegen nicht berufen (BGH, NJW 1987, 1694).

Zugunsten des Mandanten wird schließlich grundsätzlich vermutet, dass dieser bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt wäre, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig denkenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Eine solche Vermutung beratungsgerechten Verhaltens kommt hingegen nicht in Betracht, wenn nicht nur eine verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemäßer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten. Außerdem besteht die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens auch dann nicht, wenn der Mandant einen zutreffenden Vorschlag des Rechtsanwalts ablehnt (BGH, NJW 2007, 2485; BGHZ 123, 311). Die Beweiserleichterung setzt also einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist und damit auf Umständen beruht, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen. Es sind die Handlungsalternativen zu überprüfen. Die jeweils hieraus ergebenden Rechtsfolgen sind zu ermitteln und anschließend mit den Handlungszielen des jeweiligen Mandanten zu vergleichen (BGH, NJW 2009, 1591; BGH, NJW-RR 2006, 1645).

Eine ausreichende, an den oben aufgestellten Maßstäben und insbesondere den im konkreten Fall vorliegenden Risiken orientierte Aufklärung des Zeugen durch den Beklagten über die Auswirkungen von Mahnantrag bzw. Klageverfahren erfolgte zur Überzeugung des Gerichts nicht.

Der Beklagte hat den Zeugen ... nicht auf den sichersten Weg hingewiesen. Der Beklagte hätte dem Zeugen von jeglichem gerichtlichen Vorgehen abraten müssen. Dies tat der Beklagte nicht. Nach seinen eigenen Angaben hat der Beklagte den Zeugen ... dahingehend beraten, dass „der sicherste Weg der Klageerhebung wegen der defizitären Informationspolitik des Zeugen ... nicht mehr gangbar sei und allenfalls über ein Güte- oder Mahnverfahren versucht werden könne, Ansprüche vor der Verjährung zu bewahren.“ Der Beklagte zeigte die Einleitung des Mahnverfahrens mithin als gangbaren Weg auf. Auch im Schreiben an die Klägerin vom 08.12.2011 (Anlage K 11) kommt dies zum Ausdruck. Nach obigen Ausführungen stellt dies jedoch nicht den sichersten Weg dar. Der Beklagte hätte von jeglichen Schritten gänzlich abraten müssen. Da bereits nach den eigenen schriftsätzlichen Ausführungen des Beklagten sowie den eingereichten Anlagen für das Gericht zur Überzeugung feststeht, dass der Beklagte den Zeugen nicht auf den sichersten Weg hingewiesen hat, sondern ihm vielmehr das Mahnverfahren als gangbaren Weg darstellte, ist in eine weitere Beweisaufnahme nicht einzutreten. Der Beklage ist daher nicht - wie von der Beklagtenpartei im Termin vom 25.01.2018 beantragt - als Partei zu vernehmen.

Auf die Frage, ob das Ausgangsverfahren gegen ... sowie die ... als solches ohnehin nicht erfolgreich gewesen wäre, kommt es daher vorliegend nicht an. Denn - wie dargelegt - hätte der Beklagte den Zeugen von jeglichem gerichtlichen Verfahren abraten müssen.

5. Der Beklagte kann der Klägerin jedoch gemäß § 254 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegengehalten, soweit die Klagepartei die Gerichts- und Anwaltskosten für die Durchführung der Berufung vor dem OLG Bamberg beansprucht.

Hier war die Rechtsschutzversicherung bereits durch Vorlage der erstinstanzlichen Urteile des LG Coburg vom (Anlage K 1) über die rechtliche Einordnung hinsichtlich der Verjährungsproblematik informiert gewesen. Sie verfügte bereits über die entscheidenden Informationen, die erforderlich waren, um über die Voraussetzungen eines Deckungsschutzes auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren zu entscheiden.

Aus den Versicherungsbedingungen nach § 3 a ARB (Anlage K 10) ergibt sich, dass der Versicherer durchaus berechtigt ist, die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung, deren Finanzierung ihm angetragen worden ist, zu überprüfen. Nach § 3 lit. a der ARB kann der Versicherer schließlich Deckungsschutz verweigern, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen durch den Versicherungsnehmer keine Aussicht auf Erfolg hat. Dies zu beurteilen setzt allerdings denknotwendigerweise eine rechtliche Prüfung voraus. Es wird deshalb für die Kosten zweiter Instanz der Entscheidung des OLG Celle mit Urteil vom 05.07.2010 (Az.: 3 U 83/10) gefolgt, wonach zu Gunsten des Beklagten für die zweite Instanz durch die Erteilung des Deckungsschutzes trotz der durch das Erstgericht festgestellten eingetretenen Verjährung ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Die Beklagten durften deshalb in der zweiten Instanz berechtigterweise davon ausgehen, dass die entstehenden Kosten von der Rechtsschutzversicherung nach ihrer Deckungszusage übernommen werden.

Im Ergebnis bleibt deshalb festzuhalten, dass die Klägerin lediglich für die erstinstanzlich entstandenen Kosten einen Regressanspruch gegen die Beklagten durchsetzen kann. Sie kann mithin die Gerichts- sowie Rechtsanwaltskosten für das Mahnverfahren, die erste Instanz vor dem Landgericht Coburg (1.968 € (Gerichtsgebühr) + 5.621,14 € (RA-Gebühr) + 3.524,09 € (RA-Gebühr = 11.113,23 €) und Düsseldorf (3.146,35 €) verlangen.

III.

Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Form einer Geschäftsgebühr nach RVG VV 2300 in Höhe von 1.029,35 € nach §§ 280 Abs. 1 BGB zu. Die Klägerin durfte sich zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen den Beklagten auch eines Rechtsanwaltes bedienen. Allein der Umstand, dass sie selbst als Rechtsschutzversicherer mit rechtlichen Fragestellungen beschäftigt ist, hindert dies nicht, da es vorliegend um die Problematik einer anwaltliche Pflichtverletzung ging. Dass die Ansprüche zuvor bereits von ihr gegenüber dem Beklagten geltend gemacht wurden, ist ebenfalls kein Hindernis für eine Beauftragung eines Rechtsanwaltes, wenn - wie hier - der Schuldner der Zahlungsaufforderung nicht nachkommt.

IV.

Der Zinsanspruch hinsichtlich der Schadensersatzforderung sowie der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat den Beklagten (unter anderem) mit Schreiben vom 12.10.2016 (Anlage K 7) zur Zahlung bis spätestens 21.10.2016 aufgefordert. Hiernach traten die Verzugswirkungen (spätestens) am 21.10.2016 ein, so dass die ab diesem Zeitpunkt beantragten Verzugszinsen zu gewähren sind.

C.

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

 Verkündet am 06.03.2018