Landgericht Landau in der Pfalz Urteil, 17. Aug. 2012 - 3 S 11/12

Tatbestand:

1

Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft hat gegen eine Eigentümerin von zwei Wohnungen, über deren Vermögen am 27. Dezember 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (fortan: Schuldnerin), fällige Hausgeldansprüche für das Wirtschaftsjahr 2006 in Höhe von 4.498 € und für das Wirtschaftsjahr 2007 in Höhe von 4.677,29 €, insgesamt 9.175,29 €. Das Wirtschaftsjahr 2006 wurde durch Beschluss der Wohnungseigentümer im November 2007 und das Wirtschaftsjahr 2007 durch Beschluss der Wohnungseigentümer im Juni 2008 abgerechnet.

2

Die Klägerin möchte wegen der Hausgeldansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG in die Wohnungen der Schuldnerin vollstrecken und hat deswegen den beklagten Insolvenzverwalter auf Zahlung, hilfsweise auf Duldung der Zwangsversteigerung wegen dieser Forderungen verklagt. Das Amtsgericht hat der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung stattgegeben, im Übrigen die Klage abgewiesen (vgl. ZInsO 2010, 777), das Landgericht hat die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Abweisung auch des Duldungsbegehrens.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet. Die Sache ist jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe den Beklagten mit Recht zur Duldung der Zwangsversteigerung verurteilt. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in Verbindung mit § 49 InsO gewähre der Wohnungseigentümergemeinschaft für Hausgeldansprüche ein Absonderungsrecht.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

6

Das Berufungsgericht hat übersehen, dass sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27. Dezember 2007 die Rechtslage für die Geltendmachung der Hausgeldforderungen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft grundlegend geändert hat. Nach § 80 Abs. 1 InsO geht ab diesem Zeitpunkt das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

7

1. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordene Wohngeldforderungen sind einfache Insolvenzforderungen nach § 38 InsO (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 161/01, BGHZ 150, 305, 312 a.E.), die grundsätzlich nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren zu verfolgen sind (§ 87 InsO). Nur soweit der Wohnungseigentümergemeinschaft aus § 49 InsO, § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wegen bestimmter Wohngeldansprüche ein Absonderungsrecht zusteht, kann sie dieses im Absonderungsstreit gegenüber dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Die nach der Insolvenzeröffnung fällig werdenden Wohngeldansprüche sind dagegen Masseschulden gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO (OLG Köln, NZI 2008, 377; MünchKommm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl., § 55 Rn. 76). Wegen dieser Masseschulden kann die Wohnungseigentümergemeinschaft den Insolvenzverwalter auf Zahlung verklagen und aus einem Zahlungstitel in die Masse vollstrecken, auch aus der Rangklasse 5 des § 10 Abs. 1 ZVG in das zur Masse zugehörige Grundeigentum, sofern die Voraussetzungen des § 90 InsO vorliegen (HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 53 Rn. 6 f). Hat der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO Masseunzulänglichkeit angezeigt, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft die Wohngeldforderungen , die nach Insolvenzeröffnung, aber vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden sind (Altmasseverbindlichkeiten), weder mit der Zahlungsklage verfolgen, noch wegen dieser Ansprüche in die Masse vollstrecken (§§ 209 f InsO; vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 360; OLG Düsseldorf, ZInsO 2007, 154).

8

2. Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück habe, sie mithin aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG in dem dort geregelten Umfang in die Eigentumswohnung vollstrecken könne (vgl. etwa LG Berlin, ZWE 2010, 228 f unter Hinweis auf § 49 InsO; so wohl auch Alff, ZWE 2010, 105, 112). Dies soll auch für den Fall gelten, dass der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vanderhouten, WEG, 9. Aufl., Anlage IV Rn. 44 f; so wohl auch Bärmann/Becker, WEG, 11. Aufl., § 16, Rn. 173). Diese Auffassung ist nicht richtig. § 49 InsO gilt schon nach seiner Stellung im Gesetz nicht für Masse-, sondern nur für Insolvenzgläubiger. § 91 Abs. 1 InsO schließt es aus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse erwerben kann, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 6).

9

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass es sich bei den Hausgeldansprüchen für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 um von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erfasste Insolvenzforderungen handelt. Nur bei Insolvenzforderungen kann sich die Frage nach einem Absonderungsrecht aus § 49 InsO stellen. Bilden die Ansprüche der Klägerin dagegen Masseverbindlichkeiten , könnte sie auf dem beschrittenen Weg einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung nicht erlangen; ihre Klage wäre insoweit abzuweisen.

10

a) Zu den Masseverbindlichkeiten gehören die aufgrund eines beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten, jedoch erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldvorschüsse, § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 2 WEG. Ist der insolvente Wohnungseigentümer seiner Verpflichtung zur Begleichung von Vorschüssen gemäß dem für ein Kalenderjahr aufgestellten Wirtschaftsplan nicht nachgekommen, so sind die zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestehenden Rückstände Insolvenzforderungen, § 38 InsO. Dabei ist unerheblich,dass die Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 3 WEG) erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen wird, denn dieser Beschluss hat hinsichtlich der Beitragsrückstände aus dem Wirtschaftsplan regelmäßig nur eine bestätigende Wirkung (BGH, Beschluss vom 30. November 1995 - V ZB 16/95, BGHZ 131, 228, 231 f; Urteil vom 10. März 1994 - IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866, 1967). Demgegenüber entsteht die Forderung auf Zahlung der so genannten Abrechnungsspitze - der Differenz zwischen den im beschlossenen Wirtschaftsplan veranschlagten, durch Vorschüsse zu deckenden Lasten und Kosten (Wohngeldsoll ) und den für das Wohnungseigentum tatsächlich entstandenen Lasten und Kosten - erst mit dem Beschluss der Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung. Erst durch diesen Beschluss wird eine eigene selbständige Zahlungspflicht der einzelnen Wohnungseigentümer begründet (BGH, Beschluss vom 30. November 1995, aaO S. 232). Ist die Abrechnungsspitze nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen worden, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1994, aaO; Münch- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3sjt/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE004000311&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Komm-InsO/Hefermehl, aaO; Bärmann/Becker, aaO, § 16 Rn. 170; Hintzen/ Alff, ZInsO 2008, 480, 481 f).

11

Masseverbindlichkeiten werden von den Insolvenzforderungen nach der Fälligkeit der sich aus § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 5 WEG ergebenden Wohngeldansprüche abgegrenzt. Wann diese fällig werden, kann sich aus dem Teilungsplan oder einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ergeben. Soweit sich dort Fälligkeitsbestimmungen nicht finden, können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7, § 28 Abs. 5 WEG die Fälligkeit der Vorschusszahlungen im Beschluss über den Wirtschaftsplan und die Fälligkeit der übrigen Wohngeldansprüche im Jahresabrechnungsbeschluss oder in einem Beschluss über eine Sonderumlage bestimmen. So kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Beschluss über den Wirtschaftsplan beispielsweise regeln, dass die Vorschussforderungen aus einem beschlossenen Wirtschaftsplan zu Beginn des Wirtschaftsjahres insgesamt fällig werden, den Wohnungseigentümern jedoch die Möglichkeit zeitlich festgelegter Teilleistungen eingeräumt wird, solange sie nicht mit mindestens zwei Teilbeträgen in Rückstand geraten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 34/03, BGHZ 156, 279, 290). Ist die Fälligkeit weder ausdrücklich noch konkludent geregelt, werden die Wohngelder gemäß § 28 Abs. 2 WEG auf den jederzeit möglichen Abruf des Verwalters hin fällig (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003, aaO S. 289).

12

b) Im Streitfall ist die Abrechnung für das Wirtschaftsjahr 2006 zwar noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den Eigentümern beschlossen worden. Ob durch diesen Beschluss über die Vorschussansprüche hinausgehende Ansprüche gegen die Schuldnerin etwa auf Nachzahlung einer Abrechnungsspitze entstanden und wann diese Ansprüche fällig geworden sind, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Für die Ge- samtheit der Wohnungseigentümer liegt eine Nachforderung nahe, stehen doch den geplanten Gemeinschaftskosten in Höhe von fast 80.000 € tatsächlich angefallene von mehr als 154.000 € gegenüber. Die Wohngeldvorschüsse für das Jahr 2006 werden nach allgemeiner Lebenserfahrung im Jahr 2006 fällig geworden sein; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht getroffen.

13

Die Abrechnung des Wirtschaftsjahres 2007 hat die Wohnungseigentümergemeinschaft erst im Juni 2008 beschlossen, mithin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Soweit in diesem Beschluss eine Abrechnungsspitze enthalten ist, wäre der Zahlungsanspruch erst nach Insolvenzeröffnung entstanden und würde in jedem Fall eine Masseforderung darstellen. Aus der Abrechnung ergibt sich auch für das Wirtschaftsjahr 2007 für die Gesamtheit der Wohnungseigentümer eine - wenn auch geringe - Abrechnungsspitze (83.500 € geplante Gemeinschaftskosten gegenüber 86.700 € tatsächlich entstandenen Gemeinschaftskosten). Ob die gesamten Wohngeldvorauszahlungen für das Jahr 2007 vor Insolvenzeröffnung Ende Dezember 2007 fällig geworden sind, steht nach der Lebenserfahrung zu vermuten; festgestellt ist die Fälligkeit auch insoweit nicht.

III.

14

Die Klage ist nicht im Sinne der Revision abweisungsreif.

15

1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, wegen derInsolvenzforderungen bestehe im Umfang des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nach § 49 InsO ein Absonderungsrecht , ist nicht zu beanstanden. Der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beschränkt sich nicht nur auf die Rangordnung in der Zwangsversteigerung , sondern gewährt den Berechtigten, regelmäßig der Wohnungseigentümergemeinschaft , in der Insolvenz des Wohnungseigentümers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 49 InsO.

16

a) Der Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG für Hausgeldforderungen ein begrenztes Vorrecht in der Zwangsversteigerung, insbesondere vor den in der Rangklasse 4 gesicherten dinglichen Gläubigern, durch eine Änderung der dortigen Rangklassen geschaffen. Die Stellung der Wohnungseigentümer sollte gegenüber den dinglich gesicherten Kreditinstituten gestärkt werden. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass notwendige Maßnahmen der Erhaltung und Pflege des Wohnungseigentums unterblieben und die Wohnungsanlage verfalle oder zumindest erheblich an Wert einbüße. Das Vorrecht sollte damit mittelbar auch den Kreditgebern zugute kommen und langfristig die Attraktivität des Wohnungseigentums sicherstellen (BT-Drucks. 16/887, S. 43 f). Die Insolvenz des Wohnungseigentümers hat der Gesetzgeber nicht im Blick gehabt.

17

Diese Privilegierung der Hausgeldansprüche in der Zwangsversteigerung bleibt im Insolvenzverfahren über das Vermögen des säumigen Wohnungseigentümers bestehen; anders wäre die durch den Gesetzgeber beabsichtigte Sicherung von Wohngeldansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft unvollkommen. Durch die Verweisung in § 49 InsO auf das Zwangsversteigerungsgesetz bestimmt sich nach §§ 10 bis 14 ZVG, wer ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem unbeweglichen Vermögen hat (MünchKommInsO /Ganter, 2. Aufl., § 49 Rn. 3, 45). Ein solches Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück und mithin auf abgesonderte Befriedigung ist bei wertender Betrachtung auch den durch § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG Berechtigten wegen der dort genannten Hausgeldansprüche zuzubilligen (vgl. Stöber, ZVG Hdb, 9. Aufl. Rn. 399l; Bärmann/Becker, aaO, § 16 Rn. 186; Kümmel in Niederführ /Kümmel/Vanderhouten, aaO, Anhang IV, Rn. 43; Alff, ZWE 2010, 105, 112 f; Suilmann, ZWE 2010, 385, 386; Schneider, ZMR 2009, 165, 170; Schneider, ZfIR 2008, 161, 166; Hintzen/Alff, ZInsO 2008, 480, 483 f; einschränkend Derleder, ZWE 2008, 13, 20 f; a.A. Bärmann/Seuß/Bergerhoff, Praxis des Wohnungseigentums, 5. Aufl. Rn. F 893).

18

b) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG haben die Berechtigten außerhalb der Insolvenz zwei Möglichkeiten, rückständige Hausgeldansprüche durchzusetzen : Sie können im Zwangsversteigerungsverfahren, das von Dritten oder auch von ihnen selbst wegen anderer Forderungen betrieben wird, die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche anmelden, damit die nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Ansprüche der Rangklasse 2 berücksichtigt und in das geringste Gebot aufgenommen werden (§ 45 Abs. 1, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Die Ansprüche sind bei der Anmeldung glaubhaft zu machen (§ 45 Abs. 3 ZVG), und zwar durch einen entsprechenden Titel oder in sonst geeigneter Weise (Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 45 Rn. 8.2). Oder aber sie betreiben selbst die Zwangsversteigerung, indem sie die Beschlagnahme (§§ 20 bis 22 ZVG) durch einen eigenen Antrag erwirken oder der auf Antrag eines Dritten angeordneten Zwangsversteigerung beitreten (vgl. § 27 ZVG). Für die Zwangsversteigerung genügt ein rechtskräftiger oder für vorläufig vollstreckbar erklärter Zahlungstitel, aus dem die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung, die Art ("Hausgeldforderung") und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit zu erkennen sind (§ 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG). Ausreichend ist dabei, dass sich dies aus den Gründen des Urteils oder im Wege der Auslegung ergibt. Soweit die Art und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit sich nicht aus dem Inhalt des Titels ergeben, können sie in geeigneter Weise glaubhaft gemacht werden (§ 10 Abs. 3 Satz 3 ZVG; vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 16/887, S. 46; Stöber, ZVG Hdb, aaO Rn. 399m).

19

c) Infolge der Verweisung in § 49 InsO stehen diese Möglichkeiten, was der Senat Sinn und Zweck der Verweisungsnorm entnimmt, den aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers zu. Sie haben für die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Hausgeldansprüche ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück, das im Insolvenzverfahren im Wege der abgesonderten Befriedigung verfolgt werden kann, ohne dass eine Beschlagnahme des Wohnungseigentums vor Insolvenzeröffnung erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, ZInsO 2009, 830 Rn. 7). Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deswegen auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in einem - durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger, den Insolvenzverwalter oder durch sie selbst wegen eines anderen zur Absonderung berechtigenden Anspruchs betriebenen - Zwangsversteigerungsverfahren anmelden, ohne dass insoweit ein (Zahlungs-) Titel erforderlich ist (Derleder, aaO; Bärmann /Seuß/Bergerhoff, aaO, Rn. F 894; Schneider ZMR 2009, 165, 171).

20

Weiter eröffnet § 49 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft die Möglichkeit, nach § 10 Abs. 3 ZVG die Zwangsversteigerung zu betreiben, indem sie entweder die Beschlagnahme der Wohnung durch den Antrag auf Zwangsversteigerung selbst erwirkt oder aber der Zwangsversteigerung durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger beitritt. Sie kann dies sowohl in den Fällen, in denen sie vor Insolvenzeröffnung gegen den Schuldner bereits einen Titel erstritten hat (vgl.

21

d) In der Literatur wird vertreten, dass das Vorrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erst mit der Beschlagnahme des Grundstücks nach § 20 Abs. 1 ZVG entsteht. Danach könnte die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers nur dann selbst die Zwangsversteigerung beantragen , wenn sie vor Insolvenzeröffnung die Beschlagnahme des Grundstücks wegen bevorrechtigter Hausgeldforderungen erwirkt hätte (vgl. Bärmann/ Seuß/Bergerhoff, aaO F 893 f; so wohl auch Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 1. Aufl., § 10 Rn. 22).

22

Zwar knüpft das Vorrecht zeitlich an die Beschlagnahme an; das bedeutet jedoch nicht, dass das Befriedigungsrecht erst mit der Beschlagnahme entsteht. Auch die Verweisung in § 49 InsO auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nicht so zu verstehen, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung kann die Entstehung eines Absonderungsrechts nicht zur Folge haben. Dies hat der Senat für die unter § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG fallende Grundsteuer bereits entschieden (BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 - IX ZR 101/09, NZI 2010, 482 Rn. 6); für das Vorrecht der Hausgeldansprüche gilt nichts Anderes.

23

Im Unterschied zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist für die öffentlichen Lasten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG allerdings außerhalb des Zwangsversteigerungsgesetzes geregelt, dass sie als öffentliche Lasten auf dem Grundstück ruhen (z.B. § 12 GrStG), unabhängig davon, ob die Zwangsversteigerung eingeleitet worden ist oder nicht. Demgegenüber ergibt sich das Vorrecht der Hausgeldansprüche in Art und Umfang allein aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Das ändert jedoch nichts daran, dass auch die Hausgeldansprüche ähnlich einer privaten Last auf dem Grundstück ruhen, obwohl sich ihr Inhalt ständig ändert (vgl. Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 4.7, 16.8). Die gesetzliche Haftung des Grundstücks ohne jeden Titel für die bevorzugten Hausgeldansprüche folgt aus § 45 Abs. 3 ZVG. Durch den Verweis in § 49 InsO unter anderem auch auf § 10 Abs. 3 ZVG wird sichergestellt , dass die aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des Wohnungseigentümers selbst die Beschlagnahme des haftenden Grundstücks herbeiführen können.

24

2. Ihr vom Beklagten bestrittenes Absonderungsrecht kann die Klägerin, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, im Absonderungsstreit mit der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung analog § 1147 BGB geltend machen.

25

a) Die vom Gesetzgeber in § 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG vorgesehene Zahlungsklage ist nach Insolvenzeröffnung nicht mehr zulässig. Daraus ist nicht zu schließen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft deswegen keine Möglichkeiten mehr hätte, ihre Rechte einzufordern (so aber Derleder, aaO). Vielmehr kann sie ihr Absonderungsrecht im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Da sie noch einen Vollstreckungstitel benötigt, muss sie eine Pfandklage erheben, die, weil sie selbst verwerten kann, darauf gerichtet ist, den Insolvenzverwalter auf Duldung der Zwangsversteigerung zu verklagen. Eine solche Pfandklage ist etwa auch erforderlich, wenn der aufgrund eines Grundpfandrechts Absonderungsberechtigte über keine vollstreckbare Urkunde verfügt (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., vor §§ 49-52 Rn. 142).

26

b) Allerdings muss das auf Duldung der Zwangsversteigerung lautende Urteil den Besonderheiten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Rechnung tragen. Die dort enthaltenen Beschränkungen sind in die Urteilsformel aufzunehmen. Der Hausgeldanspruch, zu dessen Durchsetzung die Zwangsversteigerung zu dulden ist, muss auf fünf vom Hundert des Verkehrswerts nach § 74a Abs. 5 ZVG beschränkt werden. Auch sollte als Hinweis für das Vollstreckungsgericht in den Titel aufgenommen werden, dass der Beklagte (nur) die Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG zu dulden hat.

IV.

27

Das Berufungsurteil war danach aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil das Berufungsgericht zu dem nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG maßgeblichen Hausgeldrückstand bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache war deswegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE098814160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

29

1. Da es sich bei der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung um eine Leistungsklage handelt (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, 17. Aufl., § 89 Rn. 8 ff), muss der Titel so konkret gefasst sein, dass aus ihm vollstreckt werden kann. Es muss nicht nur die Forderung, wegen der die Zwangsversteigerung betrieben werden soll, genau bezeichnet werden, sondern auch das haftende Grundstück. Dies sollte daher in Übereinstimmung mit den grundbuchtechnischen Angaben (Gemarkung, Flur, Flurstück und Größe) geschehen , wenn dies auch nicht zwingend erforderlich ist, solange die Identifizierung eindeutig möglich ist. Weiter sollte der Miteigentumsanteil in Verbindung mit der Bezeichnung des Sondereigentums angegeben werden (Hintzen in Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung , Rn. 11.163; Böttcher, ZVG 5. Aufl., §§ 15, 16 Rn. 29, 86). Es obliegt in erster Linie dem erkennenden Gericht, den Inhalt und die Grenzen des Vollstreckungstitel eindeutig zu bezeichnen (vgl. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - IX ZB 55/92, BGHZ 122, 16, 17 f).

30

2. Das Berufungsgericht darf die Frage nicht offen lassen, ob die mit der Klage geltend gemachten Hausgeldansprüche für die Jahre 2006 und 2007 im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigt sind, und diese Prüfung dem Vollstreckungsgericht überlassen. Anders als bei einer Klage auf Zahlung des Hausgeldes, bei der das Prozessgericht nur ermitteln muss, ob ein fälliger Hausgeldanspruch besteht, während das Vollstreckungsgericht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG feststellt, muss sich das Prozessgericht bei der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht nur vom Vorliegen der Hausgeldansprüche überzeugen, sondern auch davon, ob wegen dieser Ansprüche die Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung aus der Rangklasse 2 zulässig ist. Es muss deswegen den Fragen nachgehen, ob die http://www.juris.de/jportal/portal/t/1mkv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=109&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1mkv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=109&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE002200302&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - geltend gemachten Hausgeldansprüche unter § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG fallen. Denn nunmehr trifft nicht das Vollstreckungsgericht, sondern das Prozessgericht die Entscheidung, ob das Grundstück, in das vollstreckt werden soll, für die geltend gemachten Ansprüche haftet (vgl. auch Hintzen, ZInsO 2010, 779).

31

a) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG erfasst das Vorrecht laufende und rückständige Beträge aus dem Jahr der Beschlagnahme und den letzten zwei Jahren. Welches das für die Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG maßgebliche Jahr der Beschlagnahme ist, bestimmt sich außerhalb der Insolvenz nach den Vorschriften der § 20 Abs. 1, § 22 Abs. 1 ZVG (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 178/09, NJW 2011, 528 Rn. 6). Danach erfolgt die Beschlagnahme des Grundstücks durch die Anordnung der Zwangsversteigerung, die wirksam wird, wenn der Beschluss dem Schuldner zugestellt wird oder wenn das Ersuchen um Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht , sofern auf das Ersuchen die Eintragung demnächst erfolgt. Die Abgrenzung der laufenden von den rückständigen Beträgen richtet sich nach § 13 Abs. 1 ZVG. Danach sind laufende Beträge der letzte vor der Beschlagnahme fällig gewordene Betrag sowie die später fällig werdenden Beträge. Die älteren Beträge sind Rückstände (so auch BT-Drucks. 16/87, S. 45).

32

Kontrovers beurteilt wird, ob für die Bestimmung der unter § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG fallenden Rückstände darauf abzustellen ist, ob sie in dem dort genannten Zeitraum fällig geworden sind, oder darauf, ob sie sich auf den dort genannten Zeitraum beziehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten rückständige Ansprüche aus einer Jahresabrechnung, die zwar innerhalb des maßgeblichen Zeitraums aufgrund eines entsprechenden Beschlusses begründet wurden, sich aber auf einen davor liegenden Zeitraum bezogen, nicht den Vorrang der Rangklasse 2 genießen. Zur Begründung hat der Gesetzgeber ausgeführt, die Wohnungseigentümergemeinschaft sollte angehalten werden, bei säumigen Zahlern aktiv zu werden (so BT-Drucks. 16/887, S. 45; dem Gesetzgeber folgend: Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 4.5; Stöber, ZVG Hdb, aaO Rn. 399c; Kindl/Meller-Hannich/Wolf, aaO, § 10 Rn. 18; Alff, ZWE 2010, 105, 106 f; Bärmann/Becker aaO, § 16 Rn. 179; Alff/Hintzen, RPfleger 2008, 165, 166 f). Andere treten dem entgegen und stellen allein unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut - insbesondere auf den Begriff Rückstand und auf § 13 Abs. 1 ZVG - darauf ab, wann die Forderung fällig geworden ist. Falle der Zeitpunkt der Fälligkeit in den von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG geschützten Zeitraum , sei die Forderung bevorrechtigt, auch wenn sie sich auf ein weiter zurückliegendes Wirtschaftsjahr beziehe (Bärmann/Seuß/Bergerhoff, aaO, Rn. F 739; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vanderhouten, aaO, Anlage IV Rn. 8 ff). Vorliegend werden die geltend gemachten Hausgeldansprüche - sofern sie nur Insolvenzforderungen darstellen - in jedem Fall durch § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geschützt, weil sie jedenfalls nicht vor 2006 fällig geworden sind.

33

b) Dies könnte allerdings fraglich sein, wenn Ausgangspunkt die - nicht festgestellte - Beschlagnahme der Eigentumswohnungen nach §§ 20, 22 ZVG wäre. In der Insolvenz eines Wohnungseigentümers kann jedoch auf die Beschlagnahme nach §§ 20, 22 ZVG nicht abgestellt werden. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft wie im Streitfall vor Insolvenzeröffnung noch keinen Zahlungstitel gegen den Schuldner erlangt hat, sie dennoch nach Insolvenzeröffnung die Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung des Schuldners betreiben möchte, muss sie einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung erwirken. Dazu muss das Prozessgericht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG prüfen, obwohl der Wohnungseigentümergemeinschaft erst durch den Duldungstitel ermöglicht wird, die Beschlagnahme der Eigentums- wohnung zu bewirken. Hinzu kommt, dass infolge von § 91 InsO nach Insolvenzeröffnung fällig werdende Hausgeldforderungen nicht mehr von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geschützt werden. Mithin entfällt der im Gesetz angelegte, bis zur Beschlagnahme stattfindende ständige Austausch der geschützten Ansprüche. Auch würde die Intention des Gesetzgebers vereitelt, die Wohnungseigentümergemeinschaft solle ihre Hausgeldansprüche durch Vollstreckungsbescheide schnell titulieren lassen können, um zeitnah die Zwangsversteigerung zu betreiben (BT-Drucks. 16/887, S. 46). Dies ist im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter nicht möglich, weswegen die Gefahr besteht, dass die Forderungen, derentwegen die Wohnungseigentümergemeinschaft den Rechtsstreit führt, letztlich bis zur Beschlagnahme nicht mehr unter das Vorrecht fallen.

34

Diese Schwierigkeiten werden vermieden, wenn für den Insolvenzfall unter der Beschlagnahme im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, § 13 Abs. 1 ZVGdie Insolvenzeröffnung verstanden wird, sofern die Eigentumswohnung nicht schon vorher nach §§ 20, 22 ZVG beschlagnahmt worden ist. Die Insolvenzeröffnung bewirkt die Beschlagnahme des gesamten zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens, mithin auch der Eigentumswohnung (§ 80 Abs. 1 InsO); sie unterwirft den Schuldner auch insoweit einem Verfügungsverbot (§ 81 Abs. 1 InsO). Ungeachtet der bestehenden Unterschiede zu der durch die Anordnung der Zwangsversteigerung bewirkten Beschlagnahme (§§ 20, 23 ZVG) erscheint deshalb die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Vorrechts in der Insolvenz des Wohnungseigentümers. Mit einer solchen Auslegung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG wird der gesetzgeberische Wille am besten umgesetzt, die Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen säumige Wohnungseigentümer besonders zu schützen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/10yb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/10yb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 19 -

35

Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deshalb wegen der vor der Insolvenzeröffnung fälligen Forderungen aus dem Jahr der Insolvenzeröffnung und zwei weiteren davor liegenden Jahren aus der Rangklasse 2 in die Eigentumswohnung des Schuldners vollstrecken. Wegen laufender Beträge kann sie die Vollstreckung nur noch wegen des letzten vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Betrages aus der Rangklasse 2 betreiben; dieser Betrag ist nach der gesetzlichen Definition in § 13 Abs. 1 ZVG ein laufender, gleichzeitig - weil vor der Insolvenzeröffnung fällig geworden - doch Insolvenzforderung. Da im Streitfall die Insolvenz im Dezember 2007 eröffnet worden ist, fallen die vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldforderungen aus den Wirtschaftsjahren 2006 und 2007 nach allen zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG vertretenen Meinungen in den Schutzbereich dieser Vorschrift.

36

3. Voraussetzung einer Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nach § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG weiter, dass die Forderung der Wohnungseigentümergemeinschaft die dort bestimmte Mindesthöhe von drei Prozent des Einheitswerts der zu versteigernden Eigentumswohnungen übersteigt (BGH, Beschluss vom 2. April 2009, V ZB 157/08, NJW 2009, 1888 Rn. 9). Maßgebend ist dabei der letzte, bei Erlass des Beschlagnahmebeschlusses festgestellte Einheitswert (Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 16.5). Hier ist nicht auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern auf die Beschlagnahme nach §§ 20, 22 ZVG abzustellen.

37

Die Wertgrenze des § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG soll eine Umgehung von § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG verhindern. Nach der zuletzt genannten Vorschrift kann die Entziehung von Wohnungseigentum auf Hausgeldrückstände nur gestützt http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003101310&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - werden, wenn diese mindestens drei vom Hundert des Einheitswerts ausmachen. Die Verurteilung des säumigen Wohnungseigentümers berechtigt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 WEG zur Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Entziehungsgrenze würde unterlaufen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die Hausgeldrückstände titulieren und aufgrund eines solchen Titels ohne eine vergleichbare Einschränkung die Zwangsversteigerung in der Rangklasse 2 nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beantragen könnte. Darin läge ein Wertungswiderspruch, der sachlich nicht hingenommen werden kann und den der Gesetzgeber auch nicht hinnehmen wollte. Im System des Zwangsversteigerungsverfahrens konnte der Gesetzgeber diesen Wertungswiderspruch nur vermeiden, wenn er das Überschreiten der § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG entsprechenden Wertgrenzen zur Voraussetzung des eigenständigen Antrags der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Anordnung der Zwangsversteigerung in der Rangklasse 2 machte (BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - V ZB 13/08, NJW 2008, 1956 Rn. 6).

38

Im Streitfall dürften diese Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein. Die Klägerin hat erstinstanzlich Mitteilungen des zuständigen Finanzamtes über die Einheitswerte der streitgegenständlichen Wohnungen vorgelegt, ohne dass diese Werte vom Beklagten in Abrede gestellt worden wären. Danach müssen die Hausgeldansprüche, wegen derer die Zwangsvollstreckung betrieben wird, für die Wohnung im 10. Obergeschoss mindestens 259,20 € und für die Wohnung im 11. Obergeschoss mindestens 250,02 € betragen. Die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen übersteigen diese Mindestbeträge bei Wei- tem. Auf die Frage, ob diese Zwangsvollstreckungsvoraussetzung vom Prozessgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu prüfen ist, kommt es deswegen nicht an.

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war Eigentümerin von Grundstücken, die auf dem Gebiet der klagenden Gemeinde lagen. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 3. Mai 2004 war Grundsteuer in Höhe von insgesamt 15.352,34 € nicht bezahlt. In der Folgezeit veräußerte der Beklagte die Grundstücke im Wege des freihändigen Verkaufs.

2

ImvorliegendenRechtsst reit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie wegen der rückständigen Grundsteuerforderungen aus den Jahren 2003 und 2004 abgesonderte Befriedigung aus dem Veräußerungserlös verlangen kann. Die Vorinstanzen haben antragsgemäß entschieden. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Absonderungsrecht der Klägerin folge aus §§ 49 InsO, 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG. Gemäß § 12 GrStG ruhe die Grundsteuer als öffentliche Last auf dem Steuergegenstand. Dies bedeute eine dingliche Haftung und damit die Entstehung eines Pfandrechts. Nach der freihändigen Veräußerung des Grundstücks setze sich das Pfandrecht am Veräußerungserlös fort, soweit keine Umschuldung stattfinde bzw. das Pfandrecht untergegangen sei. Das Grundstück hafte zwar auch nach einer freihändigen Veräußerung für die vor der Veräußerung angefallene Grundsteuer. Übernehme der Erwerber also die vorhandenen Pfandrechte, komme eine Haftung des Erlöses nicht in Betracht, weil sich die Rechtsstellung des Pfandgläubigers durch die Veräußerung nicht verbessern dürfe. Im Falle einer lastenfreien Übertragung bleibe es dagegen bei der Haftung des Verkaufserlöses. Der Beklagte habe nicht behauptet, dass der (oder die) Käufer Lasten übernommen hätten. Das Absonderungsrecht der Gemeinde bestehe unabhängig davon, ob der Verwalter das Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung oder aber freihändig veräußere.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

1. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die Klägerin Inhaberin eines Absonderungsrechts am Grundstück der Schuldnerin. Nach § 49 InsO sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus einem Grundstück oder einem grundstücksgleichen Recht zusteht, im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Der Klägerin stand ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück zu. Gemäß § 12 GrStG ruht die Grundsteuer als öffentliche Last auf dem Grundstück. Unter dem Begriff der "öffentlichen Last", der gesetzlich nicht definiert ist, wird eine Abgabenverpflichtung verstanden , welche durch wiederkehrende oder einmalige Geldleistung zu erfüllen ist und nicht nur die persönliche Haftung des Schuldners, sondern auch die dingliche Haftung des Grundstücks voraussetzt (BGH, Urt. v. 22. Mai 1981 - V ZR 69/80, ZIP 1981, 777, 778; v. 30. Juni 1988 - IX ZR 141/87, WM 1988, 1574). Die Vorschrift des § 49 InsO nimmt auf das Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (fortan: Zwangsversteigerungsgesetz oder ZVG) Bezug. In der Zwangsversteigerung berechtigt die öffentliche Last zur bevorrechtigten Befriedigung aus dem Grundstück (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG). Entgegen der Ansicht des OLG Hamm (NJW-RR 1994, 469 f) bedeutet die Verweisung jedoch nicht, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung (oder der Zwangsver- waltung) kann nicht die Entstehung eines Rechts zur Folge haben. Die Vorschrift des § 12 GrStG ist überdies eindeutig anders zu verstehen. Die Grundsteuer ruht unabhängig davon als öffentliche Last auf dem Grundstück, ob ein Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet worden ist oder nicht (OVG Sachsen-Anhalt WM 2007, 1622). Auch die übrigen in § 10 Abs. 1 ZVG genannten Rechte werden sogleich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Absonderungsrechten, nicht etwa erst und nur im Rahmen einer Zwangsversteigerung.

7

2. Nach der freihändigen Veräußerung des Grundstücks kann die klagende Gemeinde jedoch nicht die Befriedigung ihrer Forderung aus dem bei der Veräußerung erzielten Erlös verlangen.

8

a) Die Verwertung eines zur Insolvenzmasse gehörenden Grundstücks ist in § 165 InsO geregelt. Der Verwalter kann die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreiben, auch wenn an dem Grundstück ein Absonderungsrecht besteht. Die Befriedigung des absonderungsberechtigten Gläubigers erfolgt in einem solchen Fall nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes. Der Gläubiger hat - wenn er nicht gemäß § 27 ZVG dem Verfahren beitritt - sein Recht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG anzumelden, so dass es bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt wird (§ 45 Abs. 1 ZVG). Mit dem Zuschlag erlischt das Recht (§ 52 Abs. 1 Satz 2, § 91 Abs. 1 ZVG); an seine Stelle tritt der Anspruch auf Ersatz seines Wertes aus dem Versteigerungserlös (§ 92 Abs. 1 ZVG). Meldet der Gläubiger sein Recht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG nicht an, wird es nicht in das geringste Gebot aufgenommen. Nach § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG erlischt das Recht. Die Vorschrift des § 52 ZVG ist allerdings nicht abschließend. Es gibt auch Rechte, die aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung auch außerhalb des geringsten Gebots bestehen bleiben (BVerwG NJW 1993, 480). § 12 GrStG enthält jedoch keine entsprechende Regelung. Das Schicksal der öffentlichen Last des § 12 GrStG richtet sich folglich, wenn das betroffene Grundstück zwangsversteigert wird, ausschließlich nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes (BVerwGE 70, 91 = NJW 1985, 756). Mit dem Zuschlag erwirbt der Berechtigte anstelle des erloschenen Rechtes einen pfandhaft gesicherten Anspruch auf Wertersatz aus dem Versteigerungserlös.

9

b) Gleiches gilt, wenn der Absonderungsberechtigte selbst die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreibt. Hier gelten ebenfalls die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes. Das Verwertungsrecht des Gläubigers besteht nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich fort (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 176). Der Gläubiger kann dadurch, dass er selbst die Zwangsversteigerung beantragt oder dem vom Verwalter (oder einem anderen Absonderungsberechtigten) beantragten Verfahren beitritt, seine Rechte wahren. Einschränkungen können sich allerdings aus § 30d Abs. 1 ZVG ergeben , wonach die vom Gläubiger betriebene Zwangsversteigerung unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag des Verwalters einstweilen einzustellen ist. Kommt es jedoch zur Zwangsversteigerung, gelten die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes mit dem oben beschriebenen Ergebnis.

10

Obwohl c) das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht, kann der Verwalter das belastete Grundstück - wie sich mittelbar aus § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO ergibt - auch freihändig veräußern (Jaeger/Henckel, InsO § 49 Rn. 33; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 49 Rn. 4; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 49 Rn. 1c; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 165 Rn. 4; vgl auch BGH, Beschl. v. 29. November 2007 - IX ZB 12/07, ZIP 2008, 281, 282 Rn. 13). Wie in einem solchen Fall die Absonderungsrechte gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG abgegolten werden, ist im Gesetz nicht geregelt und wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, die in § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG genannten Rechte ließen sich nur im Zwangsversteigerungsverfahren umsetzen (OLG Hamm NJW-RR 1994, 469 mit krit. Anm. Hornung KKZ 1995, 67; Uhlenbruck/Brinkmann aaO § 51 Rn. 38; MünchKomm-InsO/Ganter aaO § 51 Rn. 262; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Ebenso wird vertreten, die abgesonderte Befriedigung könne nicht von der Art und Weise der Verwertung des Grundstücks abhängig sein (LG Erfurt KKZ 2009, 17; AG Nürnberg KKZ 2005, 175; Jaeger/Henckel, InsO § 49 Rn. 33; FK-InsO/Imberger, 5. Aufl. § 49 Rn. 50; Hornung KKZ 1995, 67, 68). Auf diesen Meinungsstreit kommt es hier nicht an.

11

Der hier gegebene Fall einer öffentlichen Last gemäß § 12 GrStG weist die Besonderheit auf, dass die öffentliche Last bei einer freihändigen Veräußerung nicht erlischt. Wird das Grundstück nach Festsetzung, Fälligkeit und Vollstreckbarkeit der Steuerforderung veräußert, haftet das Grundstück weiterhin (BVerwGE 77, 38 = NJW 1987, 2098; BVerwG KStZ 1975, 10; Troll/Eisele, GrStG 8. Aufl. § 12 Rn. 3). Die Haftung wird durch einen gegen den neuen Eigentümer gerichteten Duldungsbescheid geltend gemacht. Wenn das Grundstück nach der freihändigen Veräußerung weiterhin für die Steuerforderung haftet , das Absonderungsrecht also fortbesteht, kann es sich nicht im Wege der dinglichen Surrogation durch ein Pfandrecht am Veräußerungserlös fortsetzen (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO Vor §§ 49-52 Rn. 99a). Eine den Vorschriften des § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG entsprechende Bestimmung, welche in Verbindung mit § 91 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZVG das Erlöschen des Rechts am Grundstück und das Entstehen eines Anspruchs auf Wertersatz aus dem Veräußerungserlös anordnet, gibt es in der Insolvenzordnung nicht.

12

Entgegen der Ansicht des Landgerichts gilt im vorliegenden Fall nicht deshalb etwas anderes, weil das Grundstück "lastenfrei" verkauft worden ist oder sein soll. Die Vorschrift des § 12 GrStG enthält zwingendes Recht. Die (auf das erworbene Grundstück beschränkte) Haftung des Erwerbers aus § 12 GrStG kann nicht durch eine Vereinbarung der Vertragsparteien abbedungen werden.

III.

13

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage wird unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen abgewiesen.

Tatbestand:

1

Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft hat gegen eine Eigentümerin von zwei Wohnungen, über deren Vermögen am 27. Dezember 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (fortan: Schuldnerin), fällige Hausgeldansprüche für das Wirtschaftsjahr 2006 in Höhe von 4.498 € und für das Wirtschaftsjahr 2007 in Höhe von 4.677,29 €, insgesamt 9.175,29 €. Das Wirtschaftsjahr 2006 wurde durch Beschluss der Wohnungseigentümer im November 2007 und das Wirtschaftsjahr 2007 durch Beschluss der Wohnungseigentümer im Juni 2008 abgerechnet.

2

Die Klägerin möchte wegen der Hausgeldansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG in die Wohnungen der Schuldnerin vollstrecken und hat deswegen den beklagten Insolvenzverwalter auf Zahlung, hilfsweise auf Duldung der Zwangsversteigerung wegen dieser Forderungen verklagt. Das Amtsgericht hat der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung stattgegeben, im Übrigen die Klage abgewiesen (vgl. ZInsO 2010, 777), das Landgericht hat die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Abweisung auch des Duldungsbegehrens.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet. Die Sache ist jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe den Beklagten mit Recht zur Duldung der Zwangsversteigerung verurteilt. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in Verbindung mit § 49 InsO gewähre der Wohnungseigentümergemeinschaft für Hausgeldansprüche ein Absonderungsrecht.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

6

Das Berufungsgericht hat übersehen, dass sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27. Dezember 2007 die Rechtslage für die Geltendmachung der Hausgeldforderungen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft grundlegend geändert hat. Nach § 80 Abs. 1 InsO geht ab diesem Zeitpunkt das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

7

1. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordene Wohngeldforderungen sind einfache Insolvenzforderungen nach § 38 InsO (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 161/01, BGHZ 150, 305, 312 a.E.), die grundsätzlich nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren zu verfolgen sind (§ 87 InsO). Nur soweit der Wohnungseigentümergemeinschaft aus § 49 InsO, § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wegen bestimmter Wohngeldansprüche ein Absonderungsrecht zusteht, kann sie dieses im Absonderungsstreit gegenüber dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Die nach der Insolvenzeröffnung fällig werdenden Wohngeldansprüche sind dagegen Masseschulden gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO (OLG Köln, NZI 2008, 377; MünchKommm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl., § 55 Rn. 76). Wegen dieser Masseschulden kann die Wohnungseigentümergemeinschaft den Insolvenzverwalter auf Zahlung verklagen und aus einem Zahlungstitel in die Masse vollstrecken, auch aus der Rangklasse 5 des § 10 Abs. 1 ZVG in das zur Masse zugehörige Grundeigentum, sofern die Voraussetzungen des § 90 InsO vorliegen (HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 53 Rn. 6 f). Hat der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO Masseunzulänglichkeit angezeigt, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft die Wohngeldforderungen , die nach Insolvenzeröffnung, aber vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden sind (Altmasseverbindlichkeiten), weder mit der Zahlungsklage verfolgen, noch wegen dieser Ansprüche in die Masse vollstrecken (§§ 209 f InsO; vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 360; OLG Düsseldorf, ZInsO 2007, 154).

8

2. Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück habe, sie mithin aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG in dem dort geregelten Umfang in die Eigentumswohnung vollstrecken könne (vgl. etwa LG Berlin, ZWE 2010, 228 f unter Hinweis auf § 49 InsO; so wohl auch Alff, ZWE 2010, 105, 112). Dies soll auch für den Fall gelten, dass der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vanderhouten, WEG, 9. Aufl., Anlage IV Rn. 44 f; so wohl auch Bärmann/Becker, WEG, 11. Aufl., § 16, Rn. 173). Diese Auffassung ist nicht richtig. § 49 InsO gilt schon nach seiner Stellung im Gesetz nicht für Masse-, sondern nur für Insolvenzgläubiger. § 91 Abs. 1 InsO schließt es aus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse erwerben kann, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 6).

9

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass es sich bei den Hausgeldansprüchen für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 um von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erfasste Insolvenzforderungen handelt. Nur bei Insolvenzforderungen kann sich die Frage nach einem Absonderungsrecht aus § 49 InsO stellen. Bilden die Ansprüche der Klägerin dagegen Masseverbindlichkeiten , könnte sie auf dem beschrittenen Weg einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung nicht erlangen; ihre Klage wäre insoweit abzuweisen.

10

a) Zu den Masseverbindlichkeiten gehören die aufgrund eines beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten, jedoch erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldvorschüsse, § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 2 WEG. Ist der insolvente Wohnungseigentümer seiner Verpflichtung zur Begleichung von Vorschüssen gemäß dem für ein Kalenderjahr aufgestellten Wirtschaftsplan nicht nachgekommen, so sind die zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestehenden Rückstände Insolvenzforderungen, § 38 InsO. Dabei ist unerheblich,dass die Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 3 WEG) erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen wird, denn dieser Beschluss hat hinsichtlich der Beitragsrückstände aus dem Wirtschaftsplan regelmäßig nur eine bestätigende Wirkung (BGH, Beschluss vom 30. November 1995 - V ZB 16/95, BGHZ 131, 228, 231 f; Urteil vom 10. März 1994 - IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866, 1967). Demgegenüber entsteht die Forderung auf Zahlung der so genannten Abrechnungsspitze - der Differenz zwischen den im beschlossenen Wirtschaftsplan veranschlagten, durch Vorschüsse zu deckenden Lasten und Kosten (Wohngeldsoll ) und den für das Wohnungseigentum tatsächlich entstandenen Lasten und Kosten - erst mit dem Beschluss der Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung. Erst durch diesen Beschluss wird eine eigene selbständige Zahlungspflicht der einzelnen Wohnungseigentümer begründet (BGH, Beschluss vom 30. November 1995, aaO S. 232). Ist die Abrechnungsspitze nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen worden, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1994, aaO; Münch- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3sjt/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE004000311&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Komm-InsO/Hefermehl, aaO; Bärmann/Becker, aaO, § 16 Rn. 170; Hintzen/ Alff, ZInsO 2008, 480, 481 f).

11

Masseverbindlichkeiten werden von den Insolvenzforderungen nach der Fälligkeit der sich aus § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 5 WEG ergebenden Wohngeldansprüche abgegrenzt. Wann diese fällig werden, kann sich aus dem Teilungsplan oder einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ergeben. Soweit sich dort Fälligkeitsbestimmungen nicht finden, können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7, § 28 Abs. 5 WEG die Fälligkeit der Vorschusszahlungen im Beschluss über den Wirtschaftsplan und die Fälligkeit der übrigen Wohngeldansprüche im Jahresabrechnungsbeschluss oder in einem Beschluss über eine Sonderumlage bestimmen. So kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Beschluss über den Wirtschaftsplan beispielsweise regeln, dass die Vorschussforderungen aus einem beschlossenen Wirtschaftsplan zu Beginn des Wirtschaftsjahres insgesamt fällig werden, den Wohnungseigentümern jedoch die Möglichkeit zeitlich festgelegter Teilleistungen eingeräumt wird, solange sie nicht mit mindestens zwei Teilbeträgen in Rückstand geraten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 34/03, BGHZ 156, 279, 290). Ist die Fälligkeit weder ausdrücklich noch konkludent geregelt, werden die Wohngelder gemäß § 28 Abs. 2 WEG auf den jederzeit möglichen Abruf des Verwalters hin fällig (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003, aaO S. 289).

12

b) Im Streitfall ist die Abrechnung für das Wirtschaftsjahr 2006 zwar noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den Eigentümern beschlossen worden. Ob durch diesen Beschluss über die Vorschussansprüche hinausgehende Ansprüche gegen die Schuldnerin etwa auf Nachzahlung einer Abrechnungsspitze entstanden und wann diese Ansprüche fällig geworden sind, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Für die Ge- samtheit der Wohnungseigentümer liegt eine Nachforderung nahe, stehen doch den geplanten Gemeinschaftskosten in Höhe von fast 80.000 € tatsächlich angefallene von mehr als 154.000 € gegenüber. Die Wohngeldvorschüsse für das Jahr 2006 werden nach allgemeiner Lebenserfahrung im Jahr 2006 fällig geworden sein; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht getroffen.

13

Die Abrechnung des Wirtschaftsjahres 2007 hat die Wohnungseigentümergemeinschaft erst im Juni 2008 beschlossen, mithin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Soweit in diesem Beschluss eine Abrechnungsspitze enthalten ist, wäre der Zahlungsanspruch erst nach Insolvenzeröffnung entstanden und würde in jedem Fall eine Masseforderung darstellen. Aus der Abrechnung ergibt sich auch für das Wirtschaftsjahr 2007 für die Gesamtheit der Wohnungseigentümer eine - wenn auch geringe - Abrechnungsspitze (83.500 € geplante Gemeinschaftskosten gegenüber 86.700 € tatsächlich entstandenen Gemeinschaftskosten). Ob die gesamten Wohngeldvorauszahlungen für das Jahr 2007 vor Insolvenzeröffnung Ende Dezember 2007 fällig geworden sind, steht nach der Lebenserfahrung zu vermuten; festgestellt ist die Fälligkeit auch insoweit nicht.

III.

14

Die Klage ist nicht im Sinne der Revision abweisungsreif.

15

1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, wegen derInsolvenzforderungen bestehe im Umfang des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nach § 49 InsO ein Absonderungsrecht , ist nicht zu beanstanden. Der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beschränkt sich nicht nur auf die Rangordnung in der Zwangsversteigerung , sondern gewährt den Berechtigten, regelmäßig der Wohnungseigentümergemeinschaft , in der Insolvenz des Wohnungseigentümers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 49 InsO.

16

a) Der Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG für Hausgeldforderungen ein begrenztes Vorrecht in der Zwangsversteigerung, insbesondere vor den in der Rangklasse 4 gesicherten dinglichen Gläubigern, durch eine Änderung der dortigen Rangklassen geschaffen. Die Stellung der Wohnungseigentümer sollte gegenüber den dinglich gesicherten Kreditinstituten gestärkt werden. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass notwendige Maßnahmen der Erhaltung und Pflege des Wohnungseigentums unterblieben und die Wohnungsanlage verfalle oder zumindest erheblich an Wert einbüße. Das Vorrecht sollte damit mittelbar auch den Kreditgebern zugute kommen und langfristig die Attraktivität des Wohnungseigentums sicherstellen (BT-Drucks. 16/887, S. 43 f). Die Insolvenz des Wohnungseigentümers hat der Gesetzgeber nicht im Blick gehabt.

17

Diese Privilegierung der Hausgeldansprüche in der Zwangsversteigerung bleibt im Insolvenzverfahren über das Vermögen des säumigen Wohnungseigentümers bestehen; anders wäre die durch den Gesetzgeber beabsichtigte Sicherung von Wohngeldansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft unvollkommen. Durch die Verweisung in § 49 InsO auf das Zwangsversteigerungsgesetz bestimmt sich nach §§ 10 bis 14 ZVG, wer ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem unbeweglichen Vermögen hat (MünchKommInsO /Ganter, 2. Aufl., § 49 Rn. 3, 45). Ein solches Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück und mithin auf abgesonderte Befriedigung ist bei wertender Betrachtung auch den durch § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG Berechtigten wegen der dort genannten Hausgeldansprüche zuzubilligen (vgl. Stöber, ZVG Hdb, 9. Aufl. Rn. 399l; Bärmann/Becker, aaO, § 16 Rn. 186; Kümmel in Niederführ /Kümmel/Vanderhouten, aaO, Anhang IV, Rn. 43; Alff, ZWE 2010, 105, 112 f; Suilmann, ZWE 2010, 385, 386; Schneider, ZMR 2009, 165, 170; Schneider, ZfIR 2008, 161, 166; Hintzen/Alff, ZInsO 2008, 480, 483 f; einschränkend Derleder, ZWE 2008, 13, 20 f; a.A. Bärmann/Seuß/Bergerhoff, Praxis des Wohnungseigentums, 5. Aufl. Rn. F 893).

18

b) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG haben die Berechtigten außerhalb der Insolvenz zwei Möglichkeiten, rückständige Hausgeldansprüche durchzusetzen : Sie können im Zwangsversteigerungsverfahren, das von Dritten oder auch von ihnen selbst wegen anderer Forderungen betrieben wird, die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche anmelden, damit die nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Ansprüche der Rangklasse 2 berücksichtigt und in das geringste Gebot aufgenommen werden (§ 45 Abs. 1, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Die Ansprüche sind bei der Anmeldung glaubhaft zu machen (§ 45 Abs. 3 ZVG), und zwar durch einen entsprechenden Titel oder in sonst geeigneter Weise (Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 45 Rn. 8.2). Oder aber sie betreiben selbst die Zwangsversteigerung, indem sie die Beschlagnahme (§§ 20 bis 22 ZVG) durch einen eigenen Antrag erwirken oder der auf Antrag eines Dritten angeordneten Zwangsversteigerung beitreten (vgl. § 27 ZVG). Für die Zwangsversteigerung genügt ein rechtskräftiger oder für vorläufig vollstreckbar erklärter Zahlungstitel, aus dem die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung, die Art ("Hausgeldforderung") und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit zu erkennen sind (§ 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG). Ausreichend ist dabei, dass sich dies aus den Gründen des Urteils oder im Wege der Auslegung ergibt. Soweit die Art und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit sich nicht aus dem Inhalt des Titels ergeben, können sie in geeigneter Weise glaubhaft gemacht werden (§ 10 Abs. 3 Satz 3 ZVG; vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 16/887, S. 46; Stöber, ZVG Hdb, aaO Rn. 399m).

19

c) Infolge der Verweisung in § 49 InsO stehen diese Möglichkeiten, was der Senat Sinn und Zweck der Verweisungsnorm entnimmt, den aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers zu. Sie haben für die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Hausgeldansprüche ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück, das im Insolvenzverfahren im Wege der abgesonderten Befriedigung verfolgt werden kann, ohne dass eine Beschlagnahme des Wohnungseigentums vor Insolvenzeröffnung erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, ZInsO 2009, 830 Rn. 7). Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deswegen auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in einem - durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger, den Insolvenzverwalter oder durch sie selbst wegen eines anderen zur Absonderung berechtigenden Anspruchs betriebenen - Zwangsversteigerungsverfahren anmelden, ohne dass insoweit ein (Zahlungs-) Titel erforderlich ist (Derleder, aaO; Bärmann /Seuß/Bergerhoff, aaO, Rn. F 894; Schneider ZMR 2009, 165, 171).

20

Weiter eröffnet § 49 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft die Möglichkeit, nach § 10 Abs. 3 ZVG die Zwangsversteigerung zu betreiben, indem sie entweder die Beschlagnahme der Wohnung durch den Antrag auf Zwangsversteigerung selbst erwirkt oder aber der Zwangsversteigerung durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger beitritt. Sie kann dies sowohl in den Fällen, in denen sie vor Insolvenzeröffnung gegen den Schuldner bereits einen Titel erstritten hat (vgl.

21

d) In der Literatur wird vertreten, dass das Vorrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erst mit der Beschlagnahme des Grundstücks nach § 20 Abs. 1 ZVG entsteht. Danach könnte die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers nur dann selbst die Zwangsversteigerung beantragen , wenn sie vor Insolvenzeröffnung die Beschlagnahme des Grundstücks wegen bevorrechtigter Hausgeldforderungen erwirkt hätte (vgl. Bärmann/ Seuß/Bergerhoff, aaO F 893 f; so wohl auch Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 1. Aufl., § 10 Rn. 22).

22

Zwar knüpft das Vorrecht zeitlich an die Beschlagnahme an; das bedeutet jedoch nicht, dass das Befriedigungsrecht erst mit der Beschlagnahme entsteht. Auch die Verweisung in § 49 InsO auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nicht so zu verstehen, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung kann die Entstehung eines Absonderungsrechts nicht zur Folge haben. Dies hat der Senat für die unter § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG fallende Grundsteuer bereits entschieden (BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 - IX ZR 101/09, NZI 2010, 482 Rn. 6); für das Vorrecht der Hausgeldansprüche gilt nichts Anderes.

23

Im Unterschied zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist für die öffentlichen Lasten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG allerdings außerhalb des Zwangsversteigerungsgesetzes geregelt, dass sie als öffentliche Lasten auf dem Grundstück ruhen (z.B. § 12 GrStG), unabhängig davon, ob die Zwangsversteigerung eingeleitet worden ist oder nicht. Demgegenüber ergibt sich das Vorrecht der Hausgeldansprüche in Art und Umfang allein aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Das ändert jedoch nichts daran, dass auch die Hausgeldansprüche ähnlich einer privaten Last auf dem Grundstück ruhen, obwohl sich ihr Inhalt ständig ändert (vgl. Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 4.7, 16.8). Die gesetzliche Haftung des Grundstücks ohne jeden Titel für die bevorzugten Hausgeldansprüche folgt aus § 45 Abs. 3 ZVG. Durch den Verweis in § 49 InsO unter anderem auch auf § 10 Abs. 3 ZVG wird sichergestellt , dass die aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des Wohnungseigentümers selbst die Beschlagnahme des haftenden Grundstücks herbeiführen können.

24

2. Ihr vom Beklagten bestrittenes Absonderungsrecht kann die Klägerin, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, im Absonderungsstreit mit der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung analog § 1147 BGB geltend machen.

25

a) Die vom Gesetzgeber in § 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG vorgesehene Zahlungsklage ist nach Insolvenzeröffnung nicht mehr zulässig. Daraus ist nicht zu schließen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft deswegen keine Möglichkeiten mehr hätte, ihre Rechte einzufordern (so aber Derleder, aaO). Vielmehr kann sie ihr Absonderungsrecht im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Da sie noch einen Vollstreckungstitel benötigt, muss sie eine Pfandklage erheben, die, weil sie selbst verwerten kann, darauf gerichtet ist, den Insolvenzverwalter auf Duldung der Zwangsversteigerung zu verklagen. Eine solche Pfandklage ist etwa auch erforderlich, wenn der aufgrund eines Grundpfandrechts Absonderungsberechtigte über keine vollstreckbare Urkunde verfügt (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., vor §§ 49-52 Rn. 142).

26

b) Allerdings muss das auf Duldung der Zwangsversteigerung lautende Urteil den Besonderheiten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Rechnung tragen. Die dort enthaltenen Beschränkungen sind in die Urteilsformel aufzunehmen. Der Hausgeldanspruch, zu dessen Durchsetzung die Zwangsversteigerung zu dulden ist, muss auf fünf vom Hundert des Verkehrswerts nach § 74a Abs. 5 ZVG beschränkt werden. Auch sollte als Hinweis für das Vollstreckungsgericht in den Titel aufgenommen werden, dass der Beklagte (nur) die Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG zu dulden hat.

IV.

27

Das Berufungsurteil war danach aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil das Berufungsgericht zu dem nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG maßgeblichen Hausgeldrückstand bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache war deswegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE098814160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

29

1. Da es sich bei der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung um eine Leistungsklage handelt (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, 17. Aufl., § 89 Rn. 8 ff), muss der Titel so konkret gefasst sein, dass aus ihm vollstreckt werden kann. Es muss nicht nur die Forderung, wegen der die Zwangsversteigerung betrieben werden soll, genau bezeichnet werden, sondern auch das haftende Grundstück. Dies sollte daher in Übereinstimmung mit den grundbuchtechnischen Angaben (Gemarkung, Flur, Flurstück und Größe) geschehen , wenn dies auch nicht zwingend erforderlich ist, solange die Identifizierung eindeutig möglich ist. Weiter sollte der Miteigentumsanteil in Verbindung mit der Bezeichnung des Sondereigentums angegeben werden (Hintzen in Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung , Rn. 11.163; Böttcher, ZVG 5. Aufl., §§ 15, 16 Rn. 29, 86). Es obliegt in erster Linie dem erkennenden Gericht, den Inhalt und die Grenzen des Vollstreckungstitel eindeutig zu bezeichnen (vgl. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - IX ZB 55/92, BGHZ 122, 16, 17 f).

30

2. Das Berufungsgericht darf die Frage nicht offen lassen, ob die mit der Klage geltend gemachten Hausgeldansprüche für die Jahre 2006 und 2007 im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigt sind, und diese Prüfung dem Vollstreckungsgericht überlassen. Anders als bei einer Klage auf Zahlung des Hausgeldes, bei der das Prozessgericht nur ermitteln muss, ob ein fälliger Hausgeldanspruch besteht, während das Vollstreckungsgericht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG feststellt, muss sich das Prozessgericht bei der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht nur vom Vorliegen der Hausgeldansprüche überzeugen, sondern auch davon, ob wegen dieser Ansprüche die Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung aus der Rangklasse 2 zulässig ist. Es muss deswegen den Fragen nachgehen, ob die http://www.juris.de/jportal/portal/t/1mkv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=109&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1mkv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=109&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE002200302&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - geltend gemachten Hausgeldansprüche unter § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG fallen. Denn nunmehr trifft nicht das Vollstreckungsgericht, sondern das Prozessgericht die Entscheidung, ob das Grundstück, in das vollstreckt werden soll, für die geltend gemachten Ansprüche haftet (vgl. auch Hintzen, ZInsO 2010, 779).

31

a) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG erfasst das Vorrecht laufende und rückständige Beträge aus dem Jahr der Beschlagnahme und den letzten zwei Jahren. Welches das für die Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG maßgebliche Jahr der Beschlagnahme ist, bestimmt sich außerhalb der Insolvenz nach den Vorschriften der § 20 Abs. 1, § 22 Abs. 1 ZVG (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 178/09, NJW 2011, 528 Rn. 6). Danach erfolgt die Beschlagnahme des Grundstücks durch die Anordnung der Zwangsversteigerung, die wirksam wird, wenn der Beschluss dem Schuldner zugestellt wird oder wenn das Ersuchen um Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht , sofern auf das Ersuchen die Eintragung demnächst erfolgt. Die Abgrenzung der laufenden von den rückständigen Beträgen richtet sich nach § 13 Abs. 1 ZVG. Danach sind laufende Beträge der letzte vor der Beschlagnahme fällig gewordene Betrag sowie die später fällig werdenden Beträge. Die älteren Beträge sind Rückstände (so auch BT-Drucks. 16/87, S. 45).

32

Kontrovers beurteilt wird, ob für die Bestimmung der unter § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG fallenden Rückstände darauf abzustellen ist, ob sie in dem dort genannten Zeitraum fällig geworden sind, oder darauf, ob sie sich auf den dort genannten Zeitraum beziehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten rückständige Ansprüche aus einer Jahresabrechnung, die zwar innerhalb des maßgeblichen Zeitraums aufgrund eines entsprechenden Beschlusses begründet wurden, sich aber auf einen davor liegenden Zeitraum bezogen, nicht den Vorrang der Rangklasse 2 genießen. Zur Begründung hat der Gesetzgeber ausgeführt, die Wohnungseigentümergemeinschaft sollte angehalten werden, bei säumigen Zahlern aktiv zu werden (so BT-Drucks. 16/887, S. 45; dem Gesetzgeber folgend: Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 4.5; Stöber, ZVG Hdb, aaO Rn. 399c; Kindl/Meller-Hannich/Wolf, aaO, § 10 Rn. 18; Alff, ZWE 2010, 105, 106 f; Bärmann/Becker aaO, § 16 Rn. 179; Alff/Hintzen, RPfleger 2008, 165, 166 f). Andere treten dem entgegen und stellen allein unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut - insbesondere auf den Begriff Rückstand und auf § 13 Abs. 1 ZVG - darauf ab, wann die Forderung fällig geworden ist. Falle der Zeitpunkt der Fälligkeit in den von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG geschützten Zeitraum , sei die Forderung bevorrechtigt, auch wenn sie sich auf ein weiter zurückliegendes Wirtschaftsjahr beziehe (Bärmann/Seuß/Bergerhoff, aaO, Rn. F 739; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vanderhouten, aaO, Anlage IV Rn. 8 ff). Vorliegend werden die geltend gemachten Hausgeldansprüche - sofern sie nur Insolvenzforderungen darstellen - in jedem Fall durch § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geschützt, weil sie jedenfalls nicht vor 2006 fällig geworden sind.

33

b) Dies könnte allerdings fraglich sein, wenn Ausgangspunkt die - nicht festgestellte - Beschlagnahme der Eigentumswohnungen nach §§ 20, 22 ZVG wäre. In der Insolvenz eines Wohnungseigentümers kann jedoch auf die Beschlagnahme nach §§ 20, 22 ZVG nicht abgestellt werden. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft wie im Streitfall vor Insolvenzeröffnung noch keinen Zahlungstitel gegen den Schuldner erlangt hat, sie dennoch nach Insolvenzeröffnung die Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung des Schuldners betreiben möchte, muss sie einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung erwirken. Dazu muss das Prozessgericht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG prüfen, obwohl der Wohnungseigentümergemeinschaft erst durch den Duldungstitel ermöglicht wird, die Beschlagnahme der Eigentums- wohnung zu bewirken. Hinzu kommt, dass infolge von § 91 InsO nach Insolvenzeröffnung fällig werdende Hausgeldforderungen nicht mehr von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geschützt werden. Mithin entfällt der im Gesetz angelegte, bis zur Beschlagnahme stattfindende ständige Austausch der geschützten Ansprüche. Auch würde die Intention des Gesetzgebers vereitelt, die Wohnungseigentümergemeinschaft solle ihre Hausgeldansprüche durch Vollstreckungsbescheide schnell titulieren lassen können, um zeitnah die Zwangsversteigerung zu betreiben (BT-Drucks. 16/887, S. 46). Dies ist im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter nicht möglich, weswegen die Gefahr besteht, dass die Forderungen, derentwegen die Wohnungseigentümergemeinschaft den Rechtsstreit führt, letztlich bis zur Beschlagnahme nicht mehr unter das Vorrecht fallen.

34

Diese Schwierigkeiten werden vermieden, wenn für den Insolvenzfall unter der Beschlagnahme im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, § 13 Abs. 1 ZVGdie Insolvenzeröffnung verstanden wird, sofern die Eigentumswohnung nicht schon vorher nach §§ 20, 22 ZVG beschlagnahmt worden ist. Die Insolvenzeröffnung bewirkt die Beschlagnahme des gesamten zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens, mithin auch der Eigentumswohnung (§ 80 Abs. 1 InsO); sie unterwirft den Schuldner auch insoweit einem Verfügungsverbot (§ 81 Abs. 1 InsO). Ungeachtet der bestehenden Unterschiede zu der durch die Anordnung der Zwangsversteigerung bewirkten Beschlagnahme (§§ 20, 23 ZVG) erscheint deshalb die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Vorrechts in der Insolvenz des Wohnungseigentümers. Mit einer solchen Auslegung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG wird der gesetzgeberische Wille am besten umgesetzt, die Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen säumige Wohnungseigentümer besonders zu schützen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/10yb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/10yb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 19 -

35

Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deshalb wegen der vor der Insolvenzeröffnung fälligen Forderungen aus dem Jahr der Insolvenzeröffnung und zwei weiteren davor liegenden Jahren aus der Rangklasse 2 in die Eigentumswohnung des Schuldners vollstrecken. Wegen laufender Beträge kann sie die Vollstreckung nur noch wegen des letzten vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Betrages aus der Rangklasse 2 betreiben; dieser Betrag ist nach der gesetzlichen Definition in § 13 Abs. 1 ZVG ein laufender, gleichzeitig - weil vor der Insolvenzeröffnung fällig geworden - doch Insolvenzforderung. Da im Streitfall die Insolvenz im Dezember 2007 eröffnet worden ist, fallen die vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldforderungen aus den Wirtschaftsjahren 2006 und 2007 nach allen zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG vertretenen Meinungen in den Schutzbereich dieser Vorschrift.

36

3. Voraussetzung einer Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nach § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG weiter, dass die Forderung der Wohnungseigentümergemeinschaft die dort bestimmte Mindesthöhe von drei Prozent des Einheitswerts der zu versteigernden Eigentumswohnungen übersteigt (BGH, Beschluss vom 2. April 2009, V ZB 157/08, NJW 2009, 1888 Rn. 9). Maßgebend ist dabei der letzte, bei Erlass des Beschlagnahmebeschlusses festgestellte Einheitswert (Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 16.5). Hier ist nicht auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern auf die Beschlagnahme nach §§ 20, 22 ZVG abzustellen.

37

Die Wertgrenze des § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG soll eine Umgehung von § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG verhindern. Nach der zuletzt genannten Vorschrift kann die Entziehung von Wohnungseigentum auf Hausgeldrückstände nur gestützt http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003101310&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - werden, wenn diese mindestens drei vom Hundert des Einheitswerts ausmachen. Die Verurteilung des säumigen Wohnungseigentümers berechtigt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 WEG zur Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Entziehungsgrenze würde unterlaufen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die Hausgeldrückstände titulieren und aufgrund eines solchen Titels ohne eine vergleichbare Einschränkung die Zwangsversteigerung in der Rangklasse 2 nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beantragen könnte. Darin läge ein Wertungswiderspruch, der sachlich nicht hingenommen werden kann und den der Gesetzgeber auch nicht hinnehmen wollte. Im System des Zwangsversteigerungsverfahrens konnte der Gesetzgeber diesen Wertungswiderspruch nur vermeiden, wenn er das Überschreiten der § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG entsprechenden Wertgrenzen zur Voraussetzung des eigenständigen Antrags der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Anordnung der Zwangsversteigerung in der Rangklasse 2 machte (BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - V ZB 13/08, NJW 2008, 1956 Rn. 6).

38

Im Streitfall dürften diese Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein. Die Klägerin hat erstinstanzlich Mitteilungen des zuständigen Finanzamtes über die Einheitswerte der streitgegenständlichen Wohnungen vorgelegt, ohne dass diese Werte vom Beklagten in Abrede gestellt worden wären. Danach müssen die Hausgeldansprüche, wegen derer die Zwangsvollstreckung betrieben wird, für die Wohnung im 10. Obergeschoss mindestens 259,20 € und für die Wohnung im 11. Obergeschoss mindestens 250,02 € betragen. Die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen übersteigen diese Mindestbeträge bei Wei- tem. Auf die Frage, ob diese Zwangsvollstreckungsvoraussetzung vom Prozessgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu prüfen ist, kommt es deswegen nicht an.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 3. September 2001 über das Vermögen der L. GmbH und Co., L. KG (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Erbbauberechtigte an dem Grundstück R. straße in W. , das im Eigentum der beklagten Stadt steht. Durch notariellen Vertrag vom 27. Oktober 2003 übertrug der Kläger das Erbbaurecht zum Preis von 125.000 € auf M. und Mu. Z. ; für beide Vertragsseiten handelten jeweils vollmachtlose Vertreter. Mit notariellem Vertrag vom 12. Januar 2004, der ebenfalls unter Einschaltung vollmachtloser Vertreter zustande kam, wurde der Erbbaurechtskaufvertrag vom 27. Oktober 2003 dahin abgeändert, dass ein Nettokaufpreis von 107.758,62 € zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin ein Bruttokaufpreis von 125.301,72 €, vereinbart wurde. Die Vertragspartner genehmigten die Verträge; die Beklagte stimmte als Grundstückseigentümerin der Übertragung des Erbbaurechts am 17. Mai 2004 zu.

3

Die Beklagte begehrt jetzt noch aus dem Veräußerungserlös die abgesonderte Befriedigung wegen Erbbauzinsen und Grundsteuern. Der Kläger hat die Feststellung beantragt, dass die Beklagte kein Recht auf abgesonderte Befriedigung an dem Erbbaurecht hat. Diesen Antrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte im Wege der Widerklage Zahlung von 7.670,72 € verlangt hat. Nach uneingeschränkter Stattgabe der Widerklage durch das Landgericht hat das Berufungsgericht den Kläger zur Zahlung von 2.039,92 € verurteilt und die Revision zugelassen. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision eine Verurteilung des Klägers zur Zahlung von weiteren 3.446,87 €, während der Kläger mit seinem Rechtsmittel die Abweisung der Widerklage begehrt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers hat Erfolg, während die Revision der Beklagten unbegründet ist.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagten stehe wegen der restlichen Erbbauzinsen für die Jahre 2002 und 2003 ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 2.039,92 € gegen den Kläger zu. Das auf § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG beruhende Absonderungsrecht der Beklagten setze sich ebenso wie bei einer Zwangsversteigerung im hier gegebenen Fall eines freihändigen Verkaufs an dem Veräußerungserlös fort. Zwar sei der Beklagten auf der Grundlage von BGHZ 47, 181, 183 ein Absonderungsrecht zu versagen, weil die Veräußerung des Erbbaurechts nicht zu einem Untergang der dinglichen Rechte der Beklagten hinsichtlich der Forderungsrückstände geführt habe. Dieser Entscheidung sei jedoch nicht zu folgen. Da die Grundstückslasten gemäß § 56 Satz 2 ZVG mit dem Zuschlag auf den Erwerber übergingen, sei dem Gläubiger für die bis dahin entstandenen Lasten im Umkehrschluss ein Befriedigungsrecht an dem Versteigerungserlös zuzuerkennen. Folge man der Auffassung des Bundesgerichtshofs , müsse der Absonderungsberechtigte, der bei einer Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung vorrangig zu befriedigen sei, alles daran setzen , dass es anstelle eines regelmäßig günstigeren freihändigen Verkaufs zu einer Zwangsversteigerung komme. Im Übrigen verschlechterten sich die Chancen eines freihändigen Verkaufs, wenn der Erwerber fürchten müsse, dass der Grundstückseigentümer ihn wegen rückständiger Ansprüche dinglich in Haftung nehme. Im Streitfall hätten Grundpfandrechtsgläubiger im Zuge der Veräußerung eine Löschungsbewilligung erteilt, so dass sich ihr untergegangenes dingliches Recht an dem Veräußerungserlös fortsetze. Es sei jedoch unangemessen , diese Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, während die vorrangig zu befriedigende Beklagte leer ausgehe.

6

Bezüglich der Erbbauzinsen für das Jahr 2004 bestehe kein Absonderungsrecht , weil die Verbindlichkeit nach Maßgabe des Veräußerungsvertrags auf den Erwerber übergegangen sei. Entsprechendes gelte für Ansprüche auf die Grundsteuer B für das Jahr 2004. Die von der Beklagten weiterverfolgten Ansprüche wegen Benutzungsgebühren für Abfallentsorgung, Niederschlagswasser und Straßenreinigung bildeten keine öffentlichen Lasten.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision des Klägers führt zur Abweisung der Widerklage, weil ein Anspruch der Beklagten auf abgesonderte Befriedigung (§ 49 InsO) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon dem Grunde nach nicht besteht; aus dieser Erwägung erweist sich die auf eine Erhöhung des Verurteilungsbetrages gerichtete Revision der Beklagten als unbegründet.

8

1. Ein auf einem beschränkten dinglichen Recht beruhendes Recht auf abgesonderte Befriedigung kann nicht nur im Falle einer Verwertung des haftenden Gegenstands durch Zwangsvollstreckung, sondern auch bei einer vereinbarten freihändigen Veräußerung geltend gemacht werden. Dann tritt nach der Verwertung aufgrund einer dinglichen Surrogation der Erlös an die Stelle des erloschenen dinglichen Rechts (BGHZ 47, 181, 183; BGH, Urt. v. 5. No- vember 1976 - V ZR 5/75, WM 1977, 17, 18; v. 22. Oktober 1980 - VIII ZR 334/79, WM 1980, 1383, 1385; v. 7. Mai 1987 - IX ZR 198/85, WM 1987, 853, 856; v. 11. Dezember 1997 - IX ZR 278/96, WM 1998, 304, 305; Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 46/08, WM 2008, 2225, 2226 Rn. 6). Ein Absonderungsrecht an dem Erlös entsteht freilich nur, wenn die freihändige Veräußerung zum Untergang des dinglichen Rechts führt. Es muss also das Absonderungsrecht im Zuge der Veräußerung erloschen sein (BGHZ 47, 181, 183; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. Rn. 99a vor §§ 49-52; Jaeger/Henckel, InsO Rn. 48 vor §§ 49-52; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 18.70b; HKInsO /Landfermann, 5. Aufl. § 165 Rn. 4; Nerlich/Römermann/Becker, InsO § 165 Rn. 18). An der Voraussetzung eines Untergangs des Absonderungsrechts fehlt es im Streitfall: Da das Erbbaurecht veräußert wurde, können die Rechte der Beklagten auf Entrichtung von Erbbauzins gegen den Erwerber auf dinglicher Grundlage durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG in Verbindung mit §§ 1107, 1147 BGB (vgl. MünchKomm -BGB/von Oefele, 5. Aufl. § 9 ErbbauRG Rn. 7, 18; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. Rn. 6.242) weiter geltend gemacht werden. Auch die nicht im Grundbuch eingetragenen öffentlichen Lasten wirken gegenüber einem Erwerber des Grundstücks fort, weil insoweit ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb ausscheidet (MünchKomm-BGB/Joost, 5. Aufl. § 1105 Rn. 72; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Mithin ist für eine dingliche Surrogation und damit ein Absonderungsrecht der Beklagten an dem seitens des Klägers erzielten Veräußerungserlös kein Raum.

9

Diese 2. - soweit ersichtlich - nahezu einhellige (im Sinne des Berufungsgerichts lediglich OLG Düsseldorf DZWiR 2002, 124, 125) rechtliche Beurteilung wird durch die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht in Frage gestellt.

10

a) Bereits dem Ansatz des Berufungsgerichts, aus einer Analogie zu § 56 Satz 2 ZVG sei ein Absonderungsrecht zugunsten der Beklagten herzuleiten, kann nicht gefolgt werden. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen (BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 219/08, WM 2009, 1896, 1898 Rn. 14). Die Vorschrift des § 56 Satz 2 ZVG befasst sich lediglich mit dem Übergang der Lasten eines versteigerten Grundstücks und nimmt insoweit in Anlehnung an § 103 BGB eine zeitliche Abgrenzung zwischen dem Schuldner und dem Ersteher vor (Stöber, ZVG 19. Aufl. § 56 Rn. 3 Anm. 3.4). Die ausschließlich auf das rechtliche Verhältnis des Schuldners zu dem Ersteher bezogene Regelung trifft keine Aussage dazu, ob einem Pfandrechtsgläubiger oder dem Inhaber eines Anspruchs aus einer öffentlichen Last Rechte an dem Veräußerungserlös zustehen. Mithin kann der in der Bestimmung zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, zumal dieser wegen der Verlagerung der Lasten auf den Ersteher eher gegen einen Zugriff des Gläubigers auf den Verwertungserlös spricht, keine Grundlage für die von dem Berufungsgericht befürwortete Analogie bilden.

11

b) Der weiteren rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, das bei einer Zwangsversteigerung an dem Veräußerungserlös bestehende Befriedigungsrecht der nach § 10 ZVG bevorrechtigten Gläubiger sei auch bei einem mit dem Fortbestand der dinglichen Rechte verbundenen freihändigen Verkauf zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden.

12

aa) Vielmehr muss zwischen einer Zwangsversteigerung, bei der dingliche Rechte erlöschen, und einer freihändigen, unter Fortgeltung dieser Rechte vorgenommenen Veräußerung unterschieden werden.

13

Bleiben (1) die dinglichen Rechte erhalten, scheidet mangels eines Rechtsverlusts von vornherein eine dingliche Surrogation und mithin eine Beteiligung des Rechtslastberechtigten an dem Veräußerungserlös aus. Da die fortbestehende dingliche Belastung kaufpreismindernd wirkt, würde auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts die dingliche Belastung doppelt zum Nachteil des Veräußerers zu Buche schlagen, weil an dem infolge der dinglichen Belastung ohnehin geringeren Erlös zusätzlich der Grundpfandrechtsgläubiger partizipieren würde. Zugleich würde er unangemessen begünstigt , wenn er an dem Veräußerungserlös beteiligt würde und er außerdem aus dem weiter bestehenden dinglichen Recht den Erwerber in Anspruch nehmen könnte. Ferner würde der Erwerber ohne rechtlich anerkennenswerten Grund in den Genuss eines geminderten Kaufpreises gelangen, obwohl er die durch den Preisnachlass abgegoltene dingliche Haftung infolge des Absonderungsrechts an dem Veräußerungserlös regelmäßig nicht mehr zu befürchten hätte.

14

(2) Führt die fortbestehende dingliche Haftung zu einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung, werden die Vermarktungschancen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durch die dingliche Haftung nicht erschwert. Vielmehr fließen der Fortbestand oder die Beendigung der dinglichen Haftung in die Preisbemessung ein. Ebenso wirken sich Rückstände auf Erbbauzins oder auf öffentliche Lasten im hier gegebenen Fall der Veräußerung eines Erbbaurechts auf den Kaufpreis aus.

15

Soweit bb) im Streitfall Grundpfandrechtsgläubiger auf den Kaufpreis zurückgreifen können, beruht dies darauf, dass sie im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung eine Löschungsbewilligung erteilen und sich im Gegenzug eine Beteiligung an dem Verwertungserlös haben versprechen lassen. Gerade wegen des im Vergleich zu einer Zwangsversteigerung zu erwartenden höheren Erlöses eines freihändigen Verkaufs sind - wie die Verwertungspraxis belegt - dinglich Berechtigte häufig bereit, eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um an dem höheren Verwertungserlös zu partizipieren. Deshalb geht die Würdigung des Berufungsgerichts, dinglichen Gläubigern müsse im Interesse einer Durchsetzung ihres Rechts stets an einer Zwangsversteigerung gelegen sein, bereits im Ansatz fehl. Dass die Beklagte in der Insolvenz der Schuldnerin wie ein ungesicherter Insolvenzgläubiger zu behandeln ist, wird durch die nicht beeinträchtigte dingliche Haftung des Grundstücks aufgewogen.

IV.

16

Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Infolge des Fortbestands der dinglichen Haftung ist kein Raum für eine Beteiligung der Beklagten an dem Veräußerungserlös aus dem Verkauf des Erbbaurechts. Mithin bleibt die Widerklage insgesamt ohne Erfolg. Auf die begründete Revision des Klägers ist das ange- fochtene Urteil unter Zurückweisung der Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1, § 561 ZPO).

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war Eigentümerin von Grundstücken, die auf dem Gebiet der klagenden Gemeinde lagen. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 3. Mai 2004 war Grundsteuer in Höhe von insgesamt 15.352,34 € nicht bezahlt. In der Folgezeit veräußerte der Beklagte die Grundstücke im Wege des freihändigen Verkaufs.

2

ImvorliegendenRechtsst reit begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie wegen der rückständigen Grundsteuerforderungen aus den Jahren 2003 und 2004 abgesonderte Befriedigung aus dem Veräußerungserlös verlangen kann. Die Vorinstanzen haben antragsgemäß entschieden. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Absonderungsrecht der Klägerin folge aus §§ 49 InsO, 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG. Gemäß § 12 GrStG ruhe die Grundsteuer als öffentliche Last auf dem Steuergegenstand. Dies bedeute eine dingliche Haftung und damit die Entstehung eines Pfandrechts. Nach der freihändigen Veräußerung des Grundstücks setze sich das Pfandrecht am Veräußerungserlös fort, soweit keine Umschuldung stattfinde bzw. das Pfandrecht untergegangen sei. Das Grundstück hafte zwar auch nach einer freihändigen Veräußerung für die vor der Veräußerung angefallene Grundsteuer. Übernehme der Erwerber also die vorhandenen Pfandrechte, komme eine Haftung des Erlöses nicht in Betracht, weil sich die Rechtsstellung des Pfandgläubigers durch die Veräußerung nicht verbessern dürfe. Im Falle einer lastenfreien Übertragung bleibe es dagegen bei der Haftung des Verkaufserlöses. Der Beklagte habe nicht behauptet, dass der (oder die) Käufer Lasten übernommen hätten. Das Absonderungsrecht der Gemeinde bestehe unabhängig davon, ob der Verwalter das Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung oder aber freihändig veräußere.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

1. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die Klägerin Inhaberin eines Absonderungsrechts am Grundstück der Schuldnerin. Nach § 49 InsO sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus einem Grundstück oder einem grundstücksgleichen Recht zusteht, im Insolvenzverfahren zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Der Klägerin stand ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück zu. Gemäß § 12 GrStG ruht die Grundsteuer als öffentliche Last auf dem Grundstück. Unter dem Begriff der "öffentlichen Last", der gesetzlich nicht definiert ist, wird eine Abgabenverpflichtung verstanden , welche durch wiederkehrende oder einmalige Geldleistung zu erfüllen ist und nicht nur die persönliche Haftung des Schuldners, sondern auch die dingliche Haftung des Grundstücks voraussetzt (BGH, Urt. v. 22. Mai 1981 - V ZR 69/80, ZIP 1981, 777, 778; v. 30. Juni 1988 - IX ZR 141/87, WM 1988, 1574). Die Vorschrift des § 49 InsO nimmt auf das Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (fortan: Zwangsversteigerungsgesetz oder ZVG) Bezug. In der Zwangsversteigerung berechtigt die öffentliche Last zur bevorrechtigten Befriedigung aus dem Grundstück (§ 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG). Entgegen der Ansicht des OLG Hamm (NJW-RR 1994, 469 f) bedeutet die Verweisung jedoch nicht, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung (oder der Zwangsver- waltung) kann nicht die Entstehung eines Rechts zur Folge haben. Die Vorschrift des § 12 GrStG ist überdies eindeutig anders zu verstehen. Die Grundsteuer ruht unabhängig davon als öffentliche Last auf dem Grundstück, ob ein Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet worden ist oder nicht (OVG Sachsen-Anhalt WM 2007, 1622). Auch die übrigen in § 10 Abs. 1 ZVG genannten Rechte werden sogleich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Absonderungsrechten, nicht etwa erst und nur im Rahmen einer Zwangsversteigerung.

7

2. Nach der freihändigen Veräußerung des Grundstücks kann die klagende Gemeinde jedoch nicht die Befriedigung ihrer Forderung aus dem bei der Veräußerung erzielten Erlös verlangen.

8

a) Die Verwertung eines zur Insolvenzmasse gehörenden Grundstücks ist in § 165 InsO geregelt. Der Verwalter kann die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreiben, auch wenn an dem Grundstück ein Absonderungsrecht besteht. Die Befriedigung des absonderungsberechtigten Gläubigers erfolgt in einem solchen Fall nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes. Der Gläubiger hat - wenn er nicht gemäß § 27 ZVG dem Verfahren beitritt - sein Recht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG anzumelden, so dass es bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigt wird (§ 45 Abs. 1 ZVG). Mit dem Zuschlag erlischt das Recht (§ 52 Abs. 1 Satz 2, § 91 Abs. 1 ZVG); an seine Stelle tritt der Anspruch auf Ersatz seines Wertes aus dem Versteigerungserlös (§ 92 Abs. 1 ZVG). Meldet der Gläubiger sein Recht gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG nicht an, wird es nicht in das geringste Gebot aufgenommen. Nach § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG erlischt das Recht. Die Vorschrift des § 52 ZVG ist allerdings nicht abschließend. Es gibt auch Rechte, die aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung auch außerhalb des geringsten Gebots bestehen bleiben (BVerwG NJW 1993, 480). § 12 GrStG enthält jedoch keine entsprechende Regelung. Das Schicksal der öffentlichen Last des § 12 GrStG richtet sich folglich, wenn das betroffene Grundstück zwangsversteigert wird, ausschließlich nach den Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes (BVerwGE 70, 91 = NJW 1985, 756). Mit dem Zuschlag erwirbt der Berechtigte anstelle des erloschenen Rechtes einen pfandhaft gesicherten Anspruch auf Wertersatz aus dem Versteigerungserlös.

9

b) Gleiches gilt, wenn der Absonderungsberechtigte selbst die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung betreibt. Hier gelten ebenfalls die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes. Das Verwertungsrecht des Gläubigers besteht nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich fort (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 176). Der Gläubiger kann dadurch, dass er selbst die Zwangsversteigerung beantragt oder dem vom Verwalter (oder einem anderen Absonderungsberechtigten) beantragten Verfahren beitritt, seine Rechte wahren. Einschränkungen können sich allerdings aus § 30d Abs. 1 ZVG ergeben , wonach die vom Gläubiger betriebene Zwangsversteigerung unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag des Verwalters einstweilen einzustellen ist. Kommt es jedoch zur Zwangsversteigerung, gelten die Vorschriften des Zwangsversteigerungsgesetzes mit dem oben beschriebenen Ergebnis.

10

Obwohl c) das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht, kann der Verwalter das belastete Grundstück - wie sich mittelbar aus § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO ergibt - auch freihändig veräußern (Jaeger/Henckel, InsO § 49 Rn. 33; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 49 Rn. 4; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 49 Rn. 1c; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 165 Rn. 4; vgl auch BGH, Beschl. v. 29. November 2007 - IX ZB 12/07, ZIP 2008, 281, 282 Rn. 13). Wie in einem solchen Fall die Absonderungsrechte gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG abgegolten werden, ist im Gesetz nicht geregelt und wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, die in § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG genannten Rechte ließen sich nur im Zwangsversteigerungsverfahren umsetzen (OLG Hamm NJW-RR 1994, 469 mit krit. Anm. Hornung KKZ 1995, 67; Uhlenbruck/Brinkmann aaO § 51 Rn. 38; MünchKomm-InsO/Ganter aaO § 51 Rn. 262; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Ebenso wird vertreten, die abgesonderte Befriedigung könne nicht von der Art und Weise der Verwertung des Grundstücks abhängig sein (LG Erfurt KKZ 2009, 17; AG Nürnberg KKZ 2005, 175; Jaeger/Henckel, InsO § 49 Rn. 33; FK-InsO/Imberger, 5. Aufl. § 49 Rn. 50; Hornung KKZ 1995, 67, 68). Auf diesen Meinungsstreit kommt es hier nicht an.

11

Der hier gegebene Fall einer öffentlichen Last gemäß § 12 GrStG weist die Besonderheit auf, dass die öffentliche Last bei einer freihändigen Veräußerung nicht erlischt. Wird das Grundstück nach Festsetzung, Fälligkeit und Vollstreckbarkeit der Steuerforderung veräußert, haftet das Grundstück weiterhin (BVerwGE 77, 38 = NJW 1987, 2098; BVerwG KStZ 1975, 10; Troll/Eisele, GrStG 8. Aufl. § 12 Rn. 3). Die Haftung wird durch einen gegen den neuen Eigentümer gerichteten Duldungsbescheid geltend gemacht. Wenn das Grundstück nach der freihändigen Veräußerung weiterhin für die Steuerforderung haftet , das Absonderungsrecht also fortbesteht, kann es sich nicht im Wege der dinglichen Surrogation durch ein Pfandrecht am Veräußerungserlös fortsetzen (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, aaO Vor §§ 49-52 Rn. 99a). Eine den Vorschriften des § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG entsprechende Bestimmung, welche in Verbindung mit § 91 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZVG das Erlöschen des Rechts am Grundstück und das Entstehen eines Anspruchs auf Wertersatz aus dem Veräußerungserlös anordnet, gibt es in der Insolvenzordnung nicht.

12

Entgegen der Ansicht des Landgerichts gilt im vorliegenden Fall nicht deshalb etwas anderes, weil das Grundstück "lastenfrei" verkauft worden ist oder sein soll. Die Vorschrift des § 12 GrStG enthält zwingendes Recht. Die (auf das erworbene Grundstück beschränkte) Haftung des Erwerbers aus § 12 GrStG kann nicht durch eine Vereinbarung der Vertragsparteien abbedungen werden.

III.

13

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage wird unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen abgewiesen.

Tatbestand:

1

Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft hat gegen eine Eigentümerin von zwei Wohnungen, über deren Vermögen am 27. Dezember 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (fortan: Schuldnerin), fällige Hausgeldansprüche für das Wirtschaftsjahr 2006 in Höhe von 4.498 € und für das Wirtschaftsjahr 2007 in Höhe von 4.677,29 €, insgesamt 9.175,29 €. Das Wirtschaftsjahr 2006 wurde durch Beschluss der Wohnungseigentümer im November 2007 und das Wirtschaftsjahr 2007 durch Beschluss der Wohnungseigentümer im Juni 2008 abgerechnet.

2

Die Klägerin möchte wegen der Hausgeldansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG in die Wohnungen der Schuldnerin vollstrecken und hat deswegen den beklagten Insolvenzverwalter auf Zahlung, hilfsweise auf Duldung der Zwangsversteigerung wegen dieser Forderungen verklagt. Das Amtsgericht hat der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung stattgegeben, im Übrigen die Klage abgewiesen (vgl. ZInsO 2010, 777), das Landgericht hat die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Abweisung auch des Duldungsbegehrens.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet. Die Sache ist jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe den Beklagten mit Recht zur Duldung der Zwangsversteigerung verurteilt. § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in Verbindung mit § 49 InsO gewähre der Wohnungseigentümergemeinschaft für Hausgeldansprüche ein Absonderungsrecht.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

6

Das Berufungsgericht hat übersehen, dass sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27. Dezember 2007 die Rechtslage für die Geltendmachung der Hausgeldforderungen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft grundlegend geändert hat. Nach § 80 Abs. 1 InsO geht ab diesem Zeitpunkt das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

7

1. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordene Wohngeldforderungen sind einfache Insolvenzforderungen nach § 38 InsO (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR 161/01, BGHZ 150, 305, 312 a.E.), die grundsätzlich nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren zu verfolgen sind (§ 87 InsO). Nur soweit der Wohnungseigentümergemeinschaft aus § 49 InsO, § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wegen bestimmter Wohngeldansprüche ein Absonderungsrecht zusteht, kann sie dieses im Absonderungsstreit gegenüber dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Die nach der Insolvenzeröffnung fällig werdenden Wohngeldansprüche sind dagegen Masseschulden gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO (OLG Köln, NZI 2008, 377; MünchKommm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl., § 55 Rn. 76). Wegen dieser Masseschulden kann die Wohnungseigentümergemeinschaft den Insolvenzverwalter auf Zahlung verklagen und aus einem Zahlungstitel in die Masse vollstrecken, auch aus der Rangklasse 5 des § 10 Abs. 1 ZVG in das zur Masse zugehörige Grundeigentum, sofern die Voraussetzungen des § 90 InsO vorliegen (HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 53 Rn. 6 f). Hat der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO Masseunzulänglichkeit angezeigt, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft die Wohngeldforderungen , die nach Insolvenzeröffnung, aber vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden sind (Altmasseverbindlichkeiten), weder mit der Zahlungsklage verfolgen, noch wegen dieser Ansprüche in die Masse vollstrecken (§§ 209 f InsO; vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 360; OLG Düsseldorf, ZInsO 2007, 154).

8

2. Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück habe, sie mithin aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG in dem dort geregelten Umfang in die Eigentumswohnung vollstrecken könne (vgl. etwa LG Berlin, ZWE 2010, 228 f unter Hinweis auf § 49 InsO; so wohl auch Alff, ZWE 2010, 105, 112). Dies soll auch für den Fall gelten, dass der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat (Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vanderhouten, WEG, 9. Aufl., Anlage IV Rn. 44 f; so wohl auch Bärmann/Becker, WEG, 11. Aufl., § 16, Rn. 173). Diese Auffassung ist nicht richtig. § 49 InsO gilt schon nach seiner Stellung im Gesetz nicht für Masse-, sondern nur für Insolvenzgläubiger. § 91 Abs. 1 InsO schließt es aus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse erwerben kann, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 6).

9

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass es sich bei den Hausgeldansprüchen für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 um von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erfasste Insolvenzforderungen handelt. Nur bei Insolvenzforderungen kann sich die Frage nach einem Absonderungsrecht aus § 49 InsO stellen. Bilden die Ansprüche der Klägerin dagegen Masseverbindlichkeiten , könnte sie auf dem beschrittenen Weg einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung nicht erlangen; ihre Klage wäre insoweit abzuweisen.

10

a) Zu den Masseverbindlichkeiten gehören die aufgrund eines beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten, jedoch erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldvorschüsse, § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 2 WEG. Ist der insolvente Wohnungseigentümer seiner Verpflichtung zur Begleichung von Vorschüssen gemäß dem für ein Kalenderjahr aufgestellten Wirtschaftsplan nicht nachgekommen, so sind die zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestehenden Rückstände Insolvenzforderungen, § 38 InsO. Dabei ist unerheblich,dass die Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 3 WEG) erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen wird, denn dieser Beschluss hat hinsichtlich der Beitragsrückstände aus dem Wirtschaftsplan regelmäßig nur eine bestätigende Wirkung (BGH, Beschluss vom 30. November 1995 - V ZB 16/95, BGHZ 131, 228, 231 f; Urteil vom 10. März 1994 - IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866, 1967). Demgegenüber entsteht die Forderung auf Zahlung der so genannten Abrechnungsspitze - der Differenz zwischen den im beschlossenen Wirtschaftsplan veranschlagten, durch Vorschüsse zu deckenden Lasten und Kosten (Wohngeldsoll ) und den für das Wohnungseigentum tatsächlich entstandenen Lasten und Kosten - erst mit dem Beschluss der Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung. Erst durch diesen Beschluss wird eine eigene selbständige Zahlungspflicht der einzelnen Wohnungseigentümer begründet (BGH, Beschluss vom 30. November 1995, aaO S. 232). Ist die Abrechnungsspitze nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen worden, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1994, aaO; Münch- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3sjt/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE004000311&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Komm-InsO/Hefermehl, aaO; Bärmann/Becker, aaO, § 16 Rn. 170; Hintzen/ Alff, ZInsO 2008, 480, 481 f).

11

Masseverbindlichkeiten werden von den Insolvenzforderungen nach der Fälligkeit der sich aus § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 5 WEG ergebenden Wohngeldansprüche abgegrenzt. Wann diese fällig werden, kann sich aus dem Teilungsplan oder einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ergeben. Soweit sich dort Fälligkeitsbestimmungen nicht finden, können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7, § 28 Abs. 5 WEG die Fälligkeit der Vorschusszahlungen im Beschluss über den Wirtschaftsplan und die Fälligkeit der übrigen Wohngeldansprüche im Jahresabrechnungsbeschluss oder in einem Beschluss über eine Sonderumlage bestimmen. So kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Beschluss über den Wirtschaftsplan beispielsweise regeln, dass die Vorschussforderungen aus einem beschlossenen Wirtschaftsplan zu Beginn des Wirtschaftsjahres insgesamt fällig werden, den Wohnungseigentümern jedoch die Möglichkeit zeitlich festgelegter Teilleistungen eingeräumt wird, solange sie nicht mit mindestens zwei Teilbeträgen in Rückstand geraten (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 34/03, BGHZ 156, 279, 290). Ist die Fälligkeit weder ausdrücklich noch konkludent geregelt, werden die Wohngelder gemäß § 28 Abs. 2 WEG auf den jederzeit möglichen Abruf des Verwalters hin fällig (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003, aaO S. 289).

12

b) Im Streitfall ist die Abrechnung für das Wirtschaftsjahr 2006 zwar noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den Eigentümern beschlossen worden. Ob durch diesen Beschluss über die Vorschussansprüche hinausgehende Ansprüche gegen die Schuldnerin etwa auf Nachzahlung einer Abrechnungsspitze entstanden und wann diese Ansprüche fällig geworden sind, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Für die Ge- samtheit der Wohnungseigentümer liegt eine Nachforderung nahe, stehen doch den geplanten Gemeinschaftskosten in Höhe von fast 80.000 € tatsächlich angefallene von mehr als 154.000 € gegenüber. Die Wohngeldvorschüsse für das Jahr 2006 werden nach allgemeiner Lebenserfahrung im Jahr 2006 fällig geworden sein; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht getroffen.

13

Die Abrechnung des Wirtschaftsjahres 2007 hat die Wohnungseigentümergemeinschaft erst im Juni 2008 beschlossen, mithin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Soweit in diesem Beschluss eine Abrechnungsspitze enthalten ist, wäre der Zahlungsanspruch erst nach Insolvenzeröffnung entstanden und würde in jedem Fall eine Masseforderung darstellen. Aus der Abrechnung ergibt sich auch für das Wirtschaftsjahr 2007 für die Gesamtheit der Wohnungseigentümer eine - wenn auch geringe - Abrechnungsspitze (83.500 € geplante Gemeinschaftskosten gegenüber 86.700 € tatsächlich entstandenen Gemeinschaftskosten). Ob die gesamten Wohngeldvorauszahlungen für das Jahr 2007 vor Insolvenzeröffnung Ende Dezember 2007 fällig geworden sind, steht nach der Lebenserfahrung zu vermuten; festgestellt ist die Fälligkeit auch insoweit nicht.

III.

14

Die Klage ist nicht im Sinne der Revision abweisungsreif.

15

1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, wegen derInsolvenzforderungen bestehe im Umfang des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nach § 49 InsO ein Absonderungsrecht , ist nicht zu beanstanden. Der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beschränkt sich nicht nur auf die Rangordnung in der Zwangsversteigerung , sondern gewährt den Berechtigten, regelmäßig der Wohnungseigentümergemeinschaft , in der Insolvenz des Wohnungseigentümers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 49 InsO.

16

a) Der Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG für Hausgeldforderungen ein begrenztes Vorrecht in der Zwangsversteigerung, insbesondere vor den in der Rangklasse 4 gesicherten dinglichen Gläubigern, durch eine Änderung der dortigen Rangklassen geschaffen. Die Stellung der Wohnungseigentümer sollte gegenüber den dinglich gesicherten Kreditinstituten gestärkt werden. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass notwendige Maßnahmen der Erhaltung und Pflege des Wohnungseigentums unterblieben und die Wohnungsanlage verfalle oder zumindest erheblich an Wert einbüße. Das Vorrecht sollte damit mittelbar auch den Kreditgebern zugute kommen und langfristig die Attraktivität des Wohnungseigentums sicherstellen (BT-Drucks. 16/887, S. 43 f). Die Insolvenz des Wohnungseigentümers hat der Gesetzgeber nicht im Blick gehabt.

17

Diese Privilegierung der Hausgeldansprüche in der Zwangsversteigerung bleibt im Insolvenzverfahren über das Vermögen des säumigen Wohnungseigentümers bestehen; anders wäre die durch den Gesetzgeber beabsichtigte Sicherung von Wohngeldansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft unvollkommen. Durch die Verweisung in § 49 InsO auf das Zwangsversteigerungsgesetz bestimmt sich nach §§ 10 bis 14 ZVG, wer ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem unbeweglichen Vermögen hat (MünchKommInsO /Ganter, 2. Aufl., § 49 Rn. 3, 45). Ein solches Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück und mithin auf abgesonderte Befriedigung ist bei wertender Betrachtung auch den durch § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG Berechtigten wegen der dort genannten Hausgeldansprüche zuzubilligen (vgl. Stöber, ZVG Hdb, 9. Aufl. Rn. 399l; Bärmann/Becker, aaO, § 16 Rn. 186; Kümmel in Niederführ /Kümmel/Vanderhouten, aaO, Anhang IV, Rn. 43; Alff, ZWE 2010, 105, 112 f; Suilmann, ZWE 2010, 385, 386; Schneider, ZMR 2009, 165, 170; Schneider, ZfIR 2008, 161, 166; Hintzen/Alff, ZInsO 2008, 480, 483 f; einschränkend Derleder, ZWE 2008, 13, 20 f; a.A. Bärmann/Seuß/Bergerhoff, Praxis des Wohnungseigentums, 5. Aufl. Rn. F 893).

18

b) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG haben die Berechtigten außerhalb der Insolvenz zwei Möglichkeiten, rückständige Hausgeldansprüche durchzusetzen : Sie können im Zwangsversteigerungsverfahren, das von Dritten oder auch von ihnen selbst wegen anderer Forderungen betrieben wird, die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche anmelden, damit die nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Ansprüche der Rangklasse 2 berücksichtigt und in das geringste Gebot aufgenommen werden (§ 45 Abs. 1, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Die Ansprüche sind bei der Anmeldung glaubhaft zu machen (§ 45 Abs. 3 ZVG), und zwar durch einen entsprechenden Titel oder in sonst geeigneter Weise (Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 45 Rn. 8.2). Oder aber sie betreiben selbst die Zwangsversteigerung, indem sie die Beschlagnahme (§§ 20 bis 22 ZVG) durch einen eigenen Antrag erwirken oder der auf Antrag eines Dritten angeordneten Zwangsversteigerung beitreten (vgl. § 27 ZVG). Für die Zwangsversteigerung genügt ein rechtskräftiger oder für vorläufig vollstreckbar erklärter Zahlungstitel, aus dem die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung, die Art ("Hausgeldforderung") und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit zu erkennen sind (§ 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG). Ausreichend ist dabei, dass sich dies aus den Gründen des Urteils oder im Wege der Auslegung ergibt. Soweit die Art und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit sich nicht aus dem Inhalt des Titels ergeben, können sie in geeigneter Weise glaubhaft gemacht werden (§ 10 Abs. 3 Satz 3 ZVG; vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks. 16/887, S. 46; Stöber, ZVG Hdb, aaO Rn. 399m).

19

c) Infolge der Verweisung in § 49 InsO stehen diese Möglichkeiten, was der Senat Sinn und Zweck der Verweisungsnorm entnimmt, den aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers zu. Sie haben für die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Hausgeldansprüche ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück, das im Insolvenzverfahren im Wege der abgesonderten Befriedigung verfolgt werden kann, ohne dass eine Beschlagnahme des Wohnungseigentums vor Insolvenzeröffnung erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2009 - IX ZB 112/06, ZInsO 2009, 830 Rn. 7). Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deswegen auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in einem - durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger, den Insolvenzverwalter oder durch sie selbst wegen eines anderen zur Absonderung berechtigenden Anspruchs betriebenen - Zwangsversteigerungsverfahren anmelden, ohne dass insoweit ein (Zahlungs-) Titel erforderlich ist (Derleder, aaO; Bärmann /Seuß/Bergerhoff, aaO, Rn. F 894; Schneider ZMR 2009, 165, 171).

20

Weiter eröffnet § 49 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft die Möglichkeit, nach § 10 Abs. 3 ZVG die Zwangsversteigerung zu betreiben, indem sie entweder die Beschlagnahme der Wohnung durch den Antrag auf Zwangsversteigerung selbst erwirkt oder aber der Zwangsversteigerung durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger beitritt. Sie kann dies sowohl in den Fällen, in denen sie vor Insolvenzeröffnung gegen den Schuldner bereits einen Titel erstritten hat (vgl.

21

d) In der Literatur wird vertreten, dass das Vorrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erst mit der Beschlagnahme des Grundstücks nach § 20 Abs. 1 ZVG entsteht. Danach könnte die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers nur dann selbst die Zwangsversteigerung beantragen , wenn sie vor Insolvenzeröffnung die Beschlagnahme des Grundstücks wegen bevorrechtigter Hausgeldforderungen erwirkt hätte (vgl. Bärmann/ Seuß/Bergerhoff, aaO F 893 f; so wohl auch Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 1. Aufl., § 10 Rn. 22).

22

Zwar knüpft das Vorrecht zeitlich an die Beschlagnahme an; das bedeutet jedoch nicht, dass das Befriedigungsrecht erst mit der Beschlagnahme entsteht. Auch die Verweisung in § 49 InsO auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nicht so zu verstehen, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung kann die Entstehung eines Absonderungsrechts nicht zur Folge haben. Dies hat der Senat für die unter § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG fallende Grundsteuer bereits entschieden (BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 - IX ZR 101/09, NZI 2010, 482 Rn. 6); für das Vorrecht der Hausgeldansprüche gilt nichts Anderes.

23

Im Unterschied zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist für die öffentlichen Lasten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG allerdings außerhalb des Zwangsversteigerungsgesetzes geregelt, dass sie als öffentliche Lasten auf dem Grundstück ruhen (z.B. § 12 GrStG), unabhängig davon, ob die Zwangsversteigerung eingeleitet worden ist oder nicht. Demgegenüber ergibt sich das Vorrecht der Hausgeldansprüche in Art und Umfang allein aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Das ändert jedoch nichts daran, dass auch die Hausgeldansprüche ähnlich einer privaten Last auf dem Grundstück ruhen, obwohl sich ihr Inhalt ständig ändert (vgl. Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 4.7, 16.8). Die gesetzliche Haftung des Grundstücks ohne jeden Titel für die bevorzugten Hausgeldansprüche folgt aus § 45 Abs. 3 ZVG. Durch den Verweis in § 49 InsO unter anderem auch auf § 10 Abs. 3 ZVG wird sichergestellt , dass die aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des Wohnungseigentümers selbst die Beschlagnahme des haftenden Grundstücks herbeiführen können.

24

2. Ihr vom Beklagten bestrittenes Absonderungsrecht kann die Klägerin, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, im Absonderungsstreit mit der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung analog § 1147 BGB geltend machen.

25

a) Die vom Gesetzgeber in § 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG vorgesehene Zahlungsklage ist nach Insolvenzeröffnung nicht mehr zulässig. Daraus ist nicht zu schließen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft deswegen keine Möglichkeiten mehr hätte, ihre Rechte einzufordern (so aber Derleder, aaO). Vielmehr kann sie ihr Absonderungsrecht im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Da sie noch einen Vollstreckungstitel benötigt, muss sie eine Pfandklage erheben, die, weil sie selbst verwerten kann, darauf gerichtet ist, den Insolvenzverwalter auf Duldung der Zwangsversteigerung zu verklagen. Eine solche Pfandklage ist etwa auch erforderlich, wenn der aufgrund eines Grundpfandrechts Absonderungsberechtigte über keine vollstreckbare Urkunde verfügt (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., vor §§ 49-52 Rn. 142).

26

b) Allerdings muss das auf Duldung der Zwangsversteigerung lautende Urteil den Besonderheiten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Rechnung tragen. Die dort enthaltenen Beschränkungen sind in die Urteilsformel aufzunehmen. Der Hausgeldanspruch, zu dessen Durchsetzung die Zwangsversteigerung zu dulden ist, muss auf fünf vom Hundert des Verkehrswerts nach § 74a Abs. 5 ZVG beschränkt werden. Auch sollte als Hinweis für das Vollstreckungsgericht in den Titel aufgenommen werden, dass der Beklagte (nur) die Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG zu dulden hat.

IV.

27

Das Berufungsurteil war danach aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, weil das Berufungsgericht zu dem nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG maßgeblichen Hausgeldrückstand bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache war deswegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE098814160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3081/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

29

1. Da es sich bei der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung um eine Leistungsklage handelt (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPO, 17. Aufl., § 89 Rn. 8 ff), muss der Titel so konkret gefasst sein, dass aus ihm vollstreckt werden kann. Es muss nicht nur die Forderung, wegen der die Zwangsversteigerung betrieben werden soll, genau bezeichnet werden, sondern auch das haftende Grundstück. Dies sollte daher in Übereinstimmung mit den grundbuchtechnischen Angaben (Gemarkung, Flur, Flurstück und Größe) geschehen , wenn dies auch nicht zwingend erforderlich ist, solange die Identifizierung eindeutig möglich ist. Weiter sollte der Miteigentumsanteil in Verbindung mit der Bezeichnung des Sondereigentums angegeben werden (Hintzen in Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung , Rn. 11.163; Böttcher, ZVG 5. Aufl., §§ 15, 16 Rn. 29, 86). Es obliegt in erster Linie dem erkennenden Gericht, den Inhalt und die Grenzen des Vollstreckungstitel eindeutig zu bezeichnen (vgl. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - IX ZB 55/92, BGHZ 122, 16, 17 f).

30

2. Das Berufungsgericht darf die Frage nicht offen lassen, ob die mit der Klage geltend gemachten Hausgeldansprüche für die Jahre 2006 und 2007 im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigt sind, und diese Prüfung dem Vollstreckungsgericht überlassen. Anders als bei einer Klage auf Zahlung des Hausgeldes, bei der das Prozessgericht nur ermitteln muss, ob ein fälliger Hausgeldanspruch besteht, während das Vollstreckungsgericht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG feststellt, muss sich das Prozessgericht bei der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht nur vom Vorliegen der Hausgeldansprüche überzeugen, sondern auch davon, ob wegen dieser Ansprüche die Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung aus der Rangklasse 2 zulässig ist. Es muss deswegen den Fragen nachgehen, ob die http://www.juris.de/jportal/portal/t/1mkv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=109&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1mkv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=109&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE002200302&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - geltend gemachten Hausgeldansprüche unter § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG fallen. Denn nunmehr trifft nicht das Vollstreckungsgericht, sondern das Prozessgericht die Entscheidung, ob das Grundstück, in das vollstreckt werden soll, für die geltend gemachten Ansprüche haftet (vgl. auch Hintzen, ZInsO 2010, 779).

31

a) Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG erfasst das Vorrecht laufende und rückständige Beträge aus dem Jahr der Beschlagnahme und den letzten zwei Jahren. Welches das für die Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG maßgebliche Jahr der Beschlagnahme ist, bestimmt sich außerhalb der Insolvenz nach den Vorschriften der § 20 Abs. 1, § 22 Abs. 1 ZVG (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 178/09, NJW 2011, 528 Rn. 6). Danach erfolgt die Beschlagnahme des Grundstücks durch die Anordnung der Zwangsversteigerung, die wirksam wird, wenn der Beschluss dem Schuldner zugestellt wird oder wenn das Ersuchen um Eintragung des Versteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugeht , sofern auf das Ersuchen die Eintragung demnächst erfolgt. Die Abgrenzung der laufenden von den rückständigen Beträgen richtet sich nach § 13 Abs. 1 ZVG. Danach sind laufende Beträge der letzte vor der Beschlagnahme fällig gewordene Betrag sowie die später fällig werdenden Beträge. Die älteren Beträge sind Rückstände (so auch BT-Drucks. 16/87, S. 45).

32

Kontrovers beurteilt wird, ob für die Bestimmung der unter § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG fallenden Rückstände darauf abzustellen ist, ob sie in dem dort genannten Zeitraum fällig geworden sind, oder darauf, ob sie sich auf den dort genannten Zeitraum beziehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten rückständige Ansprüche aus einer Jahresabrechnung, die zwar innerhalb des maßgeblichen Zeitraums aufgrund eines entsprechenden Beschlusses begründet wurden, sich aber auf einen davor liegenden Zeitraum bezogen, nicht den Vorrang der Rangklasse 2 genießen. Zur Begründung hat der Gesetzgeber ausgeführt, die Wohnungseigentümergemeinschaft sollte angehalten werden, bei säumigen Zahlern aktiv zu werden (so BT-Drucks. 16/887, S. 45; dem Gesetzgeber folgend: Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 4.5; Stöber, ZVG Hdb, aaO Rn. 399c; Kindl/Meller-Hannich/Wolf, aaO, § 10 Rn. 18; Alff, ZWE 2010, 105, 106 f; Bärmann/Becker aaO, § 16 Rn. 179; Alff/Hintzen, RPfleger 2008, 165, 166 f). Andere treten dem entgegen und stellen allein unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut - insbesondere auf den Begriff Rückstand und auf § 13 Abs. 1 ZVG - darauf ab, wann die Forderung fällig geworden ist. Falle der Zeitpunkt der Fälligkeit in den von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG geschützten Zeitraum , sei die Forderung bevorrechtigt, auch wenn sie sich auf ein weiter zurückliegendes Wirtschaftsjahr beziehe (Bärmann/Seuß/Bergerhoff, aaO, Rn. F 739; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vanderhouten, aaO, Anlage IV Rn. 8 ff). Vorliegend werden die geltend gemachten Hausgeldansprüche - sofern sie nur Insolvenzforderungen darstellen - in jedem Fall durch § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geschützt, weil sie jedenfalls nicht vor 2006 fällig geworden sind.

33

b) Dies könnte allerdings fraglich sein, wenn Ausgangspunkt die - nicht festgestellte - Beschlagnahme der Eigentumswohnungen nach §§ 20, 22 ZVG wäre. In der Insolvenz eines Wohnungseigentümers kann jedoch auf die Beschlagnahme nach §§ 20, 22 ZVG nicht abgestellt werden. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft wie im Streitfall vor Insolvenzeröffnung noch keinen Zahlungstitel gegen den Schuldner erlangt hat, sie dennoch nach Insolvenzeröffnung die Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung des Schuldners betreiben möchte, muss sie einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung erwirken. Dazu muss das Prozessgericht die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG prüfen, obwohl der Wohnungseigentümergemeinschaft erst durch den Duldungstitel ermöglicht wird, die Beschlagnahme der Eigentums- wohnung zu bewirken. Hinzu kommt, dass infolge von § 91 InsO nach Insolvenzeröffnung fällig werdende Hausgeldforderungen nicht mehr von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG geschützt werden. Mithin entfällt der im Gesetz angelegte, bis zur Beschlagnahme stattfindende ständige Austausch der geschützten Ansprüche. Auch würde die Intention des Gesetzgebers vereitelt, die Wohnungseigentümergemeinschaft solle ihre Hausgeldansprüche durch Vollstreckungsbescheide schnell titulieren lassen können, um zeitnah die Zwangsversteigerung zu betreiben (BT-Drucks. 16/887, S. 46). Dies ist im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter nicht möglich, weswegen die Gefahr besteht, dass die Forderungen, derentwegen die Wohnungseigentümergemeinschaft den Rechtsstreit führt, letztlich bis zur Beschlagnahme nicht mehr unter das Vorrecht fallen.

34

Diese Schwierigkeiten werden vermieden, wenn für den Insolvenzfall unter der Beschlagnahme im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, § 13 Abs. 1 ZVGdie Insolvenzeröffnung verstanden wird, sofern die Eigentumswohnung nicht schon vorher nach §§ 20, 22 ZVG beschlagnahmt worden ist. Die Insolvenzeröffnung bewirkt die Beschlagnahme des gesamten zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens, mithin auch der Eigentumswohnung (§ 80 Abs. 1 InsO); sie unterwirft den Schuldner auch insoweit einem Verfügungsverbot (§ 81 Abs. 1 InsO). Ungeachtet der bestehenden Unterschiede zu der durch die Anordnung der Zwangsversteigerung bewirkten Beschlagnahme (§§ 20, 23 ZVG) erscheint deshalb die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als geeigneter Anknüpfungspunkt für die Berechnung des Vorrechts in der Insolvenz des Wohnungseigentümers. Mit einer solchen Auslegung des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG wird der gesetzgeberische Wille am besten umgesetzt, die Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen säumige Wohnungseigentümer besonders zu schützen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/10yb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/10yb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 19 -

35

Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deshalb wegen der vor der Insolvenzeröffnung fälligen Forderungen aus dem Jahr der Insolvenzeröffnung und zwei weiteren davor liegenden Jahren aus der Rangklasse 2 in die Eigentumswohnung des Schuldners vollstrecken. Wegen laufender Beträge kann sie die Vollstreckung nur noch wegen des letzten vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Betrages aus der Rangklasse 2 betreiben; dieser Betrag ist nach der gesetzlichen Definition in § 13 Abs. 1 ZVG ein laufender, gleichzeitig - weil vor der Insolvenzeröffnung fällig geworden - doch Insolvenzforderung. Da im Streitfall die Insolvenz im Dezember 2007 eröffnet worden ist, fallen die vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldforderungen aus den Wirtschaftsjahren 2006 und 2007 nach allen zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 ZVG vertretenen Meinungen in den Schutzbereich dieser Vorschrift.

36

3. Voraussetzung einer Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nach § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG weiter, dass die Forderung der Wohnungseigentümergemeinschaft die dort bestimmte Mindesthöhe von drei Prozent des Einheitswerts der zu versteigernden Eigentumswohnungen übersteigt (BGH, Beschluss vom 2. April 2009, V ZB 157/08, NJW 2009, 1888 Rn. 9). Maßgebend ist dabei der letzte, bei Erlass des Beschlagnahmebeschlusses festgestellte Einheitswert (Stöber, ZVG, aaO, § 10 Rn. 16.5). Hier ist nicht auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern auf die Beschlagnahme nach §§ 20, 22 ZVG abzustellen.

37

Die Wertgrenze des § 10 Abs. 3 Satz 1 ZVG soll eine Umgehung von § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG verhindern. Nach der zuletzt genannten Vorschrift kann die Entziehung von Wohnungseigentum auf Hausgeldrückstände nur gestützt http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003101310&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000970897BJNE001003160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/136n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001750951BJNE003002160&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - werden, wenn diese mindestens drei vom Hundert des Einheitswerts ausmachen. Die Verurteilung des säumigen Wohnungseigentümers berechtigt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 WEG zur Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung. Die Entziehungsgrenze würde unterlaufen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die Hausgeldrückstände titulieren und aufgrund eines solchen Titels ohne eine vergleichbare Einschränkung die Zwangsversteigerung in der Rangklasse 2 nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beantragen könnte. Darin läge ein Wertungswiderspruch, der sachlich nicht hingenommen werden kann und den der Gesetzgeber auch nicht hinnehmen wollte. Im System des Zwangsversteigerungsverfahrens konnte der Gesetzgeber diesen Wertungswiderspruch nur vermeiden, wenn er das Überschreiten der § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG entsprechenden Wertgrenzen zur Voraussetzung des eigenständigen Antrags der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Anordnung der Zwangsversteigerung in der Rangklasse 2 machte (BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - V ZB 13/08, NJW 2008, 1956 Rn. 6).

38

Im Streitfall dürften diese Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein. Die Klägerin hat erstinstanzlich Mitteilungen des zuständigen Finanzamtes über die Einheitswerte der streitgegenständlichen Wohnungen vorgelegt, ohne dass diese Werte vom Beklagten in Abrede gestellt worden wären. Danach müssen die Hausgeldansprüche, wegen derer die Zwangsvollstreckung betrieben wird, für die Wohnung im 10. Obergeschoss mindestens 259,20 € und für die Wohnung im 11. Obergeschoss mindestens 250,02 € betragen. Die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen übersteigen diese Mindestbeträge bei Wei- tem. Auf die Frage, ob diese Zwangsvollstreckungsvoraussetzung vom Prozessgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu prüfen ist, kommt es deswegen nicht an.

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 1 betreibt die Wiederversteigerung des eingangs bezeichneten Teileigentumsrechts gegen die Ersteher. Das Vollstreckungsgericht hat den Beitritt der Beteiligten zu 2 zu diesem Verfahren wegen Hausgeldrück- ständen von 1.124,22 € nebst Zinsen in der Rangklasse 2 zugelassen. In dem Wiederversteigerungstermin hat der Beteiligte zu 3 Quittungen der Kostenein- ziehungsstelle der Justiz über Einzahlungen von 4.800 € auf die von der Betei- ligten zu 2 und über 21.000 € auf die von der Beteiligten zu 1 angemeldete Forderung vorgelegt. Das von der Beteiligten zu 1 betriebene Verfahren ist auf Grund einer Gläubigerbewilligung nach § 30 ZVG, das von der Beteiligten zu 2 betriebene Verfahren ist nach § 75 ZVG eingestellt worden. An die Beteiligte zu 2 sind nach Abzug der Verfahrenskosten auf die angemeldete Forderung 1.389,77 € ausgezahlt worden.

2

Die Beteiligte zu 2 hat anschließend wegen weiterer titulierter Hausgeld- ansprüche von 6.456,12 € und Kosten in Höhe von 858,28 €, jeweils nebst Zin- sen, die Fortsetzung des Verfahrens und die Anordnung ihres Beitritts zum Verfahren beantragt. Das Vollstreckungsgericht hat dem entsprochen, und zwar bis zur Höhe eines Betrages von 5 % des Verkehrswerts aus der Rangklasse 2, insoweit mit dem Zusatz, dieser Betrag sei in Höhe von 1.389,77 € ausgeschöpft , und im Übrigen aus der Rangklasse 5. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den erwähnten Zusatz ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte sie weiterhin erreichen, dass ihr Beitritt wegen der neuen Rückstände bis zu dem genannten Höchstbetrag uneingeschränkt zugelassen wird.

II.

3

Das Beschwerdegericht meint, nach dem Beschluss des Senats vom 4. Februar 2010 (V ZB 129/09, NJW 2010, 3169 ff.) könnten Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft in einem Zwangsversteigerungsverfahren nur einmal bis zur Obergrenze von 5 % des Verkehrswerts nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG der Rangklasse 2 zugeordnet werden. Das sei zwar nur für den Fall ausgesprochen worden, dass diese Ansprüche von einem nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger nach § 268 BGB abgelöst worden seien. Wenn - wie hier - der Schuldner die angemeldeten Wohngeldansprüche beglichen habe, gelte aber nichts anderes. Denn auch in diesem Falle stünden die zur Ablösung der Ansprüche aus der Rangklasse 2 aufgewendeten Zahlungen den nachrangigen Gläubigern nicht mehr zur Verfügung.

III.

4

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

5

1. Zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings den Beschluss, mit dem der Antrag einer Wohnungseigentümergemeinschaft, einen Beitritt in der Rangklasse 2 zuzulassen, (ganz oder teilweise) zurückgewiesen wird, als eine nach § 95 ZVG anfechtbare Entscheidung angesehen (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Februar 2010 - V ZB 129/09, NJW 2010, 3169). Zwar stellt die Zurückweisung der Anmeldung eines Vorrechts nur eine unselbständige Zwischenentscheidung dar, die nicht nach § 95 ZVG mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann (vgl. LG Augsburg, Rpfleger 2001, 92; Hintzen in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 95 Rn. 62; Stöber , ZVG, 19. Aufl., § 45 Rn. 9); nach § 95 ZVG anfechtbar sind aber die Beschlüsse , mit denen das Vollstreckungsgericht eine dem Antrag entsprechende Vollstreckungsanordnung nach § 19 oder § 27 ZVG ablehnt.

6

2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts, den Beitritt der Beteiligten zu 2 wegen der angemeldeten neuen Hausgeldrückstände nur eingeschränkt in der Rangklasse 2 zuzulassen, zu beanstanden.

7

a) Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft sind nicht uneingeschränkt der Rangklasse 2 zugeordnet und gehen deshalb den Ansprüchen der Gläubiger anderer Rangklassen nur bis zu dem in § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 ZVG bestimmten Höchstbetrag vor. Diese Begrenzung des Vorrangs hat zur Folge, dass bei der Verteilung des Erlösüberschusses Hausgeldansprüche nur in Höhe von maximal 5 % des festgesetzten Verkehrswerts vor den Ansprüchen anderer Gläubiger aus den nachfolgenden Rangklassen 3 und 4 zu befriedigen sind. Die Wohnungseigentümergemeinschaft darf aus dem Versteigerungserlös vor den Gläubigern mit Ansprüchen aus den Rangklassen 3 und 4 keine diesen Höchstbetrag übersteigenden Zuteilungen oder Zahlungen erhalten.

8

b) Das wiederum bedeutet, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft den Höchstbetrag im gesamten Zwangsversteigerungsverfahren einschließlich der Wiederversteigerung nicht mehrfach, sondern nur einmal ausschöpfen darf (Senat, Beschlüsse vom 4. Februar 2010 - V ZB 129/09, NJW 2010, 3169, 3170 Rn. 14 und vom 24. Juni 2010 - V ZB 17/10, ZWE 2010, 367). Mit der Obergrenze des Vorrechts sollte nämlich die Belastung für die nachrangigen Realkreditgläubiger kalkulierbar gemacht und auf ein angemessenes Maß beschränkt werden, auch um die Vergabe von an Wohnungs- und Teileigentum gesicherten Realkrediten nicht zu gefährden (BT-Drucks. 16/887, S. 44, 45). Dazu muss sichergestellt werden, dass die nachrangigen Gläubiger in einem Zwangsversteigerungsverfahren einen Betrag von höchstens 5 % des maßgeblichen Verkehrswerts aufwenden müssen, um die bevorrechtigten Hausgeldansprüche abzulösen (Senat, Beschluss vom 4. Februar 2010 - V ZB 129/09, aaO). Könnte das Vorrecht nach Ablösung der angemeldeten Hausgeldansprüche durch einen Gläubiger erneut in Anspruch genommen werden, ließe sich das nicht erreichen, was dem Zweck der Vorschrift widerspräche.

9

aa) Löst ein anderer Gläubiger die bevorrechtigten Hausgeldansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Schuldner ab, gehen diese nach § 268 Abs. 3 Satz 1 BGB auf ihn über. Er wird indes nicht nur Inhaber der Ansprüche gegen den Schuldner. Vielmehr tritt er nach §§ 401, 412 BGB in vollem Umfang in die Rechtsstellung des bisherigen Gläubigers in dem Zwangsversteigerungsverfahren (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 192/09, NJW-RR 2010, 1314, 1316 Rn. 18) und damit auch in dessen bisherige Rangstelle ein (vgl. Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 75 Rn. 34; Hintzen in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 75 Rn. 38; Stöber , ZVG, 19. Aufl., § 15 Anm. 20.22; Storz, ZIP 1980, 159, 162), hier also in die der Wohnungseigentümergemeinschaft zustehende Rangklasse 2. Er könnte deshalb wegen der abgelösten Hausgeldansprüche seinerseits, auch gegen den Willen des Schuldners und anderer Gläubiger, in der Rangklasse 2 die Zwangsversteigerung weiterbetreiben (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - V ZB 48/08, ZfIR 2009, 212, 213).

10

bb) Könnte eine Wohnungseigentümergemeinschaft, die in dem Zwangsversteigerungsverfahren wegen ihrer Wohngeldansprüche bis zur Höhe der in § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 ZVG bestimmten Obergrenze durch Ablösezahlungen anderer Gläubiger befriedigt worden ist, erneut wegen anderer Wohngeldansprüche die Rangklasse 2 für sich in Anspruch nehmen, gingen auch diese Ansprüche den nach den Rangklassen 3 und 4 zu befriedigenden Forderungen vor. Im Ergebnis wären nicht nur die neuen Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft , sondern auch ihre bisherigen, auf den ablösenden Gläubiger übergegangenen Hausgeldansprüche gegen den Schuldner in Rangklasse 2 und von den Gläubigern in den Rangklassen 3 und 4 zu befriedigen. Der Vorrang der Wohngeldansprüche vor denjenigen der Realkreditgläubiger wäre zwangsläufig nicht mehr auf 5 % des festgesetzten Verkehrswerts begrenzt. Um die vorrangige Befriedigung der Wohngeldansprüche aus dem Versteigerungserlös zu vermeiden, müssten die anderen Gläubiger einen höheren Betrag aufwenden. Das soll gerade vermieden werden.

11

c) Zahlt der Schuldner indes selbst im Verlauf des Zwangsversteigerungsverfahrens auf die angemeldeten Hausgeldansprüche, liegt es anders.

12

aa) Im Schrifttum wird, soweit die Frage dort überhaupt behandelt wird, die Ansicht vertreten, Zahlungen des Schuldners, die dieser in dem Verfahren auf Hausgeldforderungen leistet, berührten, anders als Ablösezahlungen Dritter nach § 268 BGB, das Vorrecht der Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wegen weiterer Hausgeldansprüche nicht. Das Vorrecht könne vielmehr weiterhin bis zur gesetzlichen Obergrenze in Anspruch genommen werden (vgl. Alff, ZWE 2010, 105, 110 f.; Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 20 Rn. 21; Schneider, ZMR 2010, 340, 343). Leiste der Schuldner nur einen Teilbetrag auf die rückständigen, im Verfahren angemeldeten Hausgeldansprüche, rückten die weiteren Hausgeldansprüche von der Rangklasse 5 in die Rangklasse 2 auf (Alff, aaO).

13

bb) Dem ist zuzustimmen.

14

(1) Wenn der Schuldner die geschuldete Leistung – hier die Zahlung des rückständigen Wohngelds – endgültig an den Gläubiger bewirkt, erlischt das Schuldverhältnis gemäß § 362 Abs. 1 BGB (BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269 und vom 26. Februar 1986 - VIII ZR 28/95, NJW 1986, 1677, 1678). Der erfüllte Anspruch besteht nicht mehr und geht auch nicht auf einen anderen Gläubiger über. Wegen der nachgezahlten Rückstände kann die Zwangsversteigerung deshalb weder von der Wohnungseigentümergemeinschaft noch von einem anderen Gläubiger betrieben werden. Es kann deshalb nicht dazu kommen, dass die nachrangigen Gläubiger mit bevorrechtigten Hausgeldansprüchen von insgesamt mehr als 5% des Verkehrs- werts bei der Verteilung des Versteigerungserlöses ausfallen oder einen weitergehenden Betrag aufwenden müssten, um einen solchen Ausfall zu vermeiden.

15

(2) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts auch nicht daraus, dass Zahlungen des Schuldners zur Befriedung vorrangiger Wohngeldansprüche in einem Zwangsversteigerungsverfahren wie Ablösungen wirken müssten, weil die von dem Schuldner zu diesem Zweck aufgebrachten Mittel den nachrangigen Gläubigern nicht mehr zur Verfügung stünden. Dabei übersieht das Beschwerdegericht, dass die Anordnung der Zwangsversteigerung – anders als nach § 35 Abs. 1 InsO die Anordnung des Insolvenzverfahrens – nicht zu einer Beschlagnahme des gesamten Vermögens des Schuldners führt, sondern nach §§ 20, 21 ZVG, § 1120 BGB nur zu einer Beschlagnahme des Grundstücks und des Zubehörs. In dem Zwangsversteigerungsverfahren können die Gläubiger nur auf den Erlös aus der Versteigerung dieser beschlagnahmten Teile des Schuldnervermögens zugreifen. Diese Verwertungsmasse wird nicht geschmälert, wenn der Schuldner aus beschlagnahmefreiem Vermögen Hausgeldansprüche erfüllt. Solche Zahlungen des Schuldners können daher den Aufwendungen anderer Gläubiger zur Ablösung der Wohngeldansprüche nicht gleichgestellt werden.

IV.

16

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet bei Beschwerden in Zwangsversteigerungsverfahren grundsätzlich nicht statt (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05, BGHZ 170, 378, 381 Rn. 7). Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht dem Wert der angestrebten Änderung des Beitrittsbeschlusses.