Landgericht Hamburg Beschluss, 23. Apr. 2018 - 606 Qs 8/18

(1) Der erhobenen öffentlichen Klage oder dem Antrag im Sicherungsverfahren kann sich mit der Nebenklage anschließen, wer verletzt ist durch eine rechtswidrige Tat nach

1.

den §§ 174 bis 182, 184i bis 184k des Strafgesetzbuches,

2.

den §§ 211 und 212 des Strafgesetzbuches, die versucht wurde,

3.

den §§ 221, 223 bis 226a und 340 des Strafgesetzbuches,

4.

den §§ 232 bis 238, 239 Absatz 3, §§ 239a, 239b und 240 Absatz 4 des Strafgesetzbuches,

5.

§ 4 des Gewaltschutzgesetzes,

6.

§ 142 des Patentgesetzes, § 25 des Gebrauchsmustergesetzes, § 10 des Halbleiterschutzgesetzes, § 39 des Sortenschutzgesetzes, den §§ 143 bis 144 des Markengesetzes, den §§ 51 und 65 des Designgesetzes, den §§ 106 bis 108b des Urheberrechtsgesetzes, § 33 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, § 16 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und § 23 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen.

(2) Die gleiche Befugnis steht Personen zu,

1.

deren Kinder, Eltern, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner durch eine rechtswidrige Tat getötet wurden oder

2.

die durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172) die Erhebung der öffentlichen Klage herbeigeführt haben.

(3) Wer durch eine andere rechtswidrige Tat, insbesondere nach den §§ 185 bis 189, 229, 244 Absatz 1 Nummer 3, Absatz 4, §§ 249 bis 255 und 316a des Strafgesetzbuches, verletzt ist, kann sich der erhobenen öffentlichen Klage mit der Nebenklage anschließen, wenn dies aus besonderen Gründen, insbesondere wegen der schweren Folgen der Tat, zur Wahrnehmung seiner Interessen geboten erscheint.

(4) Der Anschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zulässig. Er kann nach ergangenem Urteil auch zur Einlegung von Rechtsmitteln geschehen.

(5) Wird die Verfolgung nach § 154a beschränkt, so berührt dies nicht das Recht, sich der erhobenen öffentlichen Klage als Nebenkläger anzuschließen. Wird der Nebenkläger zum Verfahren zugelassen, entfällt eine Beschränkung nach § 154a Absatz 1 oder 2, soweit sie die Nebenklage betrifft.

(1) Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschuldigten mit und fordert ihn zugleich auf, innerhalb einer zu bestimmenden Frist zu erklären, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbringen wolle. Die Anklageschrift ist auch dem Nebenkläger und dem Nebenklagebefugten, der dies beantragt hat, zu übersenden; § 145a Absatz 1 und 3 gilt entsprechend.

(2) Über Anträge und Einwendungen beschließt das Gericht. Die Entscheidung ist unanfechtbar.

(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, gefährdet erscheint. Sie kann auch versagt werden, wenn durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde, es sei denn, dass die Staatsanwaltschaft in den in § 395 genannten Fällen den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat.

(3) Der Verletzte, der nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 und 2 befugt, die Akten einzusehen und amtlich verwahrte Beweisstücke unter Aufsicht zu besichtigen. Werden die Akten nicht elektronisch geführt, können ihm an Stelle der Einsichtnahme in die Akten Kopien aus den Akten übermittelt werden. § 480 Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für die in § 403 Satz 2 Genannten.

(5) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 zuständige Gericht beantragt werden. Die §§ 297 bis 300, 302, 306 bis 309, 311a und 473a gelten entsprechend. Die Entscheidung des Gerichts ist unanfechtbar, solange die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(1) Die Beschwerde ist gegen alle von den Gerichten im ersten Rechtszug oder im Berufungsverfahren erlassenen Beschlüsse und gegen die Verfügungen des Vorsitzenden, des Richters im Vorverfahren und eines beauftragten oder ersuchten Richters zulässig, soweit das Gesetz sie nicht ausdrücklich einer Anfechtung entzieht.

(2) Auch Zeugen, Sachverständige und andere Personen können gegen Beschlüsse und Verfügungen, durch die sie betroffen werden, Beschwerde erheben.

(3) Gegen Entscheidungen über Kosten oder notwendige Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(4) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Bundesgerichtshofes ist keine Beschwerde zulässig. Dasselbe gilt für Beschlüsse und Verfügungen der Oberlandesgerichte; in Sachen, in denen die Oberlandesgerichte im ersten Rechtszug zuständig sind, ist jedoch die Beschwerde zulässig gegen Beschlüsse und Verfügungen, welche

1.

die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Unterbringung zur Beobachtung, Bestellung eines Pflichtverteidigers oder deren Aufhebung, Beschlagnahme, Durchsuchung oder die in § 101 Abs. 1 oder § 101a Absatz 1 bezeichneten Maßnahmen betreffen,

2.

die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnen oder das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses einstellen,

3.

die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten (§ 231a) anordnen oder die Verweisung an ein Gericht niederer Ordnung aussprechen,

4.

die Akteneinsicht betreffen oder

5.

den Widerruf der Strafaussetzung, den Widerruf des Straferlasses und die Verurteilung zu der vorbehaltenen Strafe (§ 453 Abs. 2 Satz 3), die Anordnung vorläufiger Maßnahmen zur Sicherung des Widerrufs (§ 453c), die Aussetzung des Strafrestes und deren Widerruf (§ 454 Abs. 3 und 4), die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 372 Satz 1) oder die Einziehung oder die Unbrauchbarmachung nach den §§ 435, 436 Absatz 2 in Verbindung mit § 434 Absatz 2 und § 439 betreffen;

(5) Gegen Verfügungen des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes und des Oberlandesgerichts (§ 169 Abs. 1) ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Verhaftung, einstweilige Unterbringung, Bestellung eines Pflichtverteidigers oder deren Aufhebung, Beschlagnahme, Durchsuchung oder die in § 101 Abs. 1 bezeichneten Maßnahmen betreffen.

Entscheidungen der erkennenden Gerichte, die der Urteilsfällung vorausgehen, unterliegen nicht der Beschwerde. Ausgenommen sind Entscheidungen über Verhaftungen, die einstweilige Unterbringung, Beschlagnahmen, die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, das vorläufige Berufsverbot oder die Festsetzung von Ordnungs- oder Zwangsmitteln sowie alle Entscheidungen, durch die dritte Personen betroffen werden.

(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, gefährdet erscheint. Sie kann auch versagt werden, wenn durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde, es sei denn, dass die Staatsanwaltschaft in den in § 395 genannten Fällen den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat.

(3) Der Verletzte, der nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 und 2 befugt, die Akten einzusehen und amtlich verwahrte Beweisstücke unter Aufsicht zu besichtigen. Werden die Akten nicht elektronisch geführt, können ihm an Stelle der Einsichtnahme in die Akten Kopien aus den Akten übermittelt werden. § 480 Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für die in § 403 Satz 2 Genannten.

(5) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 zuständige Gericht beantragt werden. Die §§ 297 bis 300, 302, 306 bis 309, 311a und 473a gelten entsprechend. Die Entscheidung des Gerichts ist unanfechtbar, solange die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten vom 31. Januar 2014 gegen den Beschluss der 37. großen Strafkammer – Schwurgericht – des Landgerichts Dortmund vom 22. Januar 2014 hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 06. März 2014

nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft sowie des Verurteilten und seines Verteidigers beschlossen:

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Verurteilten als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Mit Urteil des Landgerichts Essen vom 11. November 1986 – rechtskräftig seit dem 26. März 1987 – wurde wegen eines im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Mordes die Unterbringung des – in der Hauptverhandlung bestreitenden, jedoch im Rahmen vorangegangener polizeilicher Vernehmungen und der Anhörungen durch den Haftrichter und die psychiatrische Sachverständige geständigen – Verurteilten gemäß § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet, welche bis heute fortdauernd vollzogen wird. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 04. Juli 2013 beantragte der Verurteilte die Wiederaufnahme des Verfahrens mit der Begründung, eine andere Person habe (bereits 1997) glaubhaft die dem Verurteilten zur Last gelegte Tat eingestanden, dessen frühere geständige Einlassungen mithin unzutreffend gewesen seien. Mit der Übersendung der Akten an das zuständige Landgericht Dortmund regte die zuständige Dezernentin der Staatsanwaltschaft Essen im Rahmen ihrer entsprechenden Verfügung vom 26. Juli 2013 mit umfassender Begründung gegenüber der Staatsanwaltschaft Dortmund an, bei dem Landgericht Dortmund zu beantragen, den Wiederaufnahmeantrag als unzulässig zu verwerfen.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 08. November 2013 hat der Verurteilte den Vorsitzenden der zuständigen Schwurgerichtskammer – Vorsitzender Richter am Landgericht N – wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und hierzu ausgeführt, dieser habe im Rahmen eines am gleichen Tag in der Mittagszeit mit dem Verteidiger des Verurteilten geführten Telefonats geäußert: „die Stellungnahme der Oberstaatsanwältin liest sich gut!“. Im Rahmen seiner hierzu eingeholten dienstlichen Äußerung vom 12. November 2013 hat der Strafkammervorsitzende seine Erinnerung dahingehend mitgeteilt, er habe sinngemäß erklärt, dass eine Verwerfung (des Ablehnungsgesuchs) als unzulässig möglich sei, wenn eine Nachuntersuchung von Asservaten nicht mehr möglich sei, und dass sich die Stellungnahme der Oberstaatsanwältin … „nicht schlecht lese“. Mit Schriftsatz vom 27. November 2013 hat der Verteidiger des Verurteilten die Auffassung vertreten, aus der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters ergebe sich ein weiterer Befangenheitsgrund. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 22. Januar 2014 hat die Strafkammer das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei den Äußerungen des Vorsitzenden ersichtlich um eine vorläufige Einschätzung gehandelt habe und auch für einen Dritten erkennbar gewesen sei, dass dieser sich noch keine abschließende Rechtsmeinung gebildet habe.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Verurteilten.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Sie vertritt hierzu die Auffassung, dass eine Entscheidung über einen Ablehnungsantrag im Wiederaufnahmeverfahren in entsprechender Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO allein zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angegriffen werden könne.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 StPO zulässig, jedoch nicht begründet.

1.

Gegen Beschlüsse, durch die ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen worden ist, ist gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 StPO die sofortige Beschwerde zulässig. Allein für den Fall, dass die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft, sieht das Gesetz vor, dass diese nur zusammen mit dem später ergehenden Urteil angefochten werden kann, § 28 Abs. 2 S. 2 StPO.

In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Vorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO (entsprechend der teilweise auch für das Strafvollstreckungsverfahren und das Strafvollzugsverfahren vertretenen Auffassungen) auch für das Wiederaufnahmeverfahren mit der Folge der Unzulässigkeit einer isolierten Anfechtung der ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung entsprechende Geltung beanspruchen kann (so z.B. OLG Koblenz, Beschluss vom 11. März 1992 – 1 Ws 60/92 –, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Januar 2007 – 2 Ws 2/07 –, juris; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 372 Rn. 1 und 2; Scheuten in KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 28 Rn. 5), oder aber mangels einer dem Erkenntnisverfahren vergleichbaren Verfahrenskonstellation bzw. wegen Fehlens einer entsprechenden Regelungslücke eine analoge Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht kommen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 1994 – 3 Ws 671/94 –, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. September 2008 – 1 Ws 27/08 –, juris; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2013; Frister/Deiters in SK-StPO, § 372 Rn.3).

Nach Auffassung des Senats ist eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO zumindest in den Fällen eines vom Verurteilten betriebenen Wiederaufnahmeverfahrens nicht gerechtfertigt.

Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO dient vor allem der Prozesswirtschaftlichkeit und der Umsetzung des im Strafverfahren geltenden Beschleunigungsgebots. Es soll verhindert werden, dass Hauptverhandlungen aufgrund eines Ablehnungsverfahrens mit anschließendem Beschwerdeverfahren nicht begonnen werden können, verzögert werden oder bei nicht rechtzeitig möglicher Fortsetzung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO gar abgebrochen werden müssen. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs könnte gefährdet werden, wenn es dem Angeklagten freistünde, eine abschließendes Urteil durch wiederholte Ablehnungsanträge mit anschließendem Beschwerdeverfahren nach Belieben zu verhindern.

Die Prozesslage der Ablehnung erkennender Richter in einer nur für eine begrenzte Zeit zu unterbrechenden Hauptverhandlung, für welche die Ausnahmevorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO geschaffen wurde, ist derjenigen im ohne besonderen zeitlichen Druck durchzuführenden Wiederaufnahmeverfahren nicht vergleichbar (so zutreffend OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. September 2008 – 1 Ws 27/08 –, juris).

Im Gegensatz zur Durchführung der Hauptverhandlung, welche seitens der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens durch Erhebung der Anklage initiiert und sodann vom Gericht unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes sowie des Beschleunigungsgebotes zur Durchsetzung des im Falle eines Schuldspruchs bestehenden staatlichen Strafanspruchs durchgeführt wird, liegt die Ingangsetzung eines Wiederaufnahmeverfahrens durch den Angeklagten mittels Anbringung eines entsprechenden Antrages sowie auch dessen Fortsetzung letztlich allein in seiner Hand. Wenn es dem Angeklagten schon unbenommen ist, das von ihm in Gang gesetzte Verfahren z.B. durch jederzeit mögliche Antragsrücknahme in autonomer Entscheidungsfreiheit zu beenden, so ist kein Grund ersichtlich, ihn in analoger Anwendung des für eine gänzlich anderweitige Verfahrenssituation geschaffenen § 28 Abs. 2 S. 2 StPO zur Überprüfung einer ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung auf die dann allein mögliche sofortige Beschwerde gegen die abschließende Entscheidung gemäß § 372 S. 1 StPO zu verweisen.

Angesichts der vorstehenden Erwägung läge es allerdings nahe, im anders gelagerten Fall eines seitens der Staatsanwaltschaft (wiederum zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs) zu Ungunsten eines Beschuldigten geführten Wiederaufnahmeverfahrens etwaige denkbare mutwillige Verfahrensverzögerungen des Beschuldigten mittels einer entsprechenden Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO zu unterbinden. Einer abschließenden Entscheidung hierzu bedarf es jedoch nicht.

Überdies sprechen auch praktische Erwägungen im Hinblick auf die Besonderheiten bei weiterer Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens ohne sachlich abschließende Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch sowie die Unterschiede bei revisionsrechtlicher Überprüfung eines unter Mitwirkung eines zu Recht abgelehnten Richters ergangenen Urteils und der hiervon abweichenden Grundsätze bei Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegen die abschließende Entscheidung im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen eine analoge Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO.

Hierzu ist im bereits oben angeführten Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19. September 2008 folgendes ausgeführt:

„Überdies ermöglicht die Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO, zu Recht als befangen abgelehnte Richter von der Beweisaufnahme im Probationsverfahren auszuschließen; die analoge Anwendung von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO hingegen führt dazu, dass trotz möglicherweise zu Recht erfolgter Ablehnung der Richter zunächst die vollständige Durchführung des Probationsverfahrens sowie der Erlass der Endentscheidung durch diese abzuwarten ist. Hierfür gibt es mangels Vergleichbarkeit des Wiederaufnahmeverfahrens mit der Hauptverhandlung, für deren Besonderheiten § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO geschaffen wurde, keinen sachlichen Grund.

    Schließlich gleicht das Gesetz den in § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgesehenen Ausschluss eines Rechtsmittels gegen die Mitwirkung eines möglicherweise befangenen Richters an einer Hauptverhandlung, der als Ausnahme vom Regelfall des § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO eine erhebliche Einschränkung der Rechte des Angeklagten darstellt, in dem bei Rechtsmitteleinlegung in diesen Fällen zumeist anwendbaren Revisionsrecht dadurch aus, dass von befangenen Richtern gesprochene Urteile dem absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO unterfallen mit der Folge der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an eine andere landgerichtliche Kammer oder amtsgerichtliche Abteilung. Eine entsprechende Regelung ist für die im Wiederaufnahmeverfahren zu treffende Beschwerdeentscheidung nicht vorgesehen, hier ist vielmehr gem. § 309 Abs. 2 StPO vom Beschwerdegericht grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden (KK-Engelhardt, StPO, 5. Aufl., § 309 Rn. 7, 11). Dies käme für den Betroffenen letztlich dem Verlust einer Gerichtsinstanz gleich (vgl. Chlosta aaO S. 292).“

Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich der Senat an.

Hinzu kommt, dass im Fall einer analogen Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO Entscheidungen über eine etwaige seitens der Staatsanwaltschaft geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit eines Richters zugunsten des Verurteilten im Fall einer Anordnung der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 370 Abs. 2 StPO einer weiteren Überprüfung vollständig entzogen wäre, da eine solche Entscheidung gemäß § 372 S. 2 StPO der Anfechtung durch die Staatsanwaltschaft entzogen ist. Eine solche Konsequenz ist aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nicht hinnehmbar (vgl. Frister/Deiters in SK-StPO, § 372 Rn. 3), zumal eine vollständige Unanfechtbarkeit der über einen Befangenheitsantrag ergehenden Entscheidung gerade nicht Regelungsinhalt des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO ist, dessen eventuelle analoge Anwendung in Rede steht.

Ergänzend ist hierzu anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des für die Rechtsbeschwerden im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 109 ff. StVollzG zuständigen Senats in Vollzugssachen entsprechend der hierzu in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO geboten und eine ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung mithin lediglich im Rahmen des Rechtsbeschwerdeverfahrens möglich ist. Die insoweit gegebene Verfahrenssituation unterscheidet sich jedoch vom Wiederaufnahmeverfahren allein schon wegen der durch § 120 Abs. 1 StVollzG erfolgten Verweisung auf die Vorschriften der StPO mit der daraus folgenden und dem Erkenntnisverfahren ähnlichen Amtsermittlungspflicht der Strafvollstreckungskammern, sowie auch durch die revisionsähnliche Ausgestaltung des Rechtsbeschwerdeverfahrens.

2.

Die nach Maßgabe des Vorstehenden mithin statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

Die vom Verurteilten bzw. seinem Verteidiger beanstandete Äußerung des Vorsitzenden ist entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ersichtlich nicht geeignet, aus Sicht eines vernünftigen Beschwerdeführers bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters im Sinne des § 24 Abs. 2 StPO zu rechtfertigen. Für diese Bewertung ist es unerheblich, ob der Vorsitzende entsprechend dem Antragsvorbringen im Rahmen des in Bezug genommenen Telefonats geäußert hat, die Stellungnahme der Oberstaatsanwältin „liest sich gut“, oder aber dessen Erinnerung zutreffend ist, er habe geäußert, dass diese Stellungnahme sich „nicht schlecht lese“.

Die gewählte Formulierung „liest sich gut“ bzw. „nicht schlecht“ ist bereits nach ihrer objektiven Wortbedeutung gerade nicht dahin zu verstehen, dass sich der Äußernde bereits eine abschließende Überzeugung gebildet hat, sondern es sich dabei vielmehr lediglich um einen ersten – wenn auch zweifelsfrei positiven – Eindruck handelt. Nimmt man hinzu, dass der Strafkammervorsitzende nach dem Antragsvorbringen im Zuge des gleichen Telefonats gegenüber dem Verteidiger auf dessen Frage, wie weit das Verfahren gediehen sei, noch ausdrücklich betont habe, „dass es ganz am Anfang sei“, ist offenkundig, dass auch aus Sicht des abgelehnten Richters vor einer abschließenden Entscheidung noch eine eingehendere Überprüfung der Sach- und Rechtslage erforderlich war.

Die mit dem Ablehnungsgesuch seitens des Verteidigers des Beschuldigten weiter vertretene Auffassung, aus der beanstandeten Äußerung des Kammervorsitzenden ergebe sich gleichzeitig dessen Bewertung, dass sich das Antragsvorbringen des Verteidigers bzw. seine Erwiderung auf die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft „nicht gut lese“, ist nach Bewertung des Senats schlicht abwegig.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

(1) Der erhobenen öffentlichen Klage oder dem Antrag im Sicherungsverfahren kann sich mit der Nebenklage anschließen, wer verletzt ist durch eine rechtswidrige Tat nach

1.

den §§ 174 bis 182, 184i bis 184k des Strafgesetzbuches,

2.

den §§ 211 und 212 des Strafgesetzbuches, die versucht wurde,

3.

den §§ 221, 223 bis 226a und 340 des Strafgesetzbuches,

4.

den §§ 232 bis 238, 239 Absatz 3, §§ 239a, 239b und 240 Absatz 4 des Strafgesetzbuches,

5.

§ 4 des Gewaltschutzgesetzes,

6.

§ 142 des Patentgesetzes, § 25 des Gebrauchsmustergesetzes, § 10 des Halbleiterschutzgesetzes, § 39 des Sortenschutzgesetzes, den §§ 143 bis 144 des Markengesetzes, den §§ 51 und 65 des Designgesetzes, den §§ 106 bis 108b des Urheberrechtsgesetzes, § 33 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, § 16 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und § 23 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen.

(2) Die gleiche Befugnis steht Personen zu,

1.

deren Kinder, Eltern, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner durch eine rechtswidrige Tat getötet wurden oder

2.

die durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172) die Erhebung der öffentlichen Klage herbeigeführt haben.

(3) Wer durch eine andere rechtswidrige Tat, insbesondere nach den §§ 185 bis 189, 229, 244 Absatz 1 Nummer 3, Absatz 4, §§ 249 bis 255 und 316a des Strafgesetzbuches, verletzt ist, kann sich der erhobenen öffentlichen Klage mit der Nebenklage anschließen, wenn dies aus besonderen Gründen, insbesondere wegen der schweren Folgen der Tat, zur Wahrnehmung seiner Interessen geboten erscheint.

(4) Der Anschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zulässig. Er kann nach ergangenem Urteil auch zur Einlegung von Rechtsmitteln geschehen.

(5) Wird die Verfolgung nach § 154a beschränkt, so berührt dies nicht das Recht, sich der erhobenen öffentlichen Klage als Nebenkläger anzuschließen. Wird der Nebenkläger zum Verfahren zugelassen, entfällt eine Beschränkung nach § 154a Absatz 1 oder 2, soweit sie die Nebenklage betrifft.

(1) Die Untersuchung und Entscheidung erstreckt sich nur auf die in der Klage bezeichnete Tat und auf die durch die Klage beschuldigten Personen.

(2) Innerhalb dieser Grenzen sind die Gerichte zu einer selbständigen Tätigkeit berechtigt und verpflichtet; insbesondere sind sie bei Anwendung des Strafgesetzes an die gestellten Anträge nicht gebunden.

(1) Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt.

(2) Das Gericht ist an die Beurteilung der Tat, die dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugrunde liegt, nicht gebunden.

(1) Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Der erhobenen öffentlichen Klage oder dem Antrag im Sicherungsverfahren kann sich mit der Nebenklage anschließen, wer verletzt ist durch eine rechtswidrige Tat nach

1.

den §§ 174 bis 182, 184i bis 184k des Strafgesetzbuches,

2.

den §§ 211 und 212 des Strafgesetzbuches, die versucht wurde,

3.

den §§ 221, 223 bis 226a und 340 des Strafgesetzbuches,

4.

den §§ 232 bis 238, 239 Absatz 3, §§ 239a, 239b und 240 Absatz 4 des Strafgesetzbuches,

5.

§ 4 des Gewaltschutzgesetzes,

6.

§ 142 des Patentgesetzes, § 25 des Gebrauchsmustergesetzes, § 10 des Halbleiterschutzgesetzes, § 39 des Sortenschutzgesetzes, den §§ 143 bis 144 des Markengesetzes, den §§ 51 und 65 des Designgesetzes, den §§ 106 bis 108b des Urheberrechtsgesetzes, § 33 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, § 16 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und § 23 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen.

(2) Die gleiche Befugnis steht Personen zu,

1.

deren Kinder, Eltern, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner durch eine rechtswidrige Tat getötet wurden oder

2.

die durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 172) die Erhebung der öffentlichen Klage herbeigeführt haben.

(3) Wer durch eine andere rechtswidrige Tat, insbesondere nach den §§ 185 bis 189, 229, 244 Absatz 1 Nummer 3, Absatz 4, §§ 249 bis 255 und 316a des Strafgesetzbuches, verletzt ist, kann sich der erhobenen öffentlichen Klage mit der Nebenklage anschließen, wenn dies aus besonderen Gründen, insbesondere wegen der schweren Folgen der Tat, zur Wahrnehmung seiner Interessen geboten erscheint.

(4) Der Anschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zulässig. Er kann nach ergangenem Urteil auch zur Einlegung von Rechtsmitteln geschehen.

(5) Wird die Verfolgung nach § 154a beschränkt, so berührt dies nicht das Recht, sich der erhobenen öffentlichen Klage als Nebenkläger anzuschließen. Wird der Nebenkläger zum Verfahren zugelassen, entfällt eine Beschränkung nach § 154a Absatz 1 oder 2, soweit sie die Nebenklage betrifft.

(1) Der Vorsitzende des Gerichts teilt die Anklageschrift dem Angeschuldigten mit und fordert ihn zugleich auf, innerhalb einer zu bestimmenden Frist zu erklären, ob er die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens beantragen oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens vorbringen wolle. Die Anklageschrift ist auch dem Nebenkläger und dem Nebenklagebefugten, der dies beantragt hat, zu übersenden; § 145a Absatz 1 und 3 gilt entsprechend.

(2) Über Anträge und Einwendungen beschließt das Gericht. Die Entscheidung ist unanfechtbar.

(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, gefährdet erscheint. Sie kann auch versagt werden, wenn durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde, es sei denn, dass die Staatsanwaltschaft in den in § 395 genannten Fällen den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat.

(3) Der Verletzte, der nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 und 2 befugt, die Akten einzusehen und amtlich verwahrte Beweisstücke unter Aufsicht zu besichtigen. Werden die Akten nicht elektronisch geführt, können ihm an Stelle der Einsichtnahme in die Akten Kopien aus den Akten übermittelt werden. § 480 Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für die in § 403 Satz 2 Genannten.

(5) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 zuständige Gericht beantragt werden. Die §§ 297 bis 300, 302, 306 bis 309, 311a und 473a gelten entsprechend. Die Entscheidung des Gerichts ist unanfechtbar, solange die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.

eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,

2.

die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,

3.

die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,

4.

das Beweismittel völlig ungeeignet ist,

5.

das Beweismittel unerreichbar ist oder

6.

eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten vom 31. Januar 2014 gegen den Beschluss der 37. großen Strafkammer – Schwurgericht – des Landgerichts Dortmund vom 22. Januar 2014 hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 06. März 2014

nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft sowie des Verurteilten und seines Verteidigers beschlossen:

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Verurteilten als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Mit Urteil des Landgerichts Essen vom 11. November 1986 – rechtskräftig seit dem 26. März 1987 – wurde wegen eines im Zustand der Schuldunfähigkeit begangenen Mordes die Unterbringung des – in der Hauptverhandlung bestreitenden, jedoch im Rahmen vorangegangener polizeilicher Vernehmungen und der Anhörungen durch den Haftrichter und die psychiatrische Sachverständige geständigen – Verurteilten gemäß § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet, welche bis heute fortdauernd vollzogen wird. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 04. Juli 2013 beantragte der Verurteilte die Wiederaufnahme des Verfahrens mit der Begründung, eine andere Person habe (bereits 1997) glaubhaft die dem Verurteilten zur Last gelegte Tat eingestanden, dessen frühere geständige Einlassungen mithin unzutreffend gewesen seien. Mit der Übersendung der Akten an das zuständige Landgericht Dortmund regte die zuständige Dezernentin der Staatsanwaltschaft Essen im Rahmen ihrer entsprechenden Verfügung vom 26. Juli 2013 mit umfassender Begründung gegenüber der Staatsanwaltschaft Dortmund an, bei dem Landgericht Dortmund zu beantragen, den Wiederaufnahmeantrag als unzulässig zu verwerfen.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 08. November 2013 hat der Verurteilte den Vorsitzenden der zuständigen Schwurgerichtskammer – Vorsitzender Richter am Landgericht N – wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und hierzu ausgeführt, dieser habe im Rahmen eines am gleichen Tag in der Mittagszeit mit dem Verteidiger des Verurteilten geführten Telefonats geäußert: „die Stellungnahme der Oberstaatsanwältin liest sich gut!“. Im Rahmen seiner hierzu eingeholten dienstlichen Äußerung vom 12. November 2013 hat der Strafkammervorsitzende seine Erinnerung dahingehend mitgeteilt, er habe sinngemäß erklärt, dass eine Verwerfung (des Ablehnungsgesuchs) als unzulässig möglich sei, wenn eine Nachuntersuchung von Asservaten nicht mehr möglich sei, und dass sich die Stellungnahme der Oberstaatsanwältin … „nicht schlecht lese“. Mit Schriftsatz vom 27. November 2013 hat der Verteidiger des Verurteilten die Auffassung vertreten, aus der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters ergebe sich ein weiterer Befangenheitsgrund. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 22. Januar 2014 hat die Strafkammer das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei den Äußerungen des Vorsitzenden ersichtlich um eine vorläufige Einschätzung gehandelt habe und auch für einen Dritten erkennbar gewesen sei, dass dieser sich noch keine abschließende Rechtsmeinung gebildet habe.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Verurteilten.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Sie vertritt hierzu die Auffassung, dass eine Entscheidung über einen Ablehnungsantrag im Wiederaufnahmeverfahren in entsprechender Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO allein zusammen mit der Hauptsacheentscheidung angegriffen werden könne.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 StPO zulässig, jedoch nicht begründet.

1.

Gegen Beschlüsse, durch die ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen worden ist, ist gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 StPO die sofortige Beschwerde zulässig. Allein für den Fall, dass die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft, sieht das Gesetz vor, dass diese nur zusammen mit dem später ergehenden Urteil angefochten werden kann, § 28 Abs. 2 S. 2 StPO.

In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Vorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO (entsprechend der teilweise auch für das Strafvollstreckungsverfahren und das Strafvollzugsverfahren vertretenen Auffassungen) auch für das Wiederaufnahmeverfahren mit der Folge der Unzulässigkeit einer isolierten Anfechtung der ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung entsprechende Geltung beanspruchen kann (so z.B. OLG Koblenz, Beschluss vom 11. März 1992 – 1 Ws 60/92 –, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Januar 2007 – 2 Ws 2/07 –, juris; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 372 Rn. 1 und 2; Scheuten in KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 28 Rn. 5), oder aber mangels einer dem Erkenntnisverfahren vergleichbaren Verfahrenskonstellation bzw. wegen Fehlens einer entsprechenden Regelungslücke eine analoge Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht kommen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 1994 – 3 Ws 671/94 –, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. September 2008 – 1 Ws 27/08 –, juris; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2013; Frister/Deiters in SK-StPO, § 372 Rn.3).

Nach Auffassung des Senats ist eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO zumindest in den Fällen eines vom Verurteilten betriebenen Wiederaufnahmeverfahrens nicht gerechtfertigt.

Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO dient vor allem der Prozesswirtschaftlichkeit und der Umsetzung des im Strafverfahren geltenden Beschleunigungsgebots. Es soll verhindert werden, dass Hauptverhandlungen aufgrund eines Ablehnungsverfahrens mit anschließendem Beschwerdeverfahren nicht begonnen werden können, verzögert werden oder bei nicht rechtzeitig möglicher Fortsetzung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO gar abgebrochen werden müssen. Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs könnte gefährdet werden, wenn es dem Angeklagten freistünde, eine abschließendes Urteil durch wiederholte Ablehnungsanträge mit anschließendem Beschwerdeverfahren nach Belieben zu verhindern.

Die Prozesslage der Ablehnung erkennender Richter in einer nur für eine begrenzte Zeit zu unterbrechenden Hauptverhandlung, für welche die Ausnahmevorschrift des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO geschaffen wurde, ist derjenigen im ohne besonderen zeitlichen Druck durchzuführenden Wiederaufnahmeverfahren nicht vergleichbar (so zutreffend OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. September 2008 – 1 Ws 27/08 –, juris).

Im Gegensatz zur Durchführung der Hauptverhandlung, welche seitens der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens durch Erhebung der Anklage initiiert und sodann vom Gericht unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes sowie des Beschleunigungsgebotes zur Durchsetzung des im Falle eines Schuldspruchs bestehenden staatlichen Strafanspruchs durchgeführt wird, liegt die Ingangsetzung eines Wiederaufnahmeverfahrens durch den Angeklagten mittels Anbringung eines entsprechenden Antrages sowie auch dessen Fortsetzung letztlich allein in seiner Hand. Wenn es dem Angeklagten schon unbenommen ist, das von ihm in Gang gesetzte Verfahren z.B. durch jederzeit mögliche Antragsrücknahme in autonomer Entscheidungsfreiheit zu beenden, so ist kein Grund ersichtlich, ihn in analoger Anwendung des für eine gänzlich anderweitige Verfahrenssituation geschaffenen § 28 Abs. 2 S. 2 StPO zur Überprüfung einer ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung auf die dann allein mögliche sofortige Beschwerde gegen die abschließende Entscheidung gemäß § 372 S. 1 StPO zu verweisen.

Angesichts der vorstehenden Erwägung läge es allerdings nahe, im anders gelagerten Fall eines seitens der Staatsanwaltschaft (wiederum zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs) zu Ungunsten eines Beschuldigten geführten Wiederaufnahmeverfahrens etwaige denkbare mutwillige Verfahrensverzögerungen des Beschuldigten mittels einer entsprechenden Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO zu unterbinden. Einer abschließenden Entscheidung hierzu bedarf es jedoch nicht.

Überdies sprechen auch praktische Erwägungen im Hinblick auf die Besonderheiten bei weiterer Durchführung des Wiederaufnahmeverfahrens ohne sachlich abschließende Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch sowie die Unterschiede bei revisionsrechtlicher Überprüfung eines unter Mitwirkung eines zu Recht abgelehnten Richters ergangenen Urteils und der hiervon abweichenden Grundsätze bei Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegen die abschließende Entscheidung im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen eine analoge Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO.

Hierzu ist im bereits oben angeführten Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 19. September 2008 folgendes ausgeführt:

„Überdies ermöglicht die Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO, zu Recht als befangen abgelehnte Richter von der Beweisaufnahme im Probationsverfahren auszuschließen; die analoge Anwendung von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO hingegen führt dazu, dass trotz möglicherweise zu Recht erfolgter Ablehnung der Richter zunächst die vollständige Durchführung des Probationsverfahrens sowie der Erlass der Endentscheidung durch diese abzuwarten ist. Hierfür gibt es mangels Vergleichbarkeit des Wiederaufnahmeverfahrens mit der Hauptverhandlung, für deren Besonderheiten § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO geschaffen wurde, keinen sachlichen Grund.

    Schließlich gleicht das Gesetz den in § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgesehenen Ausschluss eines Rechtsmittels gegen die Mitwirkung eines möglicherweise befangenen Richters an einer Hauptverhandlung, der als Ausnahme vom Regelfall des § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO eine erhebliche Einschränkung der Rechte des Angeklagten darstellt, in dem bei Rechtsmitteleinlegung in diesen Fällen zumeist anwendbaren Revisionsrecht dadurch aus, dass von befangenen Richtern gesprochene Urteile dem absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO unterfallen mit der Folge der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an eine andere landgerichtliche Kammer oder amtsgerichtliche Abteilung. Eine entsprechende Regelung ist für die im Wiederaufnahmeverfahren zu treffende Beschwerdeentscheidung nicht vorgesehen, hier ist vielmehr gem. § 309 Abs. 2 StPO vom Beschwerdegericht grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden (KK-Engelhardt, StPO, 5. Aufl., § 309 Rn. 7, 11). Dies käme für den Betroffenen letztlich dem Verlust einer Gerichtsinstanz gleich (vgl. Chlosta aaO S. 292).“

Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich der Senat an.

Hinzu kommt, dass im Fall einer analogen Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO Entscheidungen über eine etwaige seitens der Staatsanwaltschaft geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit eines Richters zugunsten des Verurteilten im Fall einer Anordnung der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 370 Abs. 2 StPO einer weiteren Überprüfung vollständig entzogen wäre, da eine solche Entscheidung gemäß § 372 S. 2 StPO der Anfechtung durch die Staatsanwaltschaft entzogen ist. Eine solche Konsequenz ist aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit nicht hinnehmbar (vgl. Frister/Deiters in SK-StPO, § 372 Rn. 3), zumal eine vollständige Unanfechtbarkeit der über einen Befangenheitsantrag ergehenden Entscheidung gerade nicht Regelungsinhalt des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO ist, dessen eventuelle analoge Anwendung in Rede steht.

Ergänzend ist hierzu anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des für die Rechtsbeschwerden im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 109 ff. StVollzG zuständigen Senats in Vollzugssachen entsprechend der hierzu in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 2 S. 2 StPO geboten und eine ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Entscheidung mithin lediglich im Rahmen des Rechtsbeschwerdeverfahrens möglich ist. Die insoweit gegebene Verfahrenssituation unterscheidet sich jedoch vom Wiederaufnahmeverfahren allein schon wegen der durch § 120 Abs. 1 StVollzG erfolgten Verweisung auf die Vorschriften der StPO mit der daraus folgenden und dem Erkenntnisverfahren ähnlichen Amtsermittlungspflicht der Strafvollstreckungskammern, sowie auch durch die revisionsähnliche Ausgestaltung des Rechtsbeschwerdeverfahrens.

2.

Die nach Maßgabe des Vorstehenden mithin statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

Die vom Verurteilten bzw. seinem Verteidiger beanstandete Äußerung des Vorsitzenden ist entsprechend den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ersichtlich nicht geeignet, aus Sicht eines vernünftigen Beschwerdeführers bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters im Sinne des § 24 Abs. 2 StPO zu rechtfertigen. Für diese Bewertung ist es unerheblich, ob der Vorsitzende entsprechend dem Antragsvorbringen im Rahmen des in Bezug genommenen Telefonats geäußert hat, die Stellungnahme der Oberstaatsanwältin „liest sich gut“, oder aber dessen Erinnerung zutreffend ist, er habe geäußert, dass diese Stellungnahme sich „nicht schlecht lese“.

Die gewählte Formulierung „liest sich gut“ bzw. „nicht schlecht“ ist bereits nach ihrer objektiven Wortbedeutung gerade nicht dahin zu verstehen, dass sich der Äußernde bereits eine abschließende Überzeugung gebildet hat, sondern es sich dabei vielmehr lediglich um einen ersten – wenn auch zweifelsfrei positiven – Eindruck handelt. Nimmt man hinzu, dass der Strafkammervorsitzende nach dem Antragsvorbringen im Zuge des gleichen Telefonats gegenüber dem Verteidiger auf dessen Frage, wie weit das Verfahren gediehen sei, noch ausdrücklich betont habe, „dass es ganz am Anfang sei“, ist offenkundig, dass auch aus Sicht des abgelehnten Richters vor einer abschließenden Entscheidung noch eine eingehendere Überprüfung der Sach- und Rechtslage erforderlich war.

Die mit dem Ablehnungsgesuch seitens des Verteidigers des Beschuldigten weiter vertretene Auffassung, aus der beanstandeten Äußerung des Kammervorsitzenden ergebe sich gleichzeitig dessen Bewertung, dass sich das Antragsvorbringen des Verteidigers bzw. seine Erwiderung auf die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft „nicht gut lese“, ist nach Bewertung des Senats schlicht abwegig.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.

(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, gefährdet erscheint. Sie kann auch versagt werden, wenn durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde, es sei denn, dass die Staatsanwaltschaft in den in § 395 genannten Fällen den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat.

(3) Der Verletzte, der nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 und 2 befugt, die Akten einzusehen und amtlich verwahrte Beweisstücke unter Aufsicht zu besichtigen. Werden die Akten nicht elektronisch geführt, können ihm an Stelle der Einsichtnahme in die Akten Kopien aus den Akten übermittelt werden. § 480 Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für die in § 403 Satz 2 Genannten.

(5) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 zuständige Gericht beantragt werden. Die §§ 297 bis 300, 302, 306 bis 309, 311a und 473a gelten entsprechend. Die Entscheidung des Gerichts ist unanfechtbar, solange die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte.

(1) Soweit der Angeschuldigte freigesprochen, die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn abgelehnt oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wird, fallen die Auslagen der Staatskasse und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten der Staatskasse zur Last.

(2) Die Kosten des Verfahrens, die der Angeschuldigte durch eine schuldhafte Säumnis verursacht hat, werden ihm auferlegt. Die ihm insoweit entstandenen Auslagen werden der Staatskasse nicht auferlegt.

(3) Die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten werden der Staatskasse nicht auferlegt, wenn der Angeschuldigte die Erhebung der öffentlichen Klage dadurch veranlaßt hat, daß er in einer Selbstanzeige vorgetäuscht hat, die ihm zur Last gelegte Tat begangen zu haben. Das Gericht kann davon absehen, die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten der Staatskasse aufzuerlegen, wenn er

1.

die Erhebung der öffentlichen Klage dadurch veranlaßt hat, daß er sich selbst in wesentlichen Punkten wahrheitswidrig oder im Widerspruch zu seinen späteren Erklärungen belastet oder wesentliche entlastende Umstände verschwiegen hat, obwohl er sich zur Beschuldigung geäußert hat, oder

2.

wegen einer Straftat nur deshalb nicht verurteilt wird, weil ein Verfahrenshindernis besteht.

(4) Stellt das Gericht das Verfahren nach einer Vorschrift ein, die dies nach seinem Ermessen zuläßt, so kann es davon absehen, die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten der Staatskasse aufzuerlegen.

(5) Die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten werden der Staatskasse nicht auferlegt, wenn das Verfahren nach vorangegangener vorläufiger Einstellung (§ 153a) endgültig eingestellt wird.