Landgericht Detmold Urteil, 17. Juni 2016 - 4 Ks 45 Js 3/13-9/15

ECLI:ECLI:DE:LGDT:2016:0617.4KS45JS3.13.9.15.00
bei uns veröffentlicht am17.06.2016

Tenor

Der Angeklagte wird wegen Beihilfe zum Mord in 170.000 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von

fünf Jahren

verurteilt.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Nebenkläger.


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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

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Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 49 Besondere gesetzliche Milderungsgründe


(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes: 1. An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.2. Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf hö

Strafgesetzbuch - StGB | § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen


Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen einer Intelligenzminderung oder einer schweren anderen seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der

Strafgesetzbuch - StGB | § 52 Tateinheit


(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt. (2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie d

Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe


(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu milde

Strafgesetzbuch - StGB | § 211 Mord


(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. (2) Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitt

Strafprozeßordnung - StPO | § 465 Kostentragungspflicht des Verurteilten


(1) Die Kosten des Verfahrens hat der Angeklagte insoweit zu tragen, als sie durch das Verfahren wegen einer Tat entstanden sind, wegen derer er verurteilt oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung gegen ihn angeordnet wird. Eine Verurteilung im

Strafgesetzbuch - StGB | § 2 Zeitliche Geltung


(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. (2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt. (3) Wird das Gesetz, das

Strafgesetzbuch - StGB | § 17 Verbotsirrtum


Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 34 Rechtfertigender Notstand


Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der

Strafgesetzbuch - StGB | § 35 Entschuldigender Notstand


(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies g

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(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.

(2) Mörder ist, wer
aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.

(2) Mörder ist, wer
aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 S t R 2 4 2 / 1 5
vom
3. September 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Totschlags
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. September
2015, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Hubert,
Gericke,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten A. O. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten M. O. ,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwältin
als Vertreter des Nebenklägers I. B. ,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Nebenklägers I. B. wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 12. Dezember 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger I. B. hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Totschlags jeweils zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten sowie die Revision des Nebenklägers I. B. , mit denen sachlich-rechtliche Beanstandungen erhoben werden. Der Nebenkläger hat mit seinem Rechtsmittel Erfolg. Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich demgegenüber als unbegründet.
2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
3
Der später getötete H. B. war mit der Schwester der Angeklagten verheiratet. Im Verlauf dieser Ehe kam es zu erheblichen Streitigkeiten mit teilweise gewaltsamen Übergriffen des H. B. auf seine Ehefrau. Zweimal wurde er deshalb verurteilt. Schließlich erfolgte im Jahr 2004 die Scheidung. 2008 lauerte H. B. , der die Trennung von seiner Familie nicht akzeptieren konnte, dem älteren Bruder der Angeklagten auf und versuchte, ihn mit Messerstichen gegen den Oberkörper und mit einem Pflasterstein gegen den Kopf geführten Schlägen zu töten. Das Vorhaben scheiterte, weil der Bruder sich wehrte. Er trug allerdings erhebliche Verletzungen davon. H. B. verbüßte wegen dieser Tat eine mehrjährige Freiheitsstrafe, während deren Vollstreckung er in der Haft einen Verwandten der Angeklagten angriff, weshalb er ebenfalls verurteilt wurde. In der Folge wurde der später Getötete - insbesondere nach seiner Haftentlassung - von der gesamten Familie der Angeklagten als Bedrohung empfunden. Auch die Angeklagten lebten in beträchtlicher Angst vor ihm.
4
Am Tattag bemerkten die Angeklagten den später Getöteten, der auf dem Weg zu einem Supermarkt war. Jetzt beschlossen sie, H. B. , in dem sie eine dauernde Bedrohung der Familie sahen, zu beseitigen. Sie folgten ihm zum Geschäft, wo der Angeklagte A. O. ihn zunächst durch die Scheiben der Glasfront beobachtete. Dann postierten sich die Angeklagten an der äußeren Schiebetür des Marktes, so dass H. B. nicht passieren konnte. Als dieser dem Ausgang zustrebte, kam es im Bereich dieser Außentür zu einem kurzen und heftigen Wortwechsel zwischen ihm und den Angeklagten, die spätestens jetzt entschlossen waren, H. B. zu töten. Sie griffen diesen an und drängten ihn in Richtung des Kassenbereichs zurück. Bereits im Bereich der inneren Schiebetür, die unmittelbar in die Räumlichkeiten des Supermarkts führt und 3,5 m von der äußeren Tür entfernt ist, versetzten sie H. B. einen oder mehrere Messerstiche. Dieser versuchte, die Angeklagten von weiteren Angriffen abzuhalten, was ihm kurzzeitig auch mit Hilfe eines Einkaufswagens gelang, den ihm ein anderer Kunde zugeschoben hatte und den er zwischen sich und die Angeklagten zu bringen versuchte. Da die Angeklagten weiter auf ihn eindrangen, floh er zurück in den Kassenbereich. Dort stolperte er über eine Absperrung und kam zu Fall. Jetzt erreichten ihn die Angeklagten und stachen auf den Oberkörper des am Boden Liegenden ein, bis dieser sich nicht mehr regte. H. B. , der insgesamt 44 Stiche erhalten hatte, verstarb alsbald an Verbluten und einem Pneumothorax.
5
2. Die Revision des Nebenklägers
6
Die Revision des Nebenklägers I. B. , die eine Verurteilung der Angeklagten wegen Mordes erstrebt, hat Erfolg.
7
a) Allerdings hat das Landgericht auf der Grundlage seiner Feststellungen rechtsfehlerfrei das Vorliegen niedriger Beweggründe ausgeschlossen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen.
8
b) Dagegen hält die Begründung, mit der das Landgericht eine heimtückische Begehungsweise verneint hat, der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
9
Das Landgericht hat das Mordmerkmal der Heimtücke deshalb nicht als gegeben angesehen, weil die Angeklagten die Überraschung des später Getöteten jedenfalls nicht ausgenutzt hätten. Sie hätten ihr Opfer zunächst durch die Scheibe des Supermarktes beobachtet und keine Anstalten unternommen, sich zu verbergen. Schließlich seien sie ihm offen in feindlicher Absicht entgegengetreten. Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die Strafkammer von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist.
10
Heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Tatopfers bewusst zur Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 4. Juli 1984 - 3 StR 199/84, BGHSt 32, 382, 383 f.; vom 20. Oktober 1993 - 5 StR 473/93, BGHSt 39, 353, 368; Beschluss vom 30. Oktober 1996 - 2 StR 405/96, StV 1998, 544). Heimtückisches Handeln erfordert jedoch kein "heimliches" Vorgehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Opfer auch dann arglos sein, wenn der Täter ihm zwar offen feindselig entgegentritt, die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Gefahr und dem unmittelbaren Angriff aber so kurz ist, dass keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff irgendwie zu begegnen (BGH, Beschlüsse vom 13. Juli 2005 - 2 StR 236/05, NStZ-RR 2005, 309; vom 27. Juni 2006 - 1 StR 113/06, NStZ 2006, 502, 503; vom 16. Februar 2012 - 3 StR 346/11, NStZ 2012, 245 nur ). Maßgebend für die Beurteilung ist die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs. Abwehrversuche, die das durch einen überraschenden Angriff in seinen Verteidigungsmöglichkeiten behinderte Opfer im letzten Moment unternommen hat, stehen der Heimtücke daher nicht entgegen (BGH, Urteile vom 3. September 2002 - 5 StR 139/02, NStZ 2003, 146, 147; vom 22. August 1995 - 1 StR 393/95, NJW 1996, 471; vom 21. Januar 1970 - 3 StR 182/69, juris Rn. 6).
11
Nach diesen Maßstäben durfte das Landgericht zur Verneinung der Heimtücke nicht allein darauf abstellen, dass die Angeklagten dem später Getöteten offen und feindselig gegenübergetreten sind. Vielmehr hätte es prüfen müssen, ob der später Getötete, als er auf die Angeklagten zuging und danach mit ihnen zusammentraf, die Gefahr so rechtzeitig erkannte, dass er noch Zeit gehabt hätte, sie abzuwehren oder sich ihrer zu entziehen. Hierzu verhalten sich die Urteilsgründe indes nicht. Soweit die Strafkammer darüber hinaus das Fehlen des Ausnutzungsbewusstseins verneint hat, weil die Angeklagten jedenfalls nicht davon ausgegangen seien, mit ihrem von Tötungsvorsatz getragenen Angriff einen arglosen Menschen zu überraschen, ist dies durch die Urteilsgründe nicht belegt. Das Landgericht hat zwar angeführt, dass die Angeklagten dem später Getöteten offen gegenübertraten. Um ein Ausnutzungsbewusstsein zu verneinen, hätte es jedoch der weiteren Feststellung bedurft, dass sie eine mögliche hilflose Lage ihres Opfers nicht erkannten.
12
3. Die Revisionen der Angeklagten
13
Die Überprüfung des Urteils hat weder zum Schuldspruch noch zum Rechtsfolgenausspruch Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Näherer Ausführungen bedarf nur Folgendes:
14
a) Der Senat vermag widersprüchliche Feststellungen zum Zeitpunkt des Tötungsentschlusses, wie sie die Revision des Angeklagten A. O. geltend macht, nicht zu erkennen. Das Landgericht hat zunächst festgestellt, dass die Angeklagten bereits beschlossen, H. B. zu beseitigen, als sie diesen auf dem Weg zum Supermarkt erblickten. Spätestens als sie ihn nach dem kurzen Wortgefecht angriffen, seien sie entschlossen gewesen, H. B. zu töten. Damit hat das Landgericht lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sich der Entschluss, den später Getöteten zu beseitigen, verfestigt hatte und sie bereits zu diesem Zeitpunkt nicht nur Körperverletzungs-, sondern Tötungsvorsatz hatten. Auch die Ausführungen zur Beweiswürdigung weisen keinen Rechtsfehler auf. Dies gilt insbesondere auch zu den Fragen, wann der Tatentschluss gefasst wurde und ob die Angeklagten zunächst nur vorhatten, mit dem später Getöteten zu reden.
15
b) Die von der Revision des M. O. vorgebrachten Einwendungen gegen das angefochtene Urteil greifen ebenfalls nicht durch. DasLandgericht hat der Bemessung der Strafe alle relevanten Strafzumessungskriterien zugrunde gelegt. Dass es straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe sich zum Vollstrecker eines von ihm selbst gefällten Unwerturteils über H. B. gemacht, verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Die Strafkammer hat insoweit das Motiv des Angeklagten zu der Gewalttat als unrechtserhöhend bewertet. Hiergegen gibt es nichts zu erinnern. Mit ihren Einwendungen gegen die Nichtannahme eines minder schweren Falles des Totschlags nimmt die Revision eine eigene Wertung der festgestellten Umstände der Tat vor.
16
Eine Erstattung der notwendigen Auslagen der Nebenklägerin B. B. im Revisionsverfahren findet wegen der gleichfalls erfolglosen Revision der Nebenklägerin nicht statt.
Schäfer Pfister Hubert Gericke Spaniol

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 336/12
vom
4. Dezember 2012
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
4. Dezember 2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Dr. Graf,
Prof. Dr. Sander,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung -,
Rechtsanwalt
als Vertreter der Nebenkläger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 13. Februar 2012 mit den Feststellungen aufgehoben; ausgenommen sind die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichteten , auf die jeweils näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger, mit denen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes erstrebt wird, haben weitgehend Erfolg.

I.

2
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
1. Der Angeklagte unterhielt seit 2002 zu dem späteren Tatopfer C. eine Liebesbeziehung. Ende Mai 2011 beendete C. diese Beziehung und wandte sich dem Zeugen B. zu. Der Angeklagte fühlte sich emotional und, weil er während der Beziehung nicht unerhebliche materielle Aufwendungen für C. getätigt hatte, auch finanziell ausgenutzt.
4
Bereits am 1. Juli 2011, dem Tag vor der Tat, suchte er „in aufgebrachter Stimmung“ das früher gemeinsam, nun allein von C. be- wohnte Haus in S. auf, in dem sich zu diesem Zeitpunktauch B. aufhielt. Dabei hatte er zunächst versucht, mit einer Leiter ins Obergeschoss des Hauses zu gelangen, weil ihm zuerst der Zugang von C. verwehrt worden war. Nachdem sie ihn dann doch eingelassen hatte, kam es zu einer zunächst verbalen Auseinandersetzung, in deren Folge der Angeklagte C. ins Gesicht schlug und mit den Worten „Hure“ und „Schlampe“ beleidigte. Dann drohte er ihr unter Vorhalt eines Mes- sers, sie zu erstechen, und später noch, sie zu erschießen. Hierauf reagierte C. „völlig unaufgeregt“. Es gelang ihr, den Angeklagten zu beruhigen, wobei sie ihm auch eine betragsmäßig noch nicht näher bestimmte Entschädigung für seine finanziellen Aufwendungen zusagte.
5
Am Morgen des 2. Juli 2011, einem Samstag, traf der Angeklagte gegen 9.00 Uhr erneut „in erregter Stimmung“ auf B. auf demPark- platz eines Hotels und verwickelte diesen in ein Streitgespräch. Er beruhigte sich erst, als B. ihm mitteilte, dass er die Nacht allein verbracht habe, und ließ C. ausrichten, er wolle sich mit ihr um 11.00 Uhr in seinen Büroräumen treffen, um Einzelheiten der finanziellen Entschädigung zu regeln. Dabei stellte er B. frei, ebenfalls bei dem Gespräch anwesend zu sein.
6
Nachdem das Treffen telefonisch auf 13.00 Uhr verschoben worden war, trafen C. und B. gegen 13.00 Uhr in den Büroräumen des Angeklagten in E. ein. Der Angeklagte schloss, nachdem B. , C. und er das Büro betreten hatten, die Tür von innen ab und warf die Schlüssel auf einen im Eingangsbereich stehenden Schreibtisch. Er forderte B. und C. auf, sich zu setzen, was diese auch taten. Anschließend holte er einen zuvor im hinteren Teil des Büros versteckten, geladenen Revolver und setzte sich B. und C. gegenüber an den Schreibtisch. Er beabsichtigte, C. unter Vorhalt der Waffe zu einem schriftlichen Schuldanerkenntnis über 28.000 Euro und zu der Zusicherung zu zwingen, sich bis zu ihrem Wegzug aus S. dort nicht mehr mit B. in der Öffentlichkeit zu treffen. Nach den Feststellungen der Kammer war der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Tötung seiner früheren Lebensgefährtin entschlossen, hielt es jedoch für möglich, „in eine Situation kommen zu können, in der er von der Schusswaffe - gegen C. und gegen sich selbst - Gebrauch machen würde“.
7
Trotz Vorhalts der Waffe blieb C. „völlig ruhig“ und signalisierte dem Angeklagten, dass sie allenfalls bereit sei, seinen finanziellen, jedoch nicht den übrigen Forderungen nachzukommen; auch werde sie nichts unterschreiben. Hierauf begann eine etwa halbstündige verbale Auseinandersetzung , während derer der Angeklagte sich mehr und mehr in Rage redete. Um seiner Forderung Nachdruck zu verleihen, bedrohteer C. mehrfach unter Vorhalt der Waffe mit dem Tod und verlas ein vorgefertigtes Testament, „um den Eindruck zu erwecken, dass er bereits mit dem Le- ben abgeschlossen habe“. C. blieb dennoch gelassen,da sie sich sicher war, den Angeklagten, der bis zum Vortag nie gegen sie tätlich geworden war, erneut beruhigen zu können.
8
Diese Gelassenheit und C. s Bitte, er möge doch zum Rauchen einen Aschenbecher benutzen, kränkten den Angeklagten bis aufs Äußerste. Er „schrie und tobte herum, er sei sein ganzes Leben lang ausgenutzt und gedemütigt worden“. Auf erneuten Vorhalt der Waffe sagte C. , die sich noch immer nicht ernstlich in Gefahr wähnte: „R. , dann musst Du tun, was Du tun musst“. Hierauf setzte ihr der Angeklagte, der nun entschlossen war, sie zu töten, seine Waffe an den Kopf und drückte ab. Dann begab er sich, ohne B. weiter zu beachten, in den hinteren Bereich des Büros und schoss sich in die rechte Schläfe, um auch sich zu töten. Nachdem er am Boden lag, gelang es B. , den Revolver zur Seite zu schieben und mit den zu Boden gefallenen Schlüsseln die Tür zu öffnen.
9
C. verstarb gegen 15.43 Uhr desselben Tages im Klinikum Freiburg. Der Angeklagte erlitt durch den selbst beigebrachten Kopfschuss multiple Kopfverletzungen, die zu dauerhafter Erblindung, Schwerhörigkeit , Anosmie, Konzentrations- und Schlafstörungen sowie Schwindelanfällen führten.
10
Die insoweit sachverständig beratene Kammer hat bei dem Angeklagten eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen und histrionischen Persönlichkeitsmerkmalen (ICD-10:F61.0) festgestellt, die sich in einem überhöhten Selbstbild, mangelndem Empathievermögen und besonderer Empfindlichkeit gegenüber Kränkungen ausdrücke. Die Störung habe aber weder allein noch in Verbindung mit seiner im Tatzeitpunkt bestehenden affektiven Erre- gung zu einer Verminderung seiner Fähigkeit zu normgerechtem Verhalten geführt.
11
2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (§ 212 StGB) verurteilt. Eine Verurteilung wegen Mordes (§ 211 StGB) hat es hingegen abgelehnt.
12
Nach Auffassung der Strafkammer erfüllt das Verhalten des Angeklagten insbesondere nicht das Mordmerkmal der Heimtücke, denn er habe nicht den Willen gehabt, die Arg- und Wehrlosigkeit von C. zu deren Tötung auszunutzen. Vielmehr sei er „unentwegt darum bemüht“ gewesen, ihre Arglosigkeit zu beseitigen; er habe gewollt, „dass sie ihn ernst nehmen sollte“.
13
Die Tötung sei auch nicht aus niederen Beweggründen begangen worden. Nicht Eifersucht, sondern die durch das Verhalten von C. erlittene Demütigung sei bestimmendes Motiv des Handelns des Ange- klagten gewesen. Das Gefühl, „sowohl in emotionaler als auch in finanzieller Hinsicht ausgenutzt worden zu sein“, sei nachvollziehbar, ebenso der Versuch, die Kränkung „durch einen finanziellen Ausgleich gleichsam abzumildern“. Zu- dem sei der Tatentschluss vor dem Hintergrund der krankheitswertig narzissti- schen Persönlichkeit des Angeklagten zu bewerten. Er habe infolge des „aus seiner Sicht nicht hinnehmbaren Gesichtsverlustes“ letztlich subjektiv „gar keine andere Möglichkeit mehr“ gehabt, als zu schießen. Aufgrund seiner Persönlich- keitsstörung sei er auch nicht in der Lage gewesen, eine etwaige Niedrigkeit seiner Beweggründe zu erkennen und zu beherrschen.

II.

14
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklage haben im Wesentlichen Erfolg. Beide beanstanden zu Recht, dass das Landgericht die Mordmerkmale der Heimtücke und der niedrigen Beweggründe abgelehnt hat.
15
1. Beim Mordmerkmal der Heimtücke (§ 211 Abs. 2 StGB) ist die Kammer - mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung - davon ausgegangen , dass C. im Zeitpunkt der Abgabe des Schusses arg- und wehrlos war. Rechtsfehlerhaft hat der Tatrichter jedoch in der Folge das Bewusstsein des Angeklagten verneint, diese Arg- und Wehrlosigkeit zur Tötung ausgenutzt zu haben.
16
Das subjektive Merkmal des Ausnutzungsbewusstseins liegt vor, wenn der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers in ihrer Bedeutung für dessen hilflose Lage und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfasst, dass er sich bewusst ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 - 5 StR 65/11, NStZ 2011, 634 ff. mwN; Urteile vom 10. November 2004 - 2 StR 248/04, NStZ 2005, 688 ff.; vom 20. Juli 2004 - 1 StR 145/04; vom 30. April 2003 - 2 StR 503/02, NStZ 2003, 535 ff. mwN; vom 20. April 1989 - 4 StR 87/89, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 9 mwN).
17
Eines darüber hinausgehenden, voluntativen Elements in dem Sinne, dass der Täter die Arglosigkeit des Opfers für seine Tat instrumentalisieren oder anstreben muss, bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - 4 StR 87/89, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 9 mwN). Das Landgericht durfte deshalb das Ausnutzungsbewusstsein nicht mit der Begründung ablehnen, der Angeklagte habe „nicht den Willen“ gehabt, die Arglosigkeit C. s zur Tötung auszunutzen (UA S. 25), bzw., er habe die Arg- und Wehr- losigkeit C. s nicht „ausnutzen wollen“ (UA S. 25 f.). Gleichsam fehlerhaft ist die Erwägung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich darum bemüht, die Arglosigkeit C. s zu beseitigen (UA S. 25). Denn wenn es schon grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob der Täter die Arglosigkeit seines Opfers anstrebt, ist auch ein entgegengesetzter Wille unbeachtlich; der Täter muss nur erkennen, dass das Opfer arglos ist und sich deshalb des Angriffs auf sein Leben nicht oder nur in geringerem Umfang erwehren kann.
18
2. Auch die Prüfung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe leidet an einem durchgreifenden Rechtsfehler. Bezüglich der Anforderungen an die subjektive Tatseite geht die Kammer von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus.
19
Der Vertreter der Nebenkläger, RA Prof. Dr. W., hat in seiner Revisionsbegründung hierzu u.a. ausgeführt: "Rechtlich fehl geht auch die Hilfserwägung der Kammer, wonach jedenfalls die subjektive Seite des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe nicht gegeben sei. … Bei der Prüfung der niedrigen Beweggründe ist erforderlich und zugleich genügend, dass der Täter die Umstände kennt und bewusst erfasst , welche die Bewertung seines Handlungsantriebes als niedrig begründen. Dagegen braucht er ihre Bewertung als weder niedrig vorzunehmen noch nachzuvollziehen; auf seine eigene Einschätzung oder rechtsethische Bewertung kommt es nicht an (BGHSt 6, 329, 331; BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 6, 13, 15, 23, 24; st. Rspr.).“
20
Dem ist vom Senat nichts hinzuzufügen.
21
Diese Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen. Ausgenommen sind die - rechtsfehlerfrei - getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen, die bestehen bleiben können. Der neue Tatrichter kann ergänzende, nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen; die subjektive Tatseite ist neu festzustellen. Nack Rothfuß Graf Sander Cirener

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 159/05
vom
8. September 2005
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. September
2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hof vom 21. Dezember 2004 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines heimtückisch und aus niedrigen Beweggründen begangenen Mordes in Tateinheit mit Freiheitsberaubung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem anderen Urteil zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Sie erstrebt die Feststellung der besonderen Schwere der Schuld und das Bejahen des weiteren Mordmerkmals "grausam". Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 1. Die Mitangeklagten G. , D. G. der und Angeklagte kamenüberein, K. , von dem sie wussten, dass er an Diabetes litt, durch eine Überdosis Insulin zu töten. Die Initiative ging von der damals
17-jährigen Go. aus. K. hatte sich um sie als Partnerin bemüht und sie daher finanziell unterstützt. Als er die finanziellen Zuwendungen sperrte, wollte sie sich des für sie nutzlos und lästig gewordenen K. entledigen. Der 25-Jährige, mit einem IQ von 78 unterdurchschnittlich intelligente Angeklagte stimmte dem Tötungsvorschlag der intellektuell weit überlegenen Go. zu, um einen Nebenbuhler auszuschalten, sie durch das Geheimnis um eine schwere Straftat an sich zu binden und den Kontakt zu dem vermeintlich gemeinsamen Sohn zu sichern. Der 18-jährigeD. G. der , Neffe des Angeklagten, der sich dem Müßiggang hingab, bei seinem Onkel wohnte und von diesem ernährt wurde, sagte seine Mitwirkung an einer gemeinsamen Tötung zu, weil er im Falle der Weigerung fürchtete, seinen bequemen Lebensstil zu verlieren. 2. Am 8. Juli 2003 zwischen 18.00 und 19.00 Uhr überfielen die männlichen Angeklagten in der Wohnung der auch anwesenden Go. den völlig ahnungslosen K. hinterrücks und brachten ihn zu Boden. Go. versetzte ihm mindestens eine Insulin-Injektion, danach D. G. mindestens eine weitere. K. verfiel in einen Zustand des Unterzuckers. Er verlor seine Kräfte und begann zu schwitzen. Da K. nach einer gewissen Zeit noch lebte, waren sich die Angeklagten unsicher, ob die Injektionen für den Tod ausreichend waren. Der Angeklagte holte aus der Wohnung des Opfers weiteres Insulin, womit ihm mindestens eine weitere Injektion gewaltsam gesetzt wurde. Nach den Injektionen äußerte K. , er brauche dringend Zuckerwasser, sonst werde er sterben (UA S. 63, 64). Die Angeklagten warteten nun auf den Tod ihres Opfers. Nachdem sie sich drei Portionen Pizza beschafft und verzehrt hatten, sorgten sie dafür, dass das zwar stark geschwächte, aber noch handlungsfähige Opfer nicht entkom-
men konnte.K. wäre im Laufe der Nacht in der Lage gewesen, aus eigener Kraft das Haus zu verlassen. Sie versperrten daher die Wohnungstüre. In der Nacht schliefen Go. und einer der männlichen Angeklagten mit K. im Wohnzimmer, der andere lag vor der Zimmertüre, so dass K. den Raum nicht unbemerkt verlassen konnte. 3. Am nächsten Morgen, dem 9. Juli 2003, war K. leicht benommen, geschwächt und schwitzte, lebte aber noch. Den Angeklagten war klar, dass die bei dem zuckerkranken Opfer kaum nachweisbare Tötung durch Insulinvergiftung fehlgeschlagen war. Sie entschlossen sich auf ihren ursprünglichen Plan, der Tötung durch Erschlagen, zurückzugreifen. Zu diesem Zweck hatte Go. "K. s Todeslatte" gebaut und auch so beschriftet. Dabei handelte es sich um eine 1,16 m lange Holzlatte, an deren einem Ende ein sackartiger Gegenstand, gefüllt mit Kieselsteinen, Nägeln, Nadeln, Schrauben und einer 2,1 kg schweren Eisenkugel befestigt war. Die Angeklagten führten ihr Opfer in einen Pkw und verstauten die "Todeslatte". Bei einem notwendigen Zwischenstopp an einer Tankstelle verließ K. unbemerkt das Fahrzeug und begab sich in ein nahe gelegenes Wirtshaus. Als D. G. sein Fehlen bemerkte, ging er hinterher und fuhr ihn in den Gasträumen an, er wolle doch nicht etwa telefonieren. K. erwiderte "Nein, nein, passt schon" und ging mit ihm zum Auto zurück. Nach anschließender Weiterfahrt in ein Waldstück töteten die Angeklagten ihr Opfer dort gemeinsam. D. G. zerrte K. hierzu aus dem Pkw. Go. schlug mindestens zweimal mit der "Todeslatte" auf seinen Kopf, bis das sackartige Gebilde abriss. Dann schlug D. G. mit der Eisenkugel aus dem Sack mindestens dreimal gegen den Kopf des nun am Boden liegenden Opfers und T. G. zog schließlich den Gürtel des Opfers um dessen Hals so lange zu, bis K. kein Lebenszeichen mehr von sich gab.
Das sachverständig beratene Landgericht konnte nicht ausschließen, dass das Opfer bereits durch den ersten Schlag mit der "Todeslatte" das Bewusstsein verloren hatte. Infolge der Schädelzertrümmerung wäre der Tod in jedem Fall binnen maximal einer halben Stunde eingetreten. Welche der Handlungen den Tod herbeigeführt hat, konnte nicht festgestellt werden.

II.

1. Das Landgericht hat das Mordmerkmal "grausam" verneint, weil der Wille der Angeklagten nicht darauf gerichtet gewesen sei, K. bewusst und geplant außergewöhnliche körperliche und seelische Qualen zuzufügen. Die Länge des gesamten Tötungsgeschehens sei nicht beabsichtigt gewesen. Beim Transport in den Wald habeK. selbst nicht definitiv gewusst, dass er auf jeden Fall getötet werden sollte, was sich aus seiner Rückkehr aus dem Gasthaus zum Auto ergebe. Durch die mögliche Bewusstlosigkeit beim ersten Schlag scheide auch objektiv die Zufügung besonders starker Schmerzen aus. 2. Der Tatrichter hat unter Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände eine besondere Schwere der Schuld nicht festgestellt.

III.

Die Revision ist nach deren Begründung zulässig darauf beschränkt, das Landgericht habe zu Unrecht die Feststellung der besonderen Schwere der Schuld und ein weiteres Mordmerkmal verneint (BGHSt 41, 57). Die Verneinung der besonderen Schuldschwere begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken (§§ 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 57b StGB).
1. Zum Mordmerkmal der Grausamkeit: "Grausam" tötet, wer dem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung , Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen (st. Rspr., vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Grausam 1 m.w.N.). Die Grausamkeit muss nicht notwendig in der eigentlichen Ausführungshandlung im engeren Sinne und den durch diese verursachten Leiden liegen; sie kann sich auch aus den Umständen ergeben, unter denen die Tötung eingeleitet und vollzogen wird. Das grausame Verhalten muss vor Abschluss der den tödlichen Erfolg herbeiführenden Handlung auftreten und vom Tötungsvorsatz umfasst sein (vgl. BGHSt 37, 40 m.w.N.). Das Landgericht hat bei seinen Erwägungen zur Grausamkeit auf die Dauer des gesamten zweiaktigen Tötungsgeschehens abgestellt. Diese war durch den Wechsel der Tatmittel bedingt und - wie das Landgericht zutreffend ausführt - von den Angeklagten nicht beabsichtigt. Die Schlussfolgerung der Kammer aus der Rückkehr des Opfers vom Gasthaus zum Auto, dieses habe beim Transport nicht definitiv gewusst, dass es auf jeden Fall getötet werden sollte, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Zum Zustand des K. während der Nacht, als die Angeklagten auf dessen Tod infolge Insulinvergiftung warteten, stellt das Urteil jedoch lediglich fest, dass ihr Opfer stark geschwächt, aber noch handlungsfähig war und aus eigener Kraft hätte entkommen können. Weitere Feststellungen zum körperlichen und seelischen Zustand des K. während des Verlaufs der Nacht finden sich nicht. Dass er einschlief, ist dem Urteil nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen. Durch die Äußerung, er brauche dringend Zuckerwasser, sonst werde er sterben, war den Angeklagten seine Todesangst
bekannt. Dass diese während der Nacht andauerte, liegt nahe, konnte indes vom Landgericht nicht näher aufgeklärt werden. In dem Verhalten der Angeklagten während dieser ersten Tatphase, die von abends 18.00 bzw. 19.00 Uhr bis zum nächsten Morgen andauerte, könnte ein bewusstes Zufügen seelischer und körperlicher Qualen liegen, welches wegen dieses langen Zuwartens als grausam zu bewerten wäre. 2. Das Bejahen des Mordmerkmals der Grausamkeit wäre hier jedoch nicht geeignet, die Schwere der Schuld zu erhöhen. Die Entscheidung über die Frage, ob die besondere Schuldschwere im Sinne von § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB zu bejahen ist, hat der Tatrichter ohne Bindung an begriffliche Vorgaben im Wege einer zusammenfassenden Würdigung von Tat und Täterpersönlichkeit zu treffen, wobei ein Bejahen nur möglich ist, wenn Umstände von Gewicht vorliegen. Dem Revisionsgericht ist bei der Nachprüfung der Entscheidung eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle versagt; es hat lediglich zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände bedacht und abgewogen hat, ist aber gehindert, seine eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Wertung zu setzen (BGHSt 40, 360, 370). Eine an diesen Maßstäben orientierte Gesamtwürdigung enthält das angefochtene Urteil. Der Tatrichter hat dabei keine gegen den Angeklagten sprechenden Umstände von Gewicht übersehen. Er hat die Verwirklichung von zwei Mordmerkmalen ausdrücklich hervorgehoben. Die Tatausführung hat er außerdem als verwerfliches Handeln mit einem hohen Maß an Brutalität bewertet. Der Senat kann daher ausschließen, dass er das lange Zuwarten in der Nacht nicht bedacht und in seine Überlegungen einbezogen hat, selbst wenn er die
nahe liegende Subsumtion unter das Mordmerkmal der Grausamkeit nicht vorgenommen hat. Auf ein bloßes Zusammenzählen von Mordmerkmalen kommt es im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht an (vgl. BGHSt 41, 57, 63). Gegen eine schematische Bewertung von einzelnen Umständen spricht hier gerade die Täterpersönlichkeit. Insoweit hebt der Tatrichter hervor, dass der unterdurchschnittlich intelligente Angeklagte seinen jugendlichen bzw. heranwachsenden Mittätern intellektuell unterlegen, nicht der Motor und Verursacher des Mordkomplotts war und von selbst nicht auf die Idee der Tötung gekommen wäre. Diese Abwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden, auch wenn eine andere Bewertung möglich gewesen wäre. Nack Wahl Kolz Hebenstreit Elf
5 StR 320/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 13. März 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Mordes u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2007 beschlossen
:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Cottbus vom 20. Februar 2006 nach § 349
Abs. 4 StPO

a) in den Schuldsprüchen dahingehend geändert, dass
die Angeklagten jeweils wegen Totschlags in Tateinheit
mit Misshandlung von Schutzbefohlenen
verurteilt sind,

b) in den Strafaussprüchen aufgehoben.
2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1 Das Landgericht Cottbus hat die beiden miteinander verheirateten Angeklagten
jeweils wegen Mordes in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen
zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten
haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; sie sind im Übrigen
unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2 1. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts töteten die Angeklagten
durch Unterlassen ihren gemeinsamen Sohn Dennis, der im Alter von
sechs Jahren am 20. Dezember 2001 an Atrophie infolge einerüber mehrere
Monate andauernden hochgradigen Unterernährung verstarb. Dennis wurde
als drittes von sieben gemeinsamen Kindern der Angeklagten und als siebtes
von elf Kindern der Angeklagten A. B. am 4. Januar 1995 geboren.
Schon zu dieser Zeit stand die Familie unter Beobachtung des Jugendamtes.
Unzureichende hygienische Verhältnisse und die Gefahr einer nicht
ordnungsgemäßen Versorgung führten im Mai 1995 zum Entzug des Sorgerechts
für Dennis und die anderen Kinder. Einen Monat später kam Dennis in
ein Pflegeheim. Als er 18 Monate alt war, wog er knapp zehn Kilogramm und
war gesund. Von Seiten des Heims wurde er als sehr lebhaftes, zuweilen
auch aggressives Kind geschildert, welches oft etwas unruhig sei und eines
geregelten Tagesablaufs bedürfe. Am 30. September 1996 kehrte er auf Antrag
der Angeklagten in den elterlichen Haushalt zurück; zwei Monate später
wurde der Sorgerechtsentzug aufgehoben. Bis Ende 2000 erfolgten Hausbesuche
des Jugend- und Sozialamtes, wobei es jedoch nicht um Dennis ging.
Den Mitarbeitern der Ämter fiel auch in Bezug auf ihn nichts Ungewöhnliches
auf. Bei Besuchen in der Wohnung der Angeklagten bemühten sich diese
nicht etwa, Dennis zu verbergen. Die Erziehung von Dennis gestaltete sich
allerdings für die Angeklagte A. B. , die sich um die Kinder und den
Haushalt fast ausschließlich allein kümmerte, schwieriger als bei ihren anderen
Kindern. Sie empfand Dennis’ Verhalten oft als „bockig“ und griff bei ihm
auch zu körperlichen Strafen; so schlug sie ihn mit der flachen Hand auf das
Gesäß oder warf ihn auf das Bett. Um ihn nachts am Verlassen des Bettes
zu hindern, band sie ihm einen Bademantelgürtel um den Bauch, den sie an
den Bettstreben befestigte. Zudem kam es vor, dass Dennis ohne Abendessen
zu Bett gehen musste, wenn er sich nicht „fügen wollte“. Wenn dies in
Gegenwart des Angeklagten F. B. geschah, brachte er Dennis, der
nach den Angaben der Angeklagten sein „Liebling“ war, mehrfach „etwas zu
essen ans Bett“, im Übrigen zog er es jedoch vor, nicht gegen die Erziehungsmethoden
seiner dominanten Ehefrau zu opponieren.
3 Dennis verlor spätestens „ab dem dritten bis vierten Lebensjahr rapide
an Gewicht“, da er immer weniger Nahrung zu sich nahm. Wurde er zum Essen
gerufen, blieb er zuweilen im Kinderzimmer; bei den grundsätzlich gemeinsam
im Familienkreis eingenommenen Mahlzeiten verzehrte er sehr
wenig, da er kein Verlangen nach Nahrung mehr verspürte. Seine Eltern bemerkten
, dass er immer weniger aß und immer dünner wurde, schließlich nur
noch „Haut und Knochen“ war. In den Monaten vor seinem Tode nähte die
Angeklagte A. B. zweimal seine Hose um etwa zehn bis 15 Zentimeter
enger, der Angeklagte F. B. besorgte für Dennis immer kleinere
Kleidung beim Sozialamt. Er schlug mehrmals vor, wegen des Zustands von
Dennis einen Arzt aufzusuchen. Die Angeklagte A. B. beschwichtigte
ihren Ehemann jeweils, indem sie ihm wider besseres Wissen mitteilte,
mit Dennis sei „alles in Ordnung“. Danach drängte der Angeklagte, der von
März 2001 bis März 2002 durchgehend im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme
tätig war, auch nicht weiter auf einen Arztbesuch. In den
letzten drei Monaten vor seinem Tode war Dennis schließlich so schwach,
dass er kaum noch laufen konnte und – z. B. beim Spielen – mit dem Rücken
angelehnt sitzen musste. Die Angeklagten erkannten den lebensbedrohlichen
Gesundheitszustand, sie ließen Dennis dennoch keine Hilfe zuteil werden
, womit sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen.
4 Im Laufe des 20. Dezember 2001 brach Dennis infolge der sich über
Monate entwickelten Auszehrung zusammen. Die Angeklagte A. B.
, die sich als einzige mit ihm in der Wohnung befand, legte ihn in sein Bett
und brachte ihm Tee, Dennis zeigte aber keine Reaktion. Den später von ihr
festgestellten Tod von Dennis verheimlichte sie den anderen Familienmitgliedern
, auch dem Angeklagten F. B. . Sie lagerte Dennis Leiche zunächst
für ein bis zwei Tage im Bettkasten und schließlich in einer ungenutzten
Tiefkühltruhe in der Küche. Um das Verschwinden von Dennis zu erklären
, gab sie – auch gegenüber dem Mitangeklagten – an, Dennis befinde
sich aufgrund einer Diabeteserkrankung in einem Berliner Krankenhaus. Dies
erklärten die Angeklagten schließlich auch gegenüber der Schulbehörde und
dem Sozialamt, die sich zuweilen nach Dennis erkundigten, denn dieser war
bereits seit 2001 schulpflichtig, jedoch nie in der Schule oder zu einer schulärztlichen
Voruntersuchung erschienen. Da zunächst niemand Verdacht
schöpfte, blieb der Tod von Dennis über zweieinhalb Jahre unbemerkt.
5 2. Soweit sich die Revisionen gegen die Annahme des Schwurgerichts
wenden, Dennis sei aufgrund einer Atrophie verstorben und die Angeklagten
hätten die gebotene Hilfe mit Tötungsvorsatz unterlassen, sind sie unbegründet.
6 a) Die Feststellungen der sachverständig beratenen Strafkammer zur
Todesursache sind ohne durchgreifenden Rechtsfehler getroffen worden. So
ist der Tod von Dennis infolge einer Atrophie aufgrund einer über mehrere
Monate andauernden Unterernährung unter Ausschluss anderer denkbarer
Todesursachen nachvollziehbar belegt. Auch lässt sich den Urteilsausführungen
noch hinreichend sicher entnehmen, dass Dennis bei entsprechender
intensivmedizinischer Hilfe kurz vor seinem Tode hätte gerettet werden können.
7 b) Auch die Annahme bedingten Tötungsvorsatzes hält revisionsgerichtlicher
Überprüfung stand.
8 aa) Die vom Landgericht zur Begründung des Tötungsvorsatzes herangezogenen
Tatsachen beruhen auf einer tragfähigen Beweiswürdigung,
wenn sich diese auch im Wesentlichen in der Wiedergabe der verschiedenen
, teilweise in sich und zueinander widersprüchlichen Angaben der Angeklagten
erschöpft. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich
noch entnehmen, dass das Tatgericht sich insoweit auf die für glaubhaft befundenen
Angaben des Angeklagten F. B. gestützt und so die teilweise
abweichende Einlassung der Angeklagten A. B. widerlegt hat.
9 bb) So hat die Strafkammer ihre Überzeugung, dass die Angeklagten
den Tod von Dennis billigend in Kauf genommen und nicht mehr auf eine von
allein einsetzende Besserung vertraut haben, aus dem sich verschlechternden
Zustand und der hieraus resultierenden, auch ihnen erkennbaren Gefährdung
des Jungen gewonnen. Dieser Schluss auf die geistige Vorwegnahme
und Billigung seines möglichen Todes war – auch unter Berücksichtigung
, dass die Billigung der Tötung des eigenen Kindes naturgemäß die
Überschreitung höchster Hemmschwellen voraussetzt (vgl. BGHR StGB
§ 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50) – jedenfalls aufgrund der Kenntnis der
Angeklagten davon, dass Dennis nur noch „Haut und Knochen war“ sowie
kaum mehr aus eigener Kraft laufen und ohne Stütze sitzen konnte, und weil
deswegen die Hinzuziehung eines Arztes zwischen ihnen diskutiert wurde,
möglich und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Damit ist bedingter
Tötungsvorsatz zumindest für die letzte Phase des Gesamtverhaltens der
Angeklagten noch ausreichend belegt.
10 Das vom Tötungsvorsatz getragene Unterlassen von Hilfsmaßnahmen
war auch kausal für den Tod von Dennis. Dieser hätte kurz vor seinem Tode
noch gerettet werden können. Es versteht sich zudem von selbst, dass bei
pflichtgemäßem Handeln zu dem Zeitpunkt, als die Angeklagten die tödliche
Gefährdung ihres Kindes erkannten, dessen Leben verlängert worden wäre.
11 3. Die Annahme des Mordmerkmals der grausamen Begehungsweise
hat hingegen keinen Bestand.
12 Das Mordmerkmal „grausam“ wird durch eine gefühllose und unbarmherzige
Gesinnung des Täters und die Billigung von Tatumständen gekennzeichnet
, welche es bedingen, dass dem Opfer durch die Tötungshandlung
besondere Schmerzen oder Qualen zugefügt werden (vgl. BGHSt 3, 180,
181; BGH NJW 1986, 265, 266). Hierzu hat das Schwurgericht bezogen auf
die dafür maßgebliche Phase des vom Tötungsvorsatz getragenen Unterlassens
keine tragfähigen Feststellungen getroffen.
13 a) Es hat zwar im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass Verhungern
regelmäßig besonders starke körperliche und seelische Schmerzen
verursacht (vgl. BGH MDR bei Dallinger 1974, 14; BGH, Beschluss vom
31. März 2004 – 5 StR 351/03; Senatsbeschluss nach § 349 Abs. 2 StPO
vom 10. Oktober 2006 – 5 StR 212/06 [Fall Jessica, Presseerklärung des
BGH Nr. 139/2006]). Ausgehend hiervon, hat es die Tötung von Dennis als
„grausam“ gewürdigt, denn er habe immer wieder nach Nahrung verlangt und
sie nicht erhalten. Solches wird von der Gesamtheit der im Urteil getroffenen
gesicherten Feststellungen nicht getragen.
14 Danach lag die vom Tötungsvorsatz getragene Tathandlung im Unterlassen
geeigneter Hilfsmaßnahmen, nicht in der Verweigerung von Nahrung.
Letzteres ist nicht belegt. Die geschilderten Vorfälle, bei denen Dennis ohne
Abendessen bleiben musste, hat das Landgericht nicht zeitlich oder mengenmäßig
eingeordnet, nach dem Gesamtzusammenhang ist nur auf gelegentliche
Maßnahmen zu schließen; eine relevante Ursache für den Tod von
Dennis kann hierin nicht gesehen werden. Auch den ohne weitere Würdigung
nebeneinander gestellten Einlassungen lässt sich nicht entnehmen, dass die
Angeklagten Dennis von ihm verlangte Nahrung verweigert hätten. Vielmehr
legt das Schwurgericht seiner Überzeugung vom Tatgeschehen zugrunde,
dass Dennis die zur Verfügung stehende Nahrung nicht in ausreichendem
Umfang verzehrt hat, wie die Schilderungen der gemeinsamen Mahlzeiten
und einer Kaffeerunde im Beisein der Mutter des Angeklagten F. B.
belegen.
15 Darüber hinaus ist zu besorgen, das Schwurgericht habe für die Würdigung
der Tötung als „grausam“ zusätzlich auf ein Durstleiden von Dennis
abgestellt. Auch unter Berücksichtigung der nahezu unkommentiert eingerückten
Obduktionsergebnisse ist nicht belegt, dass Dennis unter mangelnder
Flüssigkeitsversorgung litt. Insoweit entbehren bereits die Feststellungen,
Dennis habe unter Durstgefühlen gelitten und der Angeklagte F. B.
habe dies wahrgenommen bzw. die Angeklagten hätten ihn nicht ausreichend
mit „Trinken“ versorgt, einer tragfähigen Grundlage.
16 Jedenfalls aber ist nicht belegt, dass Dennis zu dem Zeitpunkt, als die
Angeklagten mit Tötungsvorsatz handelten, unter Hunger litt. Denn er starb
nach den Feststellungen nicht an den Folgen akuten Verhungerns, vielmehr
hatte sich sein unterernährter, letztlich zum Tode führender Zustand während
eines längeren – mindestens dreijährigen – Zeitraumes langsam entwickelt.
In diesem Zusammenhang hat sich das Schwurgericht den Ausführungen
des medizinischen Sachverständigen R. angeschlossen, wonach
Kinder mit chronischer Mangelernährung kein Verlangen nach Essen
und Trinken mehr verspüren und dieser Zustand bei Dennis bereits seit Frühjahr
/Sommer 2000 vorlag. Ab wann die Angeklagten den Tod von Dennis
geistig vorwegnahmen und sich damit abfanden, letztlich also mit bedingten
Tötungsvorsatz handelten, ist ebenso wie die Tatsachengrundlage, auf der
dieser Schluss (vgl. oben 2 b, bb) beruht, nicht zeitlich eingeordnet worden.
Die für den Tötungsvorsatz relevanten Anknüpfungspunkte lagen aber ersichtlich
nicht schon im Frühjahr/Sommer 2000 vor. Ab diesem Zeitpunkt
schließt die Strafkammer bei Dennis Hungergefühle aus. Zur Erfüllung des
Merkmals „grausam“ ist aber erforderlich, dass das Opfer die besonderen
Schmerzen oder Qualen während des tatbestandsmäßigen Geschehens
– Handeln mit Tötungsvorsatz – erlitten hat (BGH NJW 1986, 265, 266).
Auch wenn das Erreichen des Zustands, in dem Dennis keinen Hunger mehr
verspürte, quälend gewesen sein mag, ist jedenfalls für diesen früheren Zeitraum
kein Tötungsvorsatz nachweisbar.
17 b) Zudem ist die innere Tatseite zur Verwirklichung des Mordmerkmals
„grausam“ nicht tragfähig belegt. Zwar hat das Landgericht ausgeführt, dass
die Angeklagten die Schmerzen körperlicher und seelischer Art von Dennis
erkannt und ihn dennoch ohne jegliches Mitgefühl, herzlos und bis zuletzt
unbarmherzig seinen Qualen überlassen hätten. Dies schließt es im Wesentlichen
allein aus der Tathandlung, nämlich dem Unterlassen von Hilfeleistun-
gen trotz Kenntnis der fortschreitenden Auszehrung des Jungen, ohne auf
die besonderen Umstände im Tatbild und der Täterpersönlichkeiten einzugehen
: Dennis äußerte kein Hungergefühl, die Angeklagten waren mit einer
kindgerechten Haushaltsführung und der Erziehung der Kinder offensichtlich
nicht nur in Bezug auf Dennis heillos überfordert, sie leiden beide unter psychischen
Beeinträchtigungen. Hierzu ist trotz der rechtsfehlerfreien Annahme
noch nicht erheblich verminderter Schuldfähigkeit aufgrund sachverständiger
Beratung festgestellt worden, dass die Angeklagte A. B. eine Borderline
-Persönlichkeitsstörung sowie angstvolle und depressive Zustände hat
und der Angeklagte F. B. mit einem Intelligenzquotienten von 55 an
einer Intelligenzminderung vom Grade einer Debilität leidet, weswegen seine
Fähigkeit zu problemlösendem Denken und Erkennen von UrsacheWirkungszusammenhängen
sehr eingeschränkt ist. Deshalb hätte es der
eingehenden Erörterung bedurft, ob den Angeklagten aufgrund ihrer Persönlichkeitsstruktur
das mögliche Leiden des immer stärker abmagernden Dennis
angesichts des Fehlens zuverlässiger Beweisanzeichen für Schmerzen
oder seelische Qualen tatsächlich bewusst war und ihr Unterlassen von Abhilfe
nicht auf einer von Gedanken- und Hilflosigkeit geprägten, durch Passivität
gekennzeichneten Lebensführung beruhte, sondern tatsächlich darüber
hinausgehend einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung entsprang, wofür
insgesamt keine ausreichenden Anhaltspunkte vorliegen. Die unzulängliche
Berücksichtigung der persönlichkeitsbedingten Besonderheiten der Angeklagten
(vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1972 – 5 StR 193/72; BGH
NStZ 1982, 379) weckt die Besorgnis, das Schwurgericht habe es zum
Nachweis der Grausamkeit für genügend erachtet, dass sich die Angeklagten
der harten Auswirkungen ihrer Tat – des Todes des Kindes – bewusst waren.
18 4. Der Schuldspruch wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen hat
Bestand. Insoweit belegen die Feststellungen in noch ausreichendem Maße
jedenfalls eine böswillige Vernachlässigung der Fürsorgepflicht der Angeklagten
für Dennis und die dadurch herbeigeführte Schädigung von dessen
Gesundheit, die sich über die drei Jahre des Verfalls des Kindes erstreckte
und schließlich zu dessen – erst in der Endphase billigend in Kauf genommenem
– Tod führte (§ 225 Abs. 1 Nr. 1 dritte Var., Abs. 3 Nr. 1 erste Alt.
19 5. Der Senat schließt angesichts des Zeitablaufs und der besonderen
Tatentwicklung aus, dass das Landgericht das Mordmerkmal der Grausamkeit
oder sonstige Mordmerkmale tragende Feststellungen noch treffen könnte.
Er ändert deshalb den Schuldspruch von Mord auf Totschlag, wovon
schon die Anklage ausging.
20 Aufgrund des geänderten Schuldspruchs bedarf die Bemessung der
Strafen erneuter schwurgerichtlicher Prüfung auf der Grundlage der bisherigen
rechtsfehlerfreien Feststellungen. Das neue Tatgericht darf hierzu nur
solche ergänzenden Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass
das Schwurgericht ohne Wertungsfehler eine Strafrahmenverschiebung nach
§ 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB abgelehnt hat, hier ablehnen musste. Gleichwohl
wird die Annahme eines besonders schweren Falls des Totschlags im
Sinne von § 212 Abs. 2 StGB angesichts der Gesamtheit der Feststellungen
nicht in Betracht kommen. Der Senat hat die Ahndung mit – gegebenenfalls
zu staffelnden – zeitigen Freiheitsstrafen im oberen Bereich des Strafrahmens
einem neuen Tatgericht zu überlassen.
Basdorf Häger Gerhardt
Schaal Jäger

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 645/08
vom
10. Juni 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 10. Juni 2009 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 25. Juni 2008
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Totschlags schuldig ist,
b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 7. Februar 2007 wegen Beihilfe zum Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger Herbert und Hildegard C. hat der Senat diese Entscheidung durch Urteil vom 29. November 2007 - 4 StR 425/07 - mit den Feststellungen - mit Ausnahme derjenigen zum "Vortatgeschehen", zum "Nachtatgeschehen" und zur Schuldfähigkeitsbeurteilung - aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
2
Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Angeklagten , ebenso wie den Mitangeklagten S. , wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Mittäterschaft und nicht nur wegen Beihilfe zu der von dem Mitangeklagten S. begangenen Tat weist keinen Rechtsfehler auf. Insbesondere begegnet, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, die Annahme bedingten Tötungsvorsatzes keinen rechtlichen Bedenken.
4
2. Zu Recht rügt die Revision dagegen, dass das Landgericht den Angeklagten wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen und nicht nur wegen Totschlags verurteilt hat.
5
Das Landgericht hat ausdrücklich verneint, dass der Angeklagte selbst aus niedrigen Beweggründen gehandelt hat. Es ist jedoch der Ansicht, dass er sich die beim Angeklagten S. vorliegenden sonstigen niedrigen Beweggründe zurechnen lassen müsse, weil er seinen Tatbeitrag in Kenntnis der niedrigen Beweggründe des Angeklagten S. erbracht habe (UA 50/51).
6
Diese Rechtsansicht ist fehlerhaft. Bei dem Merkmal der niedrigen Beweggründe handelt es sich um ein persönliches Mordmerkmal; deswegen kann nur derjenige als Mittäter eines Mordes aus niedrigen Beweggründen verurteilt werden, der selbst aus derartigen Beweggründen handelt. Fehlt es an diesem Merkmal, so kommt nur eine Verurteilung wegen in Mittäterschaft begangenen Totschlags in Betracht (vgl. BGHSt 36, 231 ff.; Cramer/Heine in Schönke /Schröder StGB 27. Aufl. § 25 Rdn. 87 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte sich die niedrigen Beweggründe des Angeklagten S. zu eigen gemacht haben könnte (zu diesem Sonderfall vgl. BGHSt 47, 128, 131 m.w.N.), sind den Feststellungen nicht zu entnehmen. Allein die Tatsache, dass er in Kenntnis der Beweggründe des Angeklagten S. an der Verwirklichung des Tatplans mitwirkte, reicht hierfür nicht aus.
7
3. Da sich das Landgericht rechtsfehlerfrei davon überzeugt hat, dass sich der Angeklagte einer gemeinschaftlich begangenen vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht hat, und weitere Feststellungen, die eine Verurteilung wegen Mordes tragen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte des Totschlags (§ 212 StGB) schuldig ist. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte bereits durch die Senatsentscheidung vom 29. November 2007 darauf hingwiesen worden ist, dass eine Verurteilung wegen mittäterschaftlich begangenen Totschlags in Betracht kommen kann. Außerdem hätte er sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen können.
8
4. Die Schuldspruchänderung bedingt die Aufhebung der erkannten Strafe ; diese muss neu festgesetzt werden.
Tepperwien Maatz Solin-Stojanović
Franke Mutzbauer

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 206/11
vom
25. Oktober 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
25. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 31. Januar 2011, soweit es ihn betrifft, aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 1. c) Fall 30 (Fallakte 85) und II. 1. c) Fall 32 (Fallakte 87) der Urteilsgründe ;
b) im Ausspruch über die jeweilige Einzelstrafe in den Fällen II. 1. c) Fall 2 (Fallakte 6), II. 1. c) Fall 29 (Fallakte 84) und II. 1. c) Fall 34 (Fallakte 94 bzw. 95) der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe; jedoch bleiben die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrecht erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen und Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser acht Monate wegen "überlanger Verfahrensdauer" als vollstreckt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue in den Fällen II. 1. c) Fall 30 (Fallakte 85) und II. 1. c) Fall 32 (Fallakte 87) der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen kein Hilfeleisten des Angeklagten im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB zu den von dem Mitangeklagten N. begangenen Haupttaten.
3
Nach ständiger Rechtsprechung ist als Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB grundsätzlich jede Handlung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 16. November2006 - 3 StR 139/06, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 27). Eine solche Unterstützung kann auch in der Form der psychischen Beihilfe geleistet werden. Voraussetzung ist dann allerdings ein konkreter Tatbeitrag des Gehilfen, durch den der Haupttäter in seinem Tatentschluss bestärkt wird. Die Annahme allein psychischer Beihilfe bedarf genauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion sowie zur entsprechenden Willensrichtung des Gehilfen sowie gegebenenfalls zu einer konkludenten Verständigung zwischen Haupttä- ter und diesem. Zudem ist eine Beihilfe nach Beendigung der Haupttat ausgeschlossen ; möglich sind dann allenfalls Anschlussdelikte nach den §§ 257 ff. StGB (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 27 Rn. 6, 10 jeweils mwN). Gemessen hieran tragen die Urteilsgründe die Annahme einer Beihilfe nicht.
4
a) Im Fall II. 1. c) Fall 30 (Fallakte 85) der Urteilsgründe war die ursprüngliche Haupttat im Jahr 2004 vollendet und beendet; denn mit der Auszahlung bzw. Überweisung des Darlehensbetrages auf das Konto des als Darlehensnehmer vorgeschobenen B. sowie an den Notar H. war bei der geschädigten D. Bank ein endgültiger Vermögensverlust eingetreten. Der Angeklagte erstellte erst nach diesem Zeitpunkt eine unrichtige Verdienstbescheinigung für B. . Die Handlung des Angeklagten könnte sich deshalb allenfalls fördernd im Sinne einer Beihilfe auf die Erhöhung des Darle- hensbetrages von 200.000 € auf 215.000 € Mitte des Jahres 2005 ausgewirkt haben; Näheres zu dieser möglichen Haupttat sowie dem Einfluss der unzutreffenden Verdienstbescheinigung hierauf lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen.
5
b) Soweit die Strafkammer in beiden genannten Fällen im Übrigen darauf abstellt, der Angeklagte habe den Haupttäter N. psychisch unterstützt, belegen die Feststellungen ein tatbestandsmäßiges Hilfeleisten gemäß § 27 Abs. 1 StGB ebenfalls nicht. Danach handelte der Haupttäter N. bei der Beschaffung der Kredite, die letztlich der A. GmbH zukommen sollten, "in Absprache" mit dem Angeklagten sowie dem Mitangeklagten Ha. . Der Inhalt dieser "Absprache" bleibt allerdings im Dunkeln. Die Feststellungen lassen deshalb - entgegen der von der Strafkammer im Rahmen der rechtlichen Würdigung vorgenommenen Wertung - nicht erkennen, auf welche konkrete Weise gerade der Angeklagte den Tatentschluss des N. bestärkte, den Finanzbe- darf der A. GmbH auf unlautere Weise zu decken. Allein die Einbindung des Angeklagten in das von N. errichtete Firmengeflecht reicht hierfür nicht aus.
6
2. In den Fällen II. 1. c) Fall 2 (Fallakte 6), II. 1. c) Fall 29 (Fallakte 84) und II. 1. c) Fall 34 (Fallakte 94 bzw. 95) der Urteilsgründe, in denen das Landgericht den Angeklagten ebenfalls wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, begegnet der Strafausspruch durchgreifenden materiellrechtlichen Bedenken. In diesen Fällen ist die Strafkammer - rechtsfehlerfrei - jeweils von einem besonders schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen. Sie hat den sich hieraus ergebenden Strafrahmen sodann gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Jedoch hat sie rechtsfehlerhaft eine weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht gezogen.
7
a) Die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der - wie der Angeklagte - im Zeitpunkt der Unterstützungshandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten steht, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen des Fehlens des Treueverhältnisses Beihilfe statt Täterschaft angenommen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 1988 - 2 StR 111/88, BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 - 2 StR 507/04, NStZ-RR 2006, 109; Beschluss vom 26. November 2008 - 5 StR 440/08, NStZ-RR 2009, 102).
8
b) Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, ob das Landgericht den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines Gehilfen gewertet oder ob es den Angeklagten nur deshalb als Gehilfen angesehen hat, weil er nicht in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand. § 28 Abs. 1 StGB findet in den Entscheidungsgründen keine Erwähnung.
9
c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die in den genannten Fällen verhängten Einzelstrafen auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruhen. Er hält eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht für angezeigt. Aufgrund der teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs sowie der Einzelstrafen hat auch die Gesamtstrafe keinen Bestand. Die Strafzumessungstatsachen, die das Landgericht festgestellt hat, werden allerdings von den dargelegten Rechtsfehlern nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind zulässig.
10
3. Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Urteils nicht erfasst (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135). Der Angeklagte ist durch die rechtsfehlerhaft überhöhte Entschädigung - acht Monate Freiheitsstrafe bei einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von zwei Jahren und drei Monaten - nicht beschwert. Mit Blick auf die Ausführungen der Revision und des Generalbundesanwalts weist der Senat ergänzend darauf hin, dass die Höhe der im Falle einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu gewährenden Entschädigung sich nicht nach der Höhe der Strafe richtet, auf die das Tatgericht erkannt hat. Die im Wege des sog. Vollstreckungsmodells vorzunehmende Kompensation koppelt den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht vielmehr von vornherein von Fragen des Tatunrechts , der Schuld und der Strafhöhe ab. Der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (vgl. schon BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 138; s. auch BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, aaO, 138).
Becker von Lienen Hubert
Schäfer Menges

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 310/11
vom
8. November 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a.
zu 2.: Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 8. November
2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. März 2011, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten D. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte der besonders schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig ist.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten D. wegen "schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte L. hat es wegen "Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung" auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Dagegen richten sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten.
2
1. Die Revision der Angeklagten L. hat Erfolg.
3
a) Nach den Feststellungen übersandte die Angeklagte in den frühen Morgenstunden des 28. September 2010 ihrem Bekannten G. verschiedene Kurznachrichten auf sein Mobiltelefon, in denen sie ihn veranlasste, zu ihrer Wohnung zu kommen. Hintergrund waren Mutmaßungen, G. habe einen Amphetaminvorrat des nichtrevidierenden Mitangeklagten K. aus der Wohnung weggenommen.
4
Nach dem Eintreffen des G. kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen K. und G. , in deren Verlauf K. den G. beschuldigte , das Amphetamin gestohlen zu haben. K. verlangte eine "Entschädi- gung" von 1.000 €. Um dieser- von ihnen erkannt tatsächlich nicht bestehenden - Forderung Nachdruck zu verleihen, schlugen und traten K. und der Angeklagte D. den G. . D. stach dem G. mit einem Küchenmesser in den rechten Oberschenkel. Anschließend äußerte die Angeklagte mehrfach: "Komm, rück die Kohle schon raus", wobei sie wollte, dass G. - durch die körperlichen Misshandlungen, insbesondere den Messerstich, eingeschüchtert - eine "Entschädigung" zahle. Aus Angst vor weiteren Misshandlungen überließ G. dem K. den Kraftfahrzeugbrief und die Schlüssel zu seinem Pkw.
5
Zum Gehilfenvorsatz hat das Landgericht festgestellt, die Angeklagte habe bei Versendung der Kurznachrichten gegen den G. "bzw. gegen des- sen körperliche Integrität und Vermögen" gerichtete vorsätzliche Haupttaten "der beiden im Vorfeld schon 'aufgestachelten'" K. und D. "konkret und nicht nur allgemein für möglich" gehalten. Dabei habe sie "einen entsprechenden Tatvorsatz bei den beiden bzw. dessen Förderung durch ihre Mitwirkung billigend in Kauf" genommen. Einen gemeinsamen Tatplan sämtlicher Angeklagter zu einer körperlichen Misshandlung des G. oder einen Entschluss , von ihm eine "Entschädigung" für das nicht auffindbare Amphetamin zu fordern, habe es zu diesem Zeitpunkt allerdings noch nicht gegeben. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zugunsten sämtlicher Angeklagter - auch der Angeklagten L. - berücksichtigt, dass "die Tat nicht von vornherein geplant war, die 'Klärung' der Situation vielmehr spontan entglitten ist".
6
b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Beihilfe (auch) zur gefährlichen Körperverletzung nicht.
7
aa) Soweit das Landgericht die Verurteilung wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung auf die Übersendung von Kurznachrichten in den frühen Morgenstunden des 28. September 2010 gestützt hat, ergeben seine widersprüchlichen Feststellungen einen Gehilfenvorsatz nicht.
8
Zwar kann Beihilfe schon vor der Entschließung des Haupttäters zur Tat geleistet werden (BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344, 345 f.; LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 38 a.E.). Auch genügt in subjektiver Hinsicht für eine Strafbarkeit als Gehilfe bedingter Vorsatz, d.h. der Gehilfe muss seinen eigenen Tatbeitrag sowie die wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Unrechts- und Angriffsrichtung, zumindest für möglich halten und billigen. Einzelheiten der Haupttat braucht der Gehilfe hingegen nicht zu kennen und auch keine bestimmte Vorstellung von ihr zu haben (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 3 StR 420/10, NStZ 2011, 399, 400 mwN).
9
Hier sprechen indessen die Ausführungen des Landgerichts zu einem spontanen Entgleiten der Situation gegen ein billigendes Fürmöglichhalten der Haupttaten zum Nachteil des G. bei der Versendung der Kurznachrichten. Jedenfalls lassen die gegensätzlichen Feststellungen keinen sicheren Schluss auf den Gehilfenvorsatz der Angeklagten zu.
10
bb) Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung konnte die Angeklagte durch ihre Äußerungen in ihrer Wohnung nicht mehr leisten.
11
Nach den Feststellungen war die gefährliche Körperverletzung in beiden vom Landgericht ausgeurteilten Varianten (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB) beendet , als sich die Angeklagte mit der Aufforderung, G. solle "die Kohle herausrücken" , in das Geschehen einschaltete. Für das, was schon vollständig abgeschlossen ist, vermag das nachträgliche Einverständnis die strafrechtliche Verantwortlichkeit aber nicht mehr zu begründen (BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344, 346 f.; Beschluss vom 24. November1993 - 2 StR 606/93, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Beihilfe 1). Da die Gewaltanwendung mit der Körperverletzung bereits abgeschlossen war, konnte die Angeklagte mithin nur noch Beihilfe zur besonders schweren räuberischen Erpressung, aber nicht mehr zur gefährlichen Körperverletzung leisten (vgl. LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 27 Rn. 43 a.E.).
12
c) Für die neue Hauptverhandlung gegen die Angeklagte weist der Senat darauf hin, dass die Strafbarkeit wegen Beihilfe gemäß § 27 StGB zwar nicht voraussetzt, dass die auf Unterstützung des Haupttäters gerichtete Handlung des Gehilfen sich auf die Begehung der Haupttat im Sinne der Bedingungsthe- orie kausal auswirkt. Ausreichend ist vielmehr, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung erleichtert oder fördert (BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 109; Urteil vom 16. Januar 2008 - 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284). Eine solche Erleichterung oder Förderung der besonders schweren räuberischen Erpressung vermittels der Äußerungen der Angeklagten in ihrer Wohnung bedarf indessen einer ausdrücklichen Feststellung.
13
2. Die Revision des Angeklagten D. ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die unterlassene Anordnung nach § 64 StGB ist aufgrund der wirksamen Ausnahme vom Revisionsangriff nicht mehr Gegenstand der revisionsgerichtlichen Überprüfung (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362 ff.). Allerdings hat der gegenüber § 250 Abs. 1 StGB erhöhte Unrechtsgehalt der vom Angeklagten verwirklichten Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB in der Urteilsformel zum Ausdruck zu kommen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - 3 StR 57/11 mwN). Der Senat hat den Urteilstenor deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ergänzt.
Becker von Lienen Schäfer Mayer Menges

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 346/15
vom
16. März 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen versuchten Betruges
ECLI:DE:BGH:2016:160316U2STR346.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. März 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten T. H. , Rechtsanwalt als Verteidiger für die Angeklagte T. ,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 11. Mai 2015, soweit es sie betrifft , mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an das Amtsgericht Eisenach zurückverwiesen. 3. Die Revision des Angeklagten T. H. wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten T. H. wegen Betrugs, Urkundenfälschung und versuchten Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, die Angeklagte T. wegen versuchten Betrugs zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt. Die auf die Verurteilung in den Fällen II. 1 und II. 3-4 der Urteilsgründe beschränkte Revision des Angeklagten H. bleibt erfolglos; das Rechtsmittel der Angeklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

I.

2
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
3
1. Der Angeklagte T. H. und seine Ehefrau, die frühere Mitangeklagte I. H. , konnten die Zins- und Tilgungsleistungen für ein laufendes Darlehen über ca. 200.000 Schweizer Franken aus eigenem Einkommen nicht aufbringen und suchten nach neuen Einnahmequellen. Im Frühjahr 2011 kamen sie auf die Idee, darlehensfinanziert ein Mietobjekt in Deutschland zu erwerben oder zu ersteigern und aus der Differenz zwischen Mieteinnahmen und Darlehensraten Überschuss zu erzielen. Bei ihrer Suche stießen sie auf ein Angebot der Maklerfirma t. i. aus E. , einen in den 1980er Jahren errichteten Wohnkomplex mit 240 Mietwohnungen in W. . Sie gaben gegenüber dem Mitarbeiter der Firma, dem Zeugen D. , wahrheitswidrig vor, über ein Nettoeinkommen von insgesamt monatlich 36.000 Euro zu verfügen, und deshalb in der Lage zu sein, ein solches Objekt, für das ein Kaufpreis von 2,1 Millionen Euro fällig werden sollte, zu finanzieren. Am 30. März 2011 schlossen T. und I. H. mit der Firma t. i. eine schriftliche Reservierungsvereinbarung, wonach die Angeklagten beabsichtigten, das Objekt in W. zu einem Kaufpreis von 2,1 Millionen Euro zu erwerben, und sie das Objekt bis zum 15. April 2011 zur Klärung ihrer Finanzierung und Bereitstellung einer Finanzierungsbestätigung eines Kreditinstituts reservierten. Außerdem wurde vereinbart, dass eine Reservierungsgebühr in Höhe von 10.000 Euro bis zum 5. April 2011 zu hinterlegen sei und diese auf die vereinbarte Maklercourtage in Höhe von 5,95%, insgesamt 124.950 Euro, angerechnet werde. Den Angeklagten war klar, dass sie angesichts ihrer angespannten finanziellen Lage die Maklercourtage niemals würden begleichen können. Der Zeuge D. schloss namens der Maklerfirma den Vertrag mit dem Angeklagten und seiner Ehefrau nur ab, weil er angesichts ihrer unzu- treffenden Angaben davon ausging, falls eine Finanzierung des Kaufpreises und damit der Kaufvertrag zustande komme, werde die Zahlung der Courtage für diese kein Problem sein.
4
Noch vor Klärung der Finanzierung schlossen T. und I. H. am 5. April 2011 einen notariellen Kaufvertrag mit dem Voreigentümer über 2.050.000 Euro. Die Finanzierung des Objektes erfolgte unter Vermittlung der Firma t. i. durch die C. AG, die den gesamten Kaufpreis (ohne Nebenkosten) finanzierte, es aber ablehnte, insgesamt ein Darlehen über 2.225.000 Euro zu gewähren. Mit Schreiben vom 4. Mai 2011 wurde die Maklercourtage in Höhe von 212.975 Euro in Rechnung gestellt. T. und I. H. erkannten zwar an, den Betrag zu schulden, leisteten aber zunächst – wie beabsichtigt – keine Zahlungen. Erst nachdem Klage erhoben worden war, zahlten sie insgesamt 15.000 Euro in drei Tranchen. Mittlerweile ist durch Zwangsvollstreckung die Forderung vollständig bzw. nahezu vollständig beglichen.
5
2. Um das genannte Darlehen der C. AG zu erlangen, legten der Angeklagte H. und seine Ehefrau verschiedene gefälschte Unterlagen wie Anstellungs- und Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen und Kontoauszüge vor. Dadurch entstand bei der Bank ein Irrtum über deren Eigentums- und Vermögensverhältnisse , aufgrund dessen es schließlich zum Abschluss des Darlehensvertrags kam. Im Rahmen des Vertrags verpflichteten sich die Eheleute H. zur Eintragung einer Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrages. Das Grundstück hatte zu diesem Zeitpunkt einen Verkehrswert von 3.700.000 Euro. Der Angeklagte H. und seine Ehefrau gerieten mit der Zahlung der Zinsund Tilgungsraten in Rückstand. Aufgrund dessen und weil bekannt geworden war, dass die zur Finanzierung eingereichten Unterlagen gefälscht waren, wurde der Darlehensvertrag am 7. März 2012 gekündigt und der Gesamtbetrag fällig gestellt. Im Juni 2012 wurde die Zwangsverwaltung angeordnet. Die Zwangsversteigerung des Grundstückes führte im März 2015 zu einem Zuschlag zu einem Kaufpreis von 2.800.000 Euro.
6
3. Die Firma t. i. betrieb hinsichtlich ihrer Maklercourtage die Zwangsvollstreckung aus einem Vorbehaltsurteil des Landgerichts M. vom 10. Februar 2012. Im Zuge dessen erließ das Amtsgericht E. am 23. März 2012 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss hinsichtlich der Mieten und Nebenkosten aus den Mietverträgen des von den Eheleuten H. erworbenen Objekts. Diese befürchteten die Pfändung der Mieten und entschlossen sich, dies zu verhindern. Sie riefen kurz vor dem 22. März 2012 die Firma I. S. ins Leben und überredeten die Mitangeklagte T. , gegen ein monatliches Entgelt von 1.500 Euro als (Schein-)Inhaberin dieser Firma zu fungieren. Sie meldete nachträglich zum 1. Januar 2012 ein Gewerbe zur Vermietung und Verpachtung an. Mit Schreiben vom 23. März 2012 sandten die Eheleute H. ein Schreiben an alle Mieter, wonach die bisherige Verwaltungsfirma aufgelöst werde und ab dem 1. April 2012 die I. S. Ansprechpartner sei. Zugleich wurde eine Reduktion der Miete um jährlich 60 Euro in Aussicht gestellt, falls ein neuer Mietvertrag mit Frau T. abgeschlossen werde. Am 28. März 2012 wurde der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 23. März 2012 allen Mietern zugestellt. Dies veranlasste die Eheleute H. unter dem Briefkopf der I. S. zu einem von der Mitangeklagten T. unterschriebenen Brief an alle Mieter, in dem darauf hingewiesen wurde, dass die I. S. Vermieter sei und deshalb die Mieten auch an diese zu zahlen sei. Dieser Brief enthielt noch den zusätzlichen Hinweis, zur Ausräumung von Unklarheiten könne man bei der Rechtspflegerin des Amtsgerichts nachfragen, ob das Schreiben des Gerichtsvollziehers für die Mieter von Bedeutung sei; er wurde an alle Mieter bis zum 1. April 2012 verteilt. Die Eheleute H. wussten, dass der Pfändungs- und Überweisungsbe- schluss rechtmäßig ergangen war und die Mieten somit von der Firma t. i. eingezogen werden konnten. Über diese Einzugsberechtigung wollten sie die Mieter mit ihrem Schreiben täuschen und erreichen, dass diese unter Umgehung des Pfändungsbeschlusses an die Firma I. S. leisteten. Auch die Angeklagte T. nahm zumindest billigend in Kauf, dass die Mieter getäuscht werden sollten. Wie viele Mieter an die Firma I. S. leisteten, ist nicht bekannt. Insoweit hat die Strafkammer den Tatvorwurf gemäß § 154a StPO auf den Vorwurf des versuchten Betruges beschränkt.
7
4. Die C. AG betrieb im Frühsommer 2012 die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld und erreichte im Juni 2012 die Anordnung der Zwangsverwaltung, was dazu führte, dass sie zur Einziehung der Mieten berechtigt war. Der Angeklagte T. H. und seine Frau I. beschlossen , auch hinsichtlich des neuen Gläubigers den Mietern weiszumachen, die Firma I. S. , und nicht der eingesetzte Zwangsverwalter, sei zur Einziehung der Mieten berechtigt. Zum Schein war dabei die Firma I. S. am 13. April 2012 an den ehemaligen Mitangeschuldigten R. und schließlich mit Vertrag vom 30. Juli 2012 an den Bruder des Angeklagten T. H. , C. H. , veräußert worden. In den USA, wohin sie zwischenzeitlich geflüchtet waren, entwarfen T. und I. H. ein Schreiben , das sie dem Mitangeklagten C. H. per Mail übersandten. Dieser verteilte es am 17. August 2012 oder wenige Tage später an die Mieter, die darin aufgefordert wurden, Mietzahlungen weiter an die Firma I. S. zu leisten. Ihnen wurde dabei vorgespiegelt, dass Zahlungen weder an die Firma t. i. noch an den Zwangsverwalter zu leisten seien, dies könne schuldbefreiend nur gegenüber der Firma I. S. geschehen. Wie viele Mieter an die Firma I. S. leisteten und ob es zu Doppelzahlungen gekommen ist, ist nicht bekannt. Insoweit hat die Straf- kammer den Tatvorwurf gemäß § 154a StPO auf den Vorwurf des versuchten Betruges beschränkt.

II.

8
1. Die Revision des Angeklagten H.
9
a) Die Verurteilung wegen Betrugs im Fall II. 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung stand. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass T. und I. H. vor Abschluss der Reservierungsvereinbarung über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse getäuscht und mit der verabredeten Reservierung konkludent erklärt haben, sie seien in der Lage, die Maklerprovision zu zahlen, falls eine Finanzierung zustande komme. Die im Zuge dieser Erklärungen erbrachten Nachweis- und Vermittlungstätigkeiten des Zeugen D. stellen – worauf der Generalbundesanwalt bereits zutreffend in seiner Zuschrift hingewiesen hat – die notwendige Vermögensverfügung dar, die mit Abschluss des Kaufvertrages über das Grundstück am 5. April 2012 zu einem Schaden in Höhe der vereinbarten Maklercourtage geführt hat. Die Strafkammer hat auch rechtlich unbedenklich zugrunde gelegt, dass die Eheleute H. von vornherein nicht beabsichtigten , die Courtage zu bezahlen. Näherer Ausführungen bedurfte es angesichts ihres im Einzelnen im Urteil dargelegten Zahlungsverhaltens nicht. Insbesondere war es nicht erforderlich, auf den Umstand einzugehen, dass ein über den Kaufpreis hinausgehendes Darlehen beantragt war, mit dem – wäre es gewährt worden – die Maklercourtage hätte womöglich beglichen werden können. Das Landgericht hat – gestützt auf Angaben der Eheleute H. – festgestellt, dass die den Kaufpreis überschießenden Gelder für Sanierungen an dem Objekt vorgesehen waren.
10
b) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts fehlt es hinsichtlich der Verurteilung in den Fällen II. 3 und 4 nicht an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der mit rechtlichen Hinweisen im Eröffnungsbeschluss vom 17. März 2015 zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage wurde dem Angeklagten insoweit vorgeworfen, im Zusammenwirken mit seiner Ehefrau und den Mitangeklagten T. und C. H. seit März 2012 verschiedene Handlungen in der Absicht vorgenommen zu haben, gegen ihn und seine Ehefrau gerichtete Vollstreckungsmaßnahmen zu vereiteln. Ziel der im Einzelnen im konkreten Anklagesatz wie auch im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen geschilderten Handlungen war es, „Mieteinnahmen aus dem Objekt“ ...“aufandere Konten umzuleiten, die nicht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Angeschuldigten T. H. und I. H. unter- liegen können“. Gegenstand der zugelassenen Anklage waren damit – ohne dass es darauf ankäme, dass einzelne Tathandlungen nicht im konkreten Anklagesatz , sondern lediglich im wesentlichen Ermittlungsergebnis erwähnt werden – sämtliche Handlungen, die darauf abzielten, die Zwangsvollstreckung der C. AG und anderer Gläubiger zu vereiteln. Die nunmehr abgeurteilten Straftaten betreffen – wenn auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt – dasselbe tatsächliche Geschehen und damit die in der Anklage bezeichnete Tat (§ 264 StPO).
11
2. Die Revision der Angeklagten T.
12
a) Die Verurteilung der Angeklagten T. hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar fehlt es nicht an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung (s. oben II. 1. b). Jedoch trägt die knappe Begründung des Landgerichts eine Verurteilung der Angeklagten wegen täterschaftlichen versuchten Betrugs nicht. Die Strafkammer hat insoweit allein auf ihr erhebliches Eigeninteresse abgestellt, nachdem ihr ein monatliches Gehalt von 1.500 € versprochen worden sei. Dies greift zu kurz.
13
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGH NStZ 2006, 454). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 289, 291 mwN; BGHSt - GS - 50, 252, 266 mwN; BGH NStZ 2000, 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39, 56 und 58). An einer an diesem Maßstab ausgerichteten umfassenden Prüfung fehlt es. Sie war auch nicht verzichtbar, weil die Annahme mittäterschaftlicher Begehungsweise auf der Hand gelegen hätte. Vielmehr ergeben sich nach den Feststellungen der Strafkammer gewichtige Anhaltspunkte, die für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit lediglich wegen Beihilfe sprechen. So musste die zuvor als Reinigungskraft beschäftigte Angeklagte T. „überredet“ werden, „als Inhaberin der Firma“ I. S. zu fungieren. Sie war nur „zum Schein“ als Inhaberin der Firma eingesetzt; das Schreiben, das den Vorwurf des Betrugs gegenüber den Mietern der Wohnungen begründet, verfassten die Eheleute H. allein. Der Tatbeitrag der Angeklagten T. bestand insoweit – ohne dass sie auf dessen Inhalt Einfluss gehabt hätte – darin, es zu unterschreiben und zu verteilen.
14
b) Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat verweist die Sache an das Amtsgericht Eisenach zurück (§ 354 Abs. 3 StPO). Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR284/14
vom
19. November 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 19. November 2014 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 31. Januar 2014 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schusswaffe, des Diebstahls und des schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen schuldig ist.
Die gegen den Angeklagten wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zum Nachteil des Geschädigten A. verhängte Einzelstrafe entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Ausübens der tatsäch- lichen Gewalt über eine Schusswaffe, wegen Diebstahls und wegen schweren Bandendiebstahls in 7 Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und dem Wegfall einer Einzelstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Annahme real konkurrierender Taten in den Fällen II.3.3 und II.3.4 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
3
a) Nach den Feststellungen fuhren der Angeklagte und die anderweitig verurteilten R., K. und M. am 1. Februar 2013 nach D. , um dort Wohnungseinbrüche zu begehen. In der Folge drangen mehrere Mitglieder der Gruppe durch eine aufgehebelte Tür in die Souterrainwohnung des Geschädigten A. ein, während die übrigen Gruppenmitglieder die Umgebung absicherten (Fall II.3.3 der Urteilsgründe). Nachdem sie in der unmöblierten Wohnung nichts Stehlenswertes gefunden hatten, brachen sie von außen in die im ersten Obergeschoss desselben Hauses gelegene Wohnung des Geschädigten Ko. ein und entwendeten daraus Gegenstände in einem Wert von 10.000 Euro (Fall II.3.4 der Urteilsgründe). Nähere Feststellungen dazu, wer aus der Tätergruppe in das Haus eingedrungen ist und wer die Umgebung abgesichert hat, vermochte das Landgericht nicht zu treffen.
4
b) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des erbrachten Tatbeitrags. Leistet ein Mittäter für alle oder einige Einzeltaten einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich began- gen zuzurechnen. Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641 m. Anm. Kämpfer; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11, wistra 2012, 146, 147; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.). Lässt sich nicht feststellen, durch wieviele Handlungen im Sinne der §§ 52, 53 StGB der Angeklagte die festgestellten Taten gefördert hat, so ist im Zweifel zu seinen Gunsten davon auszugehen , dass er nur eine Handlung begangen hat (BGH, Beschluss vom 19. November 1996 – 1 StR 572/96, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7; vgl. Beschluss vom 15. April 1987 – 3 StR 138/87, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 1).
5
Da das Landgericht die einzelnen Tatbeiträge nicht genauer feststellen konnte, ist nach dem Zweifelssatz zugunsten des Angeklagten davon auszugehen , dass er nicht selbst in die Wohnungen der Geschädigten A. und Ko. eingedrungen ist, sondern an den von seinen Mittätern ausgeführten Einbrüchen durch das Absichern der Umgebung übergreifend mitgewirkt hat. Damit hat er in Bezug auf diese beiden Taten keinen individuellen, sondern nur einen einheitlichen Tatbeitrag erbracht, so dass insoweit (gleichartige) Tateinheit gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2014 – 4 StR 191/14, Rn. 5 mwN).
6
2. Der Senat ändert den Schuldspruch unter Verzicht auf eine ausdrückliche Kennzeichnung der gleichartigen Tateinheit entsprechend ab (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – 4 StR 166/96, NStZ 1996, 493 f.). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
7
Infolge der Schuldspruchänderung entfällt die Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe im Fall II.3.3 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe im Fall II.3.4 der Urteilsgründe bleibt als alleinige Einzelstrafe bestehen. Einer Aufhebung der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Die bloße Korrektur des Konkurrenzverhältnisses hat keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Gesamtheit zur Folge (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – 3 StR 178/13, Rn. 8; Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 StR 537/12, Rn. 12; Beschluss vom 30. Juli 2013 – 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11, wistra 2012, 146, 147; Beschluss vom 7. Januar 2011 – 4 StR 409/10, NStZ 2011, 281, 282). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Landgericht vor dem Hintergrund der verbleibenden Einzelstrafen von drei Jahren, vier Mal zwei Jahren und sechs Monaten, ein Mal zwei Jahren und drei Monaten, ein Mal zehn Monaten und ein Mal sechs Monaten Freiheitsstrafe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Franke Mutzbauer

Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen einer Intelligenzminderung oder einer schweren anderen seelischen Störung unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.

Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte.

(2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.

(2) Mörder ist, wer
aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.

(1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSSt 1/07
vom
17. Januar 2008
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________________
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1
Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verzögert
worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter
näherer Bestimmung des Ausmaßes berücksichtigt werden muss, so ist anstelle
der bisher gewährten Strafminderung in der Urteilsformel auszusprechen,
dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil
der verhängten Strafe als vollstreckt gilt.
BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - Landgericht Oldenburg
wegen besonders schwerer Brandstiftung u. a.
Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsidenten
des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzende Richterin am
Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof
Basdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Miebach,
Dr. Wahl, Dr. Bode, Prof. Dr. Kuckein, die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Gerhardt sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kolz und Becker am
17. Januar 2008 beschlossen:
Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verzögert worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des Ausmaßes berücksichtigt werden muss, so ist anstelle der bisher gewährten Strafminderung in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt.

Gründe:


I.

1
Die Vorlage des 3. Strafsenats betrifft die Frage, in welcher Weise es im Rechtsfolgenausspruch zu berücksichtigen ist, wenn Strafverfolgungsbehörden das Verfahren gegen den Angeklagten in rechtsstaatswidriger Weise verzögert haben.
2
1. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Strafsache gegen F. (3 StR 50/07) über die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Re- vision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden. Mit ihrem Rechtsmittel beanstandet es die Revisionsführerin als sachlichrechtlichen Mangel, dass das Landgericht zum Ausgleich für eine von ihm zu verantwortende Verzögerung des Verfahrens gegen den Angeklagten auf eine Strafe erkannt hat, die das gesetzliche Mindestmaß unterschreitet.
3
Der Angeklagte hatte einen im Eigentum seiner Mutter stehenden, aber maßgeblich von ihm geleiteten Landgasthof in Brand gesetzt, um Leistungen aus der von seiner Mutter für den Betrieb abgeschlossenen Gebäude-, Inventar - und Ertragsausfallversicherung zu erlangen. Er hatte den Schadensfall der Versicherung gemeldet, diese hatte jedoch keine Zahlungen geleistet.
4
Wegen dieses Sachverhalts hat das Landgericht Oldenburg den Angeklagten der besonders schweren Brandstiftung (§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB) und des versuchten Betruges (§ 263 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 StGB) schuldig gesprochen und auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren erkannt. Im Rahmen des Rechtsfolgenausspruchs hat das Landgericht zunächst festgestellt, dass das Verfahren in einer mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbarenden Weise verzögert worden sei, weil zwischen dem Eingang der Anklageschrift am 5. Oktober 2004 und dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses am 24. Mai 2006 ein unvertretbar langer Zeitraum gelegen habe. Es hat sodann dargelegt, dass ohne Berücksichtigung dieser Verfahrensverzögerung zur Ahndung der besonders schweren Brandstiftung die in § 306 b Abs. 2 StGB vorgesehene Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe angemessen sei. Da § 306 b StGB keinen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle vorsehe, sei ein Ausgleich für die Verfahrensverzögerung innerhalb des gesetzlich eröffneten Strafrahmens nicht möglich. Daher sei, um dem Angeklagten die verfassungsrechtlich gebotene Kompensation für die Verletzung des Beschleunigungsgebots zu gewähren, eine Strafrahmenverschiebung in entsprechender Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen. Das Landgericht hat demgemäß den Strafrahmen des § 306 b Abs. 2 StGB nach den Maßstäben des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, Nr. 3 StGB gemildert und sodann zur Kompensation der Verfahrensverzögerung statt der an sich verwirkten Einzelfreiheitsstrafe von fünf Jahren eine solche von drei Jahren und zehn Monaten festgesetzt.
5
Für den versuchten Betrug hat es an sich eine Freiheitsstrafe von einem Jahr für angemessen erachtet, wegen der überlangen Verfahrensdauer jedoch auf eine solche von sechs Monaten erkannt. Unter Erhöhung der Einsatzstrafe von drei Jahren und zehn Monaten hat es sodann eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verhängt; ohne die jeweiligen Strafabschläge hätte es eine solche von fünf Jahren und sechs Monaten gebildet.
6
2. Diese Strafzumessung hält der 3. Strafsenat für rechtsfehlerhaft. Er beabsichtigt, auf die Revision der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil im gesamten Strafausspruch aufzuheben.
7
a) Hierbei will er es allerdings im Ausgangspunkt nicht beanstanden, dass das Landgericht im Hinblick auf die zwischen der Anklageerhebung und dem Eröffnungsbeschluss verstrichene Zeit einen von der Justiz zu verantwortenden Verstoß gegen das Gebot der Verfahrensbeschleunigung angenommen und die sich hieraus ergebende Verzögerung des Verfahrens - wenn auch nicht ausdrücklich ziffernmäßig, so doch nach dem Gesamtzusammenhang seiner Ausführungen - auf etwa ein Jahr und sechs Monate bemessen hat. Auch sieht er keinen Verstoß gegen Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung dadurch begründet, dass das Landgericht als Ausgleich für diese Verfahrensverzögerung die für den versuchten Betrug eigentlich als angemessen erachtete Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr um die Hälfte reduziert und auf sechs Monate festgesetzt hat. Ebensowenig liege ein revisibler Bewertungsfehler des Landge- richts darin, dass dieses für das Brandstiftungsdelikt ohne Berücksichtigung der Verzögerung auf die Mindeststrafe von fünf Jahren erkannt hätte.
8
Als berechtigt erachtet der 3. Strafsenat dagegen die Rüge der Revision, das Landgericht habe zur Gewährleistung eines Ausgleichs für die eingetretene Verfahrensverzögerung nicht das gesetzliche Mindestmaß der für das Brandstiftungsdelikt angedrohten Freiheitsstrafe unterschreiten dürfen. Die vom Landgericht vorgenommene entsprechende Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB hält er für rechtlich nicht zulässig. Er vertritt die Auffassung, die gebotene Kompensation für den Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot sei insoweit vielmehr in entsprechender Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB in der Weise vorzunehmen , dass auf die Mindeststrafe als angemessene Strafe zu erkennen und in der Urteilsformel gleichzeitig auszusprechen sei, dass ein bestimmter Teil der Strafe, der dem gebotenen Ausmaß der Kompensation entspricht, als vollstreckt gilt (Vollstreckungslösung).
9
b) Hinsichtlich der Einzelstrafe für die besonders schwere Brandstiftung in dieser Weise zu entscheiden, sieht sich der 3. Strafsenat weder durch Rechtsprechung anderer Strafsenate des Bundesgerichtshofs noch durch die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts gehindert. Ob es möglich wäre, aus der reduzierten Einzelstrafe für den versuchten Betrug und einer teilweise für vollstreckt erklärten Einzelstrafe für das Brandstiftungsdelikt in stimmiger Weise eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, hat der 3. Strafsenat offen gelassen. Denn er ist der Auffassung, dass die durch vorliegende Sonderkonstellation aufgeworfenen Rechtsfragen und das von ihm zu deren Lösung befürwortete Modell Anlass zu einer generellen Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung geben. Diese Prüfung ergebe, dass sich die Vollstreckungslösung allgemein stimmiger in das Rechtsfolgensystem des Strafgesetzbuchs einfüge und der an sich angemessenen Strafe die Funktion belasse, die ihr in daran anknüpfenden Folge- regelungen inner- und außerhalb des Strafrechts zukomme. Er möchte daher dieses Modell generell anwenden und demgemäß auch den Einzelstrafausspruch wegen des versuchten Betruges aufheben. Daher beabsichtigt er zu entscheiden: Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig derart verzögert worden, dass dies bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des Ausmaßes berücksichtigt werden muss, so ist der Angeklagte gleichwohl zu der nach § 46 StGB angemessenen Strafe zu verurteilen; zugleich ist in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt.
10
Da hiermit eine Abkehr von einer bisher einhelligen Rechtsprechung verbunden wäre, hat er dem Großen Senat für Strafsachen die Rechtsfrage wegen grundsätzlicher Bedeutung zur Fortbildung des Rechts zur Entscheidung vorgelegt (BGH NJW 2007, 3294).
11
3. Der Generalbundesanwalt hat sich der Rechtsauffassung des vorlegenden Senats angeschlossen.

II.

12
Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 132 Abs. 4 GVG sind gegeben.
13
Die vorgelegte Rechtsfrage ist entscheidungserheblich. Die Ansicht des 3. Strafsenats, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht es für erforderlich erachtet habe, die Verzögerung des Verfahrens zwischen Anklageerhebung und Eröffnungsbeschluss auf der Rechtsfolgenseite zugunsten des Angeklagten auszugleichen, und hierfür hinsichtlich des Brandstiftungsdelikts innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens keine hinreichende Möglichkeit gesehen habe, ist vertretbar. Auf dieser Grundlage hängt die Revisionsentscheidung davon ab, wie die vorgelegte Rechtsfrage zu beantworten ist. Diese hat auch grundsätzliche Bedeutung. Verstöße der Strafverfolgungsorgane gegen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung sind in zunehmendem Maße festzustellen ; die Gründe hierfür hat der Große Senat an dieser Stelle nicht zu erörtern. Die Frage, welche Folgen aus derartigen Verstößen zu ziehen sind, ist regelmäßig Gegenstand tatrichterlicher und revisionsgerichtlicher Entscheidungen. Eine einheitliche Handhabung durch entsprechende Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist daher geboten. Vor diesem Hintergrund erstrebt die Vorlage eine Fortbildung des Rechts; denn sie zielt auf die Festlegung neuer Auslegungsgrundsätze, als deren Folge sich ein von der bisherigen Handhabung abweichendes rechtliches Modell für die Kompensation von Verstößen gegen das Beschleunigungsgebot im Rahmen des Rechtsfolgenausspruchs ergäbe.

III.

14
Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die ihm unterbreitete Rechtsfrage im Ergebnis im Sinne des Vorlegungsbeschlusses.
15
Zwar führt das bisher in der Rechtsprechung praktizierte Modell, dem Angeklagten als Ausgleich für einen rechtsstaatswidrigen Verstoß gegen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung einen bezifferten Abschlag auf die an sich verwirkte Strafe zu gewähren, im Regelfall zu einer Kompensation dieses Verstoßes , die nicht nur mit den Vorgaben des Grundgesetzes und der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (MRK), sondern auch mit dem nationalen deutschen Straf- und Strafprozess- recht in Einklang steht. Jedoch stößt dieses Modell in besonders gelagerten Fällen an gesetzliche Grenzen. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann die Gewährung der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Kompensation durch Strafabschlag zu Ergebnissen führen, die den einfachgesetzlichen Rahmen des Strafzumessungsrechts sprengen. Hierdurch wird jedoch die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt, die durch das StGB vorgegebene Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren Überschreitung könnte aus übergeordneten rechtlichen Gesichtspunkten nur dann gerechtfertigt werden, wenn keine andere Möglichkeit der Kompensation zur Verfügung stünde , die die Grundsätze des Strafzumessungsrechts des StGB unberührt lässt. Eine solche liegt mit der Vollstreckungslösung indes vor. Der Große Senat hält daher einen Wechsel zu diesem Modell für geboten. Dies gilt auch deshalb, weil diese Form der Entschädigung gemäß den Vorgaben der MRK, wie sie in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) präzisiert worden sind, im Gegensatz zur bisherigen Verfahrensweise in allen Fällen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung eine Kompensation ermöglicht. Die Vollstreckungslösung genügt auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben.
16
Unabhängig hiervon hat die Vollstreckungslösung gegenüber dem Strafabschlagsmodell weitere Vorzüge, die für die Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen einen Systemwechsel angezeigt erscheinen lassen. Durch die Trennung von Strafzumessung und Entschädigung belässt sie der unrechts- und schuldangemessenen Strafe die ihr in strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Folgebestimmungen beigelegte Funktion. Darüber hinaus vereinfacht sie die Rechtsfolgenbestimmung.
17
Im Einzelnen:
18
1. Weder die Strafprozessordnung noch das Strafgesetzbuch enthalten Regelungen dazu, welche Rechtsfolgen es nach sich zieht, wenn ein Strafverfahren aus Gründen verzögert wird, die im Verantwortungsbereich des Staates liegen. Dies beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Nach dessen Auffassung war eine gesetzliche Verankerung des Beschleunigungsgebots in der Strafprozessordnung entbehrlich, weil bereits Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK die Strafverfolgungsorgane hinreichend zu einer zügigen Durchführung von Ermittlungs- und Strafverfahren verpflichte. Der Beschleunigungsgrundsatz sei daher dem deutschen Strafverfahrensrecht auch ohne ausdrückliche Regelung immanent. Das in Art. 20 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip sowie die Pflicht zur Achtung der Menschenwürde ließen es ebenfalls nicht zu, den Beschuldigten länger als unvermeidbar in der Drucksituation des Strafverfahrens zu belassen. Wie der Grundsatz zügiger Verfahrenserledigung inhaltlich näher zu präzisieren sei und welche Folgen an seine Verletzung anzuknüpfen seien, müsse der Klärung durch Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen werden (vgl. den Entwurf der Bundesregierung vom 2. Mai 1973 für das 1. StVRG, BT-Drucks. 7/551 S. 36 f.).
19
Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Hinzu tritt Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 MRK, wonach jede Person, die aus Anlass eines gegen sie geführten Strafverfahrens von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, Anspruch auf ein Urteil innerhalb angemessener Frist hat; wird dieser Anspruch verletzt, so kann sie verlangen, während des Verfahrens (aus der Haft) entlassen zu werden. Regelungen darüber , welche sonstigen Konsequenzen aus einer Verletzung des Rechts auf Verhandlung und Urteil innerhalb angemessener Frist zu ziehen sind, enthält die MRK nicht. Jedoch bestimmt Art. 13 MRK, dass jede Person, die in ihren in der Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben , auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben.
20
2. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof zunächst die Auffassung vertreten, die Verletzung des Anspruchs des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auf zügige Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens begründe zwar kein Verfahrenshindernis, sei jedoch bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Der Spielraum, den das Gesetz insoweit gewähre , reiche aus, um den Belastungen, denen der Angeklagte durch das unangemessen zögerlich geführte Verfahren ausgesetzt gewesen sei, in hinreichender Weise Rechnung zu tragen (BGHSt 24, 239, 242; 27, 274, 275 f.; BGH NStZ 1982, 291, 292 m. w. N.). Dies könne in den gesetzlich vorgesehenen Fällen bis zum Absehen von Strafe, bei Verfahren wegen Vergehen aber auch zur deren Einstellung gemäß § 153 StPO führen; auch ein Gnadenerweis sei in Betracht zu ziehen (BGHSt 24, 239, 242 f.).
21
Danach war es ausreichend, den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK als bestimmenden Strafzumessungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) bei der Abwägung der sonstigen strafmildernden und -schärfenden Aspekte selbständig , auch neben dem schon für sich mildernden Umstand eines langen Zeitraums zwischen Tat und Urteil, zu berücksichtigen (vgl. BGH NStZ 1983, 167; 1986, 217, 218; 1987, 232 f.; 1988, 552; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 2).
22
Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof später im Hinblick auf die Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts modifiziert.
23
a) Der EGMR hat in seinem Urteil vom 15. Juli 1982 (E. ./. Bundesrepublik Deutschland - EuGRZ 1983, 371 ff. m. Anm. Kühne) in zwei gegen die dortigen Beschwerdeführer durchgeführten Strafverfahren eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK durch die deutschen Strafverfolgungsbehörden festgestellt. Hieran anknüpfend hat er es in dem einen der beanstandeten Verfahren nicht als hinreichenden Ausgleich zugunsten der Beschwerdeführer erachtet , dass diesen die Verzögerungen bei der Strafzumessung des landgerichtlichen Urteils ausdrücklich strafmildernd zugute gehalten worden waren; dies sei nicht geeignet, den Beschwerdeführern ihre Opfereigenschaft im Sinne des Art. 25 MRK aF (= Art. 34 MRK nF) zu nehmen, da das Urteil keine hinreichenden Hinweise enthalte, die eine Überprüfung der Berücksichtigung der Verfahrensdauer unter dem Gesichtspunkt der Konvention erlaubten (EGMR EuGRZ 1983, 371, 381). In dem anderen Verfahren gelte das Gleiche, soweit dieses schließlich gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei; denn der Einstellungsbeschluss enthalte keinen Hinweis auf eine Berücksichtigung der Verfahrensverzögerungen (aaO S. 382). Zu der Frage, wie die vermissten "Hinweise" hätten ausgestaltet sein müssen und welche inhaltlichen Anforderungen an die den Beschwerdeführern zu gewährende Kompensation zu stellen gewesen wären, um den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch im Rahmen des nationalen Rechts auszugleichen, äußert sich die Entscheidung nicht.
24
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verletzt eine von den Justizbehörden zu verantwortende erhebliche Verzögerung des Strafverfahrens den Beschuldigten auch in seinem verfassungsmäßigen Recht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG sowie - wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft befindet - in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Ein Strafverfahren von überlanger Dauer könne den Beschuldigten - insbesondere dann, wenn die Dauer durch vermeidbare Verzögerungen seitens der Justizorgane bedingt sei - zusätzlichen fühlbaren Belastungen aussetzen, die in ihren Auswirkungen der Sanktion selbst gleich kämen. Mit zunehmender Verzögerung des Verfahrens gerieten sie in Widerstreit zu dem aus dem Rechtsstaatsgebot abgeleiteten Grundsatz, dass die Strafe verhältnismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zum Verschulden des Täters stehen müsse (BVerfG - Kammer - NJW 1993, 3254, 3255; 1995, 1277 f.; NStZ 2006, 680, 681 = JR 2007, 251 m. Anm. Gaede; vgl. auch BVerfG - Kammer - NJW 1992, 2472, 2473 für das Ordnungswidrigkeitenverfahren). So, wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz allgemein dazu anhalte, in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, ob die eingesetzten Mittel der Strafverfolgung und der Bestrafung unter Berücksichtigung der davon ausgehenden Grundrechtsbeschränkungen für den Betroffenen noch in einem angemessenen Verhältnis zu dem dadurch erreichbaren Rechtsgüterschutz stehen, verpflichte er im Falle eines mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang stehenden überlangen Verfahrens zur Prüfung, ob und mit welchen Mitteln der Staat gegen den Betroffenen (noch) strafrechtlich vorgehen kann (BVerfG - Kammer - NJW 2003, 2225; 2003, 2897; BVerfGK 2, 239, 247; vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2005, 3485 zum weiteren Vollzug der Untersuchungshaft).
25
Solange es an einer gesetzlichen Regelung fehle, seien die verfassungsrechtlich gebotenen Konsequenzen zunächst in Anwendung des Straf- und Strafverfahrensrechts zu ziehen. Komme eine angemessene Reaktion auf solche Verfahrensverzögerungen mit vorhandenen prozessualen Mitteln (§§ 153, 153 a, 154, 154 a StPO) nicht in Frage, so sei eine sachgerechte, angemessene Berücksichtigung im Rechtsfolgenausspruch, in den gesetzlich vorgesehenen Fällen möglicherweise durch Absehen von Strafe oder Verwarnung mit Strafvorbehalt, jenseits davon bei der Strafzumessung wie auch gegebenenfalls bei der Strafaussetzung zur Bewährung und bei der Frage der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung regelmäßig verfassungsrechtlich gefordert , aber auch ausreichend (BVerfG - Vorprüfungsausschuss - NJW 1984, 967). Die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung müsse sich bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zum Vorliegen eines unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot herzuleitenden Verfahrenshindernisses führe. Dabei liege es schon im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK und dessen Auslegung durch den EGMR nahe, erscheine aber auch mit Blick auf die Bedeutung der vom Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes geforderten Verfahrensbeschleunigung angezeigt, dass die Fachgerichte der Strafgerichtsbarkeit, wenn sie die gebotenen Folgen aus einer Verfahrensverzögerung ziehen, dabei die Verletzung des Beschleunigungsgebots ausdrücklich feststellen und das Ausmaß der Berücksichtigung dieses Umstands näher bestimmen (BVerfG - Vorprüfungsausschuss - NJW 1984, 967; BVerfG - Kammer - 1993, 3254, 3255; 1995, 1277 f.; 2003, 2225 f.; 2003, 2897; BVerfGK 2, 239, 247 f.).
26
Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht dahin präzisiert , dass es nicht genüge, die Verletzung des Beschleunigungsgebots als eigenständigen Strafmilderungsgrund festzustellen und zu berücksichtigen. Vielmehr sei das Ausmaß der vorgenommenen Herabsetzung der Strafe durch Vergleich mit der ohne Berücksichtigung der Verzögerung angemessenen Strafe exakt zu bestimmen (BVerfG - Kammer - NStZ 1997, 591).
27
c) An diese Rechtsprechung des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts anknüpfend haben die Strafsenate des Bundesgerichtshofs ihre ursprüngliche Spruchpraxis geändert: Ist ein Strafverfahren unter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK und rechtsstaatliche Grundsätze durch die Strafverfolgungsorgane verzögert worden, so hat der Tatrichter nach der neueren Rechtsprechung zunächst stets Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursache konkret festzustellen und - falls dies zum Ausgleich der vom Beschuldigten erlittenen Belastungen nicht ausreichend ist und andere rechtliche Folgen (Verfahrenseinstellung aus Opportunitätsgründen oder wegen eines Verfahrenshindernisses ) nicht in Betracht kommen - in einem zweiten Schritt das Maß der Kompensation durch Vergleich der an sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich und konkret zu bestimmen (s. etwa BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 7, 12; BGH NJW 1999, 1198, 1199; NStZ-RR 2000, 343; StV 1998, 377; 2002, 598; wistra 1997, 347; 2001, 177; 2002, 420; StraFo 2003, 247). Dies gilt bei der Bildung einer Gesamtstrafe (§ 54 Abs. 1 StGB) nicht nur für diese, sondern auch für alle zugrunde liegenden Einzelstrafen, soweit das Verfahren hinsichtlich der entsprechenden Taten verzögert worden ist (vgl. BGH NStZ 2002, 589). Der Tatrichter hat somit in den Urteilsgründen für jede Einzeltat zwei Strafen auszuweisen, was sich aus Gründen der Klarheit auch für die Gesamtstrafe empfiehlt (vgl. BGH NStZ 2003, 601). In die Urteilsformel ist allein die reduzierte Strafe aufzunehmen. In welchem Umfang sich dabei der Konventionsverstoß auf das Verfahrensergebnis auswirken muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich auch nach dem - durch die Belastungen des verzögerten Verfahrens geminderten - Maß der Schuld des Angeklagten (vgl. BGHSt 46, 159, 174; s. auch BGH NStZ 1996, 506; 1997, 543, 544; StV 2002, 598).
28
3. An dieser Rechtsprechung wird nicht festgehalten.
29
a) Der Bundesgerichtshof hat im Hinblick auf die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) stets - ausdrücklich oder jedenfalls der Sache nach - daran festgehalten, dass die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung mit den Mitteln vorzunehmen ist, die das Straf- oder Strafverfahrensrecht dem Rechtsanwender zur Verfügung stellen. So kommt beispielsweise die Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153 a StPO nur in Betracht , wenn sich der Angeklagte keines Verbrechens schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 24, 239, 242). Ebenso ist ein Ausgleich für die Verfahrensverzögerung durch Strafreduzierung, Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) oder Absehen von Strafe (§ 60 StGB) nur in den Grenzen zulässig, die das Strafgesetzbuch insoweit jeweils setzt (s. BGHSt 27, 274 zu § 59 StGB). Von der ge- setzlich vorgeschriebenen Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe kann aus Kompensationsgründen nicht abgesehen werden (BGH NJW 2006, 1529, 1535; ob hiervon in extremen Fällen Ausnahmen denkbar sind, ist dort offen gelassen worden). All dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG - Vorprüfungsausschuss - NJW 1984, 967; BVerfG - Kammer - 1993, 3254, 3256; 2003, 2897, 2899; NStZ 2006, 680, 681).
30
In Fällen, in denen eine Kompensation nur durch eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafen möglich wäre, gerät die bisher von der Rechtsprechung angewandte Strafabschlagslösung jedoch an ihre Grenzen und läuft Gefahr, das Rechtsfolgensystem des StGB in Frage zu stellen. Dieser Konflikt zwischen Straf- und Strafprozessrecht auf der einen und verfassungs- sowie konventionsrechtlichen Vorgaben auf der anderen Seite muss in einer Weise aufgelöst werden, welche die Bindung der Gerichte an die einfachgesetzlichen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs und der Strafprozessordnung so weit wie möglich respektiert. Im Bereich der Strafzumessung bedeutet dies, dass die gesetzliche Untergrenze der angedrohten Strafe nur dann unterschritten werden darf, wenn keine andere Möglichkeit zur Verfügung steht, das vom Angeklagten erlittene Verfahrensunrecht in einer nach den Maßstäben des Grundgesetzes und der MRK hinreichenden Weise auszugleichen.
31
Diese Möglichkeit ist mit dem Vollstreckungsmodell jedoch vorhanden, das seine rechtlichen Grundlagen in den Bestimmungen der MRK und deren Entschädigungsprinzip findet sowie den Rechtsgedanken des § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 StGB fruchtbar macht (s. unten). Indem es die Kompensation für die von staatlichen Stellen verursachten Verfahrensverzögerungen in einem gesonderten Schritt nach der eigentlichen Strafzumessung vornimmt, respektiert es im Ausgangspunkt die im Gesetz vorgegebenen Mindeststrafen, die nach der Bewertung des Gesetzgebers auch im denkbar mildesten Fall noch einen angemessenen Schuldausgleich gewährleisten (vgl. Kutzner StV 2002, 277, 278). Gleichzeitig eröffnet es die Möglichkeit, die gebotene Entschädigung des Angeklagten für das von ihm erlittene Verfahrensunrecht dennoch zu leisten. Dies gilt selbst im Falle einer lebenslangen Freiheitsstrafe. Sollte hier ausnahmsweise eine Kompensation einmal geboten sein (vgl. BGH NJW 2006, 1529, 1535), so könnte sie durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungsdauer im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorgenommen werden. Die Vollstreckungslösung erübrigt damit von vornherein Überlegungen, ob für besondere Ausnahmefälle ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe oder gar ein Absehen von der gesetzlich vorgeschriebenen lebenslangen Freiheitsstrafe (vgl. BGH StV 2002, 598; NJW 2006, 1529, 1535) in Betracht gezogen werden muss, sei es in der Form eines „Härteausgleichs“ (s. für den Fall der nicht - mehr - möglichen Gesamtstrafenbildung BGHSt 31, 102, 104 m. Anm. Loos NStZ 1983, 260; vgl. auch BGHSt 36, 270, 275 f.), sei es durch eine Strafrahmenverschiebung in analoger Anwendung des § 49 Abs. 1 oder 2 StGB (s. Krehl ZIS 2006, 168, 178 f.; StV 2006, 408, 412; Hoffmann-Holland ZIS 2006, 539 f.), wie dies der Bundesgerichtshof in Ausnahmefällen für zulässig erachtet hat, wenn die Verhängung der von § 211 StGB vorgeschriebenen lebenslangen Freiheitsstrafe aus anderen Gründen mit dem Übermaßverbot in Widerstreit gerät (vgl. BGHSt 30, 105).
32
b) Die bisher praktizierte Strafabschlagslösung ist aber auch deshalb durch das Vollstreckungsmodell zu ersetzen, weil dieses sich inhaltlich in vollem Umfang an den Kriterien ausrichtet, die nach der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Art. 13, 34 MRK für den Ausgleich rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen maßgeblich sind.
33
aa) Die MRK ist durch das Zustimmungsgesetz (Art. 59 Abs. 2 GG) vom 7. August 1952 (BGBl II 685; ber. 953) unmittelbar geltendes nationales Recht im Range eines einfachen Bundesgesetzes geworden (vgl. etwa BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 323 f.; BGHSt 45, 321, 329; 46, 178, 186). Ihre Gewährleistungen sind daher durch die deutschen Gerichte wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden (BVerfGE 111, 307, 323). Hierbei ist auch das Verständnis zu berücksichtigen , das sie in der Rechtsprechung des EGMR gefunden haben. Auf dieser Grundlage ist das nationale Recht unabhängig von dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens nach Möglichkeit im Einklang mit der MRK zu interpretieren (vgl. BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 324).
34
Nach welchen Kriterien, in welcher Weise und in welchem Umfang eine Verletzung des Anspruchs auf zügige Verfahrenserledigung aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu kompensieren ist, um dem Betroffenen seine Opferstellung im Sinne des Art. 34 MRK zu nehmen und damit den jeweiligen Vertragsstaat vor einer Verurteilung zu bewahren, ist in der MRK nicht geregelt und daher vom EGMR den nationalen Fachgerichten nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsordnung zur Entscheidung überlassen worden (vgl. EGMR EuGRZ 1983, 371, 382 m. Anm. Kühne; NJW 2001, 2694, 2700, Zf. 159; Pfeiffer in Festschrift Baumann S. 329, 338; Trurnit/Schroth StraFo 2005, 358, 361). Jedoch hat die Rechtsprechung des EGMR hierzu konkretisierende Maßstäbe entwickelt; ihr lassen sich auch deutliche Hinweise dazu entnehmen, welche Formen der Kompensation im Einzelfall eine hinreichende Wiedergutmachung des Konventionsverstoßes bewirken können.
35
Nach dem Konzept der MRK - in der Auslegung des EGMR - dient die Kompensation für eine konventionswidrige Verfahrensverzögerung allein dem Ausgleich eines durch die Verletzung eines Menschenrechts entstandenen objektiven Verfahrensunrechts (Demko HRRS 2005, 283, 295; Krehl ZIS 2006, 168, 178; StV 2006, 408, 412; vgl. Gaede wistra 2004, 166, 168; JR 2007, 254 f.). Sie ist Wiedergutmachung und soll eine Verurteilung des jeweiligen Vertragsstaates wegen der Verletzung des Rechts aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verhindern (Krehl ZIS 2006, 168, 178; s. auch BGH NStZ 1988, 552). Auf diese Wiedergutmachung hat der Betroffene gemäß Art. 13 MRK Anspruch, wenn die Konventionsverletzung nicht präventiv hat verhindert werden können (vgl. EGMR NJW 2001, 2694, 2698 ff., insbes. Zf. 159; Demko HRRS 2005, 403 ff.; Gaede wistra 2004, 166, 171; JR 2007, 254; Meyer-Ladewig MRK 2. Aufl. Art. 13 Rdn. 10, 22). Ist sie geleistet, so entfällt die Opfereigenschaft des Betroffenen im Sinne des Art. 34 MRK (vgl. EGMR StV 2006, 474, 477 f., Zf. 83). Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld sind dabei als solche weder für die Frage relevant, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist (zu den maßgeblichen Kriterien in der Rechtsprechung des EGMR s. Kühne StV 2001, 529, 530 f. m. Nachw.; Demko HRRS 2005, 283, 289 ff.), noch spielen diese Umstände für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (Demko HRRS 2005, 283, 294 f.; Krehl ZIS 2006, 168, 178; StV 2006, 408, 412; vgl. auch Kutzner StV 2002, 277, 283). Diese ist vielmehr allein an der Intensität der Beeinträchtigung des subjektiven Rechts des Betroffenen aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK auszurichten. Durch die Kompensation wird danach eine Art Staatshaftungsanspruch erfüllt, der dem von einem überlangen Strafverfahren betroffenen Angeklagten in gleicher Weise erwachsen kann wie der Partei eines vom Gericht schleppend geführten Zivilprozesses oder einem Bürger , der an einem verzögerten Verwaltungsrechtsstreit beteiligt ist. Dieser Anspruch entsteht auch dann, wenn der Angeklagte freigesprochen wird. Ein unmittelbarer Bezug zu dem vom Angeklagten schuldhaft verwirklichten Unrecht oder sonstigen Strafzumessungskriterien besteht daher nicht.
36
Die Kompensation durch Gewährung eines bezifferten Abschlags auf die an sich verwirkte Strafe knüpft somit nach den Maßstäben der MRK im Ausgangspunkt an ein eher sachfernes Bewertungskriterium an, mag sie auch im Großteil der Fälle dazu führen, dass der gebotene Ausgleich geschaffen wird und damit die Opferstellung des Angeklagten entfällt. Demgegenüber koppelt das Vollstreckungsmodell den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht von vornherein von Fragen des Unrechts, der Schuld und der Strafhöhe ab. Damit entspricht es nicht nur den Vorgaben der MRK, sondern es vermeidet gleichzeitig die Komplikationen, die sich für die Strafabschlagslösung aus der Bindung des Gerichts an die gesetzlich vorgegebenen Strafuntergrenzen ergeben (s. oben a).
37
bb) Die Vollstreckungslösung genügt auch den inhaltlichen und formellen Anforderungen, die die Art. 13, 34 MRK an eine hinreichende Kompensation stellen.
38
Nach der Rechtsprechung des EGMR verlangt ein angemessener Ausgleich zumindest die ausdrückliche oder jedenfalls sinngemäße Anerkennung des Konventionsverstoßes. Diese kann je nach den Umständen als Kompensation hinreichen; denn der EGMR hat in etlichen Fällen, in denen erst er selbst den Verstoß eines Mitgliedstaats gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK ausdrücklich festgestellt hat, diese Feststellung als Ausgleich genügen lassen und dem Betroffenen keine Geldentschädigung nach Art. 41 MRK für immaterielle Einbußen zugesprochen (vgl. EGMR NJW 1984, 2749, 2751 - Ver-waltungsrechtsstreit; 2001, 213, 214 - Zivilrechtsstreit; StV 2005, 475, 477 m. Anm. Pauly - Strafverfahren ). Dies legt es nahe, dass aus der Sicht des EGMR insoweit - das heißt ohne Berücksichtigung etwaiger materieller Schäden - die Opferstellung des Betroffenen bereits durch die nationalen Gerichte aufgehoben worden wäre, wenn sie die entsprechende Feststellung selbst getroffen hätten.
39
Der EGMR hat weiterhin deutlich gemacht, dass die "innerstaatlichen Behörden" durch eine eindeutige und messbare Minderung der Strafe angemessene Wiedergutmachung leisten können (s. - je m. w. Nachw. - EGMR StV 2006, 474, 479 m. Anm. Pauly; Urteil vom 26. Oktober 2006 - Nr. 65655/01, Zf. 24, juris). Dies gelte auch, soweit eine Verletzung des Art. 5 Abs. 3 MRK auszugleichen sei; jedoch müsse dieser Verstoß gesondert anerkannt werden und zu einer selbständigen messbaren Strafmilderung führen (vgl. EGMR StV 2006, 474, 478 m. Anm. Pauly).
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Zu Weiterem verhält sich der EGMR nicht näher. Nach den in seinen Entscheidungen entwickelten Maßstäben sind aber auch die in der deutschen Rechtsprechung neben der Strafreduktion in Betracht gezogenen Konsequenzen (Annahme eines Verfahrenshindernisses, Strafaussetzung zur Bewährung, Absehen von Maßregeln der Besserung und Sicherung, völlige oder teilweise Verfahrenseinstellung nach strafprozessualen Opportunitätsgrundsätzen) je nach den Umständen erkennbar als hinreichende Wiedergutmachung tauglich. Notwendig ist lediglich der ausdrückliche Hinweis, dass die jeweilige Maßnahme des materiellen oder prozessualen Rechts gerade zur Kompensation des Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot getroffen worden ist (vgl. zu § 154 StPO: EGMR EuGRZ 1983, 371, 382).
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Nicht ausgeschlossen ist nach den Vorgaben des EGMR auch eine Wiedergutmachung durch Zahlung einer Geldentschädigung (s. dazu etwa Kühne EuGRZ 1983, 392, 383; Scheffler, Die überlange Dauer von Strafverfahren S. 267 ff.; Wohlers JR 1994, 138, 142 f.; Kraatz JR 2006, 403, 407 ff.). Die Rechtsordnungen anderer Vertragsstaaten der MRK enthalten hierzu ausdrückliche Regelungen (etwa Spanien: s. näher Paeffgen StV 2007, 487, 494; Italien: s. näher Ress in Festschrift Müller-Dietz S. 627, 628; Frankreich: s. Kraatz JR 2006, 2003, 2006). Mit den einschlägigen Vorschriften des französischen Rechts hat der EGMR sich bereits mit Blick auf Art. 13 MRK befasst. Er hat dabei eine derartige Form der Wiedergutmachung nicht generell für unzureichend erachtet. Er hat es vielmehr nur nicht für hinreichend belegt angesehen, dass die Bestimmungen nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung und ihrer konkreten Handhabung in dem zu beurteilenden Fall ein wirksames innerstaatliches Rechtsmittel im Sinne des Art. 13 MRK zur Erlangung einer angemessenen Entschädigung darstellen (Entscheidung vom 26. März 2002, Nr. 48215/99, Zf. 20; s. Kraatz aaO). Das deutsche Recht enthält demgegenüber keine Regelungen , die es den Strafgerichten ermöglichten, eine Geldentschädigung zuzuerkennen. Die Bestimmungen des StrEG können nicht entsprechend herangezogen werden; sie haben abschließenden Charakter. Eine entsprechende Anwendung des § 465 Abs. 2 StPO gäbe keinen ausreichenden Entscheidungsspielraum. Es wäre Sache des Gesetzgebers, eine eindeutige rechtliche Grundlage zu schaffen.
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Es kann nicht zweifelhaft sein, dass nach den genannten Kriterien auch das Modell, einen angemessenen Teil der Strafe als vollstreckt anzurechnen, den Anforderungen an eine ausreichende Entschädigung gerecht wird. Es zieht neben dem Entschädigungsprinzip der MRK auch den Rechtsgedanken des § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 StGB heran; denn ähnlich wie bei der Untersuchungshaft handelt es sich bei den Belastungen, denen der Angeklagte durch die rechtsstaatswidrige Verzögerung des Verfahrens ausgesetzt ist, in erster Linie um immaterielle Nachteile, die allein in der Durchführung des Verfahrens wurzeln. Dies rechtfertigt es, diese Nachteile ähnlich wie die Auswirkungen der Untersuchungshaft durch Anrechnung auf die Strafe auszugleichen (vgl. Kraatz JR 2006, 204, 206; s. auch Theune in LK 12. Aufl. § 46 Rdn. 244; zu § 60 StGB: Jeschek/Weigend, StGB AT 5. Aufl. S. 863; dazu auch Scheffler, Die überlange Dauer von Strafverfahren, S. 224 ff.). Die Kompensation ist jedoch auch nach dem Vollstreckungsmodell bereits im Erkenntnisverfahren vorzu- nehmen. Sie kann nicht den Strafvollstreckungsbehörden überlassen werden; denn da die Entschädigung nicht durch schematische Anrechnung der jeweiligen Verzögerungsdauer auf die Strafe vorzunehmen, sondern aufgrund einer wertenden Betrachtung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bemessen ist (s. unten IV. 1.), muss sie dem Tatrichter vorbehalten bleiben, dem schon die Feststellung dieser Umstände obliegt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB).
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4. Neben all dem sprechen weitere gewichtige Gründe für einen Übergang vom Strafabschlags- auf das Vollstreckungsmodell.
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a) Da die im Wege der Anrechnung vorgenommene Kompensation einen an dem Entschädigungsgedanken orientierten eigenen rechtlichen Weg neben der Strafzumessung im engeren Sinn darstellt, behält die nach den Maßstäben des § 46 StGB zugemessene und im Urteilstenor auszusprechende Strafe die Funktion, die ihr in anderen strafrechtlichen Bestimmungen, aber auch in außerstrafrechtlichen Regelungen zugewiesen ist. So bleibt - wie nach der gesetzlichen Konzeption des StGB vorgesehen - die dem Unrecht und der Schuld angemessene und nicht eine aus Entschädigungsgründen reduzierte Strafe maßgeblich etwa für die Fragen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann (§ 56 Abs. 1 bis 3 StGB), ob die formellen Voraussetzungen für die Verhängung der Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 1 bis 3 StGB), deren Vorbehalt (§ 66 a Abs. 1 StGB) oder deren nachträgliche Anordnung (§ 66 b StGB) erfüllt sind, ob der Verlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts eintritt (§ 45 StGB), ob Führungsaufsicht angeordnet werden kann (§ 68 Abs. 1 StGB), ob Verwarnung mit Strafvorbehalt in Betracht kommt (§ 59 Abs. 1 StGB) oder ob von Strafe abgesehen werden kann (§ 60 StGB) und wann Vollstreckungsverjährung eintritt (§ 79 StGB). Darüber hinaus behält sie die Bedeutung, die ihr in beamtenrechtlichen (§ 24 BRRG; für Richter s. § 24 DRiG) und ausländerrechtlichen (§§ 53, 54 AufenthG) Folgeregelungen beigelegt wird, sowie auch für die Tilgungsfristen nach dem BZRG (s. etwa § 46 BZRG) oder die Eintragungsvoraussetzungen in das Gewerbezentralregister (§ 149 Abs. 2 Nr. 4 GewO).
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Hierdurch wird der überlangen Verfahrensdauer andererseits jedoch nicht ihre Bedeutung als Strafzumessungsgrund genommen. Sie bleibt als solcher zunächst bedeutsam deswegen, weil allein schon durch einen besonders langen Zeitraum, der zwischen der Tat und dem Urteil liegt, das Strafbedürfnis allgemein abnimmt. Sie behält - unbeschadet der insoweit zutreffenden dogmatischen Einordnung (zum Meinungsstreit s. Paeffgen StV 2007, 487, 490 Fn. 27) - ihre Relevanz aber gerade auch wegen der konkreten Belastungen, die für den Angeklagten mit dem gegen ihn geführten Verfahren verbunden sind und die sich generell um so stärker mildernd auswirken, je mehr Zeit zwischen dem Zeitpunkt, in dem er von den gegen ihn laufenden Ermittlungen erfährt, und dem Verfahrensabschluss verstreicht; diese sind bei der Straffindung unabhängig davon zu berücksichtigen, ob die Verfahrensdauer durch eine rechtsstaatswidrige Verzögerung mitbedingt ist (vgl. BGH NJW 1999, 1198; NStZ 1988, 552; 1992, 229, 230; NStZ-RR 1998, 108). Lediglich der hiermit zwar faktisch eng verschränkte, rechtlich jedoch gesondert zu bewertende und zu entschädigende Gesichtspunkt, dass eine überlange Verfahrensdauer (teilweise) auf einem konventions- und rechtsstaatswidrigen Verhalten der Strafverfolgungsbehörden beruht, wird aus dem Vorgang der Strafzumessung, dem er wesensfremd ist, herausgelöst und durch die bezifferte Anrechnung auf die im Sinne des § 46 StGB angemessene Strafe gesondert ausgeglichen.
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b) Durch den Übergang zur Vollstreckungslösung wird die Strafenbildung von der Notwendigkeit befreit, einen einzelnen Zumessungsaspekt in mathematisierender Weise durch bezifferten Strafabschlag - gegebenenfalls gesondert für Einzelstrafen und Gesamtstrafe - auszuweisen. Gerade diese rechnerische Vorgehensweise ist zu Recht kritisiert worden (Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 443; ders. in Festschrift Tondorf S. 351, 357 f.; s. auch Gaede JR 2007, 254, 256). Selbst in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist sie als Fremdkörper in der Strafzumessung (BGH NStZ-RR 2006, 201, 202) sowie systemwidrig (BGH NStZ 2005, 465, 466) bezeichnet und es ist für wünschenswert erachtet worden, diese - ansonsten als rechtlich verfehlt erachtete (BGH NStZ-RR 1999, 101, 102; 2000, 43; 2006, 270, 271; NStZ 2007, 28) - Mathematisierung der Strafenfindung zu überdenken (BGH, Beschl. v. 23. Juni 2006 - 1 ARs 5/04; BGH wistra 2004, 470).
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Zwar kann die durch Anrechung vorgenommene Kompensation den Rechtsfolgenausspruch - schon wegen der entsprechenden Vorgaben des EGMR und des Bundesverfassungsgerichts - nicht von jeder Mathematisierung freihalten. Jedoch verlagert sie durch ihre Anlehnung an § 51 StGB die Bezifferung der Entschädigung zumindest in einen Bereich, der schon nach der gesetzlichen Konzeption derartigen Berechnungen offen steht und in diesem Rahmen auch eine zahlenmäßige Bewertung verfahrensbedingt erlittener Nachteile kennt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB). Die eigentliche Strafzumessung wird demgegenüber nicht mehr mit ihr wesensfremden Anforderungen belastet. Dies ist insbesondere auch deswegen bedeutsam, weil es nach der neueren Rechtsprechung des EGMR (StV 2006, 474, 478 m. Anm. Pauly) notwendig werden kann, künftig den durch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 MRK neben demjenigen gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gesondert zu kompensieren; dies würde nach dem Strafabschlagsmodell in letzter Konsequenz dazu führen, dass die Strafzumessung mit zwei Rechenwerken befrachtet werden müßte, im Falle einer Gesamtstrafenbildung auch noch gesondert für jede Einzelstrafe und - unter Vermeidung einer Doppelkompensation - für die Gesamtstrafe.
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Demgegenüber knüpft das Vollstreckungsmodell die Kompensation ausschließlich an die - für die Vollstreckung allein relevante - Gesamtstrafe an und vereinfacht hierdurch die Rechtsfolgenentscheidung erheblich.
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5. Die Kompensation durch Anrechnung steht nicht in Widerspruch zu verfassungsrechtlichen Vorgaben. Allerdings findet sich auch in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Aussage, dass die Belastungen, denen der Angeklagte durch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ausgesetzt ist, den aus der Verwirklichung des Straftatbestandes abzuleitenden Unrechtsgehalt abmilderten, der dem Angeklagten als Tatschuld angelastet werde, und daher „grundsätzlich“ als Strafmilderungsgrund bei der Strafzumessung zu berücksichtigen seien (s. insb. BVerfG - Kammer - NStZ 2006, 680, 681; vgl. auch BVerfGK 2, 239, 247). Dem kann jedoch nicht entnommen werden, dass die nach der Rechtsprechung des EGMR gebotene Entschädigung des Angeklagten nach den Vorgaben des Grundgesetzes ausschließlich in der Form einer - zusätzlichen - bezifferten Strafmilderung zulässig wäre (vgl. dagegen I. Roxin StV 2008, 14, 16). Anliegen des Bundesverfassungsgerichts ist es nicht, eine bestimmte dogmatische Sichtweise des einfachgesetzlichen Rechts über die unrechts- und schuldmildernde Wirkung rechtsstaatswidrig verursachter Verfahrenshärten als verfassungsrechtlich allein zulässige festzuschreiben. Ebensowenig will es ersichtlich ein bestimmtes Modell der konventionsrechtlich geforderten Kompensation zum verfassungsrechtlich allein statthaften erklären. Vielmehr geht es dem Bundesverfassungsgericht, wie sich seinen einschlägigen Entscheidungen deutlich entnehmen lässt, allein um die Beachtung des in der Verfassung verankerten Übermaßverbots. In welcher Form die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs durch die Fachgerichte in Anwendung des Straf- oder Strafprozessrechts gewährleistet wird, ist demgegenüber in der Verfassung nicht vorgegeben. Anders wäre es auch kaum erklärbar, dass das Bundesverfassungs- gericht eine kompensierende Berücksichtigung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung auch bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung oder die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung für möglich erachtet. Wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs in der Weise Rechnung getragen, dass die Belastungen, denen der Angeklagte durch das überlange Verfahren ausgesetzt war, zunächst allgemein mildernd in die Strafzumessung einfließen und sodann der besondere Aspekt, dass sie (teilweise) auf rechtsstaatswidrige Verzögerungen seitens der Strafverfolgungsbehörden zurückzuführen sind, im Urteil dadurch Berücksichtigung findet, dass als Entschädigung hierfür ein Teil der Strafe als bereits vollstreckt gilt, so ist damit in gleicher Weise dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot Genüge getan wie durch die bezifferte Reduzierung der Strafe.
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6. Die Vollstreckungslösung kann nicht nur - sachgerechte - gesetzliche Folgen haben, die sich im Vergleich zur Strafabschlagslösung zum Nachteil des Angeklagten auswirken (s. 4. a), sondern auch solche, die ihm zum Vorteil gereichen ; denn durch die Anrechnung werden bei der Strafzeitberechnung die Halbstrafe und der Zwei-Drittel-Zeitpunkt regelmäßig schneller erreicht, so dass es früher als bisher möglich ist, einen Strafrest zur Bewährung auszusetzen (§ 57 Abs. 1, 2 und 4 StGB). Auch dies ist eine systemgerechte Konsequenz des neuen Modells.
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Wird die Freiheitsstrafe, die zur Wiedergutmachung teilweise als vollstreckt erklärt wird, von vornherein zur Bewährung ausgesetzt, so ergeben sich keine grundsätzlichen Unterschiede zur bisherigen Rechtslage. Nach beiden Kompensationsmodellen wird die Entschädigung faktisch erst dann wirksam, wenn die Strafe nach einem Bewährungswiderruf vollstreckt werden muss. Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzö- gerung neben der Anrechnung auf die Strafe aktuell wirksam auch dadurch auszugleichen, dass im Bewährungsbeschluss ausdrücklich auf Auflagen im Sinne des § 56b Abs. 2 Nr. 2 bis 4 StGB verzichtet wird.
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Auch sonst ergeben sich durch die Vollstreckungslösung keine bedeutsamen Unterschiede: Kommt nur die Verhängung einer Geldstrafe in Betracht, so ist diese wegen der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht mehr um einen bezifferten Abschlag zu ermäßigen, sondern die schuldangemessene Geldstrafe in der Urteilsformel auszusprechen und zugleich festzusetzen, dass ein bezifferter Teil der zugemessenen Tagessätze als bereits vollstreckt gilt. In Fällen, in denen das gebotene Maß der Kompensation die schuldangemessene (Einzel-)Strafe erreicht oder übersteigt, ist - wie bisher - die Anwendung der §§ 59, 60 StGB oder die (teilweise) Einstellung des Verfahrens nach Opportunitätsgrundsätzen zu erwägen (§§ 153, 153a, 154, 154a StPO); gegebenenfalls ist zu prüfen, ob ein aus der Verfassung abzuleitendes Verfahrenshindernis der Fortsetzung des Verfahrens entgegensteht.
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Die im Bereich des Jugendstrafrechts bestehenden besonderen Probleme werden durch das Vollstreckungsmodell weder beseitigt noch verstärkt. Während sich bisher die Frage stellte, ob von der aus Erziehungsgründen erforderlichen Strafe zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ein bezifferter Abschlag vorgenommen werden darf (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 15), ist nunmehr danach zu fragen, ob es dem Erziehungsgedanken widerstreitet, einen Teil der Strafe als Entschädigung für vollstreckt zu erklären (s. § 52a JGG, ferner § 88 JGG mit größerer Flexibilität für die Reststrafenaussetzung).

IV.

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Die Strafgerichte haben die erforderliche Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nach dem Vollstreckungsmodell somit an folgenden Grundsätzen auszurichten:
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1. Wie bisher sind zunächst Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursachen zu ermitteln und im Urteil konkret festzustellen. Diese Feststellung dient zunächst als Grundlage für die Strafzumessung. Der Tatrichter hat insofern in wertender Betrachtung zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil sowie die besonderen Belastungen, denen der Angeklagte wegen der überlangen Verfahrensdauer ausgesetzt war, bei der Straffestsetzung in den Grenzen des gesetzlich eröffneten Strafrahmens mildernd zu berücksichtigen sind. Die entsprechenden Erörterungen sind als bestimmende Zumessungsfaktoren in den Urteilsgründen kenntlich zu machen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO); einer Bezifferung des Maßes der Strafmilderung bedarf es nicht.
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Hieran anschließend ist zu prüfen, ob vor diesem Hintergrund zur Kompensation die ausdrückliche Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung genügt; ist dies der Fall, so muss diese Feststellung in den Urteilsgründen klar hervortreten. Reicht sie dagegen als Entschädigung nicht aus, so hat das Gericht festzulegen, welcher bezifferte Teil der Strafe zur Kompensation der Verzögerung als vollstreckt gilt. Allgemeine Kriterien für diese Festlegung lassen sich nicht aufstellen; entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls, wie der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung, das Maß des Fehlverhaltens der Strafverfolgungsorgane sowie die Auswirkungen all dessen auf den Angeklagten. Jedoch muss es stets im Auge behalten werden, wenn die Verfahrensdauer als solche sowie die hiermit verbundenen Belastun- gen des Angeklagten bereits mildernd in die Strafbemessung eingeflossen sind und es daher in diesem Punkt der Rechtsfolgenbestimmung nur noch um einen Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung dieser Umstände geht. Dies schließt es aus, etwa den Anrechnungsmaßstab des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB heranzuziehen und das Maß der Anrechnung mit dem Umfang der Verzögerung gleichzusetzen; vielmehr wird sich die Anrechnung häufig auf einen eher geringen Bruchteil der Strafe zu beschränken haben.
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In die Urteilsformel ist die nach den Kriterien des § 46 StGB zugemessene Strafe aufzunehmen; gleichzeitig ist dort auszusprechen, welcher bezifferte Teil dieser Strafe als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gilt.
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2. Stehen mehrere Straftaten des Angeklagten zur Aburteilung an, so ist - wie bisher - zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang das Verfahren bei der Verfolgung aller dieser Delikte rechtsstaatswidrig verzögert worden ist; gegebenenfalls sind insoweit differenzierte Feststellungen zu treffen und der Abstand zwischen Tatzeitpunkt und Urteil sowie die Belastungen des Angeklagten durch die Verfahrensdauer nur bei einigen der festzusetzenden Einzelstrafen mildernd zu berücksichtigen. Allein auf die durch Zusammenfassung der Einzelstrafen gebildete und in der Urteilsformel ausgesprochene Gesamtstrafe ist die Anrechnung vorzunehmen, indem ein bezifferter Teil hiervon im Wege der Kompensation für vollstreckt erklärt wird; denn allein die Gesamtstrafe ist Grundlage der Vollstreckung.
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Wird die Gesamtstrafe nachträglich aufgelöst, so hat das Gericht, das unter Einbeziehung der dieser zugrunde liegenden Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe zu bilden hat, auch festzusetzen, welcher bezifferte Teil dieser neuen Gesamtstrafe aus Kompensationsgründen als vollstreckt anzurechnen ist.
Hierdurch darf der, wie rechtskräftig festgestellt, von einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung betroffene Verurteilte nicht nachträglich schlechter gestellt werden (vgl. § 51 Abs. 2 StGB). Dies gilt entsprechend, wenn die Einzelstrafen des ursprünglichen Urteils in mehrere neu zu bildende Gesamtstrafen einzubeziehen sind. Das zur Entscheidung berufene Gericht hat dann festzulegen , in welchem Umfang die neu auszusprechenden Gesamtstrafen anteilig als vollstreckt gelten. Dabei hat es sich daran zu orientieren, in welchem Umfang in die jeweilige neue Gesamtstrafe Einzelstrafen einfließen, die ursprünglich nach einem rechtsstaatswidrig verzögerten Verfahren festgesetzt worden waren. In der Summe dürfen die für vollstreckt erklärten Teile der neuen Gesamtstrafen nicht hinter der ursprünglich ausgesprochenen Anrechnung zurückbleiben. Hirsch Rissing-vanSaan Basdorf Maatz Miebach Wahl Bode Kuckein Gerhardt Kolz Becker

(1) Die Kosten des Verfahrens hat der Angeklagte insoweit zu tragen, als sie durch das Verfahren wegen einer Tat entstanden sind, wegen derer er verurteilt oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung gegen ihn angeordnet wird. Eine Verurteilung im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor, wenn der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt wird oder das Gericht von Strafe absieht.

(2) Sind durch Untersuchungen zur Aufklärung bestimmter belastender oder entlastender Umstände besondere Auslagen entstanden und sind diese Untersuchungen zugunsten des Angeklagten ausgegangen, so hat das Gericht die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, wenn es unbillig wäre, den Angeklagten damit zu belasten. Dies gilt namentlich dann, wenn der Angeklagte wegen einzelner abtrennbarer Teile einer Tat oder wegen einzelner von mehreren Gesetzesverletzungen nicht verurteilt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für die notwendigen Auslagen des Angeklagten. Das Gericht kann anordnen, dass die Erhöhung der Gerichtsgebühren im Falle der Beiordnung eines psychosozialen Prozessbegleiters ganz oder teilweise unterbleibt, wenn es unbillig wäre, den Angeklagten damit zu belasten.

(3) Stirbt ein Verurteilter vor eingetretener Rechtskraft des Urteils, so haftet sein Nachlaß nicht für die Kosten.