Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 12. Jan. 2017 - 6 Sa 316/16

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. August 2014 - 8 Sa 764/13 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen aufgehoben, soweit es die Beklagte verurteilt hat, an die Klägerin mehr als 3.765,12 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 369,00 Euro seit dem 3. November 2012 sowie aus 3.396,12 Euro seit dem 20. November 2012 zu zahlen.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25. April 2013 - 3 Ca 2940/12 - zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 44 % und die Beklagte zu 56 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 34 % und die Beklagte 66 % zu tragen.

Die Parteien streiten über Vergütung und Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin war vom 10. Februar bis zum 31. Oktober 2012 bei der Beklagten als Busbegleiterin beschäftigt. Sie hatte vormittags gemeinsam mit der Busfahrerin geistig und körperlich behinderte Schüler an verschiedenen Zustiegspunkten abzuholen, zur T-Schule in E zu bringen und nachmittags von dort wieder abzuholen und zurück nach Hause zu begleiten. Dabei wurde sie selbst für beide Touren von zu Hause abgeholt und dorthin zurückgebracht.

Die Beklagte ist Mitglied des Verbands nordrhein-westfälischer Omnibusunternehmen e. V., dem im Streitzeitraum 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Land Nordrhein-Westfalen angehörten.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde zunächst nicht geschlossen. Die Klägerin erhielt bei Einstellung den Hinweis, die Tarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen fänden in ihrer jeweils letzten Fassung Anwendung. Die Beklagte vergütete die Tätigkeit mit jeweils 7,50 Euro pro Tour. Zahlungen wurden nur für erbrachte Arbeit geleistet. Entgeltfortzahlung für Feiertage oder bei Arbeitsunfähigkeit erhielt die Klägerin ebenso wenig wie bezahlten Erholungsurlaub.

Am 18. Juli 2012 schlossen die Parteien folgende schriftliche Vereinbarung:

Ebenfalls am 18. Juli 2012 wurde ein schriftlicher Formulararbeitsvertrag geschlossen, der ua. regelt:

Der Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. August 2011 idF vom 1. Dezember 2011 (im Folgenden Lohntarifvertrag) bestimmt ua.:

Im September 2012 begleitete die Klägerin an 20 Arbeitstagen die beiden Touren. In der ersten Oktoberwoche arbeitete sie an vier Tagen; Mittwoch, der 3. Oktober 2012, war ein gesetzlicher Feiertag. In den Herbstferien vom 8. bis zum 12. Oktober 2012 wurde die Klägerin nicht eingesetzt. Ab dem 15. Oktober 2012 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin arbeitsunfähig krank.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2012. Später erklärte die Beklagte die Rücknahme der Kündigung. Die Klägerin war zu einer einvernehmlichen Fortsetzung nicht bereit.

Die Klägerin hat Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und Zahlung weiterer Vergütung erhoben. Später hat sie die Klage um einen Auflösungsantrag erweitert. In der Berufungsinstanz hat sie darüber hinaus Urlaubsabgeltung gefordert.

Die Klägerin meint, die Beklagte schulde weitere Vergütung. Der gezahlte Lohn sei sittenwidrig. Die tägliche Arbeitszeit habe insgesamt 4,42 Stunden betragen. Zum rechtzeitigen Erreichen der Abholorte hätten gewisse Zeitpuffer berücksichtigt werden müssen. An der Schule habe es wegen der Abfertigung der parallel ankommenden bzw. abfahrenden Busse Standzeiten gegeben. Auch Leerfahrten ohne Schüler seien zu vergütende Arbeitszeit. Dem gezahlten Stundenlohn von ca. 4,00 Euro stünde der Tarifstundenlohn von 9,76 Euro brutto gegenüber. Vergütung schulde die Beklagte auch für die Ferien. Eine Vereinbarung über ein Ruhen der Hauptleistungspflichten sei nicht getroffen worden. Ein Angebot der Arbeitsleistung sei entbehrlich gewesen. Urlaubsabgeltung werde geschuldet, weil kein bezahlter Erholungsurlaub gewährt worden sei.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Relevanz - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, als Arbeitszeit sei nur die Fahrtzeit mit Schülern zur Schule und mit diesen zurück zu vergüten, also ca. eine Stunde pro Tour. Die Klägerin werde nur aus Gefälligkeit abgeholt. Die bis 21. August 2012 gezahlte Vergütung entspreche dem Branchenüblichen. Auch ab 22. August 2012 bestünden keine weiteren Vergütungsansprüche. Die im Arbeitsvertrag genannte Wochenstundenzahl habe die maximale Arbeitszeit darstellen sollen. Bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit sei mangels Vergleichbarkeit von Brutto- und Nettozahlung ein Aufschlag von 25 % einzurechnen. Während der Schulschließzeiten sei zumindest ein wörtliches Angebot der Klägerin erforderlich gewesen. Schließlich sei zu beachten, dass es sich um sog. freigestellten Verkehr handele, der keiner Tarifbindung unterliege. Wenn überhaupt, sei der Referenzwert für die Sittenwidrigkeit aus dem Tariftreue- und Vergabegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen für freigestellten Verkehr herzuleiten.

Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben und das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 800,00 Euro brutto aufgelöst. Für die Zeit August bis Oktober 2012 hat es Vergütung iHv. 1.359,90 Euro brutto nebst Zinsen zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 4.351,12 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die Anschlussberufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von insgesamt 5.711,02 Euro brutto nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Die Revision der Beklagten ist zum Teil begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht überwiegend stattgegeben. Der Klägerin steht weitere Vergütung und Urlaubsabgeltung iHv. 3.765,12 Euro brutto nebst Zinsen zu. Hinsichtlich des überschießenden Betrags iHv. 1.945,90 Euro nebst Zinsen ist die Klage unbegründet.

I. Die Revision ist nicht bereits wegen eines absoluten Revisionsgrundes nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 547 Nr. 3 ZPO begründet. Nach § 557 Abs. 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG unterliegen der Beurteilung des Revisionsgerichts nicht die dem Endurteil vorausgegangenen unanfechtbaren Entscheidungen, zu denen die nach § 49 Abs. 3 ArbGG unanfechtbare Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch gehört. Deshalb ist eine Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über ein Ablehnungsgesuch im Rahmen einer Revision gegen die unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters getroffene Entscheidung in der Hauptsache ausgeschlossen (BAG 20. Januar 2009 - 1 ABR 78/07 - Rn. 20).

II. Die Revision ist nicht schon deshalb begründet, weil der Klägerin keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hätte gewährt werden dürfen. Bei der Gewährung der Wiedereinsetzung handelt es sich um eine dem Endurteil vorausgegangene unanfechtbare Entscheidung, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 525 Satz 1, § 238 Abs. 3 ZPO. Soweit die Revision diese angreift und eine Verletzung des § 233 ZPO rügt, kann sie damit nicht gehört werden(BAG 31. Januar 1985 - 2 AZR 284/83 - zu I der Gründe).

III. Die Revision ist teilweise begründet, soweit die Klägerin weitere Vergütung für die Zeit 10. Februar bis 31. Juli 2012 fordert.

1. Der Vergütungsanspruch für diesen Zeitraum folgt für die Tage, an denen die Klägerin gearbeitet hat, aus § 611 Abs. 1 iVm. § 612 Abs. 2 BGB und für Feiertage aus § 2 Abs. 1 EFZG, denn die für diesen Zeitraum vereinbarte Vergütung ist sittenwidrig.

a) Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt nach § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung(BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 9, BAGE 130, 338). Bei arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen kommt es auf den jeweils streitgegenständlichen Zeitraum an (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 10, aaO).

Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, ggf. nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt. Erreicht die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tarifentgelts, liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf. Dasselbe gilt, wenn bei fehlender Maßgeblichkeit der Tarifentgelte die vereinbarte Vergütung mehr als ein Drittel unter dem Lohnniveau, das sich für die auszuübende Tätigkeit in der Wirtschaftsregion gebildet hat, bleibt (BAG 19. August 2015 - 5 AZR 500/14 - Rn. 27 mwN). Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 32, BAGE 141, 348).

b) Die Klägerin erhielt für jede gefahrene Tour eine Pauschale von 7,50 Euro, dh. pro Arbeitstag 15,00 Euro. Nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts betrug die vergütungspflichtige Arbeitszeit der Klägerin 4,42 Stunden täglich.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat die vergütungspflichtige Arbeitszeit in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bestimmt.

bb) Hierzu hat es als vertragliche Vereinbarung der Parteien festgestellt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Busbegleiterin jeweils an ihrer Wohnung mit dem Bus abgeholt bzw. dorthin zurückgebracht werde. Diese Vereinbarung schloss den Umfang der zu vergütenden Arbeitszeit mit ein.

(1) § 611 Abs. 1 BGB knüpft die Vergütungspflicht des Arbeitgebers allein an die „Leistung der versprochenen Dienste“, also an jede im Synallagma vom Arbeitgeber verlangte Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt(BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 28, BAGE 143, 107; 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22). Arbeit als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist dabei nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient. Arbeit in diesem Sinn ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause noch Freizeit hat (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21, BAGE 137, 366).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin während der als Beifahrerin verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihr geschuldete Tätigkeit als Busbegleiterin erbracht. Sie musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung an ihrem Arbeitsplatz, dem Bus, aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung ihrer Zeit bestimmen (BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 21). Von der Einordnung als vergütungspflichtige Arbeitszeit werden dabei sowohl die sog. Leerfahrten, dh. die Fahrten vormittags von der Schule zurück und nachmittags zur Schule hin, wie auch die Standzeiten des Busses an der Schule und schließlich die sog. Pufferzeiten, dh. die Zeiten, die die Busfahrerin zum rechtzeitigen Erscheinen beim ersten Kind bzw. nachmittags an der Schule im Hinblick auf das zu berücksichtigende Verkehrsaufkommen einplante, umfasst.

cc) Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit hat die Beklagte keine durchgreifenden Revisionsrügen erhoben. Somit ist der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO an diese gebunden.

(1) Soweit die Beklagte rügt, das Berufungsgericht habe Vortrag und Beweisangebote übergangen, genügt die Revisionsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil nicht im Einzelnen dargetan worden ist, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung übergangen haben bzw. zu welchem Beweisthema eine an sich gebotene Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft unterlassen worden sein soll und welches Ergebnis diese voraussichtlich gehabt hätte (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - Rn. 36, BAGE 109, 145; 31. Mai 2006 - 5 AZR 342/06 (F) - Rn. 6, BAGE 118, 229).

(2) Die Rüge fehlerhafter Beweiswürdigung hat ebenfalls keinen Erfolg. Die richterliche Beweiswürdigung des Tatsachengerichts ist nur beschränkt revisibel. Die revisionsrechtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist sowie nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt(BAG 27. Mai 2015 - 7 ABR 26/13 - Rn. 26; 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 21). Gemessen daran ist die Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat sich in seinen Entscheidungsgründen ausführlich sowohl mit dem Inhalt der Aussage als auch mit der Glaubwürdigkeit der Zeugin auseinandergesetzt. Es hat auch keinen wesentlichen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Frage stellenden Vortrag außer Acht gelassen.

c) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die von der Beklagten gezahlte Vergütung von täglich 15,00 Euro bei arbeitstäglich 4,42 Stunden in einen Stundenlohn von (gerundet) 3,40 Euro umgerechnet.

d) Basierend auf Lohngruppe 1 (Fahrdienst) des Lohntarifvertrags hat das Landesarbeitsgericht richtigerweise den objektiven Wert der Arbeitsleistung auf 9,76 Euro brutto pro Stunde beziffert.

aa) Hierzu hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, im Jahr 2012 seien in Nordrhein-Westfalen 450 der 718 privaten Omnibusunternehmen im Arbeitgeberverband organisiert gewesen, womit die Tarifbindung der Arbeitgeber im Wirtschaftsgebiet knapp 63 % betragen habe. Diese Feststellung greift die Beklagte nicht mit einer ordnungsgemäß begründeten Verfahrensrüge an. Sie ist somit für den Senat bindend, § 559 Abs. 2 ZPO.

Soweit die Beklagte rügt, das Berufungsgericht habe Vortrag und Beweisangebote zu branchenüblichem Lohn ignoriert, genügt die Revisionsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Gleichermaßen kann die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe einen gebotenen Hinweis unterlassen, keinen Erfolg haben. Die Beklagte hat nicht darlegt, auf welchen konkreten Hinweis des Landesarbeitsgerichts sie welchen Vortrag geleistet hätte.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend die Lohngruppe 1 als Vergleichsgruppe gewählt. Die Lohngruppe 1 umfasst „ungelernte Arbeiter“ und damit sämtliche Arbeitnehmer, die nicht von den weiteren Lohngruppen, die höhere Qualifikationen voraussetzen, einbezogen werden. Hierzu zählt die Tätigkeit einer Busbegleiterin.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt der Lohntarifvertrag auch für die Begleitung von Behindertenfahrdiensten.

(1) Ausgangspunkt für die Feststellung des Werts der Arbeitsleistung sind die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs (vgl. zur Bestimmung BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 12, BAGE 141, 137). Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, ist vorliegend der Wirtschaftszweig das private Kraftomnibusgewerbe in Nordrhein-Westfalen.

(2) Unschädlich ist, dass der persönliche Anwendungsbereich des Lohntarifvertrags diejenigen Arbeitnehmer ausnimmt, die weniger als 15 Wochenstunden beschäftigt sind. Eine solche Einschränkung des Geltungsbereichs verstößt gegen § 4 TzBfG(vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 634/08 - Rn. 32 ff.).

(3) Die Beklagte kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, die Fahrten seien von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt. Denn das Personenbeförderungsgesetz regelt Aspekte der Genehmigungspflicht bestimmter Personenbeförderungen, weist aber keinen Bezug zu den Arbeitsbedingungen der in der Personenbeförderung eingesetzten Arbeitnehmer auf.

(4) Der in § 4 Abs. 3 des Gesetzes über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 10. Januar 2012 (GV NRW 2012 S. 15), in Kraft getreten am 1. Mai 2012, vorgegebene Mindestlohn von 8,62 Euro ist nicht bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit zugrunde zu legen. Ein Mindestlohn bezeichnet lediglich das Minimum der Vergütung, berücksichtigt aber nicht die übliche Vergütung dieser Arbeit. Doch gerade darauf zielt die Prüfung der Sittenwidrigkeit ab (vgl. ErfK/Franzen 15. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 1; Däubler NJW 2014, 1924, 1927).

dd) Der Vergleich zwischen dem Tariflohn und dem gezahlten Lohn ist ohne Aufschlag für den Nettozufluss vorzunehmen, denn nach der nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien keine Nettolohnvereinbarung getroffen.

e) Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts iSd. § 138 Abs. 1 BGB ist erfüllt. Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, weil der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Dann bedarf es zwar noch der Behauptung der verwerflichen Gesinnung, doch sind an diesen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die benachteiligte Vertragspartei sich auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft (BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 36, BAGE 141, 348).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die geleistete Vergütung erreicht nicht die Hälfte des objektiven Werts der Arbeitsleistung. Die Klägerin hat sich stets, insbesondere durch Verweis auf die fehlende Dokumentation der Arbeitsbedingungen, auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten berufen. Die mit dem besonders groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begründete tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung kann zwar im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert werden. Die insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 37, BAGE 141, 348) hat aber solche Umstände nicht dargelegt.

f) Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB ist ein Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB(BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BAGE 118, 66) unter Zugrundelegung des tariflichen Stundenlohns ohne Zuschläge, Zulagen und Sonderleistungen (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 18, BAGE 130, 338). Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend für täglich 4,42 Stunden eine Vergütung von 43,14 Euro brutto pro Arbeits-/Feiertag errechnet.

2. Dem Vergütungsanspruch stehen keine Einwendungen entgegen. In der Vereinbarung vom 18. Juli 2012 liegt kein Verzicht der Klägerin.

a) Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung ( § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB ). Das steht zwischen den Parteien außer Streit und entspricht den tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts. Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. BAG 13. Februar 2013 - 5 AZR 2/12 - Rn. 15 mwN).

b) Ausgehend vom Wortlaut, das bestehende Arbeitsverhältnis sei bis zum 21. August 2012 „ordentlich abgerechnet“, erscheint schon fraglich, ob die Vereinbarung rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll, die eine Erfüllung etwaiger noch offener Vergütungsansprüche der Klägerin betreffen. Von der „Abrechnung“ des Arbeitsentgelts in Textform iSd. § 108 GewO ist der Vergütungsanspruch zu trennen. Die Beklagte konnte auch angesichts des Wortlauts „sämtliche beiderseitigen Forderungen seien abgegolten“ nicht davon ausgehen, die Klägerin wolle den Bestand ihrer Rechte verändern und damit auf ihre Ansprüche verzichten. Bei objektiver Auslegung bestätigt die Klägerin damit nur, wechselseitige Ansprüche seien ihres Wissens vollständig erfüllt. Dies berechtigt allenfalls zur Annahme eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses. Dieses hindert die weitere Geltendmachung der Ansprüche nicht. Die Klägerin kann die Unrichtigkeit der Erklärung beweisen, indem sie ihre Ansprüche beweist (vgl. BAG 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 24, BAGE 124, 349).

3. Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht Vergütung auch für die Schulferien zugesprochen hat. Insofern ist die Klage unbegründet. Dies betrifft acht Tage im April, zwei Tage im Mai, einen Tag im Juni, 17 Tage im Juli, 15 Tage im August und fünf Tage im Oktober.

a) Der Vergütungsanspruch folgt nicht aus Annahmeverzug.

aa) Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet. Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis(zum rückwirkend begründeten vgl. BAG 19. August 2015 - 5 AZR 975/13 - Rn. 22 f.) die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB(BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41). Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41). Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich(BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BAGE 141, 34; 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BAGE 143, 119; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; BGH 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe), insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 25; 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18).

bb) In den Schulferien hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Ein Angebot war auch nicht entbehrlich. Die Klägerin hätte gegen den Nichteinsatz während der Ferienzeit zumindest protestieren und damit ihre Arbeitsleistung wörtlich anbieten müssen (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 42).

b) Der Vergütungsanspruch folgt nicht aus § 615 Satz 3 BGB wegen Betriebsrisikos. Es liegt kein Fall vor, in dem die Beklagte das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen hat. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko(ErfK/Preis 15. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT-Drs. 14/6857 S. 48). Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb wegen einer Störung nicht betreiben zu können. Die Arbeitsleistung der Klägerin unterblieb nicht wegen Ausfalls von Betriebsstoffen oder anderer für den Betriebsablauf notwendiger Betriebsmittel, einer Betriebsstilllegung aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften/Anordnungen (vgl. BAG 30. Mai 1963 - 5 AZR 282/62 - zu 2 b der Gründe) oder eines Geschehens, das von außen auf typische Betriebsmittel einwirkt und sich als höhere Gewalt darstellt, wie zB die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe (vgl. BAG 23. September 2014 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22 mwN). Entscheidender Umstand war der fehlende Auftrag zum Schülertransport während der Ferienzeit. Dieser gehört nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers.

IV. Die Revision der Beklagten ist unbegründet, soweit das Landesarbeitsgericht der Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 22. August bis zum 5. Oktober 2012 zugesprochen hat.

1. Für Tage, an denen die Klägerin gearbeitet hat, folgt der Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Dies waren acht Arbeitstage im August, 20 Arbeitstage im September 2012 sowie vier Arbeitstage im Oktober. Für die insgesamt 32 Arbeitstage schuldet die Beklagte 1.180,80 Euro brutto (32 Tage x 4,1 Std. x 9,00 Euro brutto).

2. Der Vergütungsanspruch iHv. 36,90 Euro brutto für den gesetzlichen Feiertag am 3. Oktober 2012 (Mittwoch) folgt aus § 2 Abs. 1 EFZG. Dem Anspruch steht Nr. 1c Arbeitsvertrag nicht entgegen. Diese Regelung des Ruhens ist intransparent und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Die Regelung lässt nicht erkennen, an welchen Ferientagen Urlaub gewährt werden und an welchen Tagen das Arbeitsverhältnis ruhen soll. Eine ergänzende Vertragsauslegung kann wegen § 12 EFZG zu keinem abweichenden Ergebnis führen.

3. Der Vergütungsanspruch für die Zeit vom 15. bis zum 31. Oktober 2012 iHv. 479,70 Euro brutto folgt aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, wonach die Klägerin während dieser 13 Tage arbeitsunfähig krank war, wird von der Revision nicht angegriffen. Die Gehörsrüge zur maßgeblichen Wochenarbeitszeit greift mangels ordnungsgemäßer Begründung nicht. Die Beklagte bleibt die erforderliche Darlegung schuldig, mit welchem Schriftsatz was konkret vorgetragen sowie zu welchem Beweisthema in welchem Schriftsatz welcher Beweis angeboten wurde.

V. Der Urlaubsabgeltungsanspruch iHv. 369,00 Euro brutto folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Es sind zehn Tage des gesetzlichen Mindesturlaubs (§ 3 BUrlG) abzugelten. Insofern hat die Revision keine begründete Rüge vorgebracht.

VI. Prozesszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) stehen der Klägerin ab dem 20. November 2012 zu. Die Klageerweiterung ist am 19. November 2012 rechtshängig geworden. Verzugszinsen auf die Urlaubsabgeltung (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) werden ab dem 3. November 2012 geschuldet. Der Urlaubsabgeltungsanspruch entstand nach § 7 Abs. 4 BUrlG mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wurde wegen § 193 BGB am 2. November 2012 fällig. Der 1. November ist in Nordrhein-Westfalen ein gesetzlicher Feiertag (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 FeiertagsG NW).

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 3. August 2012 - 5 Sa 252/12 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 3. August 2012 - 5 Sa 252/12 - im Kostenausspruch und in seinen Ziffern I.2. und I.3. teilweise aufgehoben und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 183,92 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2011 zu zahlen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 46 % und die Beklagte 54 % zu tragen, von denen des Berufungsverfahrens der Kläger 68 % und die Beklagte 32 %. Die Kosten der Revision haben der Kläger zu 82 % und die Beklagte zu 18 % zu tragen.

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

Die Beklagte führte im Auftrag der Bundespolizei auf dem Flughafen Köln/Bonn in drei Schichten Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer war von kurzfristigen Anforderungen der Bundespolizei abhängig.

Der 1979 geborene Kläger ist seit 2001 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Der Bruttostundenlohn betrug bei einem monatlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden bis zum 30. Juni 2010 11,58 Euro, im Streitzeitraum danach 12,06 Euro.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der bis zum 30. September 2010 allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 (im Folgenden: MTV) Anwendung. Dessen § 2 lautet:

Für den Betrieb der Beklagten beschloss eine Einigungsstelle am 31. Januar 2011 die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ (fortan BV 2011). In dieser ist ua. bestimmt:

Die Lage der gesetzlichen Pause und der zusätzlichen Arbeitsunterbrechung für den jeweiligen Einsatztag wurden erst in der Nacht vor dem Einsatztag von den Disponenten der Beklagten festgelegt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei für Zeiten pausenbedingter Arbeitsunterbrechungen in Annahmeverzug geraten. Die jeweiligen Pausenanordnungen seien unwirksam. Die Pausen dienten nicht der Erholung, ihre zeitliche Lage richte sich allein nach dem Passagieraufkommen und lasse die Belange von Arbeitnehmern unberücksichtigt. Auf § 9 BV 2011 könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese Regelung sei betriebsverfassungswidrig.

Der Kläger hat - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat - soweit die Klage in die Revisionsinstanz gelangt ist - die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage überwiegend stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat März 2010 iHv. 92,64 Euro brutto weiter, während die Beklagte die vollständige Klageabweisung begehrt.

Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 183,92 Euro brutto richtet. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Revision der Beklagten begründet, die Revision des Klägers unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs.

I. Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 183,92 Euro brutto als weitere Vergütung (einschließlich Zuschläge) für Arbeitsunterbrechungen am 17. und 18. Juli 2011, am 4., 5., 6., 22., 28. und 31. August 2011, am 15. und 18. September 2011, am 4., 20. und 21. Oktober 2011 sowie am 20. November 2011 nicht ordnungsgemäß begründet und daher unzulässig, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 ZPO(vgl. BAG 22. Juli 2014 - 9 AZR 449/12 - Rn. 10 mwN). Die Revisionsbegründung setzt sich mit der weiteren, selbständig tragenden rechtlichen Erwägung des Landesarbeitsgerichts, an den genannten Tagen komme hinzu, dass die Beklagte gegen § 4 Satz 3 ArbZG verstoßen habe und „vor diesem Hintergrund“ die Arbeitszeitunterbrechungen nicht als Pausen „eingestuft werden“ könnten(S. 20 des Berufungsurteils), nicht auseinander.

II. Die Revision der Beklagten hat im Übrigen Erfolg. Die Klage ist, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB)für die streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen. Während der auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Pausen war die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers nicht verpflichtet. Im Übrigen war der Kläger im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen nicht leistungsfähig, für die darüber hinausgehenden Arbeitsunterbrechungen fehlte es an dem erforderlichen Angebot der Arbeitsleistung.

1. In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13). Allerdings sind dabei die gesetzlichen Ruhepausen des § 4 ArbZG zu beachten. Mit der bußgeld- und strafbewehrten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen, entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung der Arbeitnehmer anzunehmen, und setzt zudem die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB).

2. Der Kläger hat für die auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Arbeitsunterbrechungen keinen Vergütungsanspruch. Er hat in diesen Zeiten weder gearbeitet, noch sich zur Arbeit bereithalten müssen, noch war die Beklagte zur Beschäftigung verpflichtet.

a) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung in § 9 BV 2011 über die Lage und Dauer der gesetzlichen Pause sowie einer zusätzlichen Ruhepause ist vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst und wirksam.

aa) Nach § 9 Abs. 1 BV 2011 gewährt die Beklagte den von der BV 2011 erfassten Arbeitnehmern die gesetzlichen Ruhepausen in dem dort bestimmten Zeitkorridor. Die Lage der Pausen wird dem Mitarbeiter bei Schichtbeginn mitgeteilt. Absatz 2 erweitert die Anordnungsbefugnis der Beklagten unter den dort bestimmten Voraussetzungen für eine zusätzliche unbezahlte Ruhepause von maximal 30 Minuten pro Schicht.

bb) Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

(1) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dementsprechend betrifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit(BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 14).

(2) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können die Betriebsparteien die Lage und die Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit mit normativer Wirkung für die Betriebsangehörigen festlegen.

(a) Der Begriff der Pause ist in der Vorschrift nicht definiert, sondern wird dort vorausgesetzt. Er hat denselben Inhalt wie der Begriff der Ruhepause in § 4 ArbZG und in seiner allgemeinen Bedeutung(BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 603/01 - zu I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 197). Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann (BAG 23. September 1992 - 4 AZR 562/91 - zu I 2 der Gründe; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 9; ErfK/Wank 15. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 1; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 6, jeweils mwN). Weil sie keine Arbeit, sondern eine Unterbrechung der Arbeit sind (§ 4 Satz 1 ArbZG), zählen sie nicht zur Arbeitszeit, § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG(BAG 18. November 2009 - 5 AZR 774/08 - Rn. 13) und müssen nicht nach § 611 Abs. 1 BGB vergütet werden(vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 137, 366).

(b) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitstag zusammenhängend oder in mehreren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, geleistet wird(BAG 14. März 1989 - 1 ABR 77/87 - zu B II 2 b der Gründe). Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen, insbesondere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechungen festzulegen, zu einem Ausgleich zu bringen.

(3) Die in § 9 Abs. 1 BV 2011 getroffene Regelung über die Lage der gesetzlichen Pausen hält sich ebenso im Rahmen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie die in Absatz 2 ausgestaltete weitere Pause. Die Lage und Dauer der Pausen musste nicht bereits in den Monats- oder Tagesschichtplänen verbindlich festgelegt werden. Der durch § 4 ArbZG bestimmte Rahmen für die gesetzliche Mindestpause wird durch den Einigungsstellenspruch nicht überschritten. Ebenso war die Einigungsstelle befugt, die Lage und Dauer einer weiteren Arbeitsunterbrechung von längstens 30 Minuten zu regeln. Denn die in § 4 ArbZG geregelten Ruhepausen stellen lediglich das Mindestmaß dar(BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 7) und verwehren es den Betriebsparteien nicht, längere Pausen vorzusehen.

cc) Die Pausenregelung in § 9 BV 2011 ist hinreichend bestimmt.

Mit dem in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 verwandten Begriff der „gesetzlichen Ruhepausen“ werden die in § 4 ArbZG festgelegten Mindestruhezeiten bezeichnet. Diese können unter den in § 9 Abs. 2 BV 2011 näher ausgestalteten Voraussetzungen um eine „unbezahlte“ Ruhepause von bis zu 30 Minuten verlängert werden. Das in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltene Erfordernis der durchgehenden Gewährung sowie die in Satz 2 bestimmte Mitteilungspflicht gelten für die Gesamtpausenzeit und daher auch für die nach Absatz 2 verlängerte Ruhepause. Für dieses Verständnis spricht, dass bei der Mitteilungspflicht in § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 einheitlich auf „die Lage der Ruhepause/n“ abgestellt wird. Auch der Zeitkorridor für die Pausengewährung ist wegen der in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 ArbZG eindeutig bestimmt.

dd) Die Pausenregelung in § 9 Abs. 1 BV 2011 verstößt nicht deshalb gegen § 4 Satz 1 ArbZG, weil es sich nicht um eine „im Voraus“ feststehende Arbeitsunterbrechung handelt. Eine Festlegung von Lage und Dauer der gesetzlichen Pause vor Beginn der täglichen Arbeitszeit verlangt § 4 Satz 1 ArbZG nicht(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195; ebenso bereits BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu B II 3 c dd der Gründe, BAGE 107, 78; Baeck/Deutsch 3. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 24; Schliemann 2. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 19, jeweils mwN). Dies gilt gleichermaßen für die in § 9 Abs. 2 BV 2011 vorgesehenen zusätzlichen Pausen.

(1) Das Arbeitszeitgesetz legt weder einen bestimmten Zeitpunkt, noch - anders als § 11 Abs. 2 JArbSchG - einen bestimmten Zeitrahmen fest, zu dem bzw. innerhalb dessen die Ruhepause gewährt werden muss. Ebenso wenig regelt § 4 Satz 1 ArbZG, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 12/5888 S. 24) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Notwendigkeit, Beginn und Dauer der Ruhepause bereits vor Beginn der täglichen Arbeitszeit festzulegen.

(2) Das Erfordernis des im Voraus Feststehens soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erholung nutzen kann (ErfK/Wank 15. Aufl. § 4 ArbZG Rn. 4). Die Ruhepause soll nicht durch kontinuierliche Weiterarbeit überlagert und „vergessen“ werden (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 47, BAGE 132, 195). Diesem Zweck genügt es, wenn dem Arbeitnehmer - wie von § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 vorgesehen - Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen Arbeitszeit mitgeteilt werden.

(3) Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob eine „spontan“ gewährte Ruhepause, in der der Arbeitnehmer weder arbeiten noch sich zur Arbeit bereit halten muss, den gesetzlichen Anforderungen genügt und allein ein Verstoß gegen das Erfordernis des im Voraus Feststehens überhaupt zu einer Vergütungspflicht des Arbeitgebers führt oder die Gewährung (nur) nicht im Voraus feststehender Ruhepausen ebenso wie die Gewährung zu kurzer Ruhepausen (hierzu BAG 28. September 1972 - 5 AZR 198/72 -) einen Schadensersatzanspruch begründet, wenn Arbeitnehmer durch die Nichteinhaltung des § 4 Satz 1 ArbZG einen Schaden an der Gesundheit erleiden.

ee) Der Einigungsstellenspruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle ihrem Regelungsauftrag nicht ausreichend nachgekommen ist. Zwar hat sie die konkrete Lage und Dauer der Pausen im Dienstplan nicht festgelegt. In § 9 BV 2011 wird jedoch ein Verfahren für die Festlegung von Lage und Dauer der Pausen abschließend geregelt. Damit ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in ausreichendem Umfang ausgeübt worden.

(1) Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung des Mitbestimmungsrechts liegt allerdings nicht vor, wenn dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Sachverhalt eröffnet wird (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe, BAGE 106, 204). Dieses Erfordernis gilt auch für die aufgrund eines Einigungsstellenspruchs ergangenen betrieblichen Regelungen. Die Einigungsstelle muss bei ihrer Entscheidung das jeweilige Mitbestimmungsrecht entsprechend seinem Normzweck angemessen ausgestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers begrenzen. Eine Regelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder faktisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. BAG 17. Oktober 1989 - 1 ABR 31/87 [B] - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 63, 140).

(2) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei der Ausgestaltung der Pausenregelung in § 9 BV 2011 wirksam ausgeübt worden.

Die Einigungsstelle hat der Beklagten zwar gestattet, innerhalb der Grenzen von § 9 BV 2011 Pausenzeiten anzuordnen, ohne dafür in jedem Einzelfall die Zustimmung des Betriebsrats einholen zu müssen. Das durch § 106 Satz 1 GewO eröffnete Bestimmungsrecht des Arbeitgebers wird durch die Regelung entsprechend dem Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG jedoch in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte verfügt über keine beliebige Ausgestaltungsmöglichkeit der täglichen Arbeitszeit. Die Lage der gesetzlichen Ruhepause hält sich in den durch § 4 ArbZG gezogenen Grenzen. In § 9 Abs. 2 BV 2011 werden die über die gesetzliche Mindestpause hinausgehenden Arbeitsunterbrechungen nach Zahl und Dauer begrenzt. Die Beklagte hat keine Möglichkeit, die Pausen in mehrere Zeitabschnitte aufzuteilen. Ihr ist es versagt, die konkrete Lage der Pause erst im Verlauf der Schicht flexibel zu bestimmen. Soweit die Anordnung einer Pause nach § 9 Abs. 2 BV 2011 dazu führt, dass der betroffene Arbeitnehmer an anderen Tagen für eine entsprechend längere Schicht eingeteilt werden muss, damit die monatliche Mindestarbeitszeit erreicht wird, unterliegt diese Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Ausgestaltung des Schichtplans.

ff) Ob die Einigungsstelle mit der Pausenregelung in § 9 BV 2011 die Belange der Arbeitnehmer ausreichend berücksichtigt hat, ist vorliegend nicht zu prüfen. Der Einigungsstellenspruch ist von den Betriebsparteien nicht angefochten worden. Eine Kontrolle des Einigungsstellenspruchs auf Ermessensfehler findet nur in einem innerhalb der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG von Arbeitgeber oder Betriebsrat eingeleiteten Beschlussverfahren statt.

b) Durch die von der Beklagten auf der Grundlage von § 9 BV 2011 angeordneten Arbeitszeitunterbrechungen hat diese die Lage der Arbeitszeit nach § 106 Satz 1 GewO wirksam bestimmt.

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 26 mwN).

bb) Die Beklagte ist nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Durchführung der in § 9 BV 2011 getroffenen Pausenregelung berechtigt und gegenüber ihrem Betriebsrat auch verpflichtet. Wegen der fehlenden Anfechtung des Einigungsstellenspruchs gelten die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer bei der Festlegung der gesetzlichen Ruhepause und der zusätzlichen Arbeitsunterbrechung als gewahrt. Damit entsprechen die von der Beklagten innerhalb des durch § 9 BV 2011 bestimmten Rahmens angeordneten Arbeitsunterbrechungen billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Dass deren Festlegung im Einzelfall aus Gründen erfolgt ist, die mangels eines kollektiven Tatbestands nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegen und deshalb von der Einigungsstelle nicht geregelt werden konnten, hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht geltend gemacht.

3. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Beklagte nicht für alle von ihr angeordneten Arbeitsunterbrechungen die sich aus § 9 BV 2011 ergebenden Vorgaben beachtet hat. Ein etwaiges betriebsverfassungswidriges Verhalten der Beklagten führt nicht zu einem Vergütungsanspruch des Klägers aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

a) Im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen war der Kläger in diesen Zeiträumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig, § 297 BGB. Denn § 4 Satz 1 ArbZG verpflichtet - bußgeld- und strafbewehrt(§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) - den Arbeitgeber, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung anzunehmen und setzt den Arbeitnehmer außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken.

b) Unabhängig davon fehlt es in allen Fällen an dem erforderlichen Angebot der Arbeitsleistung für die genommenen Pausen.

aa) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest konkludent erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich(zuletzt BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22).

bb) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger gegen die angeordneten Arbeitsunterbrechungen zumindest protestieren und damit seine Arbeitsleistung für die Zeit der genommenen Pausen wörtlich anbieten müssen.

(1) Die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Regelarbeitszeit bestimmt sich unstreitig nach § 2 Ziff. 1 MTV und beträgt 160 Stunden monatlich (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52 und 72; 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 13). In diesem Umfang ist der Kläger - ohne die Arbeitsunterbrechungen - beschäftigt bzw. vergütet worden. Das steht zwischen den Parteien außer Streit.

(2) Soweit die Beklagte durch die Schichteinteilung von der Möglichkeit des § 2 Ziff. 2 MTV, den Arbeitnehmer mehr als 160 Stunden monatlich zur Arbeit heranzuziehen, Gebrauch gemacht hat und Arbeitsunterbrechungen nicht wirksam angeordnet haben sollte, hätte der Kläger, der während der angeordneten Zeiten unstreitig weder gearbeitet hat, noch sich zur Arbeit bereit halten musste, seine Arbeitsleistung zumindest wörtlich anbieten müssen. Das ist nicht erfolgt. Der Kläger hat die von der Beklagten festgelegten Ruhe- und Zusatzpausen genommen, ohne bei der jeweiligen Anordnung dagegen zu protestieren. Er hat nicht deutlich gemacht, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem betreffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen als von der Beklagten bestimmten Zeitpunkt einlegen und/oder keine Zusatzpause nehmen möchte.

(3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger seine Arbeitsleistung für die seiner Auffassung nach „unwirksamen“ Pausen auch nicht tatsächlich angeboten. Dafür reichen das Erscheinen am Arbeitsplatz und die Arbeitsaufnahme als solche nicht aus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 20). Denn daraus wird für den Arbeitgeber nicht deutlich, dass der Arbeitnehmer auch dann arbeiten möchte, wenn er tatsächlich nicht arbeitet, sondern die angeordnete Pause nimmt.

(4) Ein zumindest wörtliches Angebot der Arbeitsleistung war auch dann nicht entbehrlich, wenn die Beklagte die Arbeitszeitunterbrechungen entgegen § 9 BV 2011 und damit betriebsverfassungswidrig angeordnet hätte.

(a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 17; 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33, jeweils mwN). Dies gilt nicht nur, wenn eine Beteiligung des Betriebsrats gänzlich unterbleibt, sondern auch, wenn der Arbeitgeber die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwingenden Vorgaben aus einer Betriebsvereinbarung ausübt.

(b) Selbst wenn die Beklagte im Einzelfall bei der Anordnung von Arbeitszeitunterbrechungen die Vorgaben von § 9 BV 2011 nicht beachtet und deshalb Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt hätte, begründet dies alleine keinen Anspruch des Klägers auf Vergütung der davon erfassten Pausen. Ein solcher Anspruch kann sich - da der Kläger in den Pausen weder gearbeitet noch sich zur Arbeit bereitgehalten hat - nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB ergeben(vgl. BAG 18. September 2002 - 1 AZR 668/01 - zu I 2 der Gründe) und hätte ein entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung erfordert, an dem es vorliegend gerade fehlt. Aus diesem Grund ist etwa unerheblich, ob die Beklagte stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 ergebenden Mitteilungspflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimmte Lage der Pausenzeiten gehalten hat. Ebenso kann dahin stehen, ob die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen überhaupt Fallgestaltungen erfasst, in denen der Arbeitgeber eine unwirksame Betriebsvereinbarung durchführt.

III. Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Unabhängig davon, in welchem Umfang der Kläger bei den streitgegenständlichen Arbeitsunterbrechungen im Monat März 2010 überhaupt leistungsfähig war, fehlt es für eine Vergütung wegen Annahmeverzugs jedenfalls an einem Angebot der Arbeitsleistung für den Zeitraum der genommenen Pausen (vgl. oben zu II 3 b der Gründe).

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.