Landgericht Köln Urteil, 19. Sept. 2016 - 12 O 215/15
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten um Ansprüche im Zusammenhang mit der Erbschaft nach ihrem gemeinsamen Vater, dem am 00.00.00 verstorbenen N1 (im Folgenden: Erblasser).
3Der Erblasser hatte außerdem einen Sohn, den Bruder der Parteien Herrn N2 (im Folgenden: Nacherbe).
4Am 19.04.2007 schlossen der Erblasser und seine Ehefrau einen notariell beurkundeten Erbvertrag. Darin setzte der Erblasser für den Fall, dass sein Sohn – der Nacherbe – zum Zeitpunkt seines eigenen (des Erblassers) Todes insolvent sei und über sein Vermögen das Insolvenzverfahren durchgeführt werde, die Beklagte als Vorerbin ein. Weiter hieß es in dem Erbvertrag: „Der erste Nacherbfall tritt spätestens ein mit dem Tode meiner Tochter als Vorerbin. Der zweite Nacherbfall tritt ein mit dem Tode der Kinder meiner Tochter und zwar nach jedem Kind für dessen Anteil oder mit dem Eintritt der Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren meines Sohnes N2.“ In Ziff. III. des Erbvertrages wandte der Erblasser der Beklagten ein Vermächtnis auf Übertragung eines halben Miteigentumsanteil an dem in seinem Eigentum stehenden Grundstück J 1 in Wipperfürth, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Wipperfürth von L Blatt X als Flur X Nr. X, zu. Hinsichtlich der Einzelheiten sowie der weiteren vertraglichen Regelungen wird auf den Erbvertrag vom 19.04.2007 (Bl. 128 bis 139 der Akte) verwiesen.
5Zu einem späteren, nicht näher bezeichneten Zeitpunkt bewilligte der Erblasser dem Nacherben zur Sicherung eines Kredites ein Grundpfandrecht. Als dieser Kredit notleidend wurde, betrieben die Gläubiger des Nacherben vor dem Amtsgericht Wipperfürth (Az. 011 K 042/13) die Zwangsversteigerung. Im Zuge dessen wurde das Grundstück schließlich für 381.000,00 EUR versteigert.
6Zum Vermögen des Erblassers gehörten auch 100 % der Gesellschaftsanteile der N Holzverpackung GmbH aus Wipperfürth (im Folgenden: GmbH). Diese drohte in der Zeit nach dem Tode des Erblassers insolvent zu werden.
7Es bestand eine Lebensversicherung bei der P Versicherung, deren Rückkaufwert ursprünglich dem Nacherben zustand. Um zu verhindern, dass sich dessen Gläubiger aus dem Anspruch befriedigen könnten, trat der Nacherbe den Anspruch aus der Lebensversicherung bzw. den Rückkaufswert an die Beklagte ab. Der dann erlöste Rückkaufswert von 95.544,90 EUR wurde so an die Beklagte ausgezahlt, welche den Betrag ihrerseits auf ein Konto der GmbH einzahlte.
8In August oder September 2015 veräußerte die Beklagte Grundstücke aus dem Nachlass des Erblassers. Die Summe der Kaufpreiserlöse war höher als 11.535,88 EUR.
9Am 31.07.2015 wurde dem Nacherben die Restschuldbefreiung erteilt.
10Zu einem nicht angegebenen späteren Zeitpunkt vereinbarten die Klägerin und der Nacherbe Folgendes:
11„II.
12Frau M hat diverse Nachlassimmobilien und einen Teil des Inventars veräußert. Mit Eintritt des Nacherbfalls ist sie verpflichtet das Erbschaftsvermögen, insbesondere aber auch die erzielten Kaufpreiszahlungen an den Nacherben N2 herauszugeben.
13III.
14Herr N2 tritt insoweit in Höhe eines Betrages von 11.535,88 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 03.06.2015 seine Ansprüche gegen Frau M aus dem Nacherbfall an seine Schwester K an, die diese Abtretung annimmt.“
15Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Abtretungsvereinbarung unbekannten Datums (Bl. 93 der Akte) verwiesen.
16Die Klägerin stützt ihre Klage in erster Linie auf ihren Pflichtteilsanspruch, in zweiter Linie auf das an sie abgetretene Recht des Nacherben. Sie beantragt,
17die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen, an sie 11.535,88 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.06.2015 zu zahlen.
18Die Beklagte beantragt,
19die Klage abzuweisen.
20Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung gegen die klageweise geltend gemachten Ansprüche zunächst mit ihrem Anspruch auf Zahlung von Wertersatz für das nicht erhaltene Vermächtnis. In zweiter Linie erklärt sie die Hilfsaufrechnung mit einem Ersatzanspruch hinsichtlich der auf das Konto der GmbH eingezahlten 95.544,90 EUR; in diesem Zusammenhang meint sie, mit der – unstreitigen – Abtretung sei die Lebensversicherung ihr Eigentum geworden, über das sie frei habe verfügen können. Zudem erklärt sie in dritter Linie die Hilfsaufrechnung mit ihrem Ersatzanspruch hinsichtlich der – streitig – auf das Konto der GmbH eingezahlten 20.000,00 EUR. Hierzu behauptet sie, sie habe aus eigenem Vermögen 20.000,00 EUR auf das Konto der GmbH eingezahlt.
21Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
22Entscheidungsgründe
23Die Klage ist zulässig, hat letztendlich aber keinen Erfolg.
24Der Klägerin steht zwar ein Anspruch in geltend gemachter Höhe von 11.535,88 EUR zu; ihr Klagebegehren kann sie aber nur auf den Anspruch, welchen ihr der Nacherbe durch die undatierte schriftliche Abtretungsvereinbarung übertragen hat, stützten. Für den in erster Linie geltend gemachten Pflichtteilsanspruch ist die Beklagte nach Eintritt des Nacherbfalles jedenfalls nicht mehr passivlegitimiert. Auch aus einem Anerkenntnis, welches deren früherer Prozessbevollmächtigter gegebenenfalls erklärt habe, kann die Klägerin keine Rechte herleiten.
25Der bestehende und an die Klägerin abgetretene Anspruch ist aber untergegangen, da die in dritter Rangfolge hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten 20.000,00 EUR Erfolg hat. Die demgegenüber vorrangig erklärten Hilfsaufrechnungen haben den Klageanspruch hingegen nicht zum Erlöschen gebracht, da weder ein Anspruch wegen des Nichterhaltens des vermachten hälftigen Miteigentumsanteils an dem zur Erbmasse gehörenden Grundstück noch auf Rückzahlung der aus der Lebensversicherung an die GmbH geleisteten Summe besteht.
261.
27Zunächst stand der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 11.535,88 EUR zu. Allerdings kann sie diesen nicht aus einem Pflichtteilsrecht herleiten, sondern nur aus dem Recht, welches ihr Bruder – der Nacherbe – ihr abgetreten hat. Dabei ist es mit Blick auf die Zulässigkeit der Klage unbedenklich, dass sie ihr Klagebegehren auf zwei – auch wirtschaftlich – verschiedene Ansprüche stützt, da sie im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, in welcher Reihenfolge diese ihrer Klage zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Beschl. v 24.03.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56).
28a.
29Soweit die Klägerin den Klageanspruch auf ein Pflichtteilsrecht nach dem Tode ihres Vaters, des Erblassers, stützt, ist die Beklagte nicht passivlegitimiert. Verpflichteter des Pflichtteilsanspruches aus § 2303 Abs. 1 BGB ist der Erbe. Dies ist seit dem 31.07.2015 der Nacherbe, da an diesem Tage mit der Restschuldbefreiung der Nacherbfall eingetreten ist.
30Die über den Nacherbfall fortbestehende Haftung der Beklagten für den Pflichtteilsanspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 2145 Abs. 1 BGB. Es ist kein Grund ersichtlich, wegen dem der Nacherbe für den fraglichen Anspruch nicht oder aus dem die Beklagte im Verhältnis zum Nacherben für diesen im Innenverhältnis haften würde. Insbesondere ist kein Grund darin zu sehen, dass die Beklagte die zum Nachlass gehörenden Gegenstände bislang nicht an den Nacherben herausgegeben hätte; es ist keine gesetzliche Regelung ersichtlich, welche die Haftung des Erben an den Besitz des Nachlasses knüpfen würde.
31Auch der Fall aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Kommentierung von Grunsky in MüKo/BGB, Bd. 9, 6. Aufl. 2013, § 2145 Rn. 6 liegt ersichtlich nicht vor. Danach haftet der Vorerbe weiterhin persönlich in dem Fall, dass der Nachlass nicht ausreichend ist zur Begleichung aller Verbindlichkeiten, wenn der Nacherbe zusätzlich seine Haftung auf den Nachlass beschränkt hat. Damit ist ersichtlich das Verfahren nach den §§ 1970 ff. BGB gemeint. Zu dessen Durchführung hat die Klägerin aber nicht einmal ansatzweise vorgetragen.
32b.
33Entgegen der Auffassung der Klägerin kann sie ihren Anspruch auch nicht auf ein von dem vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärtes Anerkenntnis des Klageanspruches stützen.
34Die Kammer hat schon erhebliche Zweifel daran, ob sich auf dieses überhaupt eine Verurteilung nach streitiger Verhandlung stützen lässt. Denn die Zusage der Zahlung war ersichtlich davon abhängig, dass die Klägerin die Klage zurücknähme und sich dadurch die seitens des Gerichts anfallenden Kosten reduzieren. Diese Bedingung ist jedoch nicht eingetreten, da das Verfahren nunmehr streitig beendet worden ist.
35Jedenfalls kann sich die Klägerin deshalb nicht auf ein eventuell erklärtes Anerkenntnis berufen, da die Beklagte dieses gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. und Abs. 2 BGB kondiziert hat (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 812 Rn. 18). Das Anerkenntnis, welches nach Auffassung der Klägerin von Rechtsanwalt Q nach Erhebung der Klage erklärt worden sei, erfolgte jedenfalls rechtsgrundlos, da zum damaligen Zeitpunkt die Beklagte nicht mehr passivlegitimiert war; es wird auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen.
36c.
37Der Klageanspruch ergab sich aber aus abgetretenem Recht. Dass die Klägerin und der Nacherbe eine dahingehende Vereinbarung getroffen haben, stellt die Beklagte nicht in Frage.
38Der abgetretene Anspruch des Nacherben gegen die Beklagte ergab sich aus § 2130 BGB. Die Klägerin hat auch ausreichend vorgetragen, dass zu dem Nachlass Bargeld in einer 11.535,88 EUR übersteigenden Summe gehörten, sodass der Herausgabeanspruch jedenfalls teilweise auch auf die Auszahlung in Geld gerichtet war. Soweit die Beklagte dies pauschal bestreitet, ist dies unzureichend. Denn gleichzeitig hat sie nicht konkret bestritten, dass sie zuvor in August oder September 2015 mehrere zum Nachlass gehörende Grundstücke veräußert hat. Die dafür erlangten Kaufpreise, welche ebenfalls unbestritten mehr als der vorgenannte – und von der Abtretung umfasste – Betrag ausmachten, fielen deshalb in den Nachlass (§ 2111 Abs. 1 Satz 1 BGB).
392.
40Die von der Beklagten in erster Linie erklärte Hilfsaufrechnung hat keinen Erfolg, da der Anspruch, mit welchem sie die Aufrechnung erklärt, nicht besteht.
41Sie kann aus dem ihr zugewandten Vermächtnis hinsichtlich des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Grundstück Nr. 578/199 keine Ansprüche herleiten. In Betracht kommt allenfalls ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichterfüllung des Vermächtnisanspruches. Zumindest ist das der Anspruch, welchen die Beklagte offensichtlich geltend macht, da sie mit dem Wert des Vermächtnisses verlangt so gestellt zu werden, als wenn der vermachte Gegenstand ihr tatsächlich zugewandt worden wäre. Eine die Ersatzpflicht auslösende Pflichtverletzung ist aber nicht ersichtlich, weder seitens des Erblassers – für welche der Nacherbe als dessen Rechtsnachfolger zu haften hätte – noch seitens des Nacherben.
42Dem Erblasser könnte in diesem Zusammenhang allenfalls vorzuwerfen sein, dass die Eintragung der Grundschuld, welche zur Verwertung des Grundstückes führte, hinsichtlich des zur Hälfte vermachten Grundstückes überhaupt bewilligt hat. Dies war aber nicht pflichtwidrig. Allein durch die Vermächtnisanordnung erlegt sich der Erblasser nämlich keine Beschränkungen in seiner Verfügungsbefugnis über den vermachten Gegenstand auf (BGH, Urt. v. 30.09.1959 – V ZR 66/58, BGHZ 31, 13 = NJW 1959, 2252; Müller-Christmann, in: BeckOK/BGB, Stand: 01.05.2016, § 2169 Rn. 2). Solche Beschränkungen können sich allenfalls aus anderen vertraglichen Regelungen ergeben, sind hier aber nicht ersichtlich, zumal die Beklagte nicht Partei des dem Vermächtnis zugrundeliegenden Erbvertrages war.
43Auch eine zum Ersatz verpflichtende Pflichtverletzung des Nacherben ist nicht ersichtlich. Eine dahingehende Sonderverbindung ist auch kein deliktisch geschütztes Recht im Sinne von § 823 BGB dar.
44Andere Grundlagen für den zur Aufrechnung gestellten Anspruch sind nicht ersichtlich.
453.
46Auch der in zweiter Linie zur Aufrechnung gestellte Anspruch besteht nicht.
47In Betracht kommt insoweit lediglich ein Anspruch aus § 2124 Abs. 2 Satz 2 BGB. Dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor, da die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sie den nunmehr zurückverlangten Betrag von 95.944,90 EUR aus ihrem eigenen Vermögen aufgewandt hat. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, dass ursprünglich der Nacherbe Begünstigter der fraglichen Lebensversicherung war bzw. ihm der Rückkaufwert zustand. Diesen Anspruch habe der Nacherbe der Beklagten nur zu dem Zweck abgetreten, dass die Summe vor dem Zugriff seiner Gläubiger geschützt sei. Diesen Sachvortrag zum Hintergrund der Abtretung hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Daraus ergibt sich aber, dass die Abtretung nur treuhänderisch erfolgte. Die Versicherungssumme bzw. der tatsächlich gezahlte Rückkaufwert sollte wirtschaftlich nicht der Beklagten zufließen, sondern bei dem Nacherben verbleiben. Dementsprechend stammte der Betrag auch nicht aus ihrem eigenen Vermögen.
484.
49Jedoch hat die in dritter Linie erklärte Hilfsaufrechnung den Klageanspruch zum Erlöschen gebracht (§ 389 BGB). Insbesondere besteht dieser zur Aufrechnung gestellte Anspruch der Beklagten. Dass dieser gegen den Nacherben als Zedenten bestand, ist unschädlich, da die Voraussetzungen des § 406 BGB gegeben waren.
50Der zur Aufrechnung gestellte Anspruch ergab sich aus § 2124 Abs. 2 Satz 2 BGB.
51Dass die Beklagte überhaupt 20.000,00 EUR auf das Konto der GmbH gezahlt hat, hat die Klägerin unzureichend bestritten. Hierzu trägt sie nur vor, dass „nach der Erinnerung“ des Nacherben es lediglich 8.000,00 EUR waren. Dies hätte sie aber leicht anhand der Kontounterlagen, welche dem Zedenten vorliegen müssen, überprüfen und auch entsprechend vortragen können. Diese Nachforschungen waren ihr auch zumutbar, da sie mit der Klage ein abgetretenes Recht des Zedenten bzw. Nacherben geltend macht.
52Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass sie die fraglichen 20.000,00 EUR geleistet habe, um die zum Nachlass gehörende GmbH vor der Zahlungsunfähigkeit zu bewahren. Zudem handelt es sich zweifelsfrei nicht um gewöhnliche Erhaltungskosten, da sie unstreitig zur Abwendung der Insolvenz der GmbH erbracht worden sind.
535.
54Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 ZPO.
55Bei der Kostenentscheidung war auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin erst mit ihrem in zweiter Linie geltend gemachten Anspruch – nämlich dem aus abgetretenem Recht – durchgedrungen ist (vgl. dazu auch OLG Köln, Urt. v. 24.10.2014, 6 U 211/13, GRUR 2015, 596 m. w. N.). Dabei war allerdings als Streitwert – und damit auch für die Bildung der Kostenquote – für beide Streitgegenstände der volle Zahlbetrag anzusetzen und gemäß § 39 Abs. 1 GKG zu addieren, da eine wirtschaftliche Identität zwischen dem Pflichtteilsanspruch und der (teilweisen) Herausgabe der Nachlassmasse nicht bestand.
56Streitwert: 56.769,40 EUR
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Anschlussrevision der Klägerin wird verworfen.
Die Beklagten tragen die Kosten der ersten und der zweiten Instanz. Von den Kosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagten 4/5.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin, die 1995 durch den Zusammenschluss mehrerer Technischer Überwachungsvereine entstanden ist, trägt die Unternehmensbezeichnung "TÜV Süd Aktiengesellschaft". Sie bietet Dienstleistungen im Bereich der Anlagensicherheit an.
- 2
- Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 29. Oktober 1979 eingetragenen Marke Nr. 1005648 "Tüv" und der mit Priorität vom 4. März 2004 ein- getragenen Wortmarke Nr. 30412680.2 "TÜV SÜD" sowie der nachfolgend wiedergegebenen Gemeinschaftswort-/Bildmarke Nr. 03715901 (Priorität 17. März 2004):
- 3
- Die Marken sind für Dienstleistungen eines Ingenieurs sowie für die Dienstleistungen Begutachten, Forschen, Prüfen und Überwachen auf dem Gebiet der Technik, insbesondere der Sicherheitstechnik, eingetragen.
- 4
- Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), eine GmbH, befasst sich mit Dienstleistungen auf den Gebieten Arbeitsschutz, Sicherheits- und Gesundheitsschutz , Gefahrstoffe, Altlasten und Umweltschutz, technische Überwachung und Ausrüstung, Brandschutz, Explosionsschutz, Projekt- und Baumanagement , Facility Management, Engineering und Qualitätsmanagement. Der Beklagte zu 2 ist der Geschäftsführer der Beklagten.
- 5
- Die Beklagte veröffentlichte am 15. Juni 2006 im Internet die nachfolgend wiedergegebene Presseerklärung, in der sie sich als "Privater TÜV" und "Erster privater TÜV" bezeichnete, der bundesweit "TÜV-Dienstleistungen" anbietet (Anlage K 19):
- 6
- Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnungen "Privater TÜV" und "Erster privater TÜV" sowie "TÜV-Dienstleistungen" eine Verletzung der Rechte an ihren Marken und ihrem Unternehmenskennzeichen. Sie hat vorgetragen , ihre Marken mit dem Bestandteil "TÜV" und ihre gleichlautende geschäftliche Bezeichnung seien bekannte Kennzeichen, die über einen hervorragenden Ruf auf dem Gebiet der Überwachung und Prüfung technischer Einrichtungen und Anlagen sowie der Zertifizierung von Dienstleistungen verfügten. Die Beklagte nutze mit den beanstandeten Bezeichnungen die Wertschätzung und Unterscheidungskraft dieser bekannten Kennzeichen aus und beeinträchtige sie zugleich.
- 7
- Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, zur Kennzeichnung der von ihnen angebotenen oder erbrachten Dienstleistungen eines Ingenieurs, nämlich des Prüfens von Anlagen, Gebäuden und/oder Betrieben die folgenden Angaben zu verwenden: 1. "privater TÜV" und/oder 2. "erster privater TÜV" und/oder 3. "D. G. A. (D. -A. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen", insbesondere wie geschehen im Beitrag Anlage K 19 (es folgt die vorstehend wiedergegebene Presseerklärung); II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter I bezeichneten Handlungen vorgenommen haben; dabei haben die Beklagten Art, Verbreitungsgebiet und Auflage der Werbemittel anzugeben, in denen sie mindestens eine der Angaben verwendet haben; III. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten die unter I bezeichneten Handlungen vorgenommen haben.
- 8
- Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben geltend gemacht , der Begriff "TÜV" habe sich zu einem Synonym für technische Prüfungen und Zertifizierungen entwickelt. Durch die fortgesetzte Verwendung als Gattungsbezeichnung habe die Angabe "TÜV" ihre kennzeichenrechtliche Unterscheidungskraft verloren.
- 9
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten nach den Klageanträgen verurteilt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Juni 2009 - 20 U 27/08, juris).
- 10
- Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin. Die Beklagten erstreben mit ihrem Rechtsmittel, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision eine Verurteilung der Beklagten nach dem Verbots- und dem Schadensersatzfeststellungsantrag wegen einer Verwendung ihrer Kennzeichen im Identitäts- und Verwechslungsbereich. Die Beklagten beantragen, die Anschlussrevision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 11
- A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aufgrund der Klagemarken Nr. 1005648 und Nr. 30412680.2 und des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 und 6, § 15 Abs. 3, 4 und 5 MarkenG, § 242 BGB für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
- 12
- Die Verwendung der Angaben "Privater TÜV", "Erster privater TÜV" und "D. G. A. (D. -A. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen" verletze die deutschen Marken "Tüv" und "TÜV SÜD" sowie das Unternehmenskennzeichen "TÜV Süd AG" der Klägerin. Die Zeichen würden durch den Bestandteil "TÜV" geprägt. Die Bezeichnung "TÜV" verfüge über originäre Unterscheidungskraft und habe diese nicht dadurch verloren , dass sie als Synonym für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen und zur Formulierung von Forderungen nach Qualitätskontrollen benutzt werde. Der Bedeutung des Zeichens "TÜV" als Herkunftshinweis stehe nicht entgegen, dass es mehrere TÜV-Gesellschaften gebe.
- 13
- Die Bezeichnung "TÜV" sei offenkundig ein bekanntes Zeichen.
- 14
- Die Beklagte habe das Zeichen "TÜV" markenmäßig verwandt. Der Verkehr werde aufgrund der angegriffenen Angaben eine gedankliche Verbindung zu den Klagezeichen herstellen. Die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei im Bereich der Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit nicht ausgeschlossen.
- 15
- Die Beklagte nutze durch die Verwendung der Begriffe "Erster privater TÜV", "Privater TÜV" und "TÜV-Dienstleistungen" die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der bekannten Kennzeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus. Die Benutzung der Zeichen durch die Beklagte widerspreche den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel. Die Beklagte sei zur Beschreibung ihrer Leistungen nicht auf die Verwendung des aus sich heraus nichtssagenden Zeichens "TÜV" angewiesen. Auf eine Monopolstellung der Klägerin könne die Beklagte sich nicht berufen. Die Bekanntheit des Zeichens "TÜV" sei nicht auf ein früher bestehendes Monopol zurückzuführen.
- 16
- Der Beklagte zu 2 hafte als Geschäftsführer der Beklagten, weil er die rechtsverletzende Zeichenverwendung pflichtwidrig nicht verhindert habe.
- 17
- Die Beklagten hätten die Klagezeichen schuldhaft verletzt und seien der Klägerin daher nach § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet. Der Auskunftsanspruch beruhe auf § 242 BGB.
- 18
- B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin haben keinen Erfolg.
- 19
- I. Anschlussrevision der Klägerin
- 20
- Die Anschlussrevision der Klägerin ist unzulässig.
- 21
- 1. Der für die unselbständige Anschlussrevision erforderliche rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang mit der Hauptrevision ist zwar gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 63/06, GRUR 2009, 515 Rn. 20 = WRP 2009, 445 - Motorradreiniger). Im Streitfall besteht ein unmittelbarer rechtlicher Zusammenhang. Die Revision und die Anschlussrevision betreffen Ansprüche aus denselben Kennzeichen zwischen denselben Parteien. Die Ansprüche sind zudem auf dieselben Rechtsfolgen gerichtet.
- 22
- 2. Die Unzulässigkeit der Anschlussrevision folgt jedoch daraus, dass die Klägerin durch das angefochtene Urteil nicht beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563, 2565). Anders als für die Zulässigkeit der Anschlussberufung, die nicht auf die Beseitigung einer Beschwer des Anschlussberufungsklägers gerichtet zu sein braucht, sondern auch das Ziel haben kann, die Klage zu ändern oder zu erweitern (vgl. BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 17. Dezember 1951 - GSZ 2/51, BGHZ 4, 229, 234; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 18), ist für die Zulässigkeit der Anschlussrevision erforderlich, dass der Anschlussrevisionskläger durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - XI ZR 73/00, BGHZ 148, 156, 160; Urteil vom 26. September 2001 - IV ZR 198/00, NJW 2002, 672, 673).
- 23
- a) Die Anschlussrevision macht erfolglos geltend, das Berufungsgericht habe nicht über sämtliche prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände), auf die die Klägerin ihr Klagebegehren gestützt habe, entschieden. Die Klägerin habe in den Vorinstanzen kumulativ sechs verschiedene prozessuale Ansprüche verfolgt , und zwar Ansprüche wegen Verletzung ihrer Marken aufgrund des Identitätsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, des Verwechslungsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und des Bekanntheitsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sowie wegen Verletzung ihrer Unternehmensbezeichnung nach § 15 Abs. 2 Fall 1 und 2 MarkenG sowie § 15 Abs. 3 MarkenG. Es handele sich um sechs unterschiedliche Streitgegenstände. Das Berufungsgericht habe allein über die Ansprüche aufgrund des Schutzes bekannter Marken und des bekannten Unternehmenskennzeichens der Klägerin entschieden.
- 24
- b) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat die Klägerin in den Vorinstanzen nicht kumulativ verschiedene Streitgegenstände geltend gemacht.
- 25
- aa) Allerdings hat die Klägerin ihr Klagebegehren auf verschiedene Streitgegenstände gestützt.
- 26
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Rn. 60 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 - Kinder II; zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk ).
- 27
- Der Senat hat auch erwogen, ob mehrere Streitgegenstände trotz gleichen Klagebegehrens nicht auch bei einem einzelnen Kennzeichenrecht vorliegen können, wenn aus einem Schutzrecht sowohl Ansprüche wegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG als auch aufgrund des Bekanntheitsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 MarkenG geltend gemacht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 Rn. 3 = WRP 2011, 878 - TÜV I, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen ). Dass im Verhältnis zum Verwechslungsschutz - wie die Anschlussrevision meint - die Geltendmachung identischer Verletzungen der Marken im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und die identische Benutzung des Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 2 Fall 1 MarkenG weitere Streitgegenstände darstellen, ist allerdings eher zu verneinen.
- 28
- bb) Im Streitfall bestehen danach unterschiedliche Streitgegenstände jedenfalls insoweit, als die Klägerin aus vier Klagezeichen vorgeht. Ob darüber hinaus verschiedene Streitgegenstände vorliegen, weil die Klägerin aus den einzelnen Kennzeichenrechten Ansprüche wegen identischer Kennzeichenverletzungen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, § 15 Abs. 2 Fall 1 MarkenG), wegen Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG) und wegen einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung bekannter Kennzeichen (§ 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 MarkenG) verfolgt, braucht nicht entschieden zu werden.
- 29
- cc) Die Klägerin ist im Streitfall jedenfalls nicht dadurch beschwert, dass das Berufungsgericht nicht über sämtliche Streitgegenstände entschieden hat. Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in den Vorinstanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht. Dies folgt aus einer Auslegung des Klagevorbringens.
- 30
- Dafür, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände im Wege kumulativer Klagehäufung verfolgt hat, ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es der Klägerin nur darum ging, ihr einheitliches Klagebegehren durchzusetzen, ohne dass es ihr darauf ankam, aus welchem Streitgegenstand das Berufungsgericht die Klageanträge für begründet erachtete. In einem solchen Fall liegt eine alternative Klagehäufung vor, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt (vgl. BGH, GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; GRUR 2011, 521 Rn. 6 ff. - TÜV I). Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erst jüngst in dem in diesem Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen hat (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 8 - TÜV I). Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag der Klägerin - an denen es vorliegend fehlt - hatte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der bislang geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen.
- 31
- Hatte die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände in den Vorinstanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht, ist sie nicht dadurch beschwert, dass das Berufungsgericht nicht über sämtliche Streitgegenstände entschieden hat.
- 32
- Die Klägerin kann in der Revisionsinstanz auch nicht mehr von ihrer alternativen zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageän- derung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04, BGHZ 170, 152 Rn. 30). Ohnehin könnte der Übergang von der alternativen zur kumulativen Klagehäufung in der Revisionsinstanz an der fehlenden Beschwer der Klägerin nichts ändern.
- 33
- II. Revision der Beklagten
- 34
- Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
- 35
- 1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig.
- 36
- a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGH, Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 21 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen ).
- 37
- b) Auf den Hinweisbeschluss des Senats hat die Klägerin klargestellt, dass sie ihre Ansprüche zuerst auf die Marke Nr. 1005648 "Tüv", anschließend auf die Marke Nr. 30412680.2 "TÜV SÜD" und sodann auf ihr Unternehmenskennzeichen "TÜV SÜD AG" stützt. Bei diesen Kennzeichen leitet die Klägerin ihre Ansprüche in erster Linie aus der Verletzung bekannter Kennzeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 15 Abs. 3 MarkenG ab und verfolgt in zweiter Linie ihre Ansprüche aufgrund Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG und schließlich aufgrund identischer Zeichenverwendung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 Abs. 2 Fall 1 MarkenG. Diese an sich schon in der Klage gebotene Klarstellung konnte die Klägerin noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz , nachholen (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 13 - TÜV I mwN).
- 38
- Die von der Klägerin gewählte Reihenfolge ist verfahrensrechtlich unbedenklich , weil das Berufungsgericht die Verurteilung ebenfalls auf einen Schutz der bekannten Marke Nr. 1005648 "Tüv" gestützt hat (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 14 - TÜV I).
- 39
- 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aufgrund der Marke "Tüv" (Nr. 1005648) gegen die Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.
- 40
- a) Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer im Inland bekannten Marke identisches oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn die Benutzung des Zeichens die Wertschätzung oder die Unterscheidungskraft der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt.
- 41
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Marke der Klägerin sei eine im Inland bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Das Zeichen sei einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt. Dafür spreche die Verwendung der Bezeichnung "TÜV" als Synonym für Prüfungsleistungen, insbesondere für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen. Dem Verkehr sei geläufig, dass die aus sich heraus nichtssagende Bezeichnung "TÜV" auf ein oder mehrere bestimmte Unternehmen oder ihre Leistungen hinweise. Dieses Ergebnis werde durch das von der Klägerin vorgelegte Verkehrsgutachten belegt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
- 42
- aa) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - C-301/07, Slg. 2009, I-9429 = GRUR 2009, 1158 Rn. 24 - Pago/Tirolmilch; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 238 = WRP 2004, 360 - Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 14. September 1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé).
- 43
- bb) Nach diesem Maßstab ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen , dass die Marke "Tüv" der Klägerin eine im Inland bekannte Marke ist.
- 44
- (1) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei der Marke Nr. 1005648 um eine Wortmarke oder eine Wort-/Bildmarke handelt. Es hat an- genommen, dass sich die Bildelemente auf eine graphische Hervorhebung der Buchstaben beschränken und die Marke durch ihren Wortbestandteil "Tüv" geprägt wird. Das Berufungsgericht ist im Weiteren davon ausgegangen, dass die Klagemarke originär unterscheidungskräftig ist.
- 45
- Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, die Bezeichnung "Tüv" sei eine Abkürzung der rein beschreibenden Angabe "Technischer Überwachungsverein"; durch diesen Begriff werde nur der Gegenstand des Unternehmens bezeichnet. An die Anforderungen für die Unterscheidungskraft von Marken ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen. Ein nur beschreibender Anklang steht der Annahme originärer Unterscheidungskraft eines Wortbestandteils eines Zeichens nicht entgegen. Über einen von Haus aus bloß beschreibenden Anklang geht die Bezeichnung "Tüv" als Hinweis auf einen Technischen Überwachungsverein aber nicht hinaus. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Bezeichnungen "Tüv" und "Technischer Überwachungsverein" ihrem Wesen nach nichtssagend und damit nicht rein beschreibend sind.
- 46
- (2) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Bekanntheit der Marken der Klägerin bejaht hat, halten auch im Übrigen einer rechtlichen Nachprüfung stand.
- 47
- Die Feststellung der Bekanntheit der Klagemarken obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände nicht unberücksichtigt gelassen hat.
- 48
- Das Berufungsgericht hat für die Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke das von der Klägerin vorgelegte Verkehrsgutachten von Oktober 2006 der TNS Infratest GmbH herangezogen. Danach sehen 71,7% der potentiellen Autobesitzer in der Bezeichnung "TÜV" einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen. Als Indiz für die Bekanntheit der Marke der Klägerin mit dem Wortbestandteil "TÜV" konnte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision auch den Umstand heranziehen, dass der Begriff als Synonym für Prüfungsleistungen oder Qualitätskontrollen Verwendung findet. Wird die Bezeichnung "TÜV" in dieser schlagwortartigen Weise benutzt, ist die Annahme des Berufungsgerichts nicht fernliegend, die Verwendung erfolge nur, weil dem allgemeinen Publikum bekannt sei, dass es Technische Überwachungsvereine gebe, die diese Dienstleistungen erbrächten und die mit der Abkürzung "TÜV" bezeichnet würden.
- 49
- Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte nicht ohne Beweisaufnahme von der Bekanntheit der Klagemarke ausgehen dürfen. Die Bekanntheit der Klagemarke kann zwar nicht offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Offenkundig können nur Tatsachen und nicht Erfahrungssätze sein. Die Feststellung, ob der Verkehr die Bezeichnung "TÜV" für die in Rede stehenden Dienstleistungen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffasst, stützt sich auf Erfahrungswissen, das nicht durch Zeugenbeweis, sondern gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 253 f. - Marktführerschaft). Allgemein geläufig und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO können aber Tatsachen sein, die bei der Prüfung der relevanten Umstände des Streitfalls heranzuziehen sind. Dazu rechnet auch, ob die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1959 - I ZR 58/58, GRUR 1960, 126, 128 - Sternbild; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 1344 bis 1346; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz , Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 289 und 530).
- 50
- Das Berufungsgericht, dessen entscheidende Richter zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, hat festgestellt, dass die Bezeichnung "Tüv" der überwiegenden Mehrheit der Autofahrer als ein Hinweis auf eine mit der Hauptuntersuchung von Kraftfahrzeugen befasste Organisation bekannt ist. Das deckt sich mit dem vom Berufungsgericht herangezogenen demoskopischen Gutachten, das die Klägerin vorgelegt hat, und das vom Berufungsgericht gemäß § 286 ZPO frei gewürdigt werden konnte.
- 51
- c) Die Bezeichnung "Tüv" hat sich auch nicht zu einer im geschäftlichen Verkehr gebräuchlichen Bezeichnung der Dienstleistungen entwickelt, für die sie eingetragen ist.
- 52
- Nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geworden ist. Den Löschungsgrund des Verfalls nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann der Beklagte im Verletzungsprozess einredeweise geltend machen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. April 2006 - C-145/05, Slg. 2006, I-3703 = GRUR 2006, 495 Rn. 35 - Levi Strauss/Casucci; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 49 Rn. 5 und 33). Im Streitfall hat das Berufungsgericht die Umwandlung der originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung "Tüv" in eine gebräuchliche Bezeichnung für die Dienstleistungen, für die die Klagemarken geschützt sind, verneint. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sich mit einer gewissen Häufigkeit auch eine beschreibende Verwendung der Bezeichnung "TÜV" findet, rechtfertigt nicht die Annahme, die Marke habe sich zu einer ge- bräuchlichen Bezeichnung entwickelt, weil an dieses Erfordernis grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. zum WZG BGH, Urteil vom 12. Juli 1963 - Ib ZR 174/61, GRUR 1964, 82, 85 - Lesering; zum Markengesetz OLG München, GRUR-RR 2006, 84, 86; Ingerl/Rohnke aaO § 49 Rn. 34; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 49 Rn. 12).
- 53
- d) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte die angegriffenen Bezeichnungen "Privater TÜV", "Erster privater TÜV" und "D. G. A. (D. -A. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen" in dem fraglichen Artikel rechtsverletzend benutzt hat.
- 54
- aa) Für eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG reicht es aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen wegen der hochgradigen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - C-408/01, Slg. 2003, I-12537 = GRUR 2004, 58 Rn. 29 und 39 - Adidas/ Fitnessworld; zu Art. 4 Abs. 4 Buchst. a MarkenRL EuGH, Urteil vom 27. November 2008 - C-252/07, Slg. 2008, I-8823 = GRUR 2009, 56 Rn. 30 - Intel/ CPM; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte). Ob eine gedankliche Verknüpfung vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 41 f. - Intel/CPM).
- 55
- bb) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung herstellt, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen.
- 56
- (1) Das Berufungsgericht hat eine gedankliche Verknüpfung mit der Begründung bejaht, mit den beanstandeten Bezeichnungen nehme die Beklagte auf die Klägerin und die anderen TÜV-Gesellschaften Bezug. Nur dadurch, dass der Leser bei der Angabe "TÜV" an die Klägerin und die anderen TÜVGesellschaften und deren Dienstleistungen denke, erhielten die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen einen Bedeutungsgehalt. Deshalb werde der Verkehr die Begriffe in dem Sinne verstehen, es handele sich um Dienstleistungen , die auch der TÜV anbiete.
- 57
- (2) Die Revision macht dagegen geltend, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Begriff "TÜV" als Gattungsbezeichnung für Prüfdienstleistungen eine eigenständige, von der ursprünglichen Bezeichnung bestimmter Unternehmen losgelöste Bedeutung habe. Die Beklagte verwende die beanstandeten Bezeichnungen im Kontext des Artikels gattungsmäßig. Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 58
- Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang angenommen, dass die Bezeichnung "TÜV" sich nicht zu einer gebräuchlichen Bezeichnung für Prüfdienstleistungen entwickelt hat. Dass der Begriff "TÜV" gleichwohl im Verkehr als Synonym für Prüfdienstleistungen Verwendung findet und die Beklagte sich durch den Hinweis, bei ihr handele es sich um einen privaten TÜV, von der Klägerin abzugrenzen sucht, schließt eine gedankliche Verknüpfung nicht aus. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Aussagen der Beklagten für das Publikum nur dadurch einen Sinn erhalten, dass es bei den angegriffenen Bezeichnungen an die Klägerin und die anderen Technischen Überwachungsvereine denkt.
- 59
- Für eine gedankliche Verknüpfung der Klagemarke mit den beanstandeten Angaben sprechen im Streitfall auch die Identität der Dienstleistungen und die hohe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Die Beklagte benutzt die Bezeichnungen im Zusammenhang mit technischen Prüfleistungen, für die die Klagemarke geschützt ist. Zwischen den Kollisionszeichen besteht eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wird die in Rede stehende Klagemarke durch den Wortbestandteil "Tüv" geprägt. Entsprechendes gilt für die Begriffe "Erster privater TÜV" und "Privater TÜV" sowie die Bezeichnung "TÜV-Dienstleistungen". Werden die kollidierenden Zeichen aber sämtlich durch den Bestandteil "TÜV" in Groß- und Kleinschreibung geprägt, liegt zwischen den Zeichen eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor.
- 60
- cc) Der von der Revision angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung ausscheidet, wenn aufgrund der deutlichen Abgrenzung der angegriffenen Zeichen von der Marke eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausscheidet, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für die Beurteilung der gedanklichen Verknüpfung im Streitfall sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs hinreichend geklärt. Danach setzt eine gedankliche Verknüpfung zwischen den Zeichen keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion voraus, weil nur der Schutz einer Marke gegen Verwechslungsgefahr eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion erforderlich macht, nicht aber der Identitätsschutz und der Schutz der bekannten Marke (vgl. EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 58 - Intel/CPM; EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 59 - L'Oréal/Bellure).
- 61
- e) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG trotz der Identität der Dienstleistungen , für die die Klagemarke geschützt ist und für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, anwendbar ist. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass der Schutz bekannter Marken nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht ausgeschlossen ist, wenn ein mit der bekannten Marke ähnliches oder identisches Zeichen im Identitäts- oder Ähnlichkeitsbereich der Waren oder Dienstleistungen benutzt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240, 242 Rn. 30 - Davidoff/Gofkid; GRUR 2004, 58 Rn. 13 ff., 22 - Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II).
- 62
- f) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der bekannten Marke der Klägerin im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bejaht.
- 63
- Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte die Unterscheidungskraft der Klagemarke dadurch ausnutzt, dass sie die Aufmerksamkeit , die mit der bekannten Marke der Klägerin verbunden ist, dazu verwendet, auf ihre eigenen Leistungen hinzuweisen. Durch die Benutzung der beanstandeten Begriffe in der Textüberschrift würden die Suchprogramme die Presseerklärung in der Trefferliste erscheinen lassen, wenn ein Nutzer mit dem Begriff "TÜV" im Internet suche. Die Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemarke hat das Berufungsgericht daraus gefolgert, dass die Beklagte den die Klagemarke prägenden Wortbestandteil verwendet. Dadurch mache sich die Beklagte den überragenden Ruf der Klägerin im Bereich technischer Prüfleistungen zunutze. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision erinnert hiergegen auch nichts.
- 64
- g) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte benutze das Zeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise.
- 65
- aa) Ob die Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung in unlauterer Weise erfolgt, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen (vgl. zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 f. = WRP 1999, 931 - BIG PACK; zu § 15 Abs. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 1. März 2001 - I ZR 211/98, BGHZ 147, 56, 67 - Tagesschau). Dabei können die Wertungen, wie sie bei der Beurteilung der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 MarkenRL und § 23 Nr. 2 MarkenG vorzunehmen sind, herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 78/06, GRUR 2009, 672 Rn. 26 = WRP 2009, 824 - OSTSEE-POST). Allerdings ist bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck, die mit ihr verbundene Aufmerksamkeit oder Wertschätzung auszunutzen, regelmäßig von einem die Unlauterkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründenden Verhalten auszugehen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gillette Company/LA-Laboratories; EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 39 - Intel/CPM; BGH, GRUR 2005, 583, 584 - Lila-Postkarte).
- 66
- bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei auf die Verwendung der Bezeichnung "TÜV" zur Beschreibung ihrer Leistungen nicht angewiesen. Sie sei seit 30 Jahren unter ihrer Unternehmensbezeichnung tätig. Ein legitimes Interesse zur Verwendung der Bezeichnung sei nicht ersichtlich.
- 67
- cc) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe keine Abwägung der Gesamtumstände vorgenommen und außer Acht gelassen, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke mangels Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht auch darauf abgestellt, ob die Beklagte auf die Verwendung der Bezeichnung "TÜV" angewiesen sei.
- 68
- Bei dieser Argumentation lässt die Revision außer Acht, dass die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung eines rechtfertigenden Grundes bedarf und dieser nicht darin liegt, dass die bekannte Marke nicht mit der angegriffenen Bezeichnung verwechselt wird. Denn der Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt jeder Marke zu, während bekannte Marken über einen erweiterten Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verfügen.
- 69
- Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt von den Fällen unterscheidet, in denen die Inhaberin der Marke "POST" aus dieser Marke gegen Wettbewerber, die den Bestandteil "Post" in ihren Kennzeichen verwendeten, vorgegangen war. In jenen Fällen hat der Senat die Beschränkung des Schutzumfangs der Klagemarke "POST" nach § 23 Nr. 2 MarkenG und im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG maßgeblich darauf gestützt, dass die dortige Markeninhaberin in der Vergangenheit ein Monopolunternehmen war und die Wettbewerber ein besonderes Interesse an der Verwendung des von Haus aus für die Dienstleistungen beschreibenden Begriffs "POST" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Rn. 23 und 26 = WRP 2008, 1202 - POST I; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 209/06, GRUR 2009, 678 Rn. 25 und 34 = WRP 2009, 839 - POST/RegioPost). An dieser letztgenannten Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall, weil die Bezeichnung "TÜV" für die Dienstleistungen des Prüfens, Messens und Zertifizierens von Anlagen, Gebäuden und Betrieben, für die die Beklagte die angegriffenen Bezeichnungen in der in Rede stehenden Presseerklärung verwandt hat, nicht glatt beschreibend ist. Deshalb liegt auch der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch zu § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht vor, den die Revision darin sieht, dass es bei einem Eintragungshindernis nicht darauf ankommt, ob Dritte auf die Verwendung des Zeichens zur Beschreibung der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen angewiesen sind. Dasselbe gilt für die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Klägerin die Wertschätzung der Marke während der Zeit erworben hat, als sie für bestimmte Dienstleistungen über ein Monopol verfügte.
- 70
- h) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass neben der Beklagten zu 1 auch der Beklagte zu 2 als deren Geschäftsführer für die Markenverletzungen haftet. Dieser hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kenntnis von den Markenverletzungen und hat sie nicht verhindert (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. September 1985 - I ZR 86/93, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporthosen; Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft).
- 71
- 3. Der Schadensersatzanspruch beruht auf § 14 Abs. 6 MarkenG. Das für den Schadensersatz erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor. Diese haben die Klagemarke fahrlässig verletzt. Das gilt auch für den Beklagten zu 2, der gegen die Markenverletzung nicht eingeschritten ist, obwohl ihn als Organ der Beklagten hierzu eine Rechtspflicht traf.
- 72
- 4. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich der unselbständige Auskunftsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs aus § 242 BGB ergibt.
- 73
- C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.03.2008 - 37 O 51/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2009 - I-20 U 87/08 -
(1) Ist ein Abkömmling des Erblassers durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen, so kann er von dem Erben den Pflichtteil verlangen. Der Pflichtteil besteht in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils.
(2) Das gleiche Recht steht den Eltern und dem Ehegatten des Erblassers zu, wenn sie durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen sind. Die Vorschrift des § 1371 bleibt unberührt.
(1) Der Vorerbe haftet nach dem Eintritt der Nacherbfolge für die Nachlassverbindlichkeiten noch insoweit, als der Nacherbe nicht haftet. Die Haftung bleibt auch für diejenigen Nachlassverbindlichkeiten bestehen, welche im Verhältnis zwischen dem Vorerben und dem Nacherben dem Vorerben zur Last fallen.
(2) Der Vorerbe kann nach dem Eintritt der Nacherbfolge die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten, sofern nicht seine Haftung unbeschränkt ist, insoweit verweigern, als dasjenige nicht ausreicht, was ihm von der Erbschaft gebührt. Die Vorschriften der §§ 1990, 1991 finden entsprechende Anwendung.
(1) Der Vorerbe ist nach dem Eintritt der Nacherbfolge verpflichtet, dem Nacherben die Erbschaft in dem Zustand herauszugeben, der sich bei einer bis zur Herausgabe fortgesetzten ordnungsmäßigen Verwaltung ergibt. Auf die Herausgabe eines landwirtschaftlichen Grundstücks findet die Vorschrift des § 596a, auf die Herausgabe eines Landguts finden die Vorschriften der §§ 596a, 596b entsprechende Anwendung.
(2) Der Vorerbe hat auf Verlangen Rechenschaft abzulegen.
(1) Zur Erbschaft gehört, was der Vorerbe auf Grund eines zur Erbschaft gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines Erbschaftsgegenstands oder durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt, sofern nicht der Erwerb ihm als Nutzung gebührt. Die Zugehörigkeit einer durch Rechtsgeschäft erworbenen Forderung zur Erbschaft hat der Schuldner erst dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er von der Zugehörigkeit Kenntnis erlangt; die Vorschriften der §§ 406 bis 408 finden entsprechende Anwendung.
(2) Zur Erbschaft gehört auch, was der Vorerbe dem Inventar eines erbschaftlichen Grundstücks einverleibt.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Vorerbe trägt dem Nacherben gegenüber die gewöhnlichen Erhaltungskosten.
(2) Andere Aufwendungen, die der Vorerbe zum Zwecke der Erhaltung von Erbschaftsgegenständen den Umständen nach für erforderlich halten darf, kann er aus der Erbschaft bestreiten. Bestreitet er sie aus seinem Vermögen, so ist der Nacherbe im Falle des Eintritts der Nacherbfolge zum Ersatz verpflichtet.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
Der Schuldner kann eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder dass die Forderung erst nach der Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist.
(1) Der Vorerbe trägt dem Nacherben gegenüber die gewöhnlichen Erhaltungskosten.
(2) Andere Aufwendungen, die der Vorerbe zum Zwecke der Erhaltung von Erbschaftsgegenständen den Umständen nach für erforderlich halten darf, kann er aus der Erbschaft bestreiten. Bestreitet er sie aus seinem Vermögen, so ist der Nacherbe im Falle des Eintritts der Nacherbfolge zum Ersatz verpflichtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. 12. 2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 112/13 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr den Begriff „Kinderstube“ als Titel eines Internet-Portals mit Informationen zu Themen wie Gesundheit, Kinderwunsch, Schwangerschaft, Baby, Vornamen, Kindergrößenrechner zu verwenden, wie nachstehend wiedergegeben:
1
G r ü n d e :
2(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
3I.
4Die Klägerin gibt nach den Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils seit Mai 2009 unter dem Titel „Kinderstube“ eine Zeitschrift zum Thema Gesundheitserziehung in der Familie heraus. Die Zeitschrift erschien seit Mai 2009 bis Herbst 2012 vierteljährlich und erscheint seitdem halbjährlich; das Deckblatt der Ausgabe 01/2013 ist als Anlage K 1 (Bl. 1 Anlagenheft) vorgelegt worden. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte darauf verwiesen, dass sie bereits erstinstanzlich diesen Umstand mit Nichtwissen bestritten habe. Im Internet bietet die Klägerin unter der Domain www.kinderstube-sachsen.de ein Ratgeber-Portal mit dem Titel „Kinderstube“ zu Fragen rund um Gesundheit, Freizeit, Wissen, Entwicklung etc. von Kindern an (Anlagen K 2, Bl. 2 Anlagenheft, und B 1, Bl. 16 Anlagenheft).
5Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarken „Kinderstube“
6 7Nr. 30 2009 006 490, angemeldet am 4. 2. 2009 und eingetragen am 28. 5. 2009, die Schutz für die Klassen 41 (Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form), ausgenommen für Werbezwecke, Verfassen von Texten (ausgenommen für Werbezwecke)) sowie 42 (wissenschaftliche Dienstleistungen) beansprucht sowie
8 9Nr. 30 2012 061 147, angemeldet am 27. 11. 2012 und eingetragen am 4. 3. 2013, die Schutz für die Klassen 41 (Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten) und 42 (wissenschaftliche Dienstleistungen) beansprucht.
10Die Beklagte gehört zur Mediengruppe RTL Deutschland, in der sie mit dem Bereich Internet befasst ist. Sie betreibt die Internetpräsentation „frauenzimmer.de“, über die seit November 2012 die Internetpräsentation „Kinder STUBE“ erreichbar ist. Die Seite wird auch über die im Oktober 2012 registrierte Domain „kinderstube.de“ erreicht. Die Internetpräsentation beschäftigt sich mit Themen rund um die Kinderstube, nämlich Kinderwunsch, Schwangerschaft, Baby, Gesundheit, Erziehung, Vornamen, Familien usw. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Ausgestaltung des Titels wird auf die Anlagen K 5 (Bl. 8 ff. Anlagenheft), wie sie auch in den Tenor eingeblendet ist, sowie B 2 (Bl. 17 Anlagenheft) verwiesen.
11Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen seien verwechslungsfähig. Sie hat ihre Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in erster Linie auf den Zeitschriftentitel „Kinderstube“, hilfsweise auf die Marke Nr. 30 3012 061 147 und weiter hilfsweise auf die Marke Nr. 30 2009 0006 490 gestützt.
12Die Klägerin hat beantragt,
13der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr den Begriff „Kinderstube“ als Titel eines Internet-Portals mit Informationen zu Themen wie Gesundheit, Kinderwunsch, Schwangerschaft, Baby, Vornamen, Kindergrößenrechner zu verwenden, wie aus der Anlage K 5 ersichtlich,
14sowie die Beklagte zu verurteilen, an sie 933,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.6.2013 zu zahlen.
15Die Beklagte hat beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Titel „Kinderstube“ um den einer Print-Zeitschrift handele, so dass hinsichtlich ihres Internetportals keine Verwechslungsgefahr entstehen könne. Auch aus der Domain „kinderstube-sachsen.de“ und dem Titel ihres eigenen Internetportals könne die Klägerin keine Rechte ableiten. Markenrechtliche Ansprüche würden nicht bestehen, da „Kinderstube“ beschreibend sei und die Marken nur in ihrer graphischen Ausgestaltung Schutz genießen würden. Insoweit bestehe aber wegen der abweichenden Gestaltung ihrer Seiten keine Verwechslungsgefahr.
18Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Bezeichnung „Kinderstube“ sei als Zeitschriftentitel schutzfähig. Der Umstand, dass die Beklagte unter dieser Bezeichnung ein Internetportal betreibe, stehe den Ansprüchen der Klägerin nicht entgegen, da diese selber ein Internetportal betreibe, auf das in der Zeitschrift auch verwiesen werde und das seinerseits auf die Zeitschrift verweise. Der Titel werde daher als einheitlicher Werktitel der Druck- und Onlineausgabe verstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
19Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte weiter das Ziel der Klageabweisung. Zur Begründung trägt sie vor, das Landgericht habe die zeitlichen Abläufe nicht genügend beachtet. Die Klägerin behaupte ein Erscheinen ihrer Zeitschrift seit Mai 2009 (was sie, die Beklagte, wie bereits erstinstanzlich mit Nichtwissen bestreite). Im Oktober 2012 habe dann die Beklagte die Domain „kinderstube.de“ registrieren lassen, seit November 2012 sei ihr Internetportal „Kinder STUBE“ erreichbar. Erst später habe die Klägerin ihre Domain „kinderstube-sachsen.de“ registrieren lassen; ihr Portal sei erst im Dezember 2012 eröffnet worden. Aus dieser nachfolgenden Registrierung könne sie daher keine erweiterten Rechte hinsichtlich des Titelschutzes herleiten. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich bei dem Internetportal „kinderstube-sachsen.de“ gerade nicht um eine inhaltlich identische Wiedergabe des Zeitschrifteninhalts, also gerade nicht um eine „Online-Ausgabe“ handele, sondern dort würden eigenständige Inhalte präsentiert. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.
20Die Beklagte beantragt,
21unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
22Die Klägerin beantragt,
23die Berufung zurückzuweisen.
24Sie verteidigte das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Insbesondere verweist sie darauf, dass sie ihr Internetportal bereits in der Ausgabe 3/2012 beworben habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie vorgetragen, ihr Internetportal sei am 8. 11. 2012 online gegangen. Im Übrigen hat sie ihre Ansprüche weiter hilfsweise (an vierter Stelle) auch auf den Titel „Kinderstube“ ihres Internetportals gestützt.
25II.
26Die zulässige Berufung hat nur insoweit Erfolg, als die Klage zwar nicht aus dem in erster Linie geltend gemachten Titelschutzrecht, wohl aber aus dem hilfsweise geltend gemachten Recht aus der Marke Nr. 30 2012 061 147 Erfolg hat.
271. Ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG besteht im Ergebnis nicht.
28a) Bei der Bezeichnung „Kinderstube“ handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, um den schutzfähigen Titel der Zeitschrift der Klägerin im Sinn des § 5 Abs. 3 MarkenG, was die Beklagte im Ergebnis nicht in Abrede stellt, auch wenn sie meint, aufgrund des beschreibenden Charakters sei der Schutzumfang nur gering.
29Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin ihre Zeitschrift schon seit Mai 2009 herausgibt. Das Landgericht hat dies im Tatbestand als unstreitig festgestellt und in den Entscheidungsgründen dazu ausgeführt, nachdem die Klägerin einen Zeitschriftenartikel (Anlage K 8, Bl. 18 Anlagenheft) vorgelegt habe, in dem über das erstmalige Erscheinen der Zeitschrift „Kinderstube“ berichtet worden sei, habe sich die Beklagte dazu nicht mehr geäußert, so dass dies als unstreitig anzusehen sei. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag ist seitens der Beklagten nicht gestellt worden. Aufgrund des Artikels K 8, zu dem sich die Beklagte auch in der Berufung nicht weiter äußert, kann im Übrigen das Erscheinen ab Mai 2009 als erwiesen angesehen werden.
30b) aa) Die Beklagte hat die Bezeichnung „Kinderstube“ auch in titelverletzender Weise benutzt. Nach der Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hatte die Beklagte die Domain „kinderstube.de“ registriert. Bei Eingabe dieses Namens wurde der Nutzer auf die Seite „frauenzimmer.de/kinderstube“ weitergeleitet, auf der die Beklagte dann die Inhalte unter der Überschrift „Kinder STUBE“ (auf zwei Zeilen verteilt, wobei „Kinder“ in einer Art Schreibschrift wiedergegeben war) präsentierte. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt, dass die Klägerin die Verwendung des Domainnamens „kinderstube.de“ nicht als Verletzung ihrer Rechte beanstande; sie wende sich ausschließlich gegen den Gebrauch dieser Bezeichnung auf der Internetseite der Beklagten.
31bb) In der Bezeichnung des Internetangebots „Kinder STUBE“ liegt eine titelmäßige Benutzung. Auch der nachgeordnete Name einer Internetseite kann einen titelmäßigen Gebrauch darstellen, wenn der Verkehr darin ein Zeichen zur Unterscheidung eines Werkes von einem anderen und nicht nur eine Adressbezeichnung oder eine reine Inhaltsbeschreibung sieht (vgl. BGH, GRUR 2010, 156 Tz. 20 – Eifel-Zeitung; Senat, Urt. v. 5. 9. 2014 – 6 U 205/13 – Wetter-App). Die Bezeichnung „Kinderstube“ für ein Informationsangebot für Eltern zu Themen im Zusammenhang mit Kindern ist – wie noch darzulegen sein wird – nicht glatt beschreibend, auch wenn sie einen beschreibenden Anklang aufweist. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Bedenken, den Ausdruck „Kinder STUBE“ als titelmäßige Verwendung des Begriffs „Kinderstube“ anzusehen. Der Umstand, dass es sich dabei nur um einen Teil des Internetangebots der Beklagten (unter „frauenzimmer.de“) handelt, steht dem nicht entgegen. Ebenso, wie auch der Titel einer Rubrik oder ein Untertitel Werktitelschutz genießen kann (BGH, GRUR 2010, 156 Tz. 15 – Eifel-Zeitung), stellt die Verwendung des Ausdrucks „Kinderstube“ als Bezeichnung eines thematisch selbständigen Teils eines Internetangebots in Form einer Unterseite eine titelmäßige Verwendung dar. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr über die Domain „kinderstube.de“ direkt auf diese Seite geleitet wird, was die Selbständigkeit der Bezeichnung „Kinderstube“ hervorhebt.
32c) Es fehlt aber an einer Verwechslungsgefahr.
33aa) Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr eines Werktitels ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren auszugehen, insbesondere der Ähnlichkeit der Titel und der Werknähe sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Titels. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen Zeitschriftentiteln kommt es auch auf die Marktverhältnisse, insbesondere auf Charakter und Erscheinungsbild der Zeitschriften an; Gegenstand, Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform haben ebenfalls Einfluss auf die Verwechslungsgefahr (BGH, GRUR 2002, 176 – Auto Magazin).
34Werktitel im Sinn des § 5 Abs. 3 MarkenG dienen allerdings grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werkes von anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten. Sie sind daher in der Regel nur gegen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne geschützt. Es muss demnach für eine Verletzung der Titelschutzrechte die Gefahr bestehen, dass der Verkehr den einen Titel für den anderen hält, dass also ein nicht nur unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs als Folge der Identität oder Ähnlichkeit der beiden verwendeten Bezeichnungen über die Identität der bezeichneten Werke irrt (BGH, GRUR 2005, 264, 265 f. – Das Telefon-Sparbuch m. w. N.). Nur ausnahmsweise kann davon ausgegangen werden, dass der Verkehr mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbindet. Lediglich bei bekannten Titeln regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften oder auch bei (Fernseh-) Filmserien kann dies angenommen werden, da die Bekanntheit eines solchen Titels und das regelmäßige Erscheinen im selben Verlag die Schlussfolgerung nahelegen können, dass der Titel im Verkehr jedenfalls teilweise auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden wird (BGH a. a. O. S. 266; NJW 2003, 1867, 1868 – Winnetou). Nur in diesem Fall wird der Titel auch gegen die Gefahr mittelbarer Verwechslungen geschützt, das heißt gegen die Annahme, dass beide Werke aus dem gleichen oder miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Senat, ZUM-RD 2002, 210 = juris Tz. 35 – modern LIVING; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 15 Rn. 156).
35Im vorliegenden Fall kann nicht angenommen werden, dass die Voraussetzungen für diesen erweiterten Schutz vorliegen. Die Klägerin beruft sich selber nicht auf eine besondere Bekanntheit ihrer Zeitschrift, Zahlen zur Verkehrsbekanntheit werden nicht vorgetragen. Die Zeitschrift erscheint inzwischen nur noch halbjährlich, wird lediglich in einem Bundesland verteilt, und dort nur über Apotheken und Kinderärzte. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen für eine herkunftshinweisende Funktion des Titels vorliegen.
36bb) Der Titel „Kinderstube“ weist zumindest unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Er ist, entgegen der Ansicht der Beklagten, nicht glatt beschreibend. Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ist anzunehmen, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für den in Frage stehendenden Gegenstand ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die den bezeichneten Gegenstand selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu dem bezeichneten Gegenstand hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel sieht (BGH, GRUR 2014, 569 Tz. 14 – HOT).
37Ein derartiger Bezug kann für „Kinderstube“ für eine Zeitschrift, die sich mit Fragen um Schwangerschaft, Kindererziehung und verwandte Themen befasst, nicht angenommen werden. Im heutigen Sprachgebrauch wird „Kinderstube“ nicht mehr im ursprünglichen Sinn als „Kinderzimmer“, sondern fast nur noch im Zusammenhang „gute/schlechte Kinderstube“ als Hinweis auf die Erziehung verstanden, wobei auch dieser Ausdruck mittlerweile im allgemeinen Sprachgebrauch etwas altertümlich wirkt.
38Als Titel einer Zeitschrift, in der Beiträge zu den Themenbereichen Kinder und Schwangerschaft veröffentlicht werden, hat er daher zwar einen beschreibenden Anklang. Bereits die Verwendung des Begriffs, der nach seinem natürlichen Sinngehalt üblicherweise als gute/schlechte Erziehung oder allenfalls als Kinderzimmer verstanden werden kann, für eine Zeitschrift stellt aber die Übertragung des Sinngehalts dieses Begriffs auf einen ihm von seiner natürlichen Wortbedeutung her an sich nicht zuzuordnenden Gegenstand dar. Ferner erschöpft sich der Sinngehalt auch nicht in der reinen Wiedergabe des Inhalts der Zeitschrift. Dieser ist nicht auf Themen wie Gestaltung und Einrichtung von Kinderzimmern oder Erziehung beschränkt, sondern geht darüber weit hinaus. Der Titel ist damit als leicht ironisch anmutende Bezeichnung des Themenbereichs einer Zeitschrift, die sich mit Kindern im weitesten Sinne befasst, in einem übertragenen Sinn gebraucht. In diesem Gebrauch ist die Bezeichnung durchaus ungewöhnlich und daher von originärer Unterscheidungskraft (vgl. Senat, GRUR 1997, 663, 664 – FAMILY). Lediglich infolge des verbleibenden beschreibenden Anklangs ist von unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.
39Die Beklagte hat zwar darauf verwiesen, dass eine Suche im Internet nach „Kinderstube“ zu einer Vielzahl von Treffern führt. Da sie aber nicht darlegt, auf welche Angebote diese Treffer verweisen, ist eine Schwächung des Begriffs „Kinderstube“ im Hinblick auf Zeitschriftentitel nicht dargelegt. Aus diesem Grund ist auch die Zurückweisung des Antrags auf Eintragung einer Marke „Kinderstube Hamburg“ unerheblich, da nicht ersichtlich ist, für welche Waren/Dienstleistungen die Anmeldung erfolgt ist. Als Bezeichnung beispielsweise einer Kindertagesstätte hätte „Kinderstube“ einen deutlich stärker beschreibenden Charakter als für eine Zeitschrift.
40cc) Es fehlt aber an der erforderlichen Ähnlichkeit der bezeichneten Werke. Selbst bei Zeichenidentität kann die – allein relevante – unmittelbare Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sein, wenn es sich um unterschiedliche Werkarten handelt, bei denen nicht anzunehmen ist, dass ein relevanter Teil des Verkehrs das eine Werk für das andere hält. In einem solchen Fall besteht nur dann unmittelbare Verwechslungsgefahr, wenn der angesprochene Verbraucher das angegriffene Werk für das Werk mit dem geschützten Titel in anderer Werkform hält (BGH, GRUR 2005, 264, 266 – Das Telefon-Sparbuch).
41Entgegen der Ansicht des Landgerichts, das die Verwechslungsgefahr auch unter Hinweis auf den Internetauftritt der Klägerin angenommen hat, kann dieser nicht in die Betrachtung einbezogen werden. Als Werke stehen sich die Druckzeitschrift der Klägerin und das Internetangebot der Beklagten gegenüber. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht von einem einheitlichen Werk „Kinderstube“, bestehend aus Zeitschrift und Internetportal, ausgegangen werden. Bei einem Internetportal und einer gedruckten Zeitschrift handelt es sich nach der Verkehrsanschauung um unterschiedliche Werkkategorien (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2003, 11, 12 – versicherungsrecht.de; bestätigt durch OLG Düsseldorf, MMR 2003, 177 f.). Dies gilt auch nach heutigem Maßstab jedenfalls dann, wenn es sich bei dem Internetangebot ersichtlich nicht um die reine Online-Ausgabe einer Zeitschrift handelt. Das ist aber bei dem Angebot der Klägerin nicht der Fall; nach dem Ausdruck K 9 (Bl. 20 Anlagenheft) werden unter „kinderstube-sachsen.de“ „Leseproben“ und zusätzliche Informationen angeboten, so dass die Inhalte nicht deckungsgleich sind. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise handelt es sich daher bei der Zeitschrift und dem Internetportal nicht um ein einheitliches Werk. Sowohl die Zeitschrift als auch der Internet-Auftritt können eigenständig und unabhängig voneinander genutzt werden. Sie sprechen ferner nicht vollständig deckungsgleiche Verkehrskreise an: Die Druckausgabe erreicht allein Nutzer im Zuständigkeitsbereich der Klägerin, die dort Apotheken und Kinderärzte aufsuchen. Das Onlineportal wendet sich dagegen an alle an den dort angebotenen Themen Interessierte, die sich Informationen über das Internet verschaffen. Im Ergebnis handelt es sich daher um unterschiedliche Werke im Sinn des § 5 Abs. 3 MarkenG; eine einheitliche Betrachtung verbietet sich.
42Unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Zeitschrift der Klägerin und dem Angebot der Beklagten könnte daher nur dann entstehen, wenn der angesprochenen Verkehr Anlass hätten, das Angebot der Beklagten für die Online-Ausgabe der Zeitschrift der Klägerin zu halten. Dafür bestehen aber keine Anhaltspunkte. In den vorgelegten Unterlagen zum Angebot der Beklagten fehlt jeder Hinweis auf eine Druckausgabe. Auch die äußere Gestaltung lässt nicht darauf schließen, dass es sich lediglich um die Online-Ausgabe einer gedruckten Zeitschrift handelt. Der angesprochene Verkehr wird daher in dem Angebot nichts anderes als eines der verbreiteten Internet-Ratgeberportale sehen. Auch ein Leser, dem die Zeitschrift der Klägerin bekannt ist, wird das Angebot der Beklagten nicht als deren Online-Ausgabe ansehen; er wird nur einen Zusammenhang zwischen den Herausgebern der Zeitschrift und den Verantwortlichen des Portals vermuten. Gegen eine derartige mittelbare Verwechslungsgefahr wird aber ein Werktitel über § 15 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich nicht geschützt.
432. Die Klage ist aber im Hinblick auf die in zweiter Linie geltend gemachten Rechte aus der Marke Nr. 30 2012 061 147 begründet.
44a) aa) Die Marke ist zwar erst am 27. 11. 2012 beim DPMA zur Eintragung angemeldet worden und kann daher Schutz erst ab diesem Zeitpunkt beanspruchen (§ 6 Abs. 2 MarkenG). Die Domain „kinderstube.de“ ist seit Oktober 2012 registriert, das Internetangebot der Beklagten ist nach dem – unwidersprochenen – Vortrag der Klägerin (Bl. 27 d. A.) seit dem 29. 11. 2012 erreichbar. Grundsätzlich kann den Rechten aus einer Marke im Verletzungsprozess das Recht aus einem prioritätsälteren Kennzeichen einredeweise entgegengehalten werden (BGH, GRUR 2004, 512, 513 – Leysieffer; GRUR 2009, 1055 Tz. 52 – airdsl); das gilt auch für Unternehmenskennzeichen und Werktitel (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 32).
45Allein die Registrierung einer Domain stellt allerdings noch keine Verwendung des registrierten Zeichens im geschäftlichen Verkehr dar (BGH, GRUR 2005, 687, 688 f. – weltonline.de) und ist daher auch nicht geeignet, die Priorität von aus der Domain abgeleiteten Rechten zu begründen. Eine Parallele zu § 6 Abs. 2 MarkenG ist insoweit nicht möglich. Anders als bei der Eintragung im Register, auf deren Zeitpunkt der Anmelder keinen Einfluss hat, liegt die Freischaltung eines Internetauftritts allein im Verantwortungsbereich des Betreibers. Maßgeblich ist im vorliegenden Fall daher die Freischaltung des Internetangebots der Beklagten, die am 29. 11. und damit zwei Tage nach der Anmeldung der Marke der Klägerin erfolgt ist. Die Beklagte kann sich damit nicht auf ein gegenüber der Marke der Klägerin prioritätsälteres Recht berufen.
46bb) Soweit sich die Beklagte in der Berufungsinstanz darauf berufen hat, die Bereitstellung eines Internet-Portals mit Informationen zu Kindern falle nicht unter die Klasse 41 der Nizza-Klassifikation, für die die Marken der Klägerin eingetragen sind, sondern unter Klasse 38, so trifft dies nicht zu: Die Klasse 38 enthält Telekommunikationsdienste, Computerkommunikations- und Internetzugriffsdienste, umfasst daher den technischen Aspekt des Betriebs eines Internetportals. Der redaktionelle Betrieb eines Portals zum Thema Kinder ist dagegen zutreffend mit der Klasse 41 „Erziehung“ erfasst. Zwar wird im Dienstleistungsverzeichnis, anders als in dem der älteren Marke (Nr. 30 3009 006 490), die „Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form)“ nicht mehr genannt. Dies dürfte aber auf die aktuelle Fassung der Nizza-Klassifikation zurückzuführen sein, die diese Dienstleistung nicht separat aufführt.
47b) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat sie die Bezeichnung „Kinder STUBE“ auf ihrer Internetseite markenmäßig benutzt. Auch die Verwendung als Werktitel ist nur bei eindeutig inhaltsbeschreibenden Titeln nicht markenmäßig (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 167). Allerdings hat der Bundesgerichtshof früher vertreten, die Annahme markenmäßiger Benutzung bei Verwendung eines Zeichens als Werktitel sei (wie bei dem Vorgehen aus einem solchen Titel) nur bei bekannten Titeln möglich, da der Titel nur dann herkunftshinweisende Funktion habe (GRUR 1994, 908, 910 – WIR IM SÜDWESTEN; Büscher, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl. 2011, § 14 MarkenG Rn. 146). Diese Einschränkung des Schutzes der Marke gegenüber der Verwendung als Werktitel ist kritisch zu sehen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 296, 297 – Heimwerker Test; OLG Naumburg, GRUR-RR 2011, 127, 128 – SUPERillu/illu der Frau; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 Rn. 175). Diese Frage bedarf im vorliegenden Fall aber keiner Entscheidung, da die Beklagte „Kinder STUBE“ nicht rein titelmäßig benutzt.
48Maßgeblich für diese Frage ist, wie der Verkehr die – allein von der Klägerin beanstandete – Verwendung der Bezeichnung „Kinder STUBE“ auf der Interseite versteht. Für die Benutzung eines Domainnamens ist anerkannt, dass in ihr eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen kann, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH, GRUR 2009, 1055 Tz. 49 – airdsl; m. w. N.; GRUR 2013, 638 Tz. 27 – Völkl; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, nach § 15 Rn. 117). Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2012, 154 – Luxor und KG, K&R 2014, 206 – Stadt Land Fluss) betreffen die Verwendung von beschreibenden Begriffen als Werktitel eines Computerspiels beziehungsweise einer App und lassen sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, da „Kinderstube“ – wie dargelegt – nicht rein beschreibend ist.
49Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht nur „Kinder STUBE“ als Bezeichnung auf der Internetseite verwendet, sondern auch den Domainnamen „kinderstube.de“. Das Verständnis der Bezeichnung „Kinder STUBE“ kann nicht isoliert von dem Umstand ermittelt werden, dass ein inhaltsgleicher Begriff als Domainname verwendet wird, auch wenn die Klägerin diese Verwendung als solche nicht als Verletzung beanstandet. Entsprechend den dargestellten Grundsätzen ist davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr den Domainnamen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter dieser Domain vorgehaltenen Dienstleistungsangebote (Kindergrößenrechner, Informationen zu den Themen Kinderwunsch, Schwangerschaft, Kindererziehung usw.) verstehen wird. Es liegt daher fern, dass er die inhaltsgleiche Bezeichnung „Kinder STUBE“ allein als Werktitel zur Bezeichnung der dort vorgehaltenen Inhalte ansehen wird.
50c) aa) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 1998, 922 Tz. 17 f. – Canon; GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 – Waterford Wedgwood; BGH, GRUR 2011, 826 Tz. 11 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2012, 1040 Tz. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; Senat, GRUR-RR 2012, 336, 337 – SUPERTOTO).
51bb) Die Wortbildmarke genießt jedenfalls unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Bereits hier ist wiederum darauf hinzuweisen, dass „Kinderstube“ für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen (Informationen über Kindererziehung und verwandte Themen) nicht als glatt beschreibend gewertet werden kann. Die graphische Ausgestaltung des Zeichens beschränkt sich auf eine an Schreibschrift erinnernde Schrifttype; ein zusätzliches graphisches Element ist lediglich der i-Punkt, der als „Smiley“ () gestaltet ist. Aber auch bei dem „Smiley“ handelt es sich um ein sehr häufig, in den verschiedensten Kontexten eingesetztes Gestaltungselement, das nicht geeignet ist, den Schriftzug aus dem Bereich des Alltäglichen herauszuheben. Daher erscheint es auch zweifelhaft, ob allein diese graphische Gestaltung die Eintragungsfähigkeit begründen könnte, wenn der Wortbestandteil tatsächlich glatt beschreibend wäre (vgl. BGH, GRUR 2014, 872 = WRP 2014, 1062 Tz. 32 ff. – Gute Laune Drops). Die Bildelemente treten hinter den Wortbestandteil zurück, so dass im Hinblick auf den beschreibenden Anklang nur von unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen ist.
52cc) Klägerin und Beklagte bieten auf ihren Internetportalen identische Dienstleistungen an.
53dd) Es besteht hohe Zeichenähnlichkeit. Da „Kinderstube“ nicht glatt beschreibend ist, liegt entgegen der Ansicht der Beklagten keiner der Fälle vor, in denen allein die graphische Ausgestaltung des Zeichens seine Schutzfähigkeit begründet, und in denen daher allein die bildliche Übereinstimmung eine Zeichenverletzung begründen kann (dazu Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 913). Die abweichende graphische Ausgestaltung genügt vielmehr im Gegenteil nicht, um die Zeichenähnlichkeit zu verneinen. In bildlicher Hinsicht wird sich der Verkehr in der Regel an dem Wortbestandteil einer Wort-/Bildmarke orientieren, wenn es sich bei den Bildbestandteilen um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende Verzierung handelt (BGH, GRUR 2008, 903 Tz. 24 – SIERRA ANTIGUO), wie es hier der Fall ist.
54Begrifflich sind die Zeichen identisch („Kinderstube“), und auch bei dem klanglichen Vergleich ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass bei einer Kombination von Wort und Bild in der Marke der Verkehr sich regelmäßig an dem Wortbestandteil orientiert, wenn er kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbestandteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit der Benennung bietet (BGH, GRUR 2008, 903 Tz. 25 – SIERRA ANTIGUO).
55ee) Im Ergebnis stoßen daher mindestens unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, Dienstleistungsidentität und hohe Zeichenähnlichkeit hinsichtlich Klang, Schriftbild und Sinngehalt aufeinander. Bei dieser Sachlage ist im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung von Verwechslungsgefahr auszugehen. Der angesprochene Verkehr wird zumindest annehmen, dass zwischen den Verantwortlichen des Internetauftritts der Beklagten und dem Inhaber des Zeichens der Klägerin wirtschaftliche Verbindungen bestehen.
56d) Ein Freihaltebedürfnis im Sinn des § 23 Nr. 2 MarkenG ist nicht zu erkennen.
573. Auf die weiter hilfsweise geltend gemachte Marke Nr. 30 3009 006 490 kommt es daher nicht an. Gleiches gilt für das Titelschutzrecht im Hinblick auf die Internetseite der Klägerin „kinderstube-sachsen.de“, so dass hinsichtlich der streitigen Priorität dieses Rechts keine Feststellungen zu treffen sind.
584. Die Nebenansprüche (Abmahnkosten) werden seitens der Beklagten in der Berufung nicht beanstandet, so dass insoweit zunächst auf die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen werden kann. Der Umstand, dass der Anspruch der Klägerin nicht aus dem Werktitel, sondern der Marke begründet ist, erfordert grundsätzlich keine abweichende Beurteilung, da die markenrechtlichen Ansprüche bereits in der Abmahnung (Anlage K 6, Bl. 11 ff. d. A.) hilfsweise geltend gemacht worden sind. Die Abmahnkosten sind lediglich entsprechend der auch für das vorliegende Verfahren ausgeurteilten Kostenquote um 17 % zu reduzieren.
595. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, da die Klägerin lediglich mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch durchdringt. Liegen einem einheitlichen Unterlassungsantrag mehrere Ansprüche im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zugrunde, die zusammenzurechnen sind, hat keine schematische Erhöhung des Streitwerts zu erfolgen. Vielmehr ist der Streitwert für den Hauptanspruch festzusetzen und für die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche ist der Streitwert angemessen zu erhöhen. Dabei ist bei einem einheitlichen Unterlassungsantrag zu berücksichtigen, dass der Angriffsfaktor im Regelfall unverändert und deshalb eine Vervielfachung des Streitwerts des Hauptanspruchs grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist (BGH, WRP 2014, 192 Tz. 9). Im vorliegenden Fall erscheint angesichts der unterschiedlichen Schutzrichtung und –reichweite von Werktitel einerseits, eingetragener Marke andererseits die Erhöhung des ursprünglich auf 25.000 EUR festgesetzten Streitwerts – für beide Instanzen – auf 30.000 EUR angezeigt. Bei der Bildung der Kostenquote ist gleichermaßen zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihr wirtschaftliches Interesse an der Untersagung des beanstandeten Verhaltens durchgesetzt hat. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, sie allein wegen des Umstandes, dass sie mit einem von zweien zur Entscheidung gestellten Schutzrechten unterlegen ist, schematisch mit der Hälfte der Kosten zu belasten.
60Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
61Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die grundsätzlichen Fragen der Reichweite des Werktitelschutzes bei der Kombination von Druckerzeugnissen und Internetauftritten sowie der markenmäßigen Verwendung von geschützten Bezeichnungen auf Internetseiten zugelassen.
62Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 30.000 EUR festgesetzt.