Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 08. Dez. 2015 - 6 Sa 351/14

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2010 - 14 Sa 945/10 - aufgehoben, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 449,50 Euro brutto (Vergütungsdifferenz für August und September 2009) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 181,25 Euro brutto seit dem 16. September 2009 und aus weiteren 268,25 Euro brutto seit dem 16. Oktober 2009 zu zahlen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Der Kläger war beim Beklagten, der ein Bauunternehmen betreibt, bis zum 11. September 2009 als Maurer beschäftigt.

Der Arbeitsvertrag vom 16. März 2009 regelt ua.:

In § 3 des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe(BRTV-Bau) vom 4. Juli 2002 idF des Änderungstarifvertrags vom 20. August 2007 ist bestimmt:

Für August 2009 rechnete der Beklagte 153,5 Stunden und ein Guthaben aus einem Arbeitszeitkonto ab. Für September 2009 erteilte er keine Abrechnung.

Der Kläger hat für August und September 2009 von ihm auf Vordrucken des Beklagten erstellte Arbeitszeiterfassungen mit Angabe des täglichen Arbeitsbeginns, des Arbeitsendes, der Pausendauer, der täglich und monatlich geleisteten Arbeitsstunden sowie der jeweiligen Baustellen vorgelegt und behauptet, er habe in diesen beiden Monaten weitere 31 Stunden gearbeitet.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, im August habe sich der Kläger an einzelnen Tagen krankgemeldet. Am 1. September 2009 habe der Kläger eine halbe Stunde weniger als behauptet und am 2. und 7. September 2009 gar nicht gearbeitet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, weil das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der streitigen 31 Stunden noch nicht die notwendigen Feststellungen getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Der Kläger kann die Vergütung für die streitigen Stunden nicht gemäß § 3.1.42 BRTV-Bau beanspruchen. Hiernach hat der Arbeitnehmer in den Monaten April bis November Anspruch auf einen Monatslohn iHv. 178 Gesamttarifstundenlöhnen, wenn durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich ein zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum für eine von der tariflichen Arbeitszeitverteilung abweichende Verteilung der Arbeitszeit unter gleichzeitiger Zahlung eines verstetigten Monatslohns vereinbart worden ist. Die Voraussetzungen dieser Tarifnorm liegen nicht vor, ein zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum galt im Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Im Streitfall ist vielmehr davon auszugehen, dass für den Kläger auf der Grundlage des § 3.1.3 Satz 1 BRTV-Bau die nach betrieblicher Regelung an einzelnen Werktagen ausfallende Arbeitszeit durch Verlängerung der Arbeitszeit an anderen Werktagen innerhalb von zwei Kalenderwochen ausgeglichen werden konnte.

II. Der Kläger hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Stundenlohns für die im Klagezeitraum tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Für welche Arbeitsstunden dem Kläger noch Vergütungsansprüche zustehen, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden.

1. Der Arbeitnehmer trägt für die Behauptung, er habe die geschuldete Arbeit verrichtet, die Darlegungs- und Beweislast.

a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“( BAG GS 17. Dezember 1959 - GS 2/59 - zu B IV der Gründe, BAGE 8, 285; vgl. auch BAG 13. Februar 2002 - 5 AZR 470/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 100, 256; 7. Juni 1988 - 1 AZR 597/86 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 58, 332). Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit idR vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.

b) Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 1 der Gründe, AP EntgeltFG § 2 Nr. 8 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 3; BGH 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887; Stein-Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 286 Rn. 61, 62; Rosenberg Die Beweislast 5. Aufl. S. 98). Ausgehend von den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Motive I, 383) wird im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG 28. Februar 1898 - VI 352/97 - RGZ 41, 220; 6. November 1898 - VI 241/99 - RGZ 45, 356; 20. September 1910 - II 592/09 - JW 1910, 937 Nr. 10; 20. November 1928 - III 51/28 - HRR 1929 Nr. 373) dem Schuldner die Beweislast für die Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung auch dann zugewiesen, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung Rechte herleitet bzw. wenn sich an die Nichterfüllung einer positiven vertraglichen Vereinbarung oder die nicht rechtzeitige Erfüllung ungünstige Rechtsfolgen knüpfen, die der Gläubiger geltend macht (BGH 29. Januar 1969 - IV ZR 545/68 - NJW 1969, 875; 17. Januar 2007 - VIII ZR 135/04 - MDR 2007, 703; vgl. auch BGH 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394; Stein-Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 286 Rn. 87, 88; Rosenberg Die Beweislast 5. Aufl. S. 346).

2. Im Streitfall kommen vertragliche Besonderheiten hinzu.

a) Nach § 6 Ziff. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat der Kläger nachvollziehbare Tätigkeitsnachweise zu erstellen, die sich auch auf die Art der Tätigkeit erstrecken. Diese vertragliche Abrede ist wirksam. § 6 Ziff. 2 Satz 1 des Verbrauchervertrags (§ 310 Abs. 3 BGB) verstößt weder gegen eines der in §§ 308, 309 BGB bestimmten Klauselverbote, noch benachteiligt die Vereinbarung den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Gerade weil der Kläger auf auswärtigen Baustellen in Abwesenheit von Vorgesetzten zu arbeiten hatte, konnte ihm vertraglich auferlegt werden, Tätigkeitsnachweise zu führen und dem Arbeitgeber vorzulegen.

b) Die vom Kläger für August und September 2009 vorgelegten Tätigkeitsnachweise sind zwar auf dem vom Beklagten hierfür vorgehaltenen Vordruck erstellt worden, enthalten aber nicht die in der rechten Spalte vorgesehenen Angaben zur „Art der Tätigkeit“ und „etwaigen Gründen von Arbeitsausfällen“. Ergänzenden Vortrag zu diesen Punkten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und hat der Kläger auch nicht geltend gemacht. Die Vorinstanzen hätten der Klage deshalb nicht stattgeben dürfen. Da sie unzutreffend von der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten ausgegangen sind, konnten sie dem Kläger keine sachdienlichen Hinweise erteilen. Dies ist nachzuholen. Dem Kläger muss Gelegenheit gegeben werden, die in den Tätigkeitsnachweisen fehlenden Angaben schriftsätzlich vorzutragen. Sodann wird der Beklagte im Sinne der gestuften Darlegungslast im Einzelnen zu erwidern haben. Sollte substantiierter Vortrag streitig bleiben, wird das Landesarbeitsgericht die angetretenen Beweise zu erheben haben.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 30. November 2012 - 6 Sa 513/12 - aufgehoben, soweit es die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 29. Februar 2012 - 6 Ca 303/11 - wird insgesamt zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

Der 1964 geborene Kläger ist bei der Beklagten, einem Bauunternehmen, seit Februar 2001 als Bauwerker angestellt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft Allgemeinverbindlichkeit der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe Anwendung (im Folgenden: BRTV-Bau). Dieser regelt in der Fassung vom 20. August 2007 ua.:

Der Kläger war seit Januar 2008 durchgehend arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 fragte die AOK bei der Beklagten nach, ob der Arbeitsplatz des Klägers seiner krankheitsbedingt eingeschränkten Belastbarkeit entspreche. Am 28. April 2009 teilte der Kläger der Beklagten mit, seine Arbeitsunfähigkeit ende zum 3. Mai 2009. Er bot schriftlich an, die Arbeitsleistung ab 4. Mai 2009 zu erbringen. Die Beklagte lehnte ab, solange der Kläger nicht durch Bestätigung des arbeitsmedizinischen Dienstes oder amtsärztliches Gutachten nachweise, alle im Straßenbau anfallenden Arbeiten ausführen zu können. Sie nahm die Arbeitsleistung des Klägers auch nicht entgegen, als er am 4. Mai 2009 persönlich im Betrieb erschien.

Mit einer am 15. Juni 2009 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingereichten Klage (Az. - 6 Ca 264/09 -) beantragte der Kläger, die Beklagte zu verurteilen, an ihn wegen Annahmeverzugs Vergütung für den Monat Mai 2009 zu zahlen und ihn zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Bauwerker zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht Osnabrück wies die Klage ab. Im Berufungsverfahren schlossen die Parteien am 21. November 2011 einen Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichtete, den Kläger als Bauwerker im Straßenbau zu beschäftigen und an ihn als Vergütung für Mai 2009 1.500,00 Euro brutto zu zahlen.

Mit der am 27. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt der Kläger Vergütung für die Monate Juni 2009 bis Mai 2011 und mit am 28. November 2011 eingereichtem Schriftsatz klageerweiternd für den Zeitraum 1. Juni bis 21. November 2011. Er hat geltend gemacht, die Beklagte sei wegen Annahmeverzugs zur Zahlung verpflichtet. Die tarifliche Ausschlussfrist habe er mit Erhebung der Beschäftigungs- und Zahlungsklage gewahrt. Es widerspreche dem Gebot effektiven Rechtsschutzes sowie Sinn und Zweck der Ausschlussfrist, fortlaufende Klageerweiterungen zu fordern, die monatlich gleich hohe Vergütungsansprüche und stets die Frage einer Beschäftigungspflicht zum Gegenstand hätten. Zudem sei die Berufung auf die Ausschlussfrist treuwidrig. Diese habe im Übrigen nicht zu laufen begonnen, weil er keine Lohnabrechnungen erhalten habe.

Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien nach § 15 BRTV-Bau verfallen.

Vor dem Arbeitsgericht hat die Beklagte erklärt, sie gestehe zu, dass der Kläger seit 4. Mai 2009 arbeitsfähig sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte (rechtskräftig) zur Zahlung für Mai und September bis November 2011 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zu weiteren Zahlungen für die Monate Juni 2009 bis April 2011 und Juni bis August 2011 verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Sie hat die Leistungsfähigkeit des Klägers im Streitzeitraum erneut in Abrede gestellt.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Klage ist - soweit im Revisionsverfahren zu entscheiden - unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten für den noch streitbefangenen Zeitraum keine Vergütung wegen Annahmeverzugs verlangen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Landesarbeitsgericht der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Beklagte zu weiteren Zahlungen nebst Zinsen verurteilt hat. Insoweit verbleibt es bei der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

I. Die vom Kläger erhobenen Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs sind gemäß § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB entstanden.

Die Beklagte ist, indem sie die vom Kläger angebotene Arbeitsleistung ablehnte, in Annahmeverzug geraten, §§ 293, 294 BGB. Die Ansprüche sind nicht wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Klägers nach § 297 BGB ausgeschlossen. Der Kläger war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Streitzeitraum leistungsfähig. Soweit die Beklagte die Leistungsfähigkeit des Klägers in der Revision - erneut - in Frage stellt, ist dies unbeachtlich.

1. Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen tatsächlichen Feststellungen werden dem Tatbestand zugerechnet. Eine Unrichtigkeit dieser Feststellungen kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO geltend gemacht und behoben werden(BGH 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08 - Rn. 12).

2. Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht erklärt, sie gestehe zu, dass der Kläger seit 4. Mai 2009 arbeitsfähig sei. Das Arbeitsgericht hat dem entsprechend in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, auf die das Berufungsurteil Bezug nimmt, ausgeführt, es sei unstreitig, dass der Kläger seit 4. Mai 2009 objektiv als Bauwerker im Straßenbau arbeitsfähig sei. Diese Feststellung hat die Beklagte weder mit einem gegen das Urteil des Arbeitsgerichts noch mit einem gegen das Berufungsurteil gerichteten Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen. Im Übrigen brauchte das Berufungsgericht die pauschale Bezugnahme der Beklagten in der Berufungserwiderung auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze nicht als Bestreiten der von ihr zugestandenen Leistungsfähigkeit des Klägers zu werten.

II. Die noch anhängigen Forderungen für die Monate Juni 2009 bis April 2011 und Juni 2011 bis August 2011 sind gemäß § 15 BRTV-Bau verfallen.

1. Die streitgegenständlichen Forderungen werden als Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis von der tariflichen Ausschlussfristenregelung erfasst. Zur Vermeidung ihres Erlöschens musste der Kläger diese nach § 15 Ziff. 1 BRTV-Bau innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit zunächst schriftlich und sodann nach Maßgabe von § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau innerhalb einer Frist von weiteren zwei Monaten gerichtlich geltend machen.

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger die erste Stufe der von ihm nach § 5 Abs. 4 TVG zu beachtenden tariflichen Ausschlussfrist eingehalten hat. Auch wenn man dies zu seinen Gunsten unterstellt, hat er jedenfalls die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nach § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau nicht gewahrt.

a) Der Kläger kann sich nicht auf den in § 15 Ziff. 2 Satz 2 BRTV-Bau geregelten Ausnahmetatbestand berufen. Danach gilt § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen.

aa) Bedienen sich die Tarifvertragsparteien eines Rechtsbegriffs, der im juristischen Sprachgebrauch eine bestimmte Bedeutung hat, ist der Begriff in seiner allgemeinen juristischen Bedeutung auszulegen, sofern sich nicht aus dem Tarifvertrag etwas anderes ergibt (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 13, BAGE 133, 337; 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20, BAGE 135, 179; 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 24).

bb) Einen Kündigungsschutzprozess haben die Parteien nicht geführt. Gegenstand eines Kündigungsschutzprozesses ist die Wirksamkeit einer Kündigung (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16, BAGE 118, 60; vgl. einschränkend - zur wortgleichen Fassung von § 16 BRTV-Bau vom 24. April 1996 - hierunter nur eine nach § 4 KSchG anzugreifende arbeitgeberseitige Kündigung verstehend BAG 8. August 2000 - 9 AZR 418/99 - zu I 2 b aa der Gründe). Die Wirksamkeit einer Kündigung war nicht Gegenstand des beim Arbeitsgericht Osnabrück unter dem Az. - 6 Ca 264/09 - geführten Verfahrens.

b) Eine Auslegung, die streitgegenständlichen Ansprüche seien bereits mit der Beschäftigungs- und Zahlungsklage nach § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau gerichtlich geltend gemacht, ist weder möglich noch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.

aa) Einer Auslegung in diesem Sinne steht die Systematik des Tarifvertrags entgegen.

(1) Ob die Obliegenheit der gerichtlichen Geltendmachung in einer tariflichen Ausschlussfrist eine Klage verlangt, die den Anspruch selbst zum Streitgegenstand hat, ist durch Auslegung des Tarifvertrags zu ermitteln. Die Tarifvertragsparteien haben in § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau den Begriff „gerichtlich geltend machen“ nicht näher bestimmt. Nach dem Wortlaut ist darunter eine vor einem Gericht erhobene Klage zu verstehen. Wie der Zusammenhang der Tarifklausel deutlich macht, betrifft diese Klage den Anspruch, den der Anspruchsteller nach Maßgabe von § 15 Ziff. 1 BRTV-Bau zuvor schriftlich erhoben haben muss (vgl. zur wortgleichen Regelung in § 16 BRTV-Bau in der Fassung vom 24. April 1996 BAG 8. August 2000 - 9 AZR 418/99 - zu I 2 a der Gründe).

(2) Dass § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau zur Wahrung von Annahmeverzugsansprüchen die Erhebung einer Klage fordert, deren Streitgegenstand das Bestehen des Zahlungsanspruchs ist, ergibt sich im Umkehrschluss aus der - ausdrücklich auf einen Kündigungsschutzprozess beschränkten - Ausnahmeregelung in § 15 Ziff. 2 Satz 2 BRTV-Bau. Indem der Tarifvertrag nur für den besonderen Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses eine Ausnahme zulässt, wird deutlich, dass im Übrigen an der Obliegenheit einer gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs selbst nach Maßgabe von § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau festgehalten wird (vgl. BAG 14. April 2011 - 6 AZR 726/09 - Rn. 15).

bb) Dem Arbeitnehmer wird mit dieser Auslegung des § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau keine im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 GG stehende übersteigerte Obliegenheit auferlegt.

(1) Bei der Auslegung und Anwendung tariflicher Ausschlussfristen ist das in zivilrechtlichen Streitigkeiten durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz zu beachten. Danach darf den Prozessparteien der Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dem Arbeitnehmer dürfen keine übersteigerten Obliegenheiten zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche auferlegt werden. Die Beschreitung des Rechtswegs und die Ausschöpfung prozessualer Möglichkeiten kann vereitelt werden, wenn das Kostenrisiko zu dem mit dem Verfahren angestrebten Erfolg außer Verhältnis steht (BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 1682/07 - Rn. 21 f.).

(2) Für den Kläger werden, indem von ihm nach § 15 BRTV-Bau verlangt wird, Ansprüche wegen Annahmeverzugs in der zweiten Stufe nach Maßgabe von § 15 Ziff. 2 BRTV-Bau gerichtlich geltend zu machen, keine zusätzlichen, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen erschwerenden Kostenbarrieren aufgestellt. Vielmehr war die vom Kläger gewählte Verfahrensweise nicht geeignet, seine Kostenrisiken zu begrenzen. Die Beschäftigungsklage dient ausschließlich der Verfolgung des Anspruchs auf tatsächliche Beschäftigung. Zur Durchsetzung von Vergütungsansprüchen wegen Annahmeverzugs im bestehenden Arbeitsverhältnis ist sie weder geeignet noch erforderlich. Sie wahrt keine gesetzliche Frist wie die in §§ 4, 7 KSchG oder § 17 TzBfG geregelten. Es war seine freie Entscheidung, anstelle - bzw. hinsichtlich des Monats Mai 2009 neben - der sachlich angezeigten Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs eine Klage auf tatsächliche Beschäftigung zu erheben. Insbesondere war der Erfolg einer späteren Zahlungsklage nicht vom Ausgang des Rechtsstreits - 6 Ca 264/09 - abhängig. Der Beschäftigungsantrag war auf die tatsächliche Beschäftigung des Klägers in der Zukunft gerichtet. Damit bot der Rechtsstreit keine Grundlage für eine fortlaufende Klärung der Leistungsfähigkeit des Klägers. Diese für § 297 BGB wesentliche Frage konnte und kann ausschließlich in dem auf Leistung von Vergütung wegen Annahmeverzugs geführten Rechtsstreit entschieden werden.

Selbst wenn im Vorprozess über den Streitgegenstand hinaus Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Klägers in anderen als den dort entscheidungserheblichen Zeiträumen getroffen worden wären, hätte dies keine Bindungswirkung für den nachfolgenden Zahlungsprozess gehabt. Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war (vgl. BGH 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - Rn. 9; 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. vor § 322 Rn. 34; Musielak/Musielak ZPO 11. Aufl. § 322 Rn. 17). Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 16, BAGE 135, 239; 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 23; BGH 26. Juni 2003 - I ZR 269/00 - zu II 1 a der Gründe). Dies gilt auch für den Zahlungsanspruch betreffend Mai 2009. Der Erfolg des Antrags war - unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs - von der Leistungsfähigkeit des Klägers allein in diesem Zeitraum abhängig. Diese war für die vorliegend streitgegenständlichen Zahlungsansprüche ohne Bedeutung.

c) Der Kläger hat die zweite Stufe der tariflichen Ausschlussfrist nicht durch die vorliegende Klage gewahrt.

aa) Wird zugunsten des Klägers unterstellt, er habe mit der Beschäftigungs- und Zahlungsklage weitere Zahlungsansprüche im Sinne der ersten Stufe der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht, bedeutete der mit Schriftsatz vom 25. Juni 2009 ankündigte Klageabweisungsantrag die Ablehnung der Erfüllung der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche (vgl. BAG 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 18, BAGE 118, 60). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, wann dem Prozessbevollmächtigten des Klägers der vom Arbeitsgericht formlos übermittelte Schriftsatz zugegangen ist. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, denn die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung hätte nach § 15 Ziff. 2 Satz 1 Alt. 2 BRTV-Bau ohne Ablehnungserklärung der Beklagten spätestens zwei Wochen nach Zustellung der Klage am 18. Juni 2009 für zu diesem Zeitpunkt bereits fällige Ansprüche zu laufen begonnen, für die übrigen Ansprüche mit deren Fälligkeit (vgl. BAG 16. April 2013 - 9 AZR 731/11 - Rn. 27, BAGE 145, 8).

bb) Diese Fristen hat der Kläger nicht eingehalten. Die erhobenen Ansprüche wegen Annahmeverzugs sind deshalb verfallen (§ 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV-Bau).

(1) Der Kläger hat mit der am 27. Juli 2011 bei Gericht eingereichten Klage erstmals Ansprüche für die Monate Juni 2009 bis April 2011 gerichtlich geltend gemacht.

(a) Nach § 5 Ziff. 7.2 BRTV-Bau wird der Anspruch auf den Lohn spätestens am 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den er zu zahlen ist. Fällt der in § 5 Ziff. 7.2 BRTV-Bau geregelte Fälligkeitstag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, verschiebt sich der Zeitpunkt der Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag(vgl. BAG 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - Rn. 37, 38, BAGE 98, 1).

(b) Die jüngsten mit Klageeinreichung am 27. Juli 2011 gerichtlich geltend gemachten - in der Revision noch anhängigen - Ansprüche für den Monat April 2011 sind danach nicht am Sonntag, dem 15. Mai 2011, sondern am Montag, dem 16. Mai 2011, fällig geworden. Die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nach § 15 Ziff. 2 BRTV-Bau lief am Montag, dem 18. Juli 2011, (der 16. Juli 2011 war ein Samstag) ab (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193 BGB). Die Ansprüche für April 2011 und für die davor liegenden Zeiträume waren somit bei Einreichung der Klage bereits verfallen.

(2) Die (soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung) jüngsten mit am 28. November 2011 eingereichter Klageerweiterung gerichtlich geltend gemachten Ansprüche für den Monat August 2011 wurden nach § 5 Ziff. 7.2 BRTV-Bau am Donnerstag, dem 15. September 2011, fällig. Die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nach § 15 Ziff. 2 BRTV-Bau lief am Dienstag, dem 15. November 2011, ab. Die Ansprüche für den Monat August 2011 und die davorliegenden Monate Juni und Juli 2011 waren somit bei Einreichung der Klageerweiterung am 28. November 2011 bereits verfallen.

cc) Der Beginn der Ausschlussfrist wurde nicht verschoben, weil die Beklagte dem Kläger für die streitgegenständlichen Monate keine Abrechnungen erteilte. Die Erteilung einer Lohnabrechnung hat nur dann Einfluss auf den Beginn einer Ausschlussfrist, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche nicht ohne die Abrechnung der Gegenseite erkennen kann (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 70/05 - Rn. 34, BAGE 116, 307). Dies kann vorliegend auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Berechnung der Vergütungsansprüche bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall nicht angenommen werden.

3. Die Berufung der Beklagten auf den Verfall der Ansprüche ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Ein missbilligtes Verhalten, das mit der Rechtsposition in sachlichem Zusammenhang steht, kann nach § 242 BGB zum Verlust eines Rechts führen(BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 19, BAGE 136, 54).Eine unzulässige Rechtsausübung liegt etwa vor, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein Verhalten der Gegenpartei veranlasst worden ist (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 6 AZR 222/07 - Rn. 32 mwN, BAGE 125, 216) oder wenn der Schuldner es pflichtwidrig unterlassen hat, dem Gläubiger die Umstände mitzuteilen, die diesen zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten (BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - aaO). Die Beklagte hat den Kläger weder von der Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten noch objektiv den Eindruck erweckt, der Kläger könne angesichts der erhobenen Beschäftigungs- und Zahlungsklage darauf vertrauen, die Ansprüche würden auch ohne Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist erfüllt werden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.

Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.

Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:

Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.

Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.

Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.

Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.

1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.

2. Die Kündigung der Beklagten ist nicht nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden.

Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).

3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).

b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.

c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.

II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.

2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.

Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.

3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.

4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.

Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.