Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 18. Okt. 2018 - 5 Sa 143/18

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2018:1018.5Sa143.18.00
bei uns veröffentlicht am18.10.2018

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25. Oktober 2017, Az. 1 Ca 1802/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigung und darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

2

Die 1969 geborene, verheiratete Klägerin wurde ab 03.11.2008 von der G. Gebäudemanagement West GmbH & Co. KG als Reinigungskraft eingestellt und für Reinigungsarbeiten in Gebäuden der U. in Mainz eingesetzt. Das Arbeitsverhältnis ging am 01.04.2012 auf die Beklagte zu 1) über. Im Unterrichtungsschreiben vom März 2012 heißt es auszugsweise:

3

"Die Firma G. Gebäudemanagement West GmbH & Co. KG (im Folgenden West) hat sich dazu entschlossen, dass an Kliniken und Krankenhauseinrichtungen beschäftigte Personal zur Bündelung von Spezialwissen in die G. Krankenhausmanagement West GmbH & Co. KG (im Folgenden Krankenhausmanagement) zu überführen. ...

4

Die Krankenhausmanagement wird zukünftig sämtliche durch die West an der U. Mainz realisierten Aufgaben wahrnehmen. ..."

5

Die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin betrug 25 Wochenstunden, der Stundenlohn belief sich zuletzt auf € 9,55 brutto. Die Beklagte zu 1) beschäftigte 342 Arbeitnehmer; ein Betriebsrat bestand nicht.

6

Die Universitätsmedizin Mainz hatte mit der Beklagten zu 1) einen Reinigungsvertrag für bestimmte Gebäude (Lose 13) geschlossen, den die Klinik am 17.12.2015 zum 30.06.2016 gekündigt hat. Da es sich bei diesem Reinigungsvertrag nach dem von der Klägerin bestrittenen Vortrag der Beklagten zu 1) um ihren einzigen Auftrag gehandelt habe, entschloss sich die Beklagte zu 1) am 21.12.2015, den Betrieb stillzulegen. Die Universitätsmedizin Mainz hat verschiedene Reinigungsaufträge (Lose) neu ausgeschrieben und ab dem 01.07.2016 sukzessive an die Beklagte zu 2) vergeben. Dabei veränderten sich die Reinigungsaufgaben sowohl im räumlichen als auch im zeitlichen Umfang.

7

Am 22.12.2015 erstattete die Beklagte zu 1) eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG. Sie gab gegenüber der Agentur für Arbeit an, dass sie ihren Betrieb nach Ende des Reinigungsauftrags der Universitätsmedizin zum 30.06.2016 vollständig stilllegen wolle. Sie beschäftige 342 Arbeitnehmer und beabsichtige, 273 Arbeitnehmern zu kündigen. Mit 69 Arbeitnehmern bestünden befristete Verträge, die am 30.06.2016 ausliefen, so dass hier keine Kündigungen notwendig seien. Der Ablauf der Sperrfrist wurde von der Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 23.12.2015 auf den 22.01.2016 festgelegt.

8

Mit Schreiben vom 04.01.2016, zugegangen am 05.01.2016, kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich zum 30.06.2016. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin am 26.01.2016 vor dem Arbeitsgericht Mainz eine Kündigungsschutzklage. Am 21.02.2017 erweiterte sie die Klage gegen die Beklagte zu 2), zunächst hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag gegen die Beklagte zu 1), nach richterlichem Hinweis erfolgte am 22.05.2017 eine unbedingte Klageerweiterung.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 04.01.2016 nicht zum 30.06.2016 aufgelöst worden ist,

11

2. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis seit dem 01.07.2016 mit der Beklagten zu 2) fortbesteht,

12

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, sie zu den bisherigen Bedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 03.11.2008 als Reinigungskraft weiterzubeschäftigen.

13

Die Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.10.2017 Bezug genommen.

16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt, die Kündigung der Beklagten zu 1) sei wegen Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt. Die Beklagte zu 1) habe ihren einzigen Auftrag, den Reinigungsauftrag der Universitätsmedizin Mainz, verloren. Nachdem die Beklagte zu 1) allen Arbeitnehmern gekündigt, die übrigen Verträge beendet und die Betriebsmittel an Dritte veräußert habe, liege eine Betriebsstillegung vor, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung greifbare Formen angenommen habe. Da die Beklagte zu 1) sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt habe, bedürfe es keiner Sozialauswahl. Soweit die Klägerin vortrage, die Beklagte zu 1) beschäftige zwei Arbeitnehmer in anderen Objekten weiter, könne dahinstehen, ob diese bei der ursprünglichen Arbeitgeberin eine neue Beschäftigung gefunden haben, weil dies einer Betriebsstilllegung der Beklagte zu 1) nicht entgegenstehe. Die Kündigung scheitere nicht an einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG. Auch die Voraussetzungen für einen sonstigen Unwirksamkeitsgrund iSv. § 613a Abs. 4 BGB seien nicht dargetan. Die Beklagte zu 2) führe jedenfalls einen Teil der zuvor von der Beklagten zu 1) verrichteten Reinigungsaufgaben in der Universitätsmedizin Mainz durch, weil ihr die Zuschläge im Ausschreibungsverfahren erteilt worden seien. Dies reiche für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus; es liege allenfalls eine sog. Funktionsnachfolge vor. Hinzu komme, dass die ausgeschriebenen Lose nach Art und Umfang nicht mit dem zuvor von der Beklagten zu 1) innegehabten Reinigungsauftrag identisch seien. Darüber hinaus läge ein von der Klägerin darzulegender Betriebsübergang nur dann vor, wenn die Beklagte zu 2) wesentliche Teile des Personals und auch Betriebsmittel übernommen hätte. Hierzu fehle es an substantiiertem Sachvortrag. Weil kein Betriebsübergang vorliege, seien die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klageanträge unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 25.10.2017 Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 20.03.2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.04.2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.06.2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 21.06.2018 begründet.

18

Sie macht im Wesentlichen geltend, die Kündigung der Beklagte zu 1) sei sozial nicht gerechtfertigt, weil sie ihren gesamten Betrieb nicht stillgelegt habe. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte zu 1) ausschließlich zum Zwecke der Durchführung des Reinigungsauftrags der Universitätsmedizin Mainz gegründet worden sei. Insoweit hätte die Beklagte ihre Satzung vorlegen müssen, aus der sich der Gegenstand der GmbH ergebe. Es treffe auch nicht zu, dass es sich bei dem Reinigungsauftrag der Universitätsmedizin Mainz um den einzigen Auftrag der Beklagten zu 1) gehandelt habe. Die Beklagte zu 1) habe andere Auftraggeber und andere Objekte, wo sie als Reinigungskraft beschäftigt werden könne. Die Beklagte zu 1) setze zwei Mitarbeiter, die ebenfalls in der Uniklinik gearbeitet hätten, in einem Objekt in Herxheim (Herr E., Frau D.) und eine weitere Mitarbeiterin im Objekt in Mainz (Frau N.) ein. Die Beklagte zu 1) hätte ihr vor Ausspruch der Beendigungskündigung im Wege einer Änderungskündigung einen Arbeitsplatz in C-Stadt anbieten müssen. Neben der Betriebsstätte in C-Stadt unterhalte die Beklagte zu 1) auch Betriebsstätten in Frankfurt am Main, Mörfelden-Walldorf, Kaiserslautern und Saarbrücken. Auch dort hätte sie beschäftigt werden können. Die Beklagte zu 1) habe keine Sozialauswahl getroffen, obwohl sie die og. Betriebe hätte berücksichtigen müssen. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe keine endgültige Entscheidung zur Betriebsstilllegung vorgelegen. Der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1) habe noch in der Güteverhandlung erklärt, dass sich die Beklagte zu 1) bemühen werde, weitere Aufträge zu akquirieren. Die Beklagte zu 1) habe an anderen Ausschreibungen teilgenommen. Ferner liege keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige vor. Die Beklagte zu 1) habe nicht vorgetragen, wann sie die Anzeige erstattet habe. Das Arbeitsgericht sei auf ihren Vortrag nicht eingegangen, dass alle Mitarbeiter unabhängig davon, ob sie befristet oder unbefristet beschäftigt seien in der Massenentlassungsanzeige angegeben werden müssen. Die Kündigung verstoße gegen § 613a BGB, weil ein Betriebsübergang vorliege. Die Beklagte zu 2) habe die Reinigungskräfte der Beklagten zu 1) zum größten Teil übernommen. Das Arbeitsgericht habe die Besonderheiten einer Reinigungstätigkeit im Krankenhaus nicht gewürdigt. Die Reinigungskräfte müssten speziell geschult sein, weil sie insbesondere die Vorschriften der Krankenhaushygiene kennen müssten, die bei der Reinigung und Desinfektion von Flächen in Kliniken zu beachten seien. Ohne das besonders geschulte Reinigungspersonal der Beklagten zu 1), das sämtliche Abläufe beherrscht habe, hätte die Beklagte zu 2) den Reinigungsauftrag der U. Mainz nicht nahtlos erfüllen können.

19

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

20

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.10.2017, Az. 1 Ca 1802/16, abzuändern und

21

1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 04.01.2016 nicht zum 30.06.2016 aufgelöst worden ist,

22

2. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis seit dem 01.07.2016 mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.

23

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie treten dem Rechtsmittel entgegen und verteidigen das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

26

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.

II.

27

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die von der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 04.01.2016 ausgesprochene ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 30.06.2016 aufgelöst hat. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

28

1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 04.01.2016 zum 30.06.2016 ist wirksam.

29

a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Kündigung vom 04.01.2016 nicht wegen Mängeln im Verfahren nach § 17 KSchG unwirksam ist.

30

Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte zu 1) in erster Instanz dargelegt, wann sie die Massenentlassung angezeigt hat. Die Beklagte zu 1) hat unter Vorlage ihres Anschreibens vom 22.12.2015 an die Agentur für Arbeit, einschließlich des ausgefüllten Vordrucks vom 22.12.2015, konkret vorgetragen, dass die Anzeige am 22.12.2015 erfolgt sei. Sie hat außerdem das Antwortschreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 23.12.2015 in Reaktion auf ihre Anzeige vom 22.12.2015 vorgelegt.

31

Die Massenentlassungsanzeige ist inhaltlich nicht fehlerhaft. Die Beklagte zu 1) hat gegenüber der Bundesagentur für Arbeit angegeben, dass sie insgesamt 342 Arbeitnehmer beschäftige; sie beabsichtige, die Arbeitsverhältnisse mit 273 Arbeitnehmern zu kündigen. Mit 69 Arbeitnehmern bestünden befristete Arbeitsverträge bis zum 30.06.2016, so dass hier keine Kündigungen notwendig seien. Entgegen der Ansicht der Berufung liegt eine Entlassung iSv. § 17 Abs. 1 KSchG nicht vor, wenn wirksam befristete Arbeitsverhältnisse durch Zeitablauf enden (vgl. ErfK/Kiel 18. Aufl. § 17 KSchG Rn. 13 mwN). Selbst wenn man dies anders sehen wollte, hat die Beklagte zu 1) ausweislich des Wortlauts ihres Anschreibens der Bundesagentur für Arbeit mitgeteilt, dass 69 befristete Arbeitsverhältnisse am 30.06.2016 auslaufen. Es ist nicht nachvollziehbar, welche Muss-Angaben nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG die Berufung vermisst.

32

b) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 04.01.2016 auch materiell wirksam ist. Sie verstößt weder gegen § 613a Abs. 4 BGB, noch ist sie nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

33

aa) Die Kündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Zutreffend hat das Arbeitsgericht einen Betriebs oder Betriebsteilübergang der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verneint.

34

(1) Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BAG 25.08.2016 8 AZR 53/15 Rn. 2527 mwN). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Es spielt insoweit keine Rolle, ob die Übernahme eines wesentlichen Teils des Personals im Rahmen der zwischen Veräußerer und Erwerber vereinbarten vertraglichen Übertragung erfolgt oder ob sie auf einer einseitigen Entscheidung des früheren Inhabers, die Arbeitsverträge des übergegangenen Personals zu kündigen, gefolgt von einer einseitigen Entscheidung des neuen Inhabers, im Wesentlichen dasselbe Personal zur Erfüllung derselben Aufgaben einzustellen, beruht (vgl. EuGH 20.01.2011 C463/09 [CLECE] Rn. 37). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist bei Reinigungstätigkeit anzunehmen, dass es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, folglich kann eine Gesamtheit von Arbeiternehmern, der auf Dauer eine gemeinsame Reinigungstätigkeit zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind (vgl. EuGH 20.01.2011 C463/09 [CLECE] Rn. 39 mwN). Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind. Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist (vgl. BAG 25.08.2016 8 AZR 53/15 – Rn. 2829 mwN). Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs(teil)übergang (vgl. BAG 25.08.2016 8 AZR 53/15 Rn. 30 mwN; EuGH 20.01.2011 C463/09 [CLECE] Rn. 36 und 41 mwN; EuGH 11.03.1997 C13/95 [ Süzen] Rn. 16).

35

Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 18.10.2012 6 AZR 41/11 Rn. 39 mwN).

36

(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin auch in zweiter Instanz nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613a Abs. 4 BGB erfüllt sind.

37

Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist allein die Übernahme der Reinigungstätigkeit in der Universitätsmedizin Mainz durch die Beklagte zu 2) nicht geeignet, einen Betriebsübergang zu begründen. Bei der Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags an einen Mitbewerber stellt die Funktionsnachfolge allein keinen Betriebsübergang gemäß § 613a BGB dar. Für den Fall des Wechsels eines Reinigungsauftrags hat der EuGH (aaO) ausdrücklich klargestellt, dass der Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Betriebsübergang darstellt.

38

Die Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich unter Vorlage von Belegen vorgetragen, dass sie materielle Betriebsmittel am Markt gekauft und nicht von der Beklagten zu 1) übernommen hat. Ausweislich der vorgelegten Lieferscheine und Rechnungen handelt es sich um eine Vielzahl von Maschinen (zB. Scheuersaugmaschinen, Nassreinigungsgeräte, Hochdruckreiniger, Staubsauger, Walzen) und sonstige Reinigungsmittel (zB. Reinigungswagen, Putztücher, Eimer, Reiniger, Wischmobs, Handschuhe, Bürsten, Besen, Leitern etc.) zum Einkaufspreis von € 690.000,00. Die Beklagte zu 1) hat ebenfalls unter Vorlage von Belegen dargelegt, dass sie ihre materiellen Betriebsmittel nicht an die Beklagte zu 2), sondern an einen Dritten veräußert hat.

39

Soweit die Klägerin behauptet, dass die Beklagte zu 2) die im Bereich der Krankenhausreinigung erfahrenen Reinigungskräfte der Beklagten zu 1) "zum größten Teil" übernommen habe, fehlt es auch im Berufungsverfahren an einem ausreichenden Tatsachenvortrag. So hat das Bundesarbeitsgericht bei Reinigungskräften, an deren Sachkunde keine besonderen Anforderungen zu stellen sind, bei der Übernahme von 85 % der Belegschaft ohne sächliche Betriebsmittel die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Arbeitnehmer angenommen, dagegen die Übernahme von 75 % nicht als Übernahme der Hauptbelegschaft angesehen (vgl. BAG 24.05.2005 8 AZR 333/04 Rn. 22, 23 mwN). Die Klägerin hat zur Gesamtzahl der von der Beklagten zu 2) eingestellten früheren Beschäftigten der Beklagten zu 1) keine Angaben gemacht. Allein der Hinweis, die Beklagte zu 2) beschäftigte die Reinigungskräfte "zum größten Teil" weiter, genügt nicht. Eine willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft zur Fortführung der Auftragserledigung kann ohne ausreichende Tatsachengrundlage nicht angenommen werden.

40

Unabhängig davon, lässt sich auch die Bewahrung der früheren Arbeitsorganisation nicht feststellen. Die Beklagte zu 2) hat im Einzelnen vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) nach den ihr vorliegenden Informationen lediglich zwei Objektleiter eingesetzt habe, um die Flächen der U. Mainz zu betreuen. Weil sie vom Auftraggeber verpflichtet worden sei, einen erhöhten Reinigungsstandard sicherzustellen, habe sie den Auftrag zunächst mit einem Regionalleiter und fünf Objektleitern begonnen. Mittlerweile beschäftige sie zwei Regionalleiter und sieben Objektleiter. Verschiedene Reinigungsaufträge, die in sog. Lose aufgeteilt worden seien, hätten sich erheblich verändert. So habe sich der Reinigungsaufwand im Vergleich zur vorherigen Tätigkeit der Beklagten zu 1) um rund eine Million mehr an Personalstunden erhöht. Sie nutze keine ehemaligen Büroräumlichkeiten der Beklagten zu 1), sie habe auch keine Regional oder Objektleiter oder sonstiges Personal in Leitungsebene übernommen. Die Klägerin hat demgegenüber keinen substantiierten Vortrag geleistet, der ihre streitige Pauschalbehauptung, es liege ein Betriebsübergang vor, belegen könnte.

41

bb) Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 und 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

42

(1) Die Kündigung vom 04.01.2016 ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Ab. 2 KSchG bedingt, das einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstand. Davon ist das Arbeitsgericht fehlerfrei ausgegangen.

43

(aa) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs. Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der Betriebs und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 16.02.2012 8 AZR 693/10 Rn. 37).

44

(bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) den Betrieb zum 30.06.2016 stillgelegt und diese Absicht im Zeitpunkt der Kündigung am 04.01.2016 bereits greifbare Formen angenommen hat.

45

Der Reinigungsauftrag, den die U. Mainz der Beklagten zu 1) für bestimmte Klinikgebäude erteilt hatte, lief zum 30.06.2016 aus. Die Beklagte zu 1) hat nicht an der neuen Ausschreibung teilgenommen, sondern sich am 21.12.2015 entschlossen, den Betrieb stillzulegen. Soweit die Klägerin die Stilllegung mit dem Argument bestreitet, dass die Beklagte zu 1) noch über weitere Auftraggeber und Reinigungsobjekte verfüge, wo sie als Reinigungskraft weiterbeschäftigt werden könnte, übersieht sie, dass die Beklagte zu 1) als selbständige Rechtspersönlichkeit gegründet worden ist, um den Reinigungsauftrag der Universitätsmedizin in Mainz durchzuführen. Wie sich aus dem von der Beklagten zu 1) vorgelegten Unterrichtungsschreiben vom März 2012 ergibt, hat die frühere Arbeitgeberin der Klägerin, die G. Gebäudemanagement West GmbH & Co. KG, den Betriebsteil an der U. Mainz mit Wirkung ab dem 01.04.2012 auf die Beklagte zu 1) übertragen. Die Stilllegung der Beklagten zu 1) ist nicht deshalb zu verneinen, weil die "G. Gruppe", ua. die frühere Arbeitgeberin der Klägerin, nach dem Vortrag der Klägerin noch über Reinigungsaufträge an mehreren Standorten im Bundesgebiet (in Mainz, Frankfurt am Main, Mörfelden-Walldorf, Kaiserslautern, Saarbrücken und C-Stadt) verfügt und sich um neue Aufträge bemüht.

46

Die Berufung verkennt, dass das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen ist. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in dem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragsschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel (vgl. BAG 18.10.2012 6 AZR 41/11 Rn. 56 mwN). Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist im Rahmen der sozialen Rechtfertigung nur zu prüfen, ob für den Arbeitnehmer eine anderweite Beschäftigungsmöglichkeit im Beschäftigungsbetrieb oder ggf. in einem anderen Betrieb des Unternehmens besteht. Für einen denkbaren Ausnahmefall hat die Klägerin nichts vorgetragen.

47

(cc) Für die Beklagte zu 1) bestand keine Möglichkeit, die Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG weiterzubeschäftigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Kündigungsschutzgesetz nur betriebs bzw. hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unternehmensbezogen. Eine unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungspflicht setzt das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes voraus. Es muss ein Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden sein. Als „frei“ sind regelmäßig nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (vgl. BAG 26.03.2015 2 AZR 417/14 Rn. 26, 27 mwN).

48

Auf "freie" Arbeitsplätze hat sich die Klägerin nicht berufen. Soweit sie geltend macht, dass zwei Reinigungskräfte, die wie sie in der Universitätsmedizin gearbeitet hätten, in einem Objekt in Herxheim (Herr E., Frau D.) und eine weitere Reinigungskraft im Objekt in Mainz (Frau N.) eingesetzt würden, sind diese Arbeitsplätze nicht frei. Anhaltspunkte dafür, dass die Bevorzugung dieser drei Arbeitnehmer bei der Besetzung der freien Stellen in einem anderen Unternehmens oder Konzernbetrieb fehlerhaft sein könnte, sind nicht ersichtlich. Für eine Unterbringungsverpflichtung auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens hat die Klägerin keine Umstände vorgetragen (vgl. hierzu BAG 18.10.2012 6 AZR 41/11 Rn. 57 ff mwN).

49

(2) Die Kündigung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte zu 1) bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte zu 1) keine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG treffen musste, weil sie alle Arbeitnehmer entlassen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgt die soziale Auswahl streng betriebsbezogen (vgl. BAG 22.10.2015 2 AZR 582/14 Rn. 23 mwN). Arbeitnehmer anderer Betriebe eines Unternehmens oder eines Konzerns sind grundsätzlich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen (vgl. BAG 02.06.2005 2 AZR 158/04 Rn. 14 ff mwN).

50

c) Die Beklagte zu 1) hat die maßgebliche Kündigungsfrist nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrag (RTV) für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung gewahrt. Obwohl das Arbeitsverhältnis noch keine acht Jahre bestanden hat, hat die Beklagte zu 1) mit einer Frist von fünf Monaten gekündigt.

51

2. Die gegen die Beklagten zu 2) gerichteten Feststellungsklage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist wie oben ausgeführt nicht im Wege des Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2) übergangen. Einen Weiterbeschäftigungsantrag, der ebenfalls unbegründet wäre, hat die Klägerin in zweiter Instanz nicht mehr gestellt.

III.

52

Die Klägerin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

53

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang


(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rec

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 17 Anzeigepflicht


(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er 1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und wenig

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 18. Okt. 2018 - 5 Sa 143/18 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 18. Okt. 2018 - 5 Sa 143/18 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Aug. 2016 - 8 AZR 53/15

bei uns veröffentlicht am 25.08.2016

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. November 2014 - 4 Sa 274/13 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Okt. 2015 - 2 AZR 582/14

bei uns veröffentlicht am 22.10.2015

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 7. März 2014 - 6 Sa 477/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 26. März 2015 - 2 AZR 417/14

bei uns veröffentlicht am 26.03.2015

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 7. Mai 2014 - 21 Sa 67/13 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Okt. 2012 - 6 AZR 41/11

bei uns veröffentlicht am 18.10.2012

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. November 2010 - 3 Sa 397/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Feb. 2012 - 8 AZR 693/10

bei uns veröffentlicht am 16.02.2012

Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2010 - 9 Sa 343/10 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über

1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.

(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über

1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.

(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

(2) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach Absatz 1 anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über

1.
die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2.
die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3.
die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4.
den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5.
die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6.
die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.

(3) Der Arbeitgeber hat gleichzeitig der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten; sie muß zumindest die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Die Anzeige nach Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen zu erstatten. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, so ist die Anzeige wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Absatz 2 Satz 1 unterrichtet hat, und er den Stand der Beratungen darlegt. Die Anzeige muß Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriteren für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Der Betriebsrat kann gegenüber der Agentur für Arbeit weitere Stellungnahmen abgeben. Er hat dem Arbeitgeber eine Abschrift der Stellungnahme zuzuleiten.

(3a) Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, daß das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat.

(4) Das Recht zur fristlosen Entlassung bleibt unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Absatz 1 nicht mitgerechnet.

(5) Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift gelten nicht

1.
in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.
in Betrieben einer Personengesamtheit die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen,
3.
Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Personen, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26. November 2014 - 4 Sa 274/13 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs von dem J e.V. (im Folgenden J) auf den Beklagten übergegangen ist.

2

Der Beklagte ist im Zuge der Kreisgebietsneuregelung nach § 4 des Gesetzes zur Kreisgebietsneuregelung vom 11. November 2005 (LKGebNRG - GVBl. LSA S. 692) aus den Landkreisen M und S hervorgegangen.

3

Der J führte bis zum 31. Mai 2011 den bodengebundenen Rettungsdienst im Altkreis S durch. Er betrieb Rettungswachen in den Gemeinden S, R, Sch sowie in A. Über die Räumlichkeiten der Rettungswachen in R, Sch und A bestanden zwischen dem J und dem Beklagten Untermietverträge, über die Räumlichkeiten der Rettungswache in S, die im Eigentum des Beklagten stehen, hatten dieser und der J einen Mietvertrag geschlossen. Der J beschäftigte in den Rettungswachen insgesamt 41 Arbeitnehmer. Die Rettungsleitstelle wurde vom Beklagten betrieben.

4

Der J führte den Rettungsdienst zuletzt mit fünf Rettungstransportwagen (im Folgenden RTW), einem Krankentransportwagen (im Folgenden KTW) sowie einem Notarzteinsatzfahrzeug (im Folgenden NEF) durch. Er hatte sämtliche Fahrzeuge im Jahr 2006 erworben. Entsprechend dem Rettungsdienstbereichsplan des Beklagten (zum Rettungsdienstbereichsplan des Beklagten vom 9. Dezember 2010 vgl. Amtsblatt des Landkreises Mansfeld-Südharz vom 31. Dezember 2010 S. 1) waren die Rettungswache S mit einem KTW, zwei RTW sowie einem NEF und die Rettungswachen R, Sch und A mit jeweils einem RTW ausgestattet.

5

Die Klägerin war seit dem 20. April 2001 bei dem JUH - zuletzt als Rettungsassistentin - beschäftigt. Im Dienstvertrag der Klägerin heißt es ua.:

        

§ 2   

        

Vertragsgrundlage

        

Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) in der jeweils gültigen Fassung, …

        

…       

        

§ 5   

        

Altersversorgung

        

Im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 2 AVR sichert die J eine angemessene zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversicherung nach Ablauf einer Wartezeit von fünf Jahren zu. …“

6

Die in § 5 des Dienstvertrags zugesagte betriebliche Altersversorgung wurde über die G AG durchgeführt.

7

Ende 2010 entschloss sich der Beklagte, den bodengebundenen Rettungsdienst ab dem 1. Juni 2011 auf der Grundlage einer verwaltungsinternen Vereinbarung durch den „Eigenbetrieb Rettungsdienst“ selbst durchzuführen. In der Folgezeit kündigte er die Unter-/Mietverhältnisse mit dem J über die Rettungswachen zum 31. Mai 2011. Zu diesem Zeitpunkt endete auch die Genehmigung des J zur Durchführung der Notfallrettung.

8

Anfang 2011 erteilte der Beklagte einen Auftrag für die Lieferung und den Ausbau von Neufahrzeugen für den Betrieb der Rettungswachen mit zum Teil veränderter medizintechnischer Ausstattung, und zwar für fünf RTW, einen KTW und ein NEF. Die Fahrzeuge wurden im Mai 2011 an den Beklagten ausgeliefert.

9

Der Beklagte hatte sich entschlossen, den für den Betrieb der Rettungswachen ab dem 1. Juni 2011 erforderlichen Personalbedarf durch Neueinstellungen abzudecken, und hatte zu diesem Zweck bundesweit Stellen von Rettungsassistenten und Rettungssanitätern ausgeschrieben. Da er beabsichtigte, den Rettungsdienst in einem Zweischichtmodell mit einer 40-Stundenwoche zu betreiben, suchte er insgesamt mehr als 50 Beschäftigte. Auf die Stellenausschreibung gingen beim Beklagten etwa 70 Bewerbungen ein. Hieraus wählte er in einem Auswahlverfahren mehr als 50 Bewerber aus, darunter alle zuvor beim J beschäftigten 41 Mitarbeiter. Ende Mai 2011 schloss er mit diesen neue Arbeitsverträge, in denen es auszugsweise heißt:

        

㤠1

        

(1) ... wird ab 01.06.2011 auf unbestimmte Zeit

        

…       

        

eingestellt.

        

§ 2

        

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchgeschriebenen Fassung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich

        

☒       

Verwaltung (TVöD-V)

        

und den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung …

        

§ 3

        

Die Probezeit beträgt sechs Monate.“

10

Ab dem 1. Juni 2011 übernahm der Beklagte die Rettungswachen an den Standorten S, R, Sch sowie A einschließlich der Einrichtungsgegenstände vom J und betrieb dort den Rettungsdienst mit den von ihm angeschafften Einsatzfahrzeugen. Für den Erwerb des Inventars der Rettungswachen zahlte er im Juni 2011 an den J insgesamt 10.000,00 Euro. Die Rettungsfahrzeuge des J übernahm er nicht.

11

Anfang Juni 2011 versahen die Beschäftigten ihren Dienst noch in der bisherigen Dienstkleidung des J. Darüber hinaus fand in den ersten Tagen noch der bisherige, beim J gültige Dienstplan Anwendung.

12

Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs seit dem 1. Juni 2011 ein Arbeitsverhältnis besteht. Zudem hat sie den Beklagten auf Zahlung - auf der Basis der AVR errechneter - rückständiger Differenzvergütung an sich sowie auf Zahlung von Beiträgen für die betriebliche Altersversorgung an die G AG in Anspruch genommen.

13

Sie hat die Auffassung vertreten, der Rettungsdienst sei zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen. Nach der gebotenen Gesamtschau aller Umstände sei von einem identitätswahrenden Übergang des Betriebs auszugehen. Der Beklagte habe die Rettungswachen nebst Inventar sowie alle ehemaligen Mitarbeiter des J übernommen und setze diese in ihren bisherigen Funktionen ein. Ebenso sei die Kundschaft übergegangen. Die Art des Betriebs sei auch über den 31. Mai 2011 hinaus gleich geblieben. Dass der Beklagte nicht die beim J vorhandenen Fahrzeuge übernommen habe, stehe der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Beim Rettungsdienst komme es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Die Fahrzeuge nebst ihrer technischen Ausstattung seien - anders als die Mitarbeiter, die von Gesetzes wegen über eine bestimmte Qualifikation verfügen müssten - ohne Weiteres kurzfristig austauschbar. Sie stünden dem jeweiligen Betreiber des Rettungsdienstes zudem nur „temporär“ zur Verfügung. Sie würden über einen Zeitraum von sechs Jahren abgeschrieben. Danach finanzierten die Krankenkassen neue Fahrzeuge. Vor diesem Hintergrund sei nicht nur davon auszugehen, dass der Beklagte, sofern er von den Krankenkassen keine Finanzierungszusage für die von ihm neu beschafften Fahrzeuge erhalten hätte, die Fahrzeuge des J übernommen hätte. Auch der J hätte Neuanschaffungen vorgenommen, wenn er den Rettungsdienst fortgeführt hätte. Der Umstand, dass sie mit dem Beklagten einen Arbeitsvertrag geschlossen habe, spreche nicht gegen einen Betriebsübergang. Dieser Vertrag sei nach § 134 BGB wegen Umgehung von § 613a BGB nichtig.

14

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem J zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen ist.

15

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, beim Rettungsdienst handele es sich um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb, bei dem insbesondere die Rettungsfahrzeuge mit der darin befindlichen Medizintechnik identitätsprägend seien. Er habe indes - was unstreitig ist - weder die Fahrzeuge des J noch die darin befindliche Medizintechnik übernommen, sondern - was ebenfalls unstreitig ist - neue Fahrzeuge mit einer zum Teil anderen medizintechnischen Ausstattung angeschafft. Dass die Fahrzeuge abgeschrieben gewesen seien, sei unerheblich. Sie hätten noch Verwendung finden können und seien vom J - wenn auch an anderer Stelle - weiterhin zum Zwecke des Rettungsdienstes eingesetzt worden. Auch dies ist unstreitig. Da § 613a BGB an die tatsächliche Fortführung anknüpfe, komme es auch nicht darauf an, warum er die Fahrzeuge des J nicht übernommen habe. Im Hinblick auf die zuvor beim J beschäftigten Mitarbeiter, mit denen er neue Arbeitsverträge geschlossen habe, müsse berücksichtigt werden, dass diese sich auf die bundesweite Stellenausschreibung beworben hätten und von ihm in einem Auswahlverfahren nach Bestenauslesegesichtspunkten ausgewählt worden seien. Zudem wirke sich aus, dass er ein anderes Schichtmodell praktiziere, weshalb seine Arbeitsorganisation grundverschieden sei. Das Inventar der Rettungswachen sei nicht identitätsprägend.

16

Das Arbeitsgericht hat, nachdem es die Zahlungsanträge abgetrennt hatte, der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, weil der Betrieb „Rettungsdienst“ nicht iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten übergegangen ist.

18

I. Der auf Feststellung gerichtete Antrag der Klägerin ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

19

1. Der Klageantrag bedarf der Auslegung.

20

a) Das Revisionsgericht hat prozessuale Willenserklärungen selbstständig auszulegen. Maßgebend sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 416/14  - Rn. 18 , BAGE 152, 108; 2. September 2014 -  3 AZR 951/12  - Rn. 34 ).

21

b) Die Auslegung des Klageantrags ergibt, dass die Klägerin - wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem ausdrücklich klargestellt hat - die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und dem Beklagten seit dem 1. Juni 2011 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen ihres mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrags besteht.

22

Zwar ist der Antrag der Klägerin seinem Wortlaut nach darauf gerichtet festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem J zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen ist. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mit dem Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen hatte und geltend macht, dieser sei wegen Umgehung von § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig, beschränkt sich das Rechtsschutzbegehren der Klägerin allerdings erkennbar nicht auf die Feststellung, dass es zu einem Betriebsübergang auf den Beklagten gekommen ist; vielmehr geht es der Klägerin auch um die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu bestimmten Arbeitsbedingungen, nämlich zu den Arbeitsbedingungen ihres mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrags besteht. Bereits aus diesem Grund kann dahinstehen, ob der Übergang des Arbeitsverhältnisses als solcher ein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist und Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann(ablehnend BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B II 1 der Gründe; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. BGB § 613a Rn. 206; bejahend wohl BAG 24. September 2015 - 2 AZR 593/14 - Rn. 22).

23

2. Der Klageantrag ist in dieser Auslegung zulässig, insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Beklagte stellt eine Verpflichtung, die Klägerin zu den Bedingungen des mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrags zu beschäftigen, in Abrede. Auch der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen. Da die auf den unveränderten Bestand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsansprüche ist, sondern auch für eine Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche relevant sein kann, kann sie auch neben einem Leistungsantrag erhoben werden (vgl. etwa BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 22).

24

II. Die Klage ist unbegründet. Der Betrieb „Rettungsdienst“ ist - wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - nicht im Wege des Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten übergegangen, weshalb der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten nicht wegen Umgehung von § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig sein kann.

25

1. Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG - liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt (vgl. nur EuGH 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 28; 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 29 f. mwN; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 13 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18).

26

a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist (ua. EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31; 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Rn. 31, Slg. 2007, I - 7301; 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 32, Slg. 2005, I-11237; 10. Dezember 1998 - C-127/96, C-229/96 und C-74/97 - [Hernández Vidal ua.] Rn. 26 mwN, Slg. 1998, I-8179; 19. September 1995 - C-48/94 - [Rygaard] Rn. 20, Slg. 1995, I-2745). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN). Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird(EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25 mwN).

27

b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 32; 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - aaO; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 21, BAGE 148, 168).

28

aa) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (vgl. EuGH 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49, Slg. 2011, I-7491; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 22, BAGE 148, 168).

29

bb) Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind (vgl. EuGH 25. Januar 2001 - C-172/99 - [Liikenne] Rn. 39, Slg. 2001, I-745). Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 29).

30

cc) Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs(teil)übergang (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36 und 41, Slg. 2011, I-95; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 23, BAGE 148, 168).

31

2. Danach ist die wirtschaftliche Einheit „Rettungsdienst“ nicht unter Wahrung ihrer Identität vom J auf den Beklagten übergegangen.

32

a) Zwar führt der Beklagte seit dem 1. Juni 2011, dh. ohne zeitliche Unterbrechung, den bodengebundenen Rettungsdienst selbst durch und nutzt hierfür die zuvor vom J genutzten Rettungswachen samt Inventar. Auch beschäftigt der Beklagte all die Personen, die zuvor für den J tätig waren. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob diesem Umstand bereits deshalb kein besonderes Gewicht zukommt, weil der Beklagte sich entschlossen hatte, den Personalbedarf durch Neueinstellungen abzudecken und ob er seine Auswahlentscheidung den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend nach dem Grundsatz der Bestenauslese getroffen hat mit der Folge, dass er nicht mehr frei war in der Entscheidung, die ursprünglich beim J Beschäftigten einzustellen. Ebenso kann offenbleiben, ob und ggf. wie sich im Rahmen der Gesamtbewertung der Umstand auswirken kann, dass der Beklagte mehr Personal im Rettungsdienst beschäftigt als zuvor beim J zum Einsatz kam und dass er die Dienstpläne anders gestaltet.

33

b) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB scheitert vorliegend daran, dass der Beklagte sämtliche Fahrzeuge, mit denen der J bis zum 31. Mai 2011 den bodengebundenen Rettungsdienst durchführte, nämlich die fünf RTW, den KTW sowie das NEF, nicht übernommen hat. Diesen Fahrzeugen kommt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung neben dem Personal und den Rettungswachen eine identitätsbestimmende Wirkung zu. Sie sind für die wirtschaftliche Einheit „Rettungsdienst“ unverzichtbar.

34

aa) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind zwar nicht (ausschließlich) die materiellen Betriebsmittel - insbesondere die Fahrzeuge - für den Betrieb „Rettungsdienst“ identitätsbestimmend. Vielmehr wird die Identität des Rettungsdienstes ebenso durch das Rettungspersonal mitgeprägt, das für die ordnungsgemäße Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar ist, über eine bestimmte Ausbildung/Qualifizierung verfügen muss und nicht ohne Weiteres durch anderes Rettungspersonal ersetzt werden kann. Soweit sich aus den Urteilen des Senats vom 10. Mai 2012 (- 8 AZR 434/11 - Rn. 36 ff.; - 8 AZR 639/10 - Rn. 36 ff.; - 8 AZR 433/11 - Rn. 33 ff. und - 8 AZR 436/11 - Rn. 37 ff.) etwas anderes ergibt, hält der Senat hieran nicht fest.

35

Nach § 3 Abs. 1 RettDVO-LSA vom 15. November 1994 (im Folgenden RettDVO-LSA) müssen die im Rettungsdienst eingesetzten Rettungswagen und Krankentransportwagen im Einsatz mit mindestens zwei Personen besetzt sein, von denen zumindest in der Notfallrettung mindestens eine die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung „Rettungsassistent“ oder „Rettungsassistentin“ haben muss, während die Übrigen mindestens die Ausbildung zu Rettungssanitätern erfolgreich abgeschlossen haben müssen. Auch der Rettungsdienstbereichsplan des Beklagten enthält klare - auch zeitliche - Vorgaben für die Besetzung der Fahrzeuge. Danach müssen der KTW in S von Montag bis Freitag in der Zeit von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhr mit zwei Rettungssanitätern, die RTW in S, A, R und Sch durchgängig mit je einem Rettungsassistenten und einem Rettungssanitäter und das NEF in S - ebenfalls durchgängig - mit einem Rettungssanitäter und einem Notarzt besetzt sein.

36

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Rettungspersonal auch nicht ohne Weiteres durch anderes ersetzbar. Dies zeigt schon der Umstand, dass sich auf die Ausschreibung des Beklagten, mit der dieser mehr als 50 Rettungssanitäter/innen und Rettungsassistenten/innen suchte, über die 41 zuvor beim J Beschäftigten hinaus lediglich 29 Personen beworben haben und der Beklagte mit diesen allein die offenen Stellen nicht hätte besetzen und damit den Rettungsdienst nicht hätte durchführen können.

37

bb) Allerdings verbleibt es dabei, dass vorliegend die Identität des Rettungsdienstes auch durch die Fahrzeuge, die der Beklagte nicht übernommen hat, entscheidend mitgeprägt wird. Auch diese sind für die Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar. Die Fahrzeuge müssen zudem bestimmten Vorgaben im Hinblick auf die medizintechnische Ausstattung genügen. Nach § 2 Abs. 1 RettDVO-LSA sollen die im Rettungsdienst eingesetzten Rettungsmittel dem Stand der Technik entsprechen. Nach § 2 Abs. 2 RettDVO-LSA sind die Fahrzeuge für die Notfallrettung bzw. für den qualifizierten Krankentransport auszustatten. Dies schließt die Ausstattung mit der erforderlichen medizintechnischen Ausrüstung mit ein. Bereits aus diesem Grund kommt die Einheit „Rettungsdienst“ - entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin - nicht ohne nennenswerte materielle Vermögenswerte aus, es kommt beim Rettungsdienst damit nicht „im Wesentlichen“ auf die menschliche Arbeitskraft an.

38

(1) Aus dem von der Klägerin angeführten Umstand, dass die Fahrzeuge bereits „buchhalterisch“ abgeschrieben waren, ergibt sich nichts anderes.

39

Zwar haben Abschreibungen die Funktion, Wertminderungen zu erfassen und zu verrechnen, die bei Vermögensgegenständen des Umlauf- oder Anlagevermögens eintreten (vgl. etwa Baumbach/Hopt/Merkt HGB 37. Aufl. § 253 Rn. 10). Die Abschreibung besagt aber nichts darüber, ob der entsprechende Vermögensgegenstand tatsächlich noch verwendbar und damit werthaltig ist. Deshalb besagt die „buchhalterische“ Behandlung der Rettungsfahrzeuge nichts darüber, ob diese noch funktions- und einsatzfähig waren. Nur hierauf kommt es vorliegend aber an. § 613a Abs. 1 BGB macht - im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Richtlinie 2001/23/EG - den Übergang der Arbeitsverhältnisse davon abhängig, dass der Betrieb unter Wahrung seiner Identität übernommen wurde, wobei im Rahmen der Gesamtbewertung auch der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel zu berücksichtigen ist. Der Beklagte hätte die Fahrzeuge, die noch funktions- und einsatzfähig waren und die vom J ab dem 1. Juni 2011 in einem anderen Rettungsdienstbereich eingesetzt wurden, übernehmen können. Er hat dies aber nicht getan, sondern neue Fahrzeuge mit einer zum Teil veränderten medizintechnischen Ausstattung angeschafft.

40

(2) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Fahrzeuge seien dem jeweiligen Betreiber des Rettungsdienstes nur „temporär“ zugewiesen, was sich daraus ergebe, dass diese über einen Zeitraum von sechs Jahren abgeschrieben würden und die Krankenkassen danach neue Fahrzeuge finanzierten.

41

Abgesehen davon, dass der J letztmalig im Jahr 2006 Neufahrzeuge beschafft hatte und der Abschreibungszeitraum von sechs Jahren weder zum Zeitpunkt der Bestellung der Neufahrzeuge durch den Beklagten Anfang 2011 noch am 1. Juni 2011, ab dem der Beklagte den Rettungsdienst selbst durchführte, abgelaufen war, rechtfertigt die von der Klägerin angeführte „Finanzierung“ der Neufahrzeuge durch die Krankenkassen nicht die Annahme, die Fahrzeuge, die vom J auf eigene Rechnung angeschafft worden waren, seien diesem nur temporär bis zum Ablauf des Abschreibungszeitraums zugewiesen worden. Zwar gehören die Abschreibungen auf die Fahrzeuge zu den betriebswirtschaftlichen Kosten des Rettungsdienstes, die die Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes iSv. § 3 Abs. 1 RettDG LSA vom 21. März 2006 (im Folgenden RettDG LSA) und ggf. die Leistungserbringer iSv. § 3 Abs. 2 RettDG LSA nach § 12 Abs. 1 RettDG LSA für ihren jeweiligen Bereich unter Berücksichtigung der entstandenen und der voraussehbaren Aufwendungen ermitteln und auf deren Grundlage sie nach § 12 Abs. 2 RettDG LSA mit der Gesamtheit der zuständigen Träger der Sozialversicherung (Kostenträger) kostendeckende Benutzungsentgelte vereinbaren, die vom Träger des Rettungsdienstes gemäß § 12 Abs. 4 RettDG LSA in der so festgesetzten Höhe durch Satzung gegenüber allen Nutzern des Rettungsdienstes bestimmt werden. Diese mittelbare Refinanzierung der Anschaffungskosten der Fahrzeuge über die Benutzungsentgelte, die ihrerseits letztlich von den Kostenträgern, dh. den Krankenkassen bzw. den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung getragen werden, ändert allerdings nichts daran, dass die vom J angeschafften Rettungsfahrzeuge auch nach Ablauf des Abschreibungszeitraums weiter genutzt werden konnten. Der J hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht und die Fahrzeuge - wenn auch in einem anderen Rettungsdienstbereich - eingesetzt.

42

(3) Letztlich ist es auch unerheblich, ob der Beklagte, sofern er von den Krankenkassen keine „Finanzierungszusage“ für die von ihm neu beschafften Fahrzeuge erhalten hätte, die Fahrzeuge des J übernommen hätte und ob der J, wenn er den Rettungsdienst fortgeführt hätte, Neufahrzeuge angeschafft hätte. Ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber tatsächlich ihre Identität bewahrt. Danach ist hier für eine hypothetische Betrachtung kein Raum.

43

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Schlewing    

        

    Vogelsang    

        

    Roloff    

        

        

        

    Volz    

        

    R. Kandler    

                 

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. November 2010 - 3 Sa 397/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen zwei ordentliche, auf betriebliche Gründe gestützte Kündigungen des beklagten Insolvenzverwalters.

2

Die Schuldnerin, die zuletzt unter D GmbH & Co. KG firmierte, unterhielt im Jahr 2008 311 Verkaufsstandorte. Darunter waren ua. 125 sog. Minis, dh. Filialen mit einer Verkaufsfläche von höchstens 770 m², und 184 sog. Traditionals, dh. Verkaufshäuser mit einer Verkaufsfläche von 600 bis 4.000 m². Die Schuldnerin beschäftigte in ihrem Unternehmen über 9.000 Arbeitnehmer.

3

Die 1973 geborene Klägerin trat 1994 in ein Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin. Sie arbeitete als Mitarbeiterin im Verkauf in Teilzeit von 114,48 Stunden monatlich im Jahresdurchschnitt. Im Arbeitsvertrag ist auf Arbeitgeberseite neben der Schuldnerin „Ld-Nr. 6 B“ genannt. Dabei handelte es sich um einen „Mini“. Neben der Klägerin waren in B mindestens sieben weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt.

4

In Nr. 5.1 des Arbeitsvertrags vom 25. April 2002 ist bestimmt:

        

„Der/Die Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, alle ihr/ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig und gewissenhaft auszuführen, im zumutbaren Rahmen nach Bedarf auch andere Arbeiten zu übernehmen, Mehrarbeit zu leisten, sich auch vorübergehend andere Tätigkeiten zu den dort gültigen Arbeitsbedingungen zuweisen zu lassen und vertretungsweise auch in anderen W-Läden zu arbeiten.“

5

Die Klägerin befand sich von Mai 2009 bis 28. April 2010 in Elternzeit.

6

Am 23. Juni 2009 trafen die Schuldnerin und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat unter Mitwirkung des damaligen vorläufigen Insolvenzverwalters, des Beklagten, eine Übereinkunft „Rahmenbetriebsvereinbarung und Dach-Interessenausgleich“. Sie lautet auszugsweise wörtlich:

        

„A. II. Fortführungs- und Verwaltungskonzeption

        

Aufbauend auf bereits vorliegenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen und marktempirischen Erhebungen sehen die Geschäftsleitung und die vorläufige Insolvenzverwaltung eine Möglichkeit der Fortführung der sog. Traditionals im Wege einer Sanierenden Übertragung auf eine NewCo. Voraussetzung ist eine Verringerung der Kosten in den Bereichen Miete, Personal, Logistik und Overhead bei gleichzeitiger Vereinheitlichung der Verkaufsflächen auf eine Größe von ca. 1000 m² bis 1500 m² und einer erheblichen Verschlankung des Sortiments in Richtung ‚Discounter’; bezüglich der Einzelheiten verweisen die Betriebsparteien auf den Rohentwurf, welchen die Unternehmensberatung C den Betriebsparteien in der Sitzung vom 12. Mai 2009 ausgehändigt hat - künftig nur: C-Konzept. Der GBR erhält jeweils die aktuelle Fassung des Konzepts unaufgefordert.

        

Für die Minis lässt sich ein positives operatives Fortführungskonzept im Rahmen einer Sanierenden Übertragung nicht darstellen, so dass hier grundsätzlich eine Schließung hingenommen werden muss. Der damit verbundene Arbeitsplatzabbau soll jedoch dadurch vermieden werden, als versucht wird, mit Mitbewerbern, die an einer Übernahme der entsprechend freiwerdenden Verkaufsflächen interessiert sind, eine Vereinbarung auch zur Übernahme von Verkaufspersonal zu treffen. Davon abgesehen sind sowohl Traditionals wie auch sonstige Filialen, für die sich ein rentables Fortführungskonzept nicht darstellen lässt, zu schließen.

        

Schließlich ist die Fortführung aller Filialen auch von der erfolgreichen Anpassung der im Zentralbereich anfallenden Overheadkosten an den verringerten Warenumschlag und die Discountausrichtung abhängig.

        

…       

        

D. III. Interessenausgleich

        

1.)     

Personelle Maßnahmen

        

(a.)   

Betriebsaufgabe

                 

Im Falle der Betriebsaufgabe eines, mehrerer oder aller Betriebe werden die Arbeitsverhältnisse der dort Beschäftigten nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und dieser Vereinbarung beendet. Die nachfolgenden Regeln der Sozialauswahl finden nur bei einer Betriebseinschränkung, nicht bei einer Betriebsschließung Anwendung.

        

...     

        
        

3.    

Anhörung

                 

Die Beteiligung des Betriebsrates bzw. des GBR gem. § 17 Abs. 3 KSchG erfolgt ebenfalls zeitgleich mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich, wobei dieses Dokument zugleich die in § 17 Abs. 3 KSchG genannte Mitteilung an den Betriebsrat bzw. des GBR und dessen Stellungnahme darstellt.

        

4.    

Massenentlassungsanzeige

                 

Nach Unterzeichnung des Interessenausgleiches und der durchgeführten Anhörungen des Betriebsrates gem. den §§ 102 BetrVG und 17 Abs. 3 KSchG erfolgt nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH und des BAG sowie der Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit die Erstattung der Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG sowie unverzüglich anschließend der Ausspruch der betriebsbedingten Beendigungs- sowie ggf. Änderungskündigungen.

        

...“   

        
7

Die Schuldnerin und vier in B beschäftigte Arbeitnehmerinnen sowie eine Arbeitnehmerin, die als Springerin in verschiedenen Filialen eingesetzt wurde, schlossen zum 30. Juni 2009 dreiseitige Verträge, mit denen die Arbeitnehmerinnen in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft wechselten. Zwei weitere Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in B endeten am 30. Mai 2009 und 30. Juni 2009.

8

Am 1. Juli 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Spätestens zum 31. August 2009 stellte der Beklagte den Verkauf in der Filiale in B ein und schloss sie. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt danach nutzte die Drogeriemarktkette S das Ladenlokal. Soweit Filialen - insbesondere „Traditionals“ - nicht von der neu gegründeten D W GmbH oder anderen Unternehmen übernommen wurden, schloss der Beklagte auch diese.

9

Auf Antrag des Beklagten erklärte die Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin durch Bescheid vom 30. März 2010 unter der Bedingung für zulässig, dass der Betrieb zum 31. August 2009 tatsächlich stillgelegt worden sei und kein Betriebsübergang nach § 613a BGB stattgefunden habe.

10

Mit Schreiben vom 6. April 2010 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Juli 2010. Eine weitere Kündigung erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2010 zum 31. August 2010.

11

Mit ihrer Klage wehrt sich die Klägerin gegen die beiden Kündigungen. Die erste - am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene - Klage hat die Klägerin zunächst gegen die „Firma W D GmbH & Co. KG i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ gerichtet. Sie hat der Klage das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 6. April 2010 beigefügt. Sie hat geltend gemacht, die Anhörung eines Gesamtbetriebsrats sei fraglich. In B habe kein Betriebsrat bestanden. Die Kündigungen seien nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, weil große Teile der Verkaufsstätten auf die neu gegründete D W GmbH übertragen worden seien. Bei „W“ habe es sich um einen Betrieb gehandelt. Alle maßgeblichen Entscheidungen seien zentralisiert getroffen worden. Kleinste organisatorische Einheit sei zumindest die Gebietsebene gewesen. Die Schließung einer einzelnen Filiale sei daher kein Kündigungsgrund. Arbeitnehmer der Verkaufsstätte in B seien weiter bei „W“ tätig. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, auch der Klägerin anzubieten, in einer fortgeführten Filiale weiterbeschäftigt zu werden. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Vorrangig hätte weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern gekündigt werden müssen.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 6. April 2010 und durch die Kündigung vom 14. Mai 2010 nicht aufgelöst worden ist.

13

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG sei nicht gewahrt, weil sich die Klage zunächst nicht gegen ihn gerichtet habe. In B sei ein Betriebsrat gebildet gewesen. Dessen Amtszeit habe am 1. Juli 2009 geendet, ohne dass ein Restmandat bestanden habe. Der Betrieb in B sei aufgrund des Ausscheidens mehrerer Arbeitnehmer mit dem 30. Juni 2009 nicht mehr betriebsratsfähig gewesen. Mit der Stilllegung des Betriebs in B sei das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen. Eine Sozialauswahl sei nicht zu treffen gewesen. Die Filiale in B sei ein eigenständiger Betrieb gewesen. Der Geschäftsleiter sei ua. für die Einstellung und Einarbeitung von Arbeitnehmern sowie für „Schwundverhütungsmaßnahmen“ zuständig gewesen. Die Filiale habe außerdem über ein eigenes Lager verfügt. Zu einem Betriebsübergang sei es nicht gekommen. Seit 1. Juli 2009 habe der Beklagte keine Verkaufsstätten mehr geführt. Lediglich außerhalb des Beschäftigungsbetriebs der Klägerin seien Teile des Unternehmens der Schuldnerin durch die D W GmbH fortgeführt worden. Das gelte auch für die Filialen in K und L.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren erstmals die Frage aufgeworfen, ob die Unterrichtungs- und Beratungspflichten bei Massenentlassungen nach § 17 KSchG eingehalten worden seien. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Kündigungsschutzanträge mit Sach- und Verfahrensrügen weiter. Sie beruft sich ua. auf eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Konzern.

Entscheidungsgründe

15

A. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klage war abzuweisen, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben. Die Kündigung vom 6. April 2010 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Juli 2010. Auf die zweite Kündigung vom 14. Mai 2010, die zum 31. August 2010 wirken sollte, kommt es deshalb nicht an.

16

I. Die Kündigung vom 6. April 2010 gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. Die am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die sich gegen die „Firma W D GmbH & Co. KG i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ richtete, wahrte die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG.

17

1. Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen.

18

a) Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Das Revisionsgericht hat die in der Klageschrift enthaltene Parteibezeichnung als prozessuale Willenserklärung selbst auszulegen (vgl. zB BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 67 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 86; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 14, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 14, aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 60 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 76; BGH 23. September 2008 - X ZR 135/04 - Rn. 9 f., NJW-RR 2009, 539, jeweils mwN).

19

b) Ist ein Insolvenzverwalter nach deutschem Insolvenzrecht bestellt, ist eine Kündigungsschutzklage gegen ihn in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei des Rechtsstreits und kann die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht wahren(vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 58 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 75; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 17. Januar 2002 - 2 AZR 57/01 - zu B I 2 b der Gründe, EzA KSchG § 4 nF Nr. 62). Ist nach dem Rubrum der Klageschrift anstelle des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, ist jedoch stets zu prüfen, ob der Fehler behoben werden kann, indem das Rubrum klargestellt wird. Die formelle Parteibezeichnung ist nicht allein maßgeblich. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, dass die Kündigung vom Insolvenzverwalter ausgesprochen wurde (vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 25, aaO; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - zu II 2 c der Gründe, aaO; 17. Januar 2002 - 2 AZR 57/01 - aaO).

20

2. Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige Beklagtenbezeichnung in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein gegen den Insolvenzverwalter richtete und mit ihr die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt wurde. Für den Insolvenzverwalter war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage gegen ihn erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben, das der Insolvenzverwalter verfasst und unterzeichnet hatte. Hinzu kommt, dass die Klägerin den Insolvenzverwalter im Passivrubrum der Klageschrift als Vertreter der Schuldnerin bezeichnet hatte. Damit konnte aus Rechtsgründen nur der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes gemeint sein.

21

II. Die Kündigung des Beklagten vom 6. April 2010 ist wirksam.

22

1. Die Kündigung ist formell nicht zu beanstanden. Ihrer Wirksamkeit stehen § 18 Abs. 1 BEEG, § 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 KSchG nicht entgegen.

23

a) Die zuständige Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd erklärte die Kündigung vom 6. April 2010 vor ihrem Ausspruch mit bestandskräftigem Bescheid vom 30. März 2010 für zulässig (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG).

24

aa) An diesen bestandskräftigen Verwaltungsakt sind die Arbeitsgerichte gebunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126; 20. Januar 2005 - 2 AZR 500/03 - zu II 1 a der Gründe, AP BErzGG § 18 Nr. 8 = EzA BErzGG § 18 Nr. 7). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt nichtig ist.

25

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Bescheid vom 30. März 2010 nicht unter einer unzulässigen Bedingung erteilt wurde. Beantragt ein Arbeitgeber - wie hier -, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin in Elternzeit für zulässig zu erklären, weil sein Betrieb stillgelegt worden sei, darf die zuständige Behörde die Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor. Diese Entscheidung ist den Arbeitsgerichten vorbehalten. Die Zulässigkeitserklärung wird in einem solchen Fall vorsorglich erteilt. Der „vorsorgliche Verwaltungsakt“ wirkt rechtlich nur dann, wenn die Arbeitsgerichte einen Betriebsübergang in einer rechtskräftigen Entscheidung verneint haben (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 20 f. mwN, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126).

26

b) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

27

aa) Das Erfordernis der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG besteht nur, wenn für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird und dem er daher betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein funktionsfähiger Betriebsrat gebildet ist. Das hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner gestuften Behauptungslast darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 66, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 28).

28

bb) Die Klägerin hat die Existenz eines funktionsfähigen Betriebsrats des Betriebs in B oder eines für diesen Betriebsteil zuständigen Betriebsrats nicht dargelegt. Sie macht vielmehr umgekehrt geltend, ein Betriebsrat habe in B nicht bestanden. Den Vortrag des Beklagten, für die Filiale in B sei ein Betriebsrat gewählt worden, hat sich die Klägerin nicht hilfsweise zu eigen gemacht. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob ein Restmandat nach § 21b BetrVG bestand. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

29

cc) Wird in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin unterstellt, für die Verkaufsstätte in B habe kein funktionsfähiger Betriebsrat bestanden, war der Gesamtbetriebsrat nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

30

(1) Bei Erklärung der Kündigung am 6. April 2010 waren die Betriebsteile, die von der D W GmbH übernommen wurden, auch nach dem Vortrag der Klägerin seit geraumer Zeit übertragen. Die Klägerin hat nicht behauptet, bei Abgabe der Kündigungserklärung habe ein funktionsfähiger, für sie zuständiger Gesamtbetriebsrat bestanden.

31

(2) Bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung geht das Gesetz zudem von dem einzelnen Betrieb und dem örtlichen Betriebsrat aus. Eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats ist für personelle Einzelmaßnahmen deshalb grundsätzlich nicht begründet. Sie kommt lediglich in Betracht, wenn ein Arbeitsverhältnis zugleich mehreren Betrieben des Unternehmens zuzuordnen ist (vgl. BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 82, 316). Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben.

32

c) Der Beklagte verstieß nicht gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG. Der Senat kann offenlassen, ob eine Verletzung der in zweiter Instanz infrage gestellten Erfüllung der Anzeige- und Konsultationspflichten aus § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 6. April 2010 führte. Er braucht auch nicht darüber zu befinden, ob die Klägerin Verstöße gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG entweder bereits in erster Instanz beanstandet hat oder das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 6 Satz 2 KSchG verletzt und die Klägerin die Rügen im zweiten Rechtszug wirksam nachgeholt hat(vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 11 ff., AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Der Geltungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist nach dem Vorbringen der Klägerin nicht eröffnet.

33

aa) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist ein Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit idR mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer, in Betrieben mit idR mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer oder in Betrieben mit idR mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dem der §§ 1, 4 BetrVG(vgl. zB BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 17, ZIP 2012, 2412; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 41 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3). Für die Berechnung der Zahlen ist nicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, sondern auf den Zeitpunkt der Kündigung abzustellen (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 13 mwN, EzA KSchG § 17 Nr. 19). Es ist Sache des Arbeitnehmers, zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG - die Zahlen der beschäftigten und der gekündigten Arbeitnehmer - darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 72, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14).

34

bb) Die Klägerin hat nicht ausgeführt, dass einer der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG bei Zugang der Kündigung vom 6. April 2010 erreicht gewesen sei. Den Beklagten trafen daher keine Pflichten aus § 17 KSchG.

35

2. Die Kündigung vom 6. April 2010 ist auch materiell wirksam. Sie verstößt weder gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, noch ist sie nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

36

a) Die Kündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB nichtig. Sie wurde nicht wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils ausgesprochen.

37

aa) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung auszuüben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind ua. die Art des Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34, Slg. 2011, I-95; siehe im Einzelnen auch BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/96 - Rn. 12 mwN, AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88).

38

bb) Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebs. Sie müssen bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124). Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 22, 30, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebs(-teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 47 f. mwN, Slg. 2009, I-803).

39

cc) Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126; 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 409 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

40

dd) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind.

41

(1) Die Klägerin hat keinen Betriebs(-teil)übergang des „Minis“ in B auf die Firma S aufgezeigt. Mit dieser Organisationseinheit wurde ein abgrenzbarer Teilzweck verfolgt, die Versorgung des örtlichen Umfelds mit den angebotenen Waren und Dienstleistungen. Die Klägerin hat nicht behauptet, die Firma S habe materielle Betriebsmittel übernommen. Vielmehr hat sie selbst vorgetragen, Inventar und ggf. noch vorhandenes Warensortiment seien nach F abtransportiert worden. Sie hat nicht vorgebracht, die Firma S habe einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft des „Minis“ in B in den dortigen Räumlichkeiten weiterbeschäftigt. Schließlich hat die Klägerin auch nicht behauptet, dass die Firma S allein dadurch, dass sie das Ladenlokal genutzt habe, identitätswahrend die wirtschaftliche Einheit des „W-Minis“ in B fortgeführt habe.

42

(2) Es kann offenbleiben, ob es zu einem Betriebs(-teil)übergang aller oder einzelner sog. Traditionals auf die D W GmbH kam. Die Klägerin wurde nicht in einer dieser ggf. übergegangenen Filialen beschäftigt und war auch keinem „Traditional“ zugeordnet.

43

(a) Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer dem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet ist (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 273). Für die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es reicht nicht aus, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtete, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (vgl. EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Watson Rask und Christensen] Rn. 16, Slg. 1992, I-5755; 7. Februar 1985 - C-186/83 - [Botzen ua.] Rn. 15, Slg. 1985, 519; BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

44

(b) Sollte es zu Betriebsteilübergängen von Filialen des Beklagten auf die D W GmbH gekommen sein, gingen nur die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer über. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war nach objektiven Kriterien dem stillgelegten „Mini“ in B zuzuordnen. Die Klägerin war ausschließlich in der Filiale in B beschäftigt und in deren Struktur eingegliedert. Um sie einer anderen (übernommenen) Filiale zuzuordnen, wäre eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung der Schuldnerin oder des Beklagten erforderlich gewesen (vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 85, 291). Eine solche Zuordnungsentscheidung wurde nicht getroffen.

45

b) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist jedenfalls nicht sozialwidrig nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erreicht war.

46

aa) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, das einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstand. Davon ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen.

47

(1) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs und Betriebseinschränkungen durch Stilllegung einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils. Unter einer Betriebs(-teil)stilllegung ist die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebs(-teil)zweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (vgl. für die st. Rspr. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37, NZA-RR 2012, 465).

48

(2) Die Schließung der Filiale in B war nach diesen Grundsätzen zumindest eine Betriebsteilstilllegung. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war die Filiale zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 6. April 2010 - im Einklang mit den Regelungen des Interessenausgleichs vom 23. Juni 2009 und den dort festgehaltenen unternehmerischen Entscheidungen - tatsächlich stillgelegt. Es kommt nicht darauf an, ob Arbeitnehmer noch im September oder Oktober 2009 zu Abwicklungsarbeiten herangezogen wurden. Das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer, die in der Filiale in B gearbeitet hatten, entfiel mit der endgültigen Stilllegung. Bereits zuvor - nach der nicht bestrittenen Behauptung des Beklagten zum 1. Juli 2009 - waren Betriebe oder jedenfalls Betriebsteile, sog. Traditionals, veräußert worden. Das führte zu keinem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin, weil das Arbeitsverhältnis den übertragenen Einheiten nicht zuzuordnen war. Mit der Schließung der „Minis“ legte der Beklagte die bei ihm verbliebenen Betriebsteile still. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, der Beklagte führe noch einen Betrieb in der Rechtsnachfolge der Schuldnerin.

49

bb) Die Klägerin konnte nicht auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen des Beklagten weiterbeschäftigt werden.

50

(1) Das geltend gemachte betriebliche Erfordernis ist nicht dringend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz desselben Betriebs oder eines anderen Betriebs des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Als „frei“ sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Es obliegt dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist. Erst danach muss der Arbeitgeber erläutern, weshalb eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich war (vgl. zB BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154).

51

(2) Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie sich eine Beschäftigung durch den Beklagten vorstellt. Sie hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts insbesondere nicht behauptet, der Beklagte habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 6. April 2010 noch „Minis“ oder andere Filialen betrieben, in denen freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen seien. Soweit sich die Klägerin auf Beschäftigungsangebote in K gegenüber anderen Arbeitnehmerinnen bezogen hat, hat sie nicht behauptet, dass der Beklagte diese Beschäftigungsangebote unterbreitet habe oder die anderen Arbeitnehmerinnen beschäftige. Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, nicht er habe die Filiale in K seit 1. Juli 2009 geführt, nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bestritten.

52

(3) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht bei der D W GmbH bestand nicht. Der Beklagte führte mit diesem Unternehmen keinen Gemeinschaftsbetrieb.

53

(a) Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht jedoch nicht, wenn es den Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der Kündigung als solchen bereits nicht mehr gibt. Mit der Beseitigung der einheitlichen Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs rechtlich nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 35 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147).

54

(b) Die Klägerin hat schon nicht behauptet, die Schuldnerin oder der Beklagte und die D W GmbH hätten zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb wäre aufgrund der Stilllegung der „Minis“ durch den Beklagten im Jahr 2009 jedenfalls aufgelöst worden. Der Beklagte hätte nicht durchsetzen können, dass die Klägerin von der D W GmbH weiterbeschäftigt wird.

55

cc) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz davon ausgeht, im Konzern weiterbeschäftigt werden zu können.

56

(1) Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in dem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragsschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; grundlegend 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - zu B II der Gründe, BAGE 41, 72).

57

(2) Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 2 b bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135). Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung” (vgl. zB BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - aaO; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - aaO; Gallner FS Düwell S. 208, 214 ff. mwN; Rost FS Schwerdtner S. 169, 171; weiter gehend Lingemann FS Bauer S. 661, 666; kritisch zum sog. Durchsetzungskriterium etwa Bayreuther NZA 2006, 819, 820 ff.).

58

(3) Beruft sich der Arbeitnehmer auf konzernweiten Kündigungsschutz, muss er konkret aufzeigen, aus welchen vertraglichen Regelungen sich die konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht ableitet und wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 46, BAGE 122, 264).

59

(4) Der Beklagte übt als Insolvenzverwalter ein ihm vom Gesetz übertragenes Amt aus. Er ist Rechtsnachfolger der Schuldnerin (vgl. BAG 27. Februar 2008 - 5 AZB 43/07 - Rn. 7, BAGE 126, 117; BGH 28. März 2007 - VII ZB 25/05 - Rn. 7, BGHZ 172, 16). Schon deshalb ist nicht ersichtlich, wie er auf die „Versetzung“ der Klägerin zur D W GmbH bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss hätte nehmen können. Einen früheren bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss der Schuldnerin auf dieses Unternehmen hat die Klägerin nicht behauptet.

60

(5) Die Klägerin hat ferner nicht dargelegt, dass die D W GmbH und die Schuldnerin oder später der Beklagte einen Konzern bildeten.

61

(a) Ein Konzern ist nach § 18 AktG die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung. Dabei wird zwischen dem Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG) und dem Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG) unterschieden.

62

(b) Die Klägerin hat nicht schlüssig behauptet, dass die Schuldnerin oder später der Beklagte und die D W GmbH unter einheitlicher Leitung zusammengefasst waren. Die Klägerin hat vielmehr vorgetragen, dass es sich bei der D W GmbH um eine neu gegründete Gesellschaft gehandelt habe. Die Klägerin hat auch keinen Konzernbezug ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Der mit der Schuldnerin geschlossene Arbeitsvertrag sieht eine konzernweite Versetzungsmöglichkeit nicht vor. Er bestimmt lediglich, dass die Klägerin verpflichtet ist, „vertretungsweise auch in anderen W-Läden zu arbeiten“. Diese Regelung bezieht sich nur auf Filialen der Schuldnerin (später des Beklagten) und lediglich auf einen „vertretungsweisen“, dh. keinen dauerhaften Einsatz. Die Klägerin hat schließlich nicht behauptet, es sei üblich gewesen, dass die Schuldnerin oder der Beklagte sie entsandt hätten, um in anderen Konzernunternehmen zu arbeiten.

63

dd) Der Beklagte musste keine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG treffen. Er beschäftigte im Kündigungszeitpunkt keine vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer.

64

(1) Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht davon ausgehen dürfen, dass der „Mini“ in B und andere Filialen nicht zu einem Betrieb gehörten, lässt außer Acht, dass die weitergeführten „Traditionals“ seit 1. Juli 2009 von der D W GmbH, einem anderen Unternehmen, fortgeführt wurden. Die beim Beklagten verbliebenen Betriebe oder Betriebsteile wurden demgegenüber stillgelegt. Die Sozialauswahl war betriebsbezogen durchzuführen (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81; 15. Dezember 2005 - 6 AZR 199/05 - Rn. 24 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 66). Sie konnte sich daher nur auf den vom Beklagten geführten Betrieb, dem die Klägerin zuzuordnen war, beziehen, nicht auf ein anderes Unternehmen. Die Klägerin hat - wie bereits ausgeführt - keine tatsächlichen Umstände dafür vorgetragen, dass der Beklagte mit der D W GmbH zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb führte.

65

(2) Die Klägerin hat zudem nicht behauptet, der Beklagte habe noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung weniger schutzwürdige Arbeitnehmer beschäftigt.

66

(a) Sie meint, maßgeblicher Zeitpunkt der zu treffenden Sozialauswahl sei der Zeitpunkt der Schließung der Filialen am 1. Juli 2009 oder 31. August 2009 gewesen. Dabei übersieht sie, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtswirksamkeit der Kündigung ihr Zugang ist.

67

(b) Dass andere Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin von der D W GmbH oder ihrer Rechtsnachfolgerin beschäftigt werden, ist darauf zurückzuführen, dass deren Arbeitsverhältnisse - anders als das der Klägerin - nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergingen oder die Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge schlossen. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betrieb der Beklagte über den 31. August 2009 hinaus keine Filialen mehr, die ursprünglich von der Schuldnerin unterhalten worden waren.

68

B. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Lorenz    

        

    Kammann    

                 

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2010 - 9 Sa 343/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung durch den beklagten Insolvenzverwalter.

2

Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der R GmbH, der Insolvenzschuldnerin, zunächst in G und Gr und ab dem 1. Mai 2007 in P anfänglich als Werksleiter und ab 1. Januar 2009 als Leiter des Fachbereichs Logistik und stellvertretender Werksleiter zu einer Bruttomonatsvergütung von 7.250,00 Euro beschäftigt.

3

Die Insolvenzschuldnerin stellte komplexe, bis zu 24-lagige Leiterplatten her. Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren die B Ltd., die Bl SARL (Luxembourg) sowie die C plc. Das Betriebsgrundstück in P stand im Eigentum der Insolvenzschuldnerin, während ein Großteil der Maschinen und sonstigen Einrichtungen geleast waren. Leasinggeber war die K GmbH bzw. die später mit dieser verschmolzene E mbH (E GmbH). Geschäftsführer und Mitgesellschafter der E GmbH ist Z.

4

Die Insolvenzschuldnerin beantragte unter dem 3. Februar 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Beklagte wurde daraufhin zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zum Zwecke der Veräußerung der Betriebe der Insolvenzschuldnerin leitete der Beklagte Ende Februar 2009 ein internationales Bieterverfahren in die Wege, mit dem ein Bankhaus beauftragt wurde. Dazu wurden ua. Broschüren an potentielle Interessenten versandt. Diese waren aufgefordert, bis zum 15. April 2009 ein Angebot abzugeben. Nachdem nur zwei Angebote abgegeben worden waren, die jedoch als inakzeptabel erachtet wurden, beschlossen die Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin unter Mitwirkung des Beklagten am 14. April 2009 die Schließung der Betriebe mit Ablauf des 30. April 2009.

5

Auf einer Versammlung am 16. April 2009 wurden die Mitarbeiter beider Betriebe über die geplanten Betriebsschließungen unterrichtet.

6

Mit Schreiben vom 21. April 2009 stellte der Beklagte den Kläger mit Ablauf des 30. April 2009 von der „weiteren Mitarbeit“ frei. Der Beklagte zeigte unter dem 26. April 2010 gegenüber dem Amtsgericht Kl die Masseunzulänglichkeit an.

7

Mit Beschluss des Amtsgerichts Kl vom 1. Mai 2009 wurde der Beklagte zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH bestellt. Am 6. Mai 2009 fand eine Sitzung des Gläubigerausschusses statt. Im Sitzungsprotokoll ist ua. festgehalten:

        

„Der Insolvenzverwalter unterrichtet den Gläubigerausschuss darüber, dass aufgrund der rapide weggebrochenen Auftragseingänge und des desaströsen Ergebnisses der Investorensuche der Beschluss zur Einstellung des Betriebsbetriebes gefasst wurde. In Umsetzung dieses Beschlusses sind über 50 % der Mitarbeiter bereits freigestellt worden. Nach Abschluss des entsprechenden Interessenausgleiches und Sozialplanes wird der Unterzeichner sämtlichen Mitarbeitern kündigen und das Unternehmen im Rahmen einer Ausproduktion bis August 2009 fortführen. Auf Grundlage der vorgestellten Liquiditätsplanung ist die Fortführung für diesen Zeitraum sichergestellt.“

8

Unter dem 8./13. Mai 2009 vereinbarten der Beklagte und die Betriebsräte G und P sowie der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser lautet auszugsweise:

        

III. 

        

Es besteht keine Möglichkeit den Geschäftsbetrieb über den 30.04.2009 weiterzuführen. Eine übertragende Sanierung kommt in Ermangelung von Interessenten nicht in Betracht.

        

Vor diesem Hintergrund wurde am 15.04.2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin am 30.04.2009 endgültig und auf Dauer einzustellen. Von dieser Entscheidung wurden die Betriebsräte am folgenden Tag in Kenntnis gesetzt.

        

Betriebseinstellung heißt, dass nur solche bestehenden Aufträge abgearbeitet werden, die spätestens mit dem Ablauf der letzten Kündigungsfrist und mit dem sich bis dahin aufgrund unterschiedlich langer Kündigungsfristen ständig reduzierenden Personal noch abgearbeitet werden können. Zur Erhaltung/Mehrung der Insolvenzmasse und Auslastung des Betriebs in der Zeit bis zum Auslauf der Kündigungsfristen der Mitarbeiter vereinbaren beide Parteien, dass nach dieser Maßgabe Neuaufträge angenommen und abgearbeitet werden können, soweit sie noch innerhalb der laufenden Kündigungsfristen der Mitarbeiter abgeschlossen werden können.

        

…       

        

Die Einstellung des Betriebs ist Geschäftsgrundlage des Interessenausgleichs und des Sozialplans. Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass bei einer eventuellen Fortführung des Unternehmens neu zu verhandeln ist.

                 
        

IV.     

        

…       

        

Die von Kündigungen und Entlassungen betroffenen Mitarbeiter ergeben sich aus der als Anlage dieser Vereinbarung beigefügten Liste. Diese Liste ist keine Namensliste im Sinne der §§ 1 Abs. 5 KSchG i.V.m. § 125 InsO, die mit der vorliegenden Vereinbarung bei Unterzeichnung fest verbunden ist. Diese feste Verbindung bestätigen sich die Parteien mit Unterschrift gegenseitig. Die Liste dient ausschließlich dem Nachweis der ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 BetrVG.“

9

Gleichzeitig wurden Sozialpläne für beide Betriebe vereinbart.

10

Am 14. Mai 2009 erstattete der Beklagte der für die Betriebe in G und P zuständigen Agentur für Arbeit W Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG. Mit Bescheid vom 28. Mai 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit W den Eingang der Anzeige und setzte den Ablauf der Sperrfrist auf den 14. Juni 2009 fest.

11

Mit Schreiben vom 15. Mai 2009, dem Kläger am 16. Mai 2009 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. August 2009 „aus betriebsbedingten Gründen“. Sofern nicht noch behördliche Zulässigkeitserklärungen notwendig waren, wurde auch allen übrigen Mitarbeitern gekündigt.

12

Während etwas mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer bereits freigestellt war, erfolgte mit den übrigen - jedenfalls für Aufträge, die bis Ende August 2009 erledigt werden konnten - die weitere Produktion. Für den Betrieb in G beschloss der Beklagte später, die Ausproduktion bis zum 18. Dezember 2009 zu verlängern. Er beschäftigte dort solche Arbeitnehmer weiter, die im Rahmen von Abwicklungsvereinbarungen die Kündigung mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist akzeptierten.

13

Am 14. August 2009 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts S die Umfirmierung der KLGmbH in LP P GmbH (im Folgenden: LPP) eingetragen. Der Geschäftsgegenstand wurde in: „Die Produktion und der Vertrieb von elektrischen, elektronischen, elektromechanischen, optoelektronischen und technischen Bauelementen und Geräten und die Ausführung aller Geschäfte, die damit im Zusammenhang stehen“ geändert. Geschäftsführer der LPP wurde zunächst Z. Muttergesellschaft der LPP ist die E GmbH.

14

Im Zeitraum Februar bis Mai 2009 besuchte Z mehrfach den Betrieb in P und erfragte hierbei Auftragsstände, Umsätze und Kosten. Auch führte er mit dem Beklagten Gespräche. Im August 2009 wurde den Arbeitnehmern in P seitens Herrn Z angeboten, für den Zeitraum ab dem 1. September 2009 neue Arbeitsverträge abzuschließen.

15

Seit dem 1. September 2009 führt die LPP den Betrieb zur Herstellung von Leiterplatten in P. Sie hatte das Betriebsgrundstück und die im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel erworben. Von den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin beschäftigte die LPP jedenfalls etwas weniger als die Hälfte weiter. Den Betrieb in G führt die R I GmbH fort.

16

In einer Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 heißt es unter der Überschrift „R geht nach dramatischen Wochen gestärkt aus der Insolvenz hervor“ ua.:

        

„Durch seine hervorragende Reputation gelang es R selbst in der Insolvenz in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners. Ende Juli konnte für das Werk P mit dem früheren R-Eigentümer Z eine Zukunftslösung gefunden werden.“

17

Für das Betriebsgrundstück in P wurde am 15. Oktober 2009 die Eintragung einer „Erwerbsvormerkung“ zugunsten der LP P GmbH in das Grundbuch mit „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/01.09.2009“ vorgenommen.

18

Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 bestätigte die Firma A GmbH die für den Beklagten vorgenommene Verwertung zweier Gabelstapler, dreier Filterpressen, dreier Kolbenmembranpumpen, eines Systronic Ofens und eines Multilayer-Pressezentrums im Gesamtwert von 31.500,00 Euro.

19

Der Kläger behauptet, es habe zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitgegenständlichen Kündigung keinen endgültigen Betriebsstilllegungsbeschluss gegeben. Als ihm die Kündigung zugegangen sei, habe der Beklagte in Verhandlungen einerseits mit Z, dem Geschäftsführer der LPP, und andererseits mit den Geschäftsführern der Firmengruppe Pr, Ro und E Pr, gestanden. Der Beklagte habe nur vorsorglich für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen gekündigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass Z von Februar bis Mai 2009 mehrmals den Betrieb P besucht habe. Persönlich habe dieser dem Kläger sinngemäß gesagt, dass er zwar keine große Lust für eine Übernahme habe, aber eine Stilllegungsentscheidung verhindern wolle. Dessen Besuche im Betrieb in P seien ohne Einverständnis des Beklagten kaum vorstellbar. Die Motivation des Z ergebe sich ohne Weiteres aus den abgeschlossenen Leasingverträgen, die niemals gekündigt worden seien. Auch aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass er mit Z verhandelt habe. Dabei habe der Beklagte nicht angegeben, wann dies geschehen sei. Bereits am 21. Juli 2009 sei eine Auflassungsvormerkung für die LPP im Grundbuch eingetragen worden, wobei der Notar auf Nachfrage angegeben habe, dass der Kaufvertrag etliche Zeit vor dem 21. Juli 2009 geschlossen worden sei. Seit dem 1. September 2009 produziere die LPP mit den verbliebenen Mitarbeitern unverändert mit denselben Betriebsmitteln in P. Dass der Beklagte nicht von einer Stilllegung ausgegangen sei, ergebe sich auch daraus, dass alle für die Produktion notwendigen Rohstoffe und Betriebsmittel auch nach dem 1. September 2009 in ausreichender Menge vorhanden gewesen seien, was nur durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten erklärt werden könne. Auch Aufträge seien ab dem 1. September 2009 ausreichend vorhanden gewesen.

20

Im Übrigen hält der Kläger die Kündigung auch nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB für unwirksam.

21

Der Kläger hat - soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist - beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei dem Beklagten nicht durch die Kündigung vom 15. Mai 2009 - dem Kläger zugegangen am 16. Mai 2009 - zum 31. August 2009 aufgelöst wird.

22

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

23

Er behauptet, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches seien keine Verhandlungen über eine Weiterführung des Betriebes in P geführt worden. Vielmehr sei er von der Betriebsstilllegung und Ausproduktion - mit etwas weniger als 50 % der Arbeitnehmer - bis 31. August 2009 ausgegangen, da die Suche nach Investoren erfolglos verlaufen sei. Die Stilllegung sei beschlossen worden, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2008 bei einem Umsatz von über 104 Mio. Euro einen Verlust von mehr als 7 Mio. Euro ausgewiesen habe, der im Wesentlichen durch das Werk in P verursacht worden sei. Eine kostendeckende Produktion sei für die Zukunft nicht abzusehen gewesen. Die Stilllegungsentscheidung habe auch greifbare Formen angenommen gehabt. So sei ein Interessenausgleich abgeschlossen und die Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Auch sei allen Arbeitnehmern gekündigt und dies auf Betriebsversammlungen ausreichend kommuniziert worden. Neue Aufträge bzw. Abrufe seien nur dann angenommen worden, wenn diese bis zum 31. August 2009 hätten erledigt werden können. In der Branche der Insolvenzschuldnerin sei es typisch, dass Kunden im Wege eines „letter of intent“ Größenordnungen für jährliche Abrufe ankündigen, verbindliche Abrufe aber erst etwa einen Monat bis eine Woche vor dem Produktionsmonat erfolgen. Die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte hätten daher keine Aufträge abzulehnen oder zu kündigen brauchen. Den Kunden sei mitgeteilt worden, dass nur bis zum 31. August 2009 produziert werde. Für die Zeit nach dem 31. August 2009 seien keine Produktionszusagen gegeben worden. Auch habe der Beklagte die Firma A beauftragt, für vorhandene Betriebsmittel, soweit diese nicht mit Sicherungsmitteln belastet oder für die Ausproduktion benötigt würden, Interessenten zu finden. Dass Maschinen veräußert worden seien, ergebe sich aus dem Schreiben der Firma A vom 26. Januar 2010. Wenn Z in P erschienen sei, so sei dies geschehen, um seine Sicherheiten zu prüfen. Jedenfalls habe dieser ihm keine Überlegungen zu einer Betriebsübernahme mitgeteilt. Bl habe sich erstmals im Juli 2009 mit der Frage eines Erwerbs der Betriebsstätte G befasst und im Wege eines „letter of intent“ grundsätzliches Interesse am Standort G mit den bisherigen Produktionsmitteln geäußert. Die von Bl gestellten Bedingungen seien aber zunächst nicht erfüllt worden, so dass das Geschäft „geplatzt“ sei. Da aber Kunden der Einstieg eines Investors schon signalisiert worden sei, habe man die Ausproduktion in G bis 18. Dezember 2009 verlängert. Weitere Verhandlungen mit Bl hätten dann dazu geführt, dass Bl am 14. September 2009 entschieden habe, die im Rahmen der Verhandlungen gestellten Bedingungen als erfüllt anzusehen. Die Muttergesellschaft der LPP, die E GmbH, habe erst im August 2009 angeboten, das Betriebsgrundstück in P und die Betriebseinrichtungen zu erwerben. Nach Zustimmung durch die Gläubigerversammlung am 27. August 2009 sei der Kaufvertrag am 1. September 2009 zustande gekommen. Entscheidend sei, dass eine nachträgliche Entwicklung ohnehin unbeachtlich sei, da es allein auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches ankomme.

24

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Beklagtenvertreter auf die Frage, wie sich das Datum 21. Juli 2009 in der Grundbucheintragung zur Vormerkung erklären lasse, ausgeführt, dass es womöglich am 21. Juli 2009 bereits ein Angebot gegeben habe. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben habe.

25

Erstmals in der Revisionsbegründung trägt der Beklagte vor, dass ein Angebot der E GmbH bzw. der LPP erstmalig am 21. Juli 2009 in notariell beglaubigter Form erfolgt sei.

26

Mit Teilurteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst wird. Die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter, während der Kläger die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

27

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die von ihm zum 31. August 2009 ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst.

28

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die streitgegenständliche Kündigung sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehöre die Stilllegung des gesamten Betriebes. Von einer Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers sei auszugehen, wenn dieser seine Absicht unmissverständlich äußere, allen Arbeitnehmern kündige, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöse, die Betriebsmittel, über die er verfügen könne, veräußere und die Betriebstätigkeit vollständig einstelle. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssten greifbare Formen angenommen haben. Keine Stilllegungsabsicht liege vor, wenn der Betrieb veräußert werden solle. Das Bundesarbeitsgericht habe in der alsbaldigen Wiedereröffnung des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht gesehen.

29

Unter Beachtung dieser Maßstäbe stehe zur Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernstlichen und endgültigen Entschluss gefasst gehabt habe, den Betrieb in P stillzulegen. Für einen solchen Entschluss spreche zwar der Gesellschafterbeschluss - obwohl in diesem von einer Stilllegung zum 30. April 2009 die Rede sei -, der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans sowie die Kündigung aller Mitarbeiter. Gegen eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht spreche jedoch die nahtlose Fortführung des Betriebes durch die LPP und dass es zu einer Stilllegung nicht gekommen sei. Deshalb hätte es des Vortrags weiterer Indizien durch den Beklagten bedurft, um darzulegen, dass er bereits zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ernsthaft und endgültig die Stilllegung beabsichtigt habe. Wenn eine prognostizierte Betriebsstilllegung nicht eingetreten sei, habe dies Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber habe dann konkret darzulegen, welche Maßnahmen er zunächst wann vorgenommen habe, um seine Entscheidung umzusetzen. Er habe im Einzelnen vorzutragen, wann welche nicht vorhergesehene Entwicklung stattgefunden habe. Es komme nicht darauf an, ob der Beklagte bereits bei Zugang der Kündigung ein Angebot der LPP angenommen gehabt habe, da auch ernsthafte Vertragsverhandlungen einen endgültigen und ernsthaften Stilllegungsbeschluss ausschließen würden.

30

Der Beklagte habe nicht vorgetragen, welche konkreten Maßnahmen ergriffen worden seien, um die Vertragsbeziehungen zu Dritten (Miet-, Leasingverträge oder Verträge mit Energieversorgern oder Rohstofflieferanten) zu regeln. Der bloße Vortrag, den Kunden sei das Auslaufen der Produktion mitgeteilt worden, sei zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, weshalb Kunden davon ausgehen mussten, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 stattfinden. Unklar bleibe, warum Kunden auch Bestellungen bzw. Abrufungen für die Zeit nach dem 31. August 2009 in Aussicht gestellt hätten, wenn ihnen doch erklärt worden sein solle, eine Ausproduktion werde nur bis zum 31. August 2009 erfolgen. Auch zu Rohstofflieferanten fehle jeder Vortrag, was aber angesichts der Fortführung der Produktion am 1. September 2009 notwendig gewesen wäre. Nicht vorgetragen sei, wie es der Beklagte sichergestellt habe, einerseits genügend Rohstoffe für die Ausproduktion zu haben und andererseits unnötige Rohstoffmengen zu vermeiden. Insoweit hätte er vortragen müssen, ob und gegebenenfalls welche Vereinbarungen es mit der LPP gegeben habe. Der Vortrag zur Veräußerung von Betriebsmitteln durch die Firma A sei zu pauschal. Es sei schon nicht erkennbar, ob Betriebsmittel aus G oder P veräußert worden seien. Auch der Zeitpunkt der Beauftragung der Firma A sei unklar. Insbesondere fehle ein Vortrag, wann und aufgrund wessen Initiative es zu konkreten Verhandlungen mit der LPP gekommen sei. Zwar sprechen sowohl die Pressemitteilung als auch der Zeitpunkt der Grundbucheintragung für Gespräche zumindest im Juli 2009. Es wäre aber Sache des Beklagten gewesen, den Ablauf der Kontaktaufnahme sowie den Verhandlungsablauf darzustellen, damit ausgeschlossen werden könne, dass zum Zeitpunkt der Kündigung mögliche Vertragsverhandlungen mit der LPP vorbehalten waren. Schließlich genüge auch der Vortrag zur Freistellung von Mitarbeitern und zur Durchführung des Bieterverfahrens nicht, um von einer endgültigen Stilllegungsabsicht ausgehen zu können.

31

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

32

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

33

I. Der Beklagte ist passivlegitimiert, und zwar unabhängig davon, ob nach Ausspruch der Kündigung und der fristgerechten Erhebung einer Kündigungsschutzklage ein Betriebsübergang stattgefunden hat oder nicht. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210).

34

II. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz ist auch bei einer Kündigung des Insolvenzverwalters nach § 113 InsO zu beachten, wenn es - wie vorliegend - nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet(vgl. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - AP BGB § 613a Nr. 324).

35

1. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) durch das Landesarbeitsgericht handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist(st. Rspr., vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51).

36

2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand.

37

a) Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können(st. Rspr., vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber ist aber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Neben der Kündigung wegen erfolgter Stilllegung kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Erforderlich ist dazu aber, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht steht dabei nicht entgegen, dass sich der Arbeitgeber entschlossen hat, die gekündigten Arbeitnehmer in der jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge einzusetzen. Der Arbeitgeber erfüllt damit gegenüber den tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern lediglich seine auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156). An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht (vgl. BAG 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 140). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber sich im Zeitpunkt der Kündigung noch um neue Aufträge bemüht (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -). Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - aaO).

38

Auch ist bei einer Betriebsstilllegung erforderlich, dass die geplanten Maßnahmen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes, dh. die Stilllegung, gegeben sein. Von einer Stilllegung kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

39

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach diesen Grundsätzen demnach systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20).

40

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist der des Kündigungszugangs (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164). Dies schließt es nicht aus, dass - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt (vgl. BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128). Verläuft die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung planmäßig, ist es gerechtfertigt, von einem tragfähigen Konzept im Zeitpunkt der Kündigung auszugehen (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 280). Die im Kündigungszeitpunkt gestellte Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf entfallen, wird so bestätigt (vgl. BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 447/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 136 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 139). Umgekehrt spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebes bzw. bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53).

41

Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung bedingen, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Beruft sich der Arbeitgeber auf den betriebsbedingten Kündigungsgrund der Stilllegung, so ist, wenn das Vorliegen eines Stilllegungsentschlusses im Kündigungszeitpunkt bestritten wird, der Arbeitgeber verpflichtet, substanziiert darzulegen, dass und zu welchem Zeitpunkt er diejenigen organisatorischen Maßnahmen, die sich rechtlich als Betriebsstilllegung darstellen, geplant und beschlossen hat. Über diese Entschlussfassung hinaus muss der Arbeitgeber substanziiert vortragen, dass auch die geplanten Maßnahmen selbst im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen hatten (BAG 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 38). Der Umfang der Darlegungslast hängt dabei auch davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung der Kündigung einlässt (vgl. BAG 17. Oktober 1980 - 7 AZR 675/78 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 15). Trägt der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise Anhaltspunkte dafür vor, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine Stilllegungsentscheidung nicht ernsthaft getroffen war, weil es Veräußerungsverhandlungen gegeben habe, und kommt es zu einer alsbaldigen Wiedereröffnung bzw. nahtlosen Fortsetzung durch einen Betriebserwerber, so trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Wiedereröffnung bzw. Veräußerung nicht bereits voraussehbar oder gar geplant war (vgl. ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 279).

42

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Beklagte entgegen der ihn treffenden Darlegungslast keine ausreichenden Umstände für die Annahme vorgetragen hat, bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung sei zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches davon auszugehen gewesen, eine Weiterbeschäftigung des Klägers werde mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr möglich sein.

43

Die gemäß § 286 Abs. 1 ZPO gewonnene Überzeugung des Tatsachengerichts, ob die vom Beklagten vorgetragenen und vom Kläger bestrittenen Tatsachen den Schluss auf einen endgültigen und ernsthaften Entschluss zur Betriebsstilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung rechtfertigen, ist nur beschränkt revisibel(vgl. oben B II 1).

44

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass für einen ernsthaften und endgültigen Beschluss, den Betrieb in P stillzulegen, zunächst der Gesellschafterbeschluss vom 14. April 2009 spricht. Gleiches gilt auch für die Information des Gläubigerausschusses durch den Beklagten am 6. Mai 2009. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter berücksichtigt, dass der Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans und die Massenentlassungsanzeige für eine ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht sprechen. Dies macht aber nicht entbehrlich, die weiteren Umstände zu würdigen, die - wie die alsbaldige Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber - gegen einen ernsthaften, endgültigen Stilllegungsentschluss sprechen. Die Prüfung, ob nach Würdigung der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Kündigung die im Zusammenhang mit der behaupteten Stilllegungsabsicht getroffenen Maßnahmen bereits „greifbare Formen“ angenommen hatten, die ihrerseits wiederum einen Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsentschlusses zulassen, obliegt zuvörderst dem Tatsachengericht.

45

Angesichts der Veräußerung des Betriebsgrundstückes und materieller Betriebsmittel an die LPP sowie der Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch diese in P ab 1. September 2009 begegnet die Würdigung der weiteren Umstände durch das Landesarbeitsgericht keinen Bedenken. Die Wiederaufnahme der Produktion durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 53). Dies gilt nicht nur dann, wenn ein Betriebsübergang innerhalb der Kündigungsfrist stattfindet. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. September 1984 (- 2 AZR 309/83 - BAGE 47, 13 = AP BGB § 613a Nr. 39 = EzA BGB § 613a Nr. 40) steht dem nicht entgegen. Zwar könnte ein solcher Bezug zur Kündigungsfrist aus dem Leitsatz Nr. 3c hergeleitet werden. Ein solcher ergibt sich aus den Entscheidungsgründen jedoch nicht. Vielmehr heißt es dort, dass bei alsbaldiger Wiedereröffnung eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht. Der Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht sei nur dann gegeben, wenn ein Betriebsübergang noch innerhalb der individuellen Kündigungsfrist stattfindet. Auch in späteren Entscheidungen des Zweiten Senats findet sich keine Einschränkung auf den Zeitraum der Kündigungsfrist (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 137/00 - aaO; 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - AP BGB § 613a Nr. 67 = EzA BGB § 613a Nr. 64). Kommt es noch vor dem beabsichtigten oder alsbald nach dem beabsichtigten Stilllegungstermin zu einer Betriebsfortführung durch einen Betriebserwerber, so spricht die Erfahrung dafür, dass die Verhandlungen bzw. der Abschluss der Rechtsgeschäfte hierfür bereits längere Zeit zuvor stattgefunden haben. Dies rechtfertigt es, an die Betriebsfortführung durch den Unternehmer bzw. einen Erwerber die tatsächliche Vermutung zu knüpfen, zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitsverhältnisse habe keine endgültige Stilllegungsabsicht bestanden. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen.

46

Ohne Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit setzte die LPP ab dem 1. September 2009 die Produktion von Leiterplatten im Betrieb in P mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln fort. Zwar spricht der Inhalt der Grundbucheintragung vom 15. Oktober 2009 „Bezug: Bewilligung vom 21.07.2009/ 01.09.2009“ dafür, dass die zur Übertragung des Eigentums notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen vom 21. Juli 2009 bzw. 1. September 2009 - also einem Zeitpunkt nach Zugang der Kündigung - stammen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht aber darauf abgestellt, dass auch ernsthafte Veräußerungsverhandlungen zwischen dem Beklagten und der LPP einer ernsthaften Stilllegungsabsicht entgegenstehen. Erfahrungsgemäß gehen vertraglichen Vereinbarungen bzgl. einer Betriebsübernahme und eines Grunderwerbs, die in die Eintragung einer Auflassungsvormerkung münden, langfristige Vorverhandlungen voraus. Demnach ist die Vermutung gerechtfertigt, solche Verhandlungen seien bereits im Mai 2009, dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruches, geführt worden. Dass solche zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) nicht stattfanden, sondern tatsächlich ein endgültiger Stilllegungsentschluss getroffen war, hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.

47

Allein die Entlassung von Arbeitnehmern spricht nicht für eine ernsthafte Stilllegungsabsicht, weil es gerade um die Frage geht, ob diese Kündigungen sozial gerechtfertigt sind (vgl. BAG 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). Auch die Freistellung von einzelnen Arbeitnehmern ist kein ausschlaggebendes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss. Solche Freistellungen können nämlich in Absprache mit einem Betriebserwerber auch dazu dienen, angepasst an ein bestimmtes Auftragsvolumen nur bestimmte Leistungsträger zu übernehmen. So wie die Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist nicht gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spricht (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 554/05 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156), so darf auch nicht allein aus deren Freistellung auf das Vorliegen eines endgültigen Stilllegungsentschlusses des Arbeitgebers geschlossen werden.

48

Auch die finanzielle Situation bei der Insolvenzschuldnerin ist kein Indiz für die Ernsthaftigkeit des Stilllegungsbeschlusses. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedeutet noch keine Betriebsstilllegung, weil der Insolvenzverwalter den Betrieb weiterführen kann (vgl. BAG 27. November 1986 - 2 AZR 706/85 -).

49

Demnach ist auch die zur Insolvenz führende Überschuldung grundsätzlich kein Indiz für eine Stilllegungsabsicht. Dies gilt im Streitfalle vor allem deshalb, weil der Beklagte die Veräußerung der Insolvenzschuldnerin in einem internationalen Bieterverfahren angesichts der unzureichenden Gewinnsituation angestrebt, also zunächst keine Stilllegung der Betriebe in G und P beabsichtigt hatte. Auch das Scheitern des internationalen Bieterverfahrens spricht nicht zwangsläufig für die Ernsthaftigkeit eines anschließenden Stilllegungsentschlusses, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Dass der Wunsch, einen Betrieb zu veräußern, sich nicht im ersten Anlauf verwirklichen lässt, drängt nicht zwingend den Schluss auf, dass der Arbeitgeber nach dem ersten gescheiterten Versuch das Gegenteil - nämlich die endgültige Betriebsstilllegung - beabsichtigt.

50

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Beklagten, er habe den Kunden mitgeteilt, die Insolvenzschuldnerin produziere bis zum 31. August 2009, nicht für die Annahme hat genügen lassen, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung greifbare Formen angenommen gehabt.

51

Allerdings liegt in der Regel ein starkes Indiz für einen ernstlichen und endgültigen Stilllegungsplan vor, wenn der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss gegenüber Lieferanten, Kunden, Banken usw. bekannt gibt (vgl. APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 489), weil ein Arbeitgeber, der die Betriebsfortführung oder Veräußerung ernsthaft ins Auge fasst, die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken etc. in der Regel nicht durch die Bekanntgabe einer Stilllegungsentscheidung gefährden will (vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 477/95 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 87). Erst recht wird der Arbeitgeber langfristige Geschäftsbeziehungen nicht kündigen, wenn eine Betriebsveräußerung bzw. -fortführung beabsichtigt ist. Deshalb begründen organisatorische Vorkehrungen wie der Ausspruch von Kündigungen solcher Geschäftsbeziehungen ein starkes Indiz für einen ernsthaften Stilllegungsbeschluss. Nach eigenem Sachvortrag hat der Beklagte aber weder gegenüber Kunden, Banken, Lieferanten noch gegenüber dem Leasinggeber Kündigungen ausgesprochen. Dass der Beklagte nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO die Erfüllung von Verträgen abgelehnt hat, wird von ihm ebenfalls nicht konkret behauptet. Er trägt vor, er habe im Hinblick auf die in der Branche übliche Verfahrensweise - die Kunden avisierten mit einem „letter of intent“ ein bestimmtes (jährliches) Abrufvolumen und würden dieses dann kurzfristig vor dem gewünschten Liefertermin abrufen - keine Kündigungen aussprechen müssen und deshalb die Kunden darüber informiert, die Insolvenzschuldnerin werde bis zum 31. August 2009 produzieren. Nicht angegeben hat der Beklagte, wann und wie genau diese Information gegeben worden sein soll. Mit diesem Sachvortrag ist der Beklagte seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, da es gerade auf den Zeitpunkt und den Inhalt der Kundeninformation ankommt, wenn daraus auf die Ernsthaftigkeit eines Stilllegungsentschlusses geschlossen werden soll. Hätte der Beklagte die von ihm behauptete Information bspw. erst während laufender Veräußerungsverhandlungen an Kunden gegeben, spräche dies nicht für einen ernsthaften Stilllegungsentschluss, da damit nur ein Hinweis auf ein Auslaufen der Produktion durch den Beklagten und die künftige Veräußerung des Betriebes verbunden sein könnte. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten bei dem von ihm geschilderten Vertriebsmodell nur mit einer unmissverständlichen Kundeninformation hätte sichergestellt werden können, dass kein Beschäftigungsbedarf über den 31. August 2009 hinaus besteht. Während bei anderen Arbeitgebern das Bemühen um neue Aufträge im Kündigungszeitpunkt einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegensteht, könnte bei dem vom Beklagten geschilderten Vertriebsmodell eine Prognose, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde der Beschäftigungsbedarf für alle Arbeitnehmer entfallen, dann sichergestellt werden, wenn die Kunden unmissverständlich darüber informiert worden wären, dass Bestellungen und Lieferungen für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung nicht mehr erfolgen können. Dies wird auch am eigenen Sachvortrag des Beklagten zum Betrieb in G deutlich. Dort hatte der Beklagte den Kunden bereits mitgeteilt, ein Investor werde einsteigen, weshalb ein Auftragsvolumen bzw. Abrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 zu verzeichnen waren, welche zunächst eine Verlängerung der Ausproduktion bis in den Dezember 2009 hinein notwendig machten. Eine unmissverständliche Kundeninformation kann dem Vortrag des Beklagten nicht schlüssig entnommen werden. Vielmehr kündigten Kunden der Insolvenzschuldnerin für den Betrieb in P Warenabrufe für die Zeit nach dem 31. August 2009 an bzw. stellten solche in Aussicht. Der Kläger hat dazu unwidersprochen vorgetragen, dass die LPP für die Zeit nach dem 31. August 2009 ausreichend Aufträge vorfand. Schon diese Umstände sprechen gegen eine unmissverständliche Kundeninformation. Weiter kommt in diesem Zusammenhang dem Inhalt der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin vom 14. September 2009 Bedeutung zu. Nach dieser ist es der Insolvenzschuldnerin bzw. dem Beklagten durch die hervorragende Reputation der Insolvenzschuldnerin gelungen, „in den Folgemonaten sogar einen neuen Großkunden für sich zu gewinnen und andere maßgebliche Bedarfsträger platzierten Zusatzaufträge zur Stützung ihres strategischen Lieferantenpartners“. Diese Angaben in der Pressemitteilung der Insolvenzschuldnerin stehen im Widerspruch zu den Angaben des Beklagten, er habe nur eine Ausproduktion geplant und die Kunden hierüber informiert. Es wäre deshalb Sache des Beklagten gewesen, konkret anzugeben, wie die behauptete Information der Kunden erfolgt ist und ob sich die in der Pressemitteilung angedeutete werbende Tätigkeit am Markt - „ein neuer Großkunde wurde gewonnen“ - ggf. allein auf den Betrieb in G bezog, weil sich das von beiden Betrieben gefertigte Sortiment ggf. stark unterschied. Die Darlegung des Zeitpunktes und des Inhalts einer Kundeninformation wäre - deren Existenz unterstellt - auch unschwer durch Vorlage von Informationsschreiben möglich gewesen.

52

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, es sei vorbereitet worden, dass pünktlich zum 31. August 2009 die Lieferanten ihre Lieferungen einstellen, weil der Beklagte nicht mehr erfüllen werde, stellt dieser Sachvortrag eine pauschale, nicht überprüfbare Behauptung dar, mit welcher der Beklagte seiner Darlegungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht nachgekommen ist. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht daher auch diesen Vortrag nicht genügen lassen, um „greifbare Formen“ der Stilllegung als Indiz für einen endgültigen Stilllegungsentschluss anzunehmen.

53

Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, aus dem Vortrag zur Veräußerung und Verwertung von Betriebsmitteln ergebe sich kein ausreichendes Indiz für eine endgültige, ernsthafte Stilllegungsabsicht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, die Firma A habe in seinem Auftrag Betriebsmittel inventarisiert, bewertet und teilweise veräußert. Allerdings ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag, dass dies nur Betriebsmittel betraf, die nicht für die Ausproduktion, dh. eine Produktion mit geringerer Auslastung, benötigt wurden. Eine Beauftragung zur Veräußerung von Betriebsmitteln darüber hinaus, dh. insbesondere eine Beauftragung zur Veräußerung aller im Eigentum der Insolvenzschuldnerin stehenden Betriebsmittel für die Zeit nach der beabsichtigten Stilllegung, behauptet der Beklagte nicht. Vor allem ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, wann die Beauftragung der Firma A erfolgt ist, so dass es auch denkbar wäre, dass die Beauftragung erst erfolgte, als die Betriebsveräußerung an die LPP unmittelbar bevorstand und in Absprache mit dieser vorgenommen wurde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag des Beklagten nur, dass in G schon Vermessungen der Maschinen und Anlagen sowie Gewichtsklärungen zum Abtransport vorgenommen worden sind. Deshalb liegt es nahe, dass sich die vom Beklagten vorgelegte Bestätigung der Firma A auf Betriebsmittel des Betriebes in G bezieht. Daher wäre auch insoweit ein konkreter Sachvortrag, wann die Beauftragung erfolgte und welchen konkreten Inhalt sie hatte, notwendig gewesen, um mit einer etwaig eingeleiteten Veräußerung von Betriebsmitteln ein Indiz für eine beabsichtigte Stilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, zu liefern.

54

Soweit der Beklagte geltend macht, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches habe er keinerlei Veräußerungsverhandlungen geführt und das Landesarbeitsgericht habe seinen Vortrag, wonach erst im August 2009 die E GmbH ein Angebot zum Erwerb des Betriebsgrundstücks unterbreitet habe, übergangen, greift diese Rüge nicht durch. Dieser Sachvortrag war nicht geeignet, die gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung infolge der tatsächlich ab 1. September 2009 erfolgten Betriebsfortführung zu widerlegen. Der Sachvortrag des Beklagten ist schon zeitlich nicht hinreichend konkret. Zudem enthält er keine Ausführungen zu Art, Inhalt und zeitlichem Rahmen der Vertragsverhandlungen. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt, vor dem 21. Juli 2009 habe es keine Verhandlungen gegeben. Unstreitig ist vielmehr, dass es Gespräche mit Z gegeben hat. Unklar ist, wann genau diese stattfanden und welchen Inhalt sie hatten. Der Sachvortrag, es habe im August 2009 durch die E GmbH ein Angebot gegeben war schließlich durch die Einlassung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht überholt, weshalb sich das Landesarbeitsgericht hiermit nicht näher auseinandersetzen musste. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2010 erklärt, „womöglich habe es am 21.07.2009 bereits ein Angebot gegeben. Er könne nicht sagen, ob es da schon entsprechende Verhandlungen gegeben hat“. Mit diesem Vortrag genügte der Beklagte seiner Darlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht. Zur Widerlegung der gegen die Stilllegungsabsicht sprechenden Vermutung der Betriebsfortführung hätte der Beklagte konkret dartun müssen, wann und auf wessen Initiative, Verhandlungen mit der LPP oder der E GmbH bzw. mit den für diese handelnden Personen stattgefunden hatten. Nur so wäre auszuschließen, dass eine Betriebsveräußerung schon zum Kündigungszeitpunkt ins Auge gefasst war. Soweit der Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz vorträgt, dass ein Angebot der „E bzw. der LPP GmbH erstmalig am 21.07.2009 in notariell beglaubigter Form“ erfolgt ist, welches bis zum 15. September 2009 habe geprüft werden können, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nicht zu beachtenden neuen Sachvortrag, § 559 Abs. 1 ZPO. Die erhobene Verfahrensrüge nach § 139 Abs. 2 ZPO bleibt demzufolge ohne Erfolg.

55

Auch die übrigen vom Beklagten erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln sind nicht durchgreifend. Insoweit sieht der Senat nach § 564 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG von einer Begründung ab.

56

3. Für den Prüfungsmaßstab und die Darlegungslast des Arbeitgebers ist es unerheblich, ob dem Arbeitnehmer ggf. ein Anspruch auf Wiedereinstellung zusteht, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers bezüglich der Betriebsstilllegung als fehlerhaft erweist. Denn der von einem möglichen Wiedereinstellungsanspruch vermittelte Schutz bleibt hinter dem des Kündigungsschutzgesetzes zurück (vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 75/06 -; 12. April 2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118). Insbesondere trägt der Arbeitnehmer, der einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Auch erlischt ein möglicherweise entstandener Wiedereinstellungsanspruch, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, was der Fall sein kann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz schon mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt und damit Dispositionen getroffen hat (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Vor allem kommt nach der Rechtsprechung des Senats ein Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach dem Ablauf der Kündigungsfrist bei einer insolvenzbedingten Kündigung ohnehin nicht in Betracht (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 30).

57

III. Da die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt und mithin rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG), bedarf es keiner Entscheidung, ob die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist.

58

C. Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Schuckmann    

        

    Mallmann    

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. November 2010 - 3 Sa 397/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen zwei ordentliche, auf betriebliche Gründe gestützte Kündigungen des beklagten Insolvenzverwalters.

2

Die Schuldnerin, die zuletzt unter D GmbH & Co. KG firmierte, unterhielt im Jahr 2008 311 Verkaufsstandorte. Darunter waren ua. 125 sog. Minis, dh. Filialen mit einer Verkaufsfläche von höchstens 770 m², und 184 sog. Traditionals, dh. Verkaufshäuser mit einer Verkaufsfläche von 600 bis 4.000 m². Die Schuldnerin beschäftigte in ihrem Unternehmen über 9.000 Arbeitnehmer.

3

Die 1973 geborene Klägerin trat 1994 in ein Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin. Sie arbeitete als Mitarbeiterin im Verkauf in Teilzeit von 114,48 Stunden monatlich im Jahresdurchschnitt. Im Arbeitsvertrag ist auf Arbeitgeberseite neben der Schuldnerin „Ld-Nr. 6 B“ genannt. Dabei handelte es sich um einen „Mini“. Neben der Klägerin waren in B mindestens sieben weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt.

4

In Nr. 5.1 des Arbeitsvertrags vom 25. April 2002 ist bestimmt:

        

„Der/Die Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, alle ihr/ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig und gewissenhaft auszuführen, im zumutbaren Rahmen nach Bedarf auch andere Arbeiten zu übernehmen, Mehrarbeit zu leisten, sich auch vorübergehend andere Tätigkeiten zu den dort gültigen Arbeitsbedingungen zuweisen zu lassen und vertretungsweise auch in anderen W-Läden zu arbeiten.“

5

Die Klägerin befand sich von Mai 2009 bis 28. April 2010 in Elternzeit.

6

Am 23. Juni 2009 trafen die Schuldnerin und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat unter Mitwirkung des damaligen vorläufigen Insolvenzverwalters, des Beklagten, eine Übereinkunft „Rahmenbetriebsvereinbarung und Dach-Interessenausgleich“. Sie lautet auszugsweise wörtlich:

        

„A. II. Fortführungs- und Verwaltungskonzeption

        

Aufbauend auf bereits vorliegenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen und marktempirischen Erhebungen sehen die Geschäftsleitung und die vorläufige Insolvenzverwaltung eine Möglichkeit der Fortführung der sog. Traditionals im Wege einer Sanierenden Übertragung auf eine NewCo. Voraussetzung ist eine Verringerung der Kosten in den Bereichen Miete, Personal, Logistik und Overhead bei gleichzeitiger Vereinheitlichung der Verkaufsflächen auf eine Größe von ca. 1000 m² bis 1500 m² und einer erheblichen Verschlankung des Sortiments in Richtung ‚Discounter’; bezüglich der Einzelheiten verweisen die Betriebsparteien auf den Rohentwurf, welchen die Unternehmensberatung C den Betriebsparteien in der Sitzung vom 12. Mai 2009 ausgehändigt hat - künftig nur: C-Konzept. Der GBR erhält jeweils die aktuelle Fassung des Konzepts unaufgefordert.

        

Für die Minis lässt sich ein positives operatives Fortführungskonzept im Rahmen einer Sanierenden Übertragung nicht darstellen, so dass hier grundsätzlich eine Schließung hingenommen werden muss. Der damit verbundene Arbeitsplatzabbau soll jedoch dadurch vermieden werden, als versucht wird, mit Mitbewerbern, die an einer Übernahme der entsprechend freiwerdenden Verkaufsflächen interessiert sind, eine Vereinbarung auch zur Übernahme von Verkaufspersonal zu treffen. Davon abgesehen sind sowohl Traditionals wie auch sonstige Filialen, für die sich ein rentables Fortführungskonzept nicht darstellen lässt, zu schließen.

        

Schließlich ist die Fortführung aller Filialen auch von der erfolgreichen Anpassung der im Zentralbereich anfallenden Overheadkosten an den verringerten Warenumschlag und die Discountausrichtung abhängig.

        

…       

        

D. III. Interessenausgleich

        

1.)     

Personelle Maßnahmen

        

(a.)   

Betriebsaufgabe

                 

Im Falle der Betriebsaufgabe eines, mehrerer oder aller Betriebe werden die Arbeitsverhältnisse der dort Beschäftigten nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und dieser Vereinbarung beendet. Die nachfolgenden Regeln der Sozialauswahl finden nur bei einer Betriebseinschränkung, nicht bei einer Betriebsschließung Anwendung.

        

...     

        
        

3.    

Anhörung

                 

Die Beteiligung des Betriebsrates bzw. des GBR gem. § 17 Abs. 3 KSchG erfolgt ebenfalls zeitgleich mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich, wobei dieses Dokument zugleich die in § 17 Abs. 3 KSchG genannte Mitteilung an den Betriebsrat bzw. des GBR und dessen Stellungnahme darstellt.

        

4.    

Massenentlassungsanzeige

                 

Nach Unterzeichnung des Interessenausgleiches und der durchgeführten Anhörungen des Betriebsrates gem. den §§ 102 BetrVG und 17 Abs. 3 KSchG erfolgt nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH und des BAG sowie der Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit die Erstattung der Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG sowie unverzüglich anschließend der Ausspruch der betriebsbedingten Beendigungs- sowie ggf. Änderungskündigungen.

        

...“   

        
7

Die Schuldnerin und vier in B beschäftigte Arbeitnehmerinnen sowie eine Arbeitnehmerin, die als Springerin in verschiedenen Filialen eingesetzt wurde, schlossen zum 30. Juni 2009 dreiseitige Verträge, mit denen die Arbeitnehmerinnen in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft wechselten. Zwei weitere Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in B endeten am 30. Mai 2009 und 30. Juni 2009.

8

Am 1. Juli 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Spätestens zum 31. August 2009 stellte der Beklagte den Verkauf in der Filiale in B ein und schloss sie. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt danach nutzte die Drogeriemarktkette S das Ladenlokal. Soweit Filialen - insbesondere „Traditionals“ - nicht von der neu gegründeten D W GmbH oder anderen Unternehmen übernommen wurden, schloss der Beklagte auch diese.

9

Auf Antrag des Beklagten erklärte die Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin durch Bescheid vom 30. März 2010 unter der Bedingung für zulässig, dass der Betrieb zum 31. August 2009 tatsächlich stillgelegt worden sei und kein Betriebsübergang nach § 613a BGB stattgefunden habe.

10

Mit Schreiben vom 6. April 2010 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Juli 2010. Eine weitere Kündigung erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2010 zum 31. August 2010.

11

Mit ihrer Klage wehrt sich die Klägerin gegen die beiden Kündigungen. Die erste - am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene - Klage hat die Klägerin zunächst gegen die „Firma W D GmbH & Co. KG i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ gerichtet. Sie hat der Klage das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 6. April 2010 beigefügt. Sie hat geltend gemacht, die Anhörung eines Gesamtbetriebsrats sei fraglich. In B habe kein Betriebsrat bestanden. Die Kündigungen seien nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, weil große Teile der Verkaufsstätten auf die neu gegründete D W GmbH übertragen worden seien. Bei „W“ habe es sich um einen Betrieb gehandelt. Alle maßgeblichen Entscheidungen seien zentralisiert getroffen worden. Kleinste organisatorische Einheit sei zumindest die Gebietsebene gewesen. Die Schließung einer einzelnen Filiale sei daher kein Kündigungsgrund. Arbeitnehmer der Verkaufsstätte in B seien weiter bei „W“ tätig. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, auch der Klägerin anzubieten, in einer fortgeführten Filiale weiterbeschäftigt zu werden. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Vorrangig hätte weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern gekündigt werden müssen.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 6. April 2010 und durch die Kündigung vom 14. Mai 2010 nicht aufgelöst worden ist.

13

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG sei nicht gewahrt, weil sich die Klage zunächst nicht gegen ihn gerichtet habe. In B sei ein Betriebsrat gebildet gewesen. Dessen Amtszeit habe am 1. Juli 2009 geendet, ohne dass ein Restmandat bestanden habe. Der Betrieb in B sei aufgrund des Ausscheidens mehrerer Arbeitnehmer mit dem 30. Juni 2009 nicht mehr betriebsratsfähig gewesen. Mit der Stilllegung des Betriebs in B sei das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen. Eine Sozialauswahl sei nicht zu treffen gewesen. Die Filiale in B sei ein eigenständiger Betrieb gewesen. Der Geschäftsleiter sei ua. für die Einstellung und Einarbeitung von Arbeitnehmern sowie für „Schwundverhütungsmaßnahmen“ zuständig gewesen. Die Filiale habe außerdem über ein eigenes Lager verfügt. Zu einem Betriebsübergang sei es nicht gekommen. Seit 1. Juli 2009 habe der Beklagte keine Verkaufsstätten mehr geführt. Lediglich außerhalb des Beschäftigungsbetriebs der Klägerin seien Teile des Unternehmens der Schuldnerin durch die D W GmbH fortgeführt worden. Das gelte auch für die Filialen in K und L.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren erstmals die Frage aufgeworfen, ob die Unterrichtungs- und Beratungspflichten bei Massenentlassungen nach § 17 KSchG eingehalten worden seien. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Kündigungsschutzanträge mit Sach- und Verfahrensrügen weiter. Sie beruft sich ua. auf eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Konzern.

Entscheidungsgründe

15

A. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klage war abzuweisen, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben. Die Kündigung vom 6. April 2010 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Juli 2010. Auf die zweite Kündigung vom 14. Mai 2010, die zum 31. August 2010 wirken sollte, kommt es deshalb nicht an.

16

I. Die Kündigung vom 6. April 2010 gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. Die am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die sich gegen die „Firma W D GmbH & Co. KG i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ richtete, wahrte die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG.

17

1. Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen.

18

a) Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Das Revisionsgericht hat die in der Klageschrift enthaltene Parteibezeichnung als prozessuale Willenserklärung selbst auszulegen (vgl. zB BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 67 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 86; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 14, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 14, aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 60 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 76; BGH 23. September 2008 - X ZR 135/04 - Rn. 9 f., NJW-RR 2009, 539, jeweils mwN).

19

b) Ist ein Insolvenzverwalter nach deutschem Insolvenzrecht bestellt, ist eine Kündigungsschutzklage gegen ihn in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei des Rechtsstreits und kann die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht wahren(vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 58 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 75; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 17. Januar 2002 - 2 AZR 57/01 - zu B I 2 b der Gründe, EzA KSchG § 4 nF Nr. 62). Ist nach dem Rubrum der Klageschrift anstelle des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, ist jedoch stets zu prüfen, ob der Fehler behoben werden kann, indem das Rubrum klargestellt wird. Die formelle Parteibezeichnung ist nicht allein maßgeblich. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, dass die Kündigung vom Insolvenzverwalter ausgesprochen wurde (vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 25, aaO; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - zu II 2 c der Gründe, aaO; 17. Januar 2002 - 2 AZR 57/01 - aaO).

20

2. Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige Beklagtenbezeichnung in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein gegen den Insolvenzverwalter richtete und mit ihr die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt wurde. Für den Insolvenzverwalter war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage gegen ihn erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben, das der Insolvenzverwalter verfasst und unterzeichnet hatte. Hinzu kommt, dass die Klägerin den Insolvenzverwalter im Passivrubrum der Klageschrift als Vertreter der Schuldnerin bezeichnet hatte. Damit konnte aus Rechtsgründen nur der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes gemeint sein.

21

II. Die Kündigung des Beklagten vom 6. April 2010 ist wirksam.

22

1. Die Kündigung ist formell nicht zu beanstanden. Ihrer Wirksamkeit stehen § 18 Abs. 1 BEEG, § 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 KSchG nicht entgegen.

23

a) Die zuständige Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd erklärte die Kündigung vom 6. April 2010 vor ihrem Ausspruch mit bestandskräftigem Bescheid vom 30. März 2010 für zulässig (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG).

24

aa) An diesen bestandskräftigen Verwaltungsakt sind die Arbeitsgerichte gebunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126; 20. Januar 2005 - 2 AZR 500/03 - zu II 1 a der Gründe, AP BErzGG § 18 Nr. 8 = EzA BErzGG § 18 Nr. 7). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt nichtig ist.

25

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Bescheid vom 30. März 2010 nicht unter einer unzulässigen Bedingung erteilt wurde. Beantragt ein Arbeitgeber - wie hier -, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin in Elternzeit für zulässig zu erklären, weil sein Betrieb stillgelegt worden sei, darf die zuständige Behörde die Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor. Diese Entscheidung ist den Arbeitsgerichten vorbehalten. Die Zulässigkeitserklärung wird in einem solchen Fall vorsorglich erteilt. Der „vorsorgliche Verwaltungsakt“ wirkt rechtlich nur dann, wenn die Arbeitsgerichte einen Betriebsübergang in einer rechtskräftigen Entscheidung verneint haben (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 20 f. mwN, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126).

26

b) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

27

aa) Das Erfordernis der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG besteht nur, wenn für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird und dem er daher betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein funktionsfähiger Betriebsrat gebildet ist. Das hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner gestuften Behauptungslast darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 66, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 28).

28

bb) Die Klägerin hat die Existenz eines funktionsfähigen Betriebsrats des Betriebs in B oder eines für diesen Betriebsteil zuständigen Betriebsrats nicht dargelegt. Sie macht vielmehr umgekehrt geltend, ein Betriebsrat habe in B nicht bestanden. Den Vortrag des Beklagten, für die Filiale in B sei ein Betriebsrat gewählt worden, hat sich die Klägerin nicht hilfsweise zu eigen gemacht. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob ein Restmandat nach § 21b BetrVG bestand. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

29

cc) Wird in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin unterstellt, für die Verkaufsstätte in B habe kein funktionsfähiger Betriebsrat bestanden, war der Gesamtbetriebsrat nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

30

(1) Bei Erklärung der Kündigung am 6. April 2010 waren die Betriebsteile, die von der D W GmbH übernommen wurden, auch nach dem Vortrag der Klägerin seit geraumer Zeit übertragen. Die Klägerin hat nicht behauptet, bei Abgabe der Kündigungserklärung habe ein funktionsfähiger, für sie zuständiger Gesamtbetriebsrat bestanden.

31

(2) Bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung geht das Gesetz zudem von dem einzelnen Betrieb und dem örtlichen Betriebsrat aus. Eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats ist für personelle Einzelmaßnahmen deshalb grundsätzlich nicht begründet. Sie kommt lediglich in Betracht, wenn ein Arbeitsverhältnis zugleich mehreren Betrieben des Unternehmens zuzuordnen ist (vgl. BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 82, 316). Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben.

32

c) Der Beklagte verstieß nicht gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG. Der Senat kann offenlassen, ob eine Verletzung der in zweiter Instanz infrage gestellten Erfüllung der Anzeige- und Konsultationspflichten aus § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 6. April 2010 führte. Er braucht auch nicht darüber zu befinden, ob die Klägerin Verstöße gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG entweder bereits in erster Instanz beanstandet hat oder das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 6 Satz 2 KSchG verletzt und die Klägerin die Rügen im zweiten Rechtszug wirksam nachgeholt hat(vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 11 ff., AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Der Geltungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist nach dem Vorbringen der Klägerin nicht eröffnet.

33

aa) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist ein Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit idR mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer, in Betrieben mit idR mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer oder in Betrieben mit idR mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dem der §§ 1, 4 BetrVG(vgl. zB BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 17, ZIP 2012, 2412; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 41 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3). Für die Berechnung der Zahlen ist nicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, sondern auf den Zeitpunkt der Kündigung abzustellen (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 13 mwN, EzA KSchG § 17 Nr. 19). Es ist Sache des Arbeitnehmers, zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG - die Zahlen der beschäftigten und der gekündigten Arbeitnehmer - darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 72, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14).

34

bb) Die Klägerin hat nicht ausgeführt, dass einer der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG bei Zugang der Kündigung vom 6. April 2010 erreicht gewesen sei. Den Beklagten trafen daher keine Pflichten aus § 17 KSchG.

35

2. Die Kündigung vom 6. April 2010 ist auch materiell wirksam. Sie verstößt weder gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, noch ist sie nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

36

a) Die Kündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB nichtig. Sie wurde nicht wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils ausgesprochen.

37

aa) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung auszuüben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind ua. die Art des Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34, Slg. 2011, I-95; siehe im Einzelnen auch BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/96 - Rn. 12 mwN, AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88).

38

bb) Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebs. Sie müssen bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124). Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 22, 30, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebs(-teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 47 f. mwN, Slg. 2009, I-803).

39

cc) Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126; 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 409 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

40

dd) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind.

41

(1) Die Klägerin hat keinen Betriebs(-teil)übergang des „Minis“ in B auf die Firma S aufgezeigt. Mit dieser Organisationseinheit wurde ein abgrenzbarer Teilzweck verfolgt, die Versorgung des örtlichen Umfelds mit den angebotenen Waren und Dienstleistungen. Die Klägerin hat nicht behauptet, die Firma S habe materielle Betriebsmittel übernommen. Vielmehr hat sie selbst vorgetragen, Inventar und ggf. noch vorhandenes Warensortiment seien nach F abtransportiert worden. Sie hat nicht vorgebracht, die Firma S habe einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft des „Minis“ in B in den dortigen Räumlichkeiten weiterbeschäftigt. Schließlich hat die Klägerin auch nicht behauptet, dass die Firma S allein dadurch, dass sie das Ladenlokal genutzt habe, identitätswahrend die wirtschaftliche Einheit des „W-Minis“ in B fortgeführt habe.

42

(2) Es kann offenbleiben, ob es zu einem Betriebs(-teil)übergang aller oder einzelner sog. Traditionals auf die D W GmbH kam. Die Klägerin wurde nicht in einer dieser ggf. übergegangenen Filialen beschäftigt und war auch keinem „Traditional“ zugeordnet.

43

(a) Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer dem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet ist (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 273). Für die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es reicht nicht aus, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtete, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (vgl. EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Watson Rask und Christensen] Rn. 16, Slg. 1992, I-5755; 7. Februar 1985 - C-186/83 - [Botzen ua.] Rn. 15, Slg. 1985, 519; BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

44

(b) Sollte es zu Betriebsteilübergängen von Filialen des Beklagten auf die D W GmbH gekommen sein, gingen nur die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer über. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war nach objektiven Kriterien dem stillgelegten „Mini“ in B zuzuordnen. Die Klägerin war ausschließlich in der Filiale in B beschäftigt und in deren Struktur eingegliedert. Um sie einer anderen (übernommenen) Filiale zuzuordnen, wäre eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung der Schuldnerin oder des Beklagten erforderlich gewesen (vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 85, 291). Eine solche Zuordnungsentscheidung wurde nicht getroffen.

45

b) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist jedenfalls nicht sozialwidrig nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erreicht war.

46

aa) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, das einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstand. Davon ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen.

47

(1) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs und Betriebseinschränkungen durch Stilllegung einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils. Unter einer Betriebs(-teil)stilllegung ist die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebs(-teil)zweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (vgl. für die st. Rspr. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37, NZA-RR 2012, 465).

48

(2) Die Schließung der Filiale in B war nach diesen Grundsätzen zumindest eine Betriebsteilstilllegung. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war die Filiale zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 6. April 2010 - im Einklang mit den Regelungen des Interessenausgleichs vom 23. Juni 2009 und den dort festgehaltenen unternehmerischen Entscheidungen - tatsächlich stillgelegt. Es kommt nicht darauf an, ob Arbeitnehmer noch im September oder Oktober 2009 zu Abwicklungsarbeiten herangezogen wurden. Das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer, die in der Filiale in B gearbeitet hatten, entfiel mit der endgültigen Stilllegung. Bereits zuvor - nach der nicht bestrittenen Behauptung des Beklagten zum 1. Juli 2009 - waren Betriebe oder jedenfalls Betriebsteile, sog. Traditionals, veräußert worden. Das führte zu keinem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin, weil das Arbeitsverhältnis den übertragenen Einheiten nicht zuzuordnen war. Mit der Schließung der „Minis“ legte der Beklagte die bei ihm verbliebenen Betriebsteile still. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, der Beklagte führe noch einen Betrieb in der Rechtsnachfolge der Schuldnerin.

49

bb) Die Klägerin konnte nicht auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen des Beklagten weiterbeschäftigt werden.

50

(1) Das geltend gemachte betriebliche Erfordernis ist nicht dringend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz desselben Betriebs oder eines anderen Betriebs des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Als „frei“ sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Es obliegt dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist. Erst danach muss der Arbeitgeber erläutern, weshalb eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich war (vgl. zB BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154).

51

(2) Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie sich eine Beschäftigung durch den Beklagten vorstellt. Sie hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts insbesondere nicht behauptet, der Beklagte habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 6. April 2010 noch „Minis“ oder andere Filialen betrieben, in denen freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen seien. Soweit sich die Klägerin auf Beschäftigungsangebote in K gegenüber anderen Arbeitnehmerinnen bezogen hat, hat sie nicht behauptet, dass der Beklagte diese Beschäftigungsangebote unterbreitet habe oder die anderen Arbeitnehmerinnen beschäftige. Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, nicht er habe die Filiale in K seit 1. Juli 2009 geführt, nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bestritten.

52

(3) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht bei der D W GmbH bestand nicht. Der Beklagte führte mit diesem Unternehmen keinen Gemeinschaftsbetrieb.

53

(a) Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht jedoch nicht, wenn es den Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der Kündigung als solchen bereits nicht mehr gibt. Mit der Beseitigung der einheitlichen Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs rechtlich nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 35 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147).

54

(b) Die Klägerin hat schon nicht behauptet, die Schuldnerin oder der Beklagte und die D W GmbH hätten zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb wäre aufgrund der Stilllegung der „Minis“ durch den Beklagten im Jahr 2009 jedenfalls aufgelöst worden. Der Beklagte hätte nicht durchsetzen können, dass die Klägerin von der D W GmbH weiterbeschäftigt wird.

55

cc) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz davon ausgeht, im Konzern weiterbeschäftigt werden zu können.

56

(1) Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in dem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragsschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; grundlegend 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - zu B II der Gründe, BAGE 41, 72).

57

(2) Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 2 b bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135). Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung” (vgl. zB BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - aaO; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - aaO; Gallner FS Düwell S. 208, 214 ff. mwN; Rost FS Schwerdtner S. 169, 171; weiter gehend Lingemann FS Bauer S. 661, 666; kritisch zum sog. Durchsetzungskriterium etwa Bayreuther NZA 2006, 819, 820 ff.).

58

(3) Beruft sich der Arbeitnehmer auf konzernweiten Kündigungsschutz, muss er konkret aufzeigen, aus welchen vertraglichen Regelungen sich die konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht ableitet und wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 46, BAGE 122, 264).

59

(4) Der Beklagte übt als Insolvenzverwalter ein ihm vom Gesetz übertragenes Amt aus. Er ist Rechtsnachfolger der Schuldnerin (vgl. BAG 27. Februar 2008 - 5 AZB 43/07 - Rn. 7, BAGE 126, 117; BGH 28. März 2007 - VII ZB 25/05 - Rn. 7, BGHZ 172, 16). Schon deshalb ist nicht ersichtlich, wie er auf die „Versetzung“ der Klägerin zur D W GmbH bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss hätte nehmen können. Einen früheren bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss der Schuldnerin auf dieses Unternehmen hat die Klägerin nicht behauptet.

60

(5) Die Klägerin hat ferner nicht dargelegt, dass die D W GmbH und die Schuldnerin oder später der Beklagte einen Konzern bildeten.

61

(a) Ein Konzern ist nach § 18 AktG die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung. Dabei wird zwischen dem Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG) und dem Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG) unterschieden.

62

(b) Die Klägerin hat nicht schlüssig behauptet, dass die Schuldnerin oder später der Beklagte und die D W GmbH unter einheitlicher Leitung zusammengefasst waren. Die Klägerin hat vielmehr vorgetragen, dass es sich bei der D W GmbH um eine neu gegründete Gesellschaft gehandelt habe. Die Klägerin hat auch keinen Konzernbezug ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Der mit der Schuldnerin geschlossene Arbeitsvertrag sieht eine konzernweite Versetzungsmöglichkeit nicht vor. Er bestimmt lediglich, dass die Klägerin verpflichtet ist, „vertretungsweise auch in anderen W-Läden zu arbeiten“. Diese Regelung bezieht sich nur auf Filialen der Schuldnerin (später des Beklagten) und lediglich auf einen „vertretungsweisen“, dh. keinen dauerhaften Einsatz. Die Klägerin hat schließlich nicht behauptet, es sei üblich gewesen, dass die Schuldnerin oder der Beklagte sie entsandt hätten, um in anderen Konzernunternehmen zu arbeiten.

63

dd) Der Beklagte musste keine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG treffen. Er beschäftigte im Kündigungszeitpunkt keine vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer.

64

(1) Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht davon ausgehen dürfen, dass der „Mini“ in B und andere Filialen nicht zu einem Betrieb gehörten, lässt außer Acht, dass die weitergeführten „Traditionals“ seit 1. Juli 2009 von der D W GmbH, einem anderen Unternehmen, fortgeführt wurden. Die beim Beklagten verbliebenen Betriebe oder Betriebsteile wurden demgegenüber stillgelegt. Die Sozialauswahl war betriebsbezogen durchzuführen (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81; 15. Dezember 2005 - 6 AZR 199/05 - Rn. 24 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 66). Sie konnte sich daher nur auf den vom Beklagten geführten Betrieb, dem die Klägerin zuzuordnen war, beziehen, nicht auf ein anderes Unternehmen. Die Klägerin hat - wie bereits ausgeführt - keine tatsächlichen Umstände dafür vorgetragen, dass der Beklagte mit der D W GmbH zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb führte.

65

(2) Die Klägerin hat zudem nicht behauptet, der Beklagte habe noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung weniger schutzwürdige Arbeitnehmer beschäftigt.

66

(a) Sie meint, maßgeblicher Zeitpunkt der zu treffenden Sozialauswahl sei der Zeitpunkt der Schließung der Filialen am 1. Juli 2009 oder 31. August 2009 gewesen. Dabei übersieht sie, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtswirksamkeit der Kündigung ihr Zugang ist.

67

(b) Dass andere Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin von der D W GmbH oder ihrer Rechtsnachfolgerin beschäftigt werden, ist darauf zurückzuführen, dass deren Arbeitsverhältnisse - anders als das der Klägerin - nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergingen oder die Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge schlossen. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betrieb der Beklagte über den 31. August 2009 hinaus keine Filialen mehr, die ursprünglich von der Schuldnerin unterhalten worden waren.

68

B. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Lorenz    

        

    Kammann    

                 

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 7. Mai 2014 - 21 Sa 67/13 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung.

2

Die Beklagte betreut Kunden der G-Gruppe in allen Fragen der Sanitärtechnik. Sie beschäftigt rund 300 Arbeitnehmer. Die Klägerin war bei ihr seit November 2008 - zuletzt als Leiterin „Public & Media Relations“ - mit einer Arbeitszeit von 75 vH einer Vollzeitkraft beschäftigt. Ihre Dienststellung und ihr Aufgabenbereich ergaben sich aus einer Stellenbeschreibung vom 18. Januar 2011.

3

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 zum 31. Januar 2013. Sie begründete dies mit der Entscheidung, den Bereich „Public & Media Relations“ „outzusourcen“.

4

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung sei nicht in dieser Weise umgesetzt worden. Deshalb sei auch der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Außerdem habe die Beklagte ihr eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einer Stelle im Bereich „Social Media“ anbieten müssen. Diese Stelle sei im Dezember 2012 - befristet bis zum 31. Dezember 2013 - mit einer anderen Arbeitnehmerin besetzt worden. Die für die Aufgabenerfüllung notwendigen Kenntnisse habe sie, die Klägerin, bei entsprechender Schulung binnen zwei Monaten erwerben können.

5

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18. Dezember 2012 nicht aufgelöst wurde.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Sie habe - so ihre Behauptung - im November 2012 die Entscheidung getroffen, die Aufgaben der Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum Teil an ein Drittunternehmen zu vergeben und im Übrigen auf andere Mitarbeiter zu verteilen. Die fragliche Stelle im Bereich „Social Media“ habe der Klägerin schon deshalb nicht angeboten werden müssen, weil es sich um einen nur befristet und zudem für eine Vollzeitkraft eingerichteten Arbeitsplatz gehandelt habe. Ihre Entscheidung, diese Stelle nur befristet zur Verfügung zu stellen, sei auch im Rahmen des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits beachtlich. Im Kündigungszeitpunkt sei nicht absehbar gewesen, ob für die Stelle ein dauerhafter Bedarf bestehe. Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nach § 14 Abs. 1 TzBfG sei nicht möglich gewesen. Es habe ihr nur der Weg einer Befristung des Arbeitsvertrags mit einer neu eingestellten Mitarbeiterin gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG offen gestanden. Die Beklagte hat zudem behauptet, die Klägerin habe das Anforderungsprofil für die Stelle nicht erfüllt. Die Tätigkeit setze besondere Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich „Social Media“ und eine besondere Affinität zum Thema voraus. Daran fehle es der Klägerin. Sie sei außerdem nicht in der Lage, mit „Facebook“ und den dazu gehörigen „Werkzeugen“ sowie dem sog. CMS-System und zwei weiteren Programmen sicher umzugehen. Um die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, sei eine Einarbeitungszeit von mindestens sechs Monaten notwendig gewesen. Sie habe den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet. Der Vorgesetzte der Klägerin habe deren Aufgaben betreffend das PR- und Mediabudget in der Tat übernommen, selbst wenn sie teilweise extern vergeben worden seien. Jedenfalls habe sie den Betriebsrat nicht absichtlich über diesen Punkt getäuscht.

7

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin, die Klage abzuweisen. In diesem Zusammenhang rügt sie, das Landesarbeitsgericht habe über die von ihm verkündete Entscheidung nicht korrekt beraten.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist begründet. Die Beklagte rügt zu Recht, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer Verletzung von § 193 Abs. 1, § 194 GVG. Dies führt zu ihrer Aufhebung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

9

I. Das angefochtene Urteil ist entgegen § 193 Abs. 1, § 194 GVG nicht aufgrund geheimer Beratung und Abstimmung der zur Entscheidung berufenen Richter ergangen.

10

1. Aus § 193 Abs. 1 GVG ergibt sich, dass die Entscheidung eines Kollegialgerichts auf einer Beratung und Abstimmung der dazu berufenen Richter beruhen muss. Die einzuhaltende Verfahrensweise bestimmt § 194 GVG.

11

a) Die mündliche Beratung im Beisein sämtlicher beteiligten Richter ist die Regel (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 63; BGH 20. April 2012 - LwZR 5/11 - Rn. 8; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; 28. November 2008 - LwZR 4/08 - Rn. 8).

12

b) In geeigneten Fällen kann eine Nachberatung im Wege einer Telefonkonferenz zulässig sein, bei welcher unter der Leitung des Vorsitzenden jeder Teilnehmer von seinem Telefonapparat zeitgleich mit jedem anderen Teilnehmer kommunizieren kann und alle Teilnehmer die gesamte Kommunikation mithören (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 30, 33). Voraussetzung ist, dass alle beteiligten Richter mit dieser Verfahrensweise einverstanden sind und sichergestellt ist, dass jederzeit in eine mündliche Beratung im Beisein aller Richter eingetreten werden kann, falls ein Richter dies wünscht oder ein neuer Gesichtspunkt es erfordert (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 33). Die Telefonkonferenz kann die mündliche Beratung bei gleichzeitiger Anwesenheit aller beteiligten Richter allerdings auch dann nicht ersetzen. Sie kann - wie etwa bei der Beratung über einen nachträglich eingegangenen Schriftsatz - nur neben diese treten (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - aaO). Die erstmalige Beratung als einzige und eigentliche Grundlage für die Entscheidung in der Hauptsache muss zwingend im Beisein sämtlicher beteiligten Richter stattfinden (so auch BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - aaO). Eine Nachberatung im Wege der Telefonkonferenz kommt damit nur dann in Betracht, wenn über den Streitgegenstand selbst bereits im Beisein aller Richter beraten worden ist.

13

c) Ausnahmsweise kann eine Entscheidung auch in einem Umlaufverfahren, also im Wege einer schriftlichen Beratung und Abstimmung aufgrund eines Entscheidungsentwurfs, ergehen, wenn die beteiligten Richter mit diesem Verfahren einverstanden sind (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 63; BGH 20. April 2012 - LwZR 5/11 - Rn. 8; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; 28. November 2008 - LwZR 4/08 - Rn. 8; BSG 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99 B -; BVerwG 23. September 1991 - 2 B 99/91 -). Anerkannt ist dies etwa für Beschlüsse nach § 130a VwGO(BVerwG 23. September 1991 - 2 B 99/91 -) und § 153 Abs. 4 SGG(BSG 11. Februar 2000 - B 2 U 324/99 B -).

14

d) Eine Abfrage der Meinungen der zur Entscheidung berufenen Richter in Einzeltelefonaten ist in jedem Fall unzureichend (BGH 29. November 2013 - BLw 4/12 - Rn. 29; 24. April 2009 - LwZR 3/08 - Rn. 8; BSG 27. Mai 1971 - 8 RV 773/70 - zu II der Gründe).

15

2. Danach ist das angefochtene Urteil nicht aufgrund einer geheimen Beratung und Abstimmung iSd. § 193 Abs. 1, § 194 GVG gefällt worden.

16

a) Über den Streitgegenstand selbst hat die Kammer zu keinem Zeitpunkt im Beisein aller Richter beraten.

17

aa) Am Ende der öffentlichen Sitzung vom 26. März 2014 hat das Landesarbeitsgericht beschlossen, der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu einem gegnerischen Schriftsatz bis zum 10. April 2014 zu gewähren. Termin zur Verkündung einer Entscheidung werde nach Ablauf der Frist von Amts wegen bestimmt. Dementsprechend hat es vor Fristablauf über die Hauptsache nicht beraten.

18

bb) Dass das Landesarbeitsgericht nicht schon vor Ablauf der gewährten Schriftsatzfrist über den Streitgegenstand selbst entschieden hat, entspricht den prozessualen Vorschriften.

19

(1) Gemäß § 283 Satz 2 ZPO muss eine Erwiderung, die rechtzeitig innerhalb der nachgelassenen Frist erfolgt, bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Das „Nachschubrecht“ verlängert den Schluss der mündlichen Verhandlung für das nachgelassene Erwiderungsvorbringen bis zum Ablauf der gewährten Frist (Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 283 Rn. 1).

20

(2) Anders ist dies bei nicht nachgelassenem, nach Schluss der mündlichen Verhandlung iSv. § 296a ZPO nachgereichtem Vorbringen. Dieses ist lediglich darauf hin zu prüfen, ob es Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO gibt. Ist in einem solchen Fall das Urteil im Anschluss an die mündliche Verhandlung im Beisein aller Richter schon inhaltlich beraten worden, kann über die Reaktion auf den nachgereichten Schriftsatz in einer Telefonkonferenz beraten werden. Sieht das Gericht keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, verbleibt es bei dem bereits gefällten Urteil.

21

cc) Eine inhaltliche Entscheidung über den Streitgegenstand hat die Kammer erstmals am 11. April 2014 in einer Telefonkonferenz gefällt. Darin lag keine Beratung nach § 193 GVG. Auch nach der Telefonkonferenz vom 11. April 2014 hat bis zur Verkündung des Urteils am 7. Mai 2014 eine Beratung über den Streitgegenstand selbst im Beisein aller beteiligten Richter nicht mehr stattgefunden. Die Kammer hat am 6. Mai 2014 lediglich in einer weiteren Telefonkonferenz entschieden, die Verhandlung sei auch angesichts eines Schriftsatzes der Beklagten vom 2. Mai 2014 nicht wiederzueröffnen; es verbleibe „bei der bisher getroffenen Entscheidung am 11.4.2014“.

22

b) Das angefochtene Urteil ist nicht in zulässiger Weise im schriftlichen Umlaufverfahren gefällt worden. Zum einen ist fraglich, ob diese Form der Beratung für Urteile, die auf eine mündliche Verhandlung und unter Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen, überhaupt in Betracht kommen kann. Dagegen bestehen erhebliche Bedenken. Die in der Rechtsprechung bislang anerkannten Fälle betrafen Beschlüsse nach § 130a VwGO und § 153 Abs. 4 SGG, die ohne mündliche Verhandlung und ohne Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen. Zum anderen hat das Landesarbeitsgericht über den Streitgegenstand des angefochtenen Urteils schon tatsächlich gar nicht im Einverständnis aller beteiligten Richter im schriftlichen Umlaufverfahren beraten und abgestimmt. Zwar ist das schriftliche Urteil am 17. April 2014 an die ehrenamtlichen Richter gesandt und vor seiner Verkündung von allen beteiligten Richtern unterzeichnet worden. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass dies der inhaltlichen Beratung und Abstimmung in der Sache und nicht ausschließlich dem Erfordernis einer Unterschrift durch sämtliche Kammermitglieder nach § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG dienen sollte. Die Kammer hatte schon in der Telefonkonferenz am 11. April 2014 eine inhaltliche Entscheidung über den Streitgegenstand getroffen und an dieser auch in ihrer weiteren Telefonkonferenz am 6. Mai 2014 lediglich festgehalten.

23

II. Das angefochtene Urteil beruht iSd. § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG auf dem Verfahrensfehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei ordnungsgemäßer Beratung und Abstimmung anders ausgefallen wäre (zu diesem Maßstab bei Verfahrensverstößen: BAG 23. Januar 1996 - 9 AZR 600/93 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 82, 74; Düwell/Lipke/Düwell 3. Aufl. § 73 Rn. 51; ErfK/Koch 15. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 10; GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2014 § 73 Rn. 90; Schwab/Weth/Ulrich 4. Aufl. ArbGG § 73 Rn. 62 mwN; für § 545 Abs. 1 ZPO vgl. BGH 26. April 1989 - I ZR 220/87 - zu II 2 a der Gründe; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 545 Rn. 1). So kommt insbesondere in Betracht, dass bei einer mündlichen Beratung im Beisein aller Richter angesichts der Schriftsätze der Parteien vom 7. und 9. April 2014 eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beschlossen und ein im Ergebnis für die Beklagte günstigeres Urteil gefällt worden wäre. Die Sache war daher an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

24

III. Was die neue Verhandlung und Entscheidung angeht, hat das Landesarbeitsgericht auf der Basis der bisherigen Feststellungen in der Sache selbst zutreffend entschieden.

25

1. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 18. Dezember 2012 sei nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, ist ohne Rechtsfehler.

26

a) Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen(BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 12). Die Merkmale der „Dringlichkeit“ und des „Bedingtseins“ der Kündigung sind Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Er gebietet dem Arbeitgeber, vor einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anzubieten (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 22 , BAGE 146, 37 ). Entsprechendes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und dieser der Kündigung widersprochen hat (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - aaO; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - aaO).

27

aa) Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 , BAGE 140, 169 ). Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 24). Die Einbeziehung in der Vergangenheit liegender Umstände ist dann geboten, wenn der Arbeitgeber durch zweckvolle Festlegung des Kündigungszeitpunkts anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die noch kurze Zeit vorher auf der Hand lagen, durch eigenes Handeln ausschließt und dadurch den Kündigungsgrund selbst herbeiführt (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - Rn. 22; 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 16). Es ist dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde(vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - aaO; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - zu B III 2 b bb der Gründe). Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt einer Stellenbesetzung das Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeiten für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - aaO; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - aaO).

28

bb) Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiter gehenden Prüfung, ob ihm die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich machen würde. Auch eine dann notwendige Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben. Wenn dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht objektiv schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert oder nicht (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1001/12 - Rn. 13; 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 23 , BAGE 146, 37 ). Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine ihm bekannte Beschäftigungsmöglichkeit aber nicht zeitnah, spricht vieles dafür, dass auch er selbst darin keine zumutbare Beschäftigungsperspektive sieht und der Arbeitgeber ein entsprechendes Änderungsangebot nicht unterbreiten musste. Es spricht dann viel für die Annahme, dass der Arbeitnehmer das betreffende Angebot auch mit Blick auf eine drohende Beendigungskündigung nicht angenommen hätte (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 21. September 2006 - 2 AZR 607/05 - Rn. 46).

29

cc) Darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 24, BAGE 146, 37; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30).

30

b) Danach ist das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu Recht davon ausgegangen, die Beklagte habe der Klägerin im Zusammenhang mit der Kündigung als milderes Mittel gegenüber einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Weiterbeschäftigung auf der ab 1. Januar 2013 eingerichteten Stelle im Bereich „Social Media“ anbieten müssen.

31

aa) Es hat im Ergebnis zutreffend angenommen, die Beklagte könne sich nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht darauf berufen, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit infolge der Besetzung der Stelle mit einer anderen Mitarbeiterin weggefallen sei. Unbefristet angestellte Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz entfällt, haben bei der Besetzung freier Stellen - auch wenn ihnen diese nur im Wege einer Änderungskündigung übertragen werden können - Vorrang nicht nur vor externen Bewerbern, sondern auch vor solchen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis zeitgleich durch Befristung endet (Gehlhaar DB 2008, 2831, 2832; aA für Auszubildende und befristet zur Probe angestellte Arbeitnehmer: Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 787). Zwar hatte die Beklagte das zunächst bis zum 31. Dezember 2012 befristete Arbeitsverhältnis mit der anderen Mitarbeiterin zum Zwecke ihres Einsatzes auf der Stelle im Bereich „Social Media“ bereits am 17. Dezember 2012 - und damit vor Erklärung der hier im Streit befindlichen Kündigung - bis Ende des Jahres 2013 verlängert. Dass die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin zum 31. Dezember 2012 auslaufen würde, war ihr - der Beklagten - zu diesem Zeitpunkt aber bereits bekannt. Sie hatte die Entscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führen würde, nach ihrem eigenen Vorbringen schon im November 2012 getroffen. Durch die Besetzung der Stelle im Bereich „Social Media“ mit der ursprünglich bis zum 31. Dezember 2012 befristet beschäftigten Mitarbeiterin hat die Beklagte den Ausschluss der Möglichkeit, die Klägerin dort weiter zu beschäftigen, selbst herbeigeführt, obwohl der Verlust von deren Stelle bereits absehbar war.

32

bb) Ein Angebot zur Weiterbeschäftigung der Klägerin auf der Stelle im Bereich „Social Media“ war nicht deshalb entbehrlich, weil nicht sicher war, ob es die Beschäftigungsmöglichkeit auch über den 31. Dezember 2013 hinaus gäbe.

33

(1) Die Beschäftigungsmöglichkeit bestand in jedem Fall elf Monate über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar 2013 hinaus. Dies ist keine so kurze Zeit, dass der Beklagten angesichts der bisherigen Feststellungen eine Einarbeitung der Klägerin nicht zumutbar gewesen wäre.

34

(a) Die Klägerin hat behauptet, sie habe höchstens zwei Monate lang angelernt werden müssen. Eine solche Zeitspanne war der Beklagten mit Blick auf eine bisherige Beschäftigungsdauer von vier Jahren zumutbar. Zwar kann bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Einarbeitungszeit neben der bisherigen Betriebszugehörigkeit auch die zu erwartende zukünftige Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sein (vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger/Deinert KSchR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 554). Auch bei einem ggf. nur noch elf Monate fortbestehenden Beschäftigungsbedarf war jedoch eine Einarbeitungszeit von bis zu zwei Monaten nicht unverhältnismäßig. Für die Klägerin bestand nach der von der Beklagten behaupteten Umorganisation schon ab 1. Januar 2013 auf der bisherigen Stelle kein Beschäftigungsbedarf mehr. Sie hätte damit bereits ab diesem Zeitpunkt im Bereich „Social Media“ eingearbeitet und anschließend mindestens zehn Monate auf der Stelle eingesetzt werden können.

35

(b) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten, die erforderliche Einarbeitung der Klägerin hätte mindestens sechs Monate beansprucht, zu Recht als nicht hinreichend substanziiert erachtet. Die Beklagte hat zwar die für ein Tätigwerden auf der Position im Bereich „Social Media“ notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten benannt und behauptet, die Klägerin habe nicht über die fraglichen Qualifikationen verfügt. Nähere Angaben dazu, welche der geforderten Kenntnisse sich die Klägerin allenfalls in welcher Zeit und mit welchen Mitteln hätte aneignen können, fehlen aber. Angesichts der unstreitigen Vorbefassung der Klägerin mit dem Thema „Social Media“ ist nicht ersichtlich, weshalb sie eine mindestens sechsmonatige Einarbeitungszeit benötigt hätte. Das Landesarbeitsgericht hat außerdem aus eigener Sachkunde angenommen, die notwendigen Fertigkeiten hätten innerhalb kurzer Zeit in Eigenregie erlernt werden können. Eine Aufklärungs- oder Hinweisrüge hat die Beklagte diesbezüglich nicht erhoben.

36

(c) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, auf das Interesse der Klägerin an dem Thema „Social Media“ komme es nicht entscheidend an, ist auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Beklagten, Voraussetzung für die Wahrnehmung von Aufgaben in diesem Bereich sei eine besondere Affinität zum Thema, lässt nicht erkennen, warum dies einem Einsatz der Klägerin auf der Stelle nach einer Einarbeitungszeit hätte entgegen stehen können.

37

(d) Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich das Landesarbeitsgericht nicht deshalb an einer Erheblichkeit ihres Vorbringens zu Eignungsmängeln der Klägerin festhalten lassen, weil es dieser die Möglichkeit nachgelassen hat, darauf binnen bestimmter Frist zu erwidern. Dessen bedurfte es schon, um zu klären, ob etwa die von der Beklagten behauptete Dauer einer Einarbeitungszeit unstreitig würde.

38

(2) Das von der Beklagten geltend gemachte Interesse, die Stelle im Wege zulässiger Zeitbefristung bzw. deren Verlängerung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne die mit einer Kündigung verbundenen Risiken besetzen zu können, ist im Verhältnis zur Klägerin nicht schutzwürdig. Der Umstand, dass ungewiss ist, ob die Möglichkeit einer Beschäftigung auf einer freien anderen Stelle über einen bestimmten Zeitraum hinaus bestehen wird, ändert nichts daran, dass diese Stelle einem nach § 1 KSchG geschützten und fachlich geeigneten Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeboten werden muss.

39

(a) Ist schon im Kündigungszeitpunkt absehbar, dass der Beschäftigungsbedarf auf der freien Stelle nur für einen begrenzten Zeitraum besteht, kommt eine Änderungskündigung mit dem Angebot einer nur befristeten Weiterbeschäftigung des vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen, nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmers in Betracht. Die nachträgliche Befristung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses im Wege einer - ohnehin erforderlichen - Änderungskündigung ist durch § 2 KSchG nicht ausgeschlossen. Deren soziale Rechtfertigung setzt - unter diesem Aspekt - voraus, dass sich die Befristung - gemessen am Maßstab des § 14 Abs. 1 TzBfG - ihrerseits als wirksam erweist(BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 576/09 - Rn. 36; 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 83, 82).

40

(b) Liegt im Kündigungszeitpunkt - wie von der Beklagten geltend gemacht - ein Sachgrund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG für eine nur befristete Weiterbeschäftigung nicht vor, scheidet eine Änderungskündigung mit dem Ziel einer nur befristeten Weiterbeschäftigung zwar aus: Eine sachgrundlose Befristung wäre wegen der Zuvorbeschäftigung des Arbeitnehmers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ebenso unzulässig(aA Löwisch in Löwisch/Spinner 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 365). Das führt aber nicht zur Wirksamkeit der Beendigungskündigung. Das unternehmerische Konzept, einen zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abzudecken, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann, ist gegenüber dem nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer unbeachtlich(offengelassen in BAG 25. April 1996 - 2 AZR 609/95 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 83, 82; vgl. dazu Eckert DStR 1997, 1301). Die Möglichkeit, mit dem Stellenbewerber wirksam eine Befristung zu vereinbaren, stellt kein beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar (vgl. dazu BAG 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 27 mwN). In der Sache zielt ein solches unternehmerisches Konzept vielmehr auf eine - unzulässige - Austauschkündigung. Der Arbeitgeber ist im Verhältnis zu einem nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer nicht frei darin, den anderen Arbeitsplatz nur befristet zu besetzen. Zwar ist er nicht verpflichtet, zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen neue Arbeitsplätze zu schaffen (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 a der Gründe; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221, 231; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 600; Gehlhaar DB 2008, 2831). Besteht jedoch Beschäftigungsbedarf, ist dieser - unbeschadet eines möglichen Wegfalls in der Zukunft - bei der Prüfung alternativer Einsatzmöglichkeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen. Dadurch wird die unternehmerische Freiheit, einen Arbeitsplatz nur vorübergehend einzurichten, nicht berührt. Die kündigungsrechtlich gebotene Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, auf einem nur befristet eingerichteten Alternativarbeitsplatz bedeutet nicht, dass die betreffende Stelle über die geplante Zeit hinaus aufrechterhalten werden müsste (KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221; Gehlhaar aaO). Fällt sie weg und ist eine andere Beschäftigung nicht mehr möglich, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des zunächst weiterbeschäftigten Arbeitnehmers nunmehr - ggf. nach korrekter Sozialauswahl - betriebsbedingt kündigen. Der Einwand, die Unsicherheit über den Ausgang eines dann zu führenden Kündigungsschutzprozesses sei dem Arbeitgeber nicht zumutbar, ist nicht berechtigt. Das Risiko der Unwirksamkeit ist mit jeder Kündigung eines nach § 1 KSchG geschützten Arbeitsverhältnisses verbunden und ist bei einem tatsächlichen Wegfall von Beschäftigungsbedarf nicht gegeben.

41

cc) Dem Erfordernis einer Änderungskündigung steht nicht entgegen, dass die Klägerin in Teilzeit beschäftigt war, während die Position im Bereich „Social Media“ mit einer Vollzeitkraft besetzt werden sollte. Die Beklagte hat sich - soweit ersichtlich - nicht darauf berufen, eine Teilung der Stelle und ihre Besetzung zu zeitlich 75 vH mit der Klägerin sei nicht möglich gewesen. Überdies hätte sie in diesem Fall der Klägerin die Position im Bereich „Social Media“ in Vollzeit anbieten müssen. Darin läge nicht etwa das Angebot eines höherwertigen Arbeitsplatzes, auf das die Klägerin keinen Anspruch hätte, weil dies einer Beförderung gleichkäme (vgl. dazu BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 37, BAGE 134, 296; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 37). Mit der Erhöhung der Arbeitszeit ist keine Beförderung verbunden.

42

dd) Ein Angebot zur Weiterbeschäftigung auf der Stelle im Bereich „Social Media“ war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb entbehrlich, weil sie nicht damit zu rechnen brauchte, dass die Klägerin ein solches Angebot annähme. Für die Berechtigung einer solchen Prognose besteht kein Anhaltspunkt. Die Klägerin hat sich auf die Möglichkeit, auf der fraglichen Stelle weiterbeschäftigt zu werden, schon innerhalb der ihr gesetzten Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung und damit zu dem frühesten Zeitpunkt berufen, zu dem dies im Kündigungsschutzprozess veranlasst war.

43

2. Nach den bisherigen Feststellungen hält auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung sei nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

44

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

45

aa) Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24, BAGE 146, 303). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten und verbietet es, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. ihm vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstehen könnte (BAG 31. Mai 1990 - 2 AZR 78/89 - zu II 1 a der Gründe). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige - und damit irreführende - Kündigungssachverhalte, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46; 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22; 24. Mai 1989 - 2 AZR 399/88 - zu II 2 c der Gründe). Eine bloß vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation führt dagegen noch nicht für sich alleine zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 26, aaO; 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21; 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 78, 39).

46

bb) Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess(BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 22; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 27, BAGE 146, 303). Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 31. Januar 1996 - 2 AZR 181/95 - zu II 2 der Gründe). Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, dh. die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 49, 136). Den Kündigungsgrund hat der Arbeitgeber daher regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit prüfen kann (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21; 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30).

47

b) Danach hat die Beklagte dem Betriebsrat den für sie maßgeblichen Kündigungssachverhalt hinreichend mitgeteilt. Sie hat angegeben, die Aufgaben der Klägerin würden zum 1. Januar 2013 teilweise an Drittunternehmen übertragen, teilweise intern neu verteilt. Sie hat anhand der bisherigen Stellenbeschreibung der Klägerin konkret aufgelistet, welche Teilaufgaben zukünftig von welchem Drittunternehmen oder welchem anderen Mitarbeiter wahrgenommen würden. Soweit sie dabei fehlerhaft dargestellt haben sollte, die Tätigkeiten betreffend die „Verantwortung PR- und Mediabudget“ werde der Leiter Marketing übernehmen, während sie in Wirklichkeit ebenfalls einem - für die Übernahme anderer Aufgaben der Klägerin benannten - externen Unternehmen übertragen werden sollten, lag darin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine bewusste Irreführung. Die objektiv unzutreffende Angabe hat den Kündigungssachverhalt nicht so verfälscht, dass dem Betriebsrat eine Stellungnahme zu den wahren Kündigungsgründen nicht möglich gewesen wäre. Der Kern des Kündigungsgrundes - der Wegfall der Stelle der Klägerin durch Fremdvergabe und Umverteilung auf andere Mitarbeiter - blieb unverändert. Eine andere Beurteilung käme in Betracht, wenn es für die Einschätzung des Betriebsrats, ob die Umorganisation so, wie sie geplant war, überhaupt praktisch durchführbar wäre, von erheblicher Bedeutung hätte sein können, ob der fragliche Aufgabenbereich von einem internen Mitarbeiter oder von einem Drittunternehmen übernommen werden sollte, weil dies etwa angesichts von Art oder Umfang der Tätigkeiten nicht gleichgültig wäre.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Rachor    

        

        

        

    Alex    

        

    Wolf    

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. November 2010 - 3 Sa 397/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen zwei ordentliche, auf betriebliche Gründe gestützte Kündigungen des beklagten Insolvenzverwalters.

2

Die Schuldnerin, die zuletzt unter D GmbH & Co. KG firmierte, unterhielt im Jahr 2008 311 Verkaufsstandorte. Darunter waren ua. 125 sog. Minis, dh. Filialen mit einer Verkaufsfläche von höchstens 770 m², und 184 sog. Traditionals, dh. Verkaufshäuser mit einer Verkaufsfläche von 600 bis 4.000 m². Die Schuldnerin beschäftigte in ihrem Unternehmen über 9.000 Arbeitnehmer.

3

Die 1973 geborene Klägerin trat 1994 in ein Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin. Sie arbeitete als Mitarbeiterin im Verkauf in Teilzeit von 114,48 Stunden monatlich im Jahresdurchschnitt. Im Arbeitsvertrag ist auf Arbeitgeberseite neben der Schuldnerin „Ld-Nr. 6 B“ genannt. Dabei handelte es sich um einen „Mini“. Neben der Klägerin waren in B mindestens sieben weitere Arbeitnehmerinnen beschäftigt.

4

In Nr. 5.1 des Arbeitsvertrags vom 25. April 2002 ist bestimmt:

        

„Der/Die Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, alle ihr/ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig und gewissenhaft auszuführen, im zumutbaren Rahmen nach Bedarf auch andere Arbeiten zu übernehmen, Mehrarbeit zu leisten, sich auch vorübergehend andere Tätigkeiten zu den dort gültigen Arbeitsbedingungen zuweisen zu lassen und vertretungsweise auch in anderen W-Läden zu arbeiten.“

5

Die Klägerin befand sich von Mai 2009 bis 28. April 2010 in Elternzeit.

6

Am 23. Juni 2009 trafen die Schuldnerin und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat unter Mitwirkung des damaligen vorläufigen Insolvenzverwalters, des Beklagten, eine Übereinkunft „Rahmenbetriebsvereinbarung und Dach-Interessenausgleich“. Sie lautet auszugsweise wörtlich:

        

„A. II. Fortführungs- und Verwaltungskonzeption

        

Aufbauend auf bereits vorliegenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen und marktempirischen Erhebungen sehen die Geschäftsleitung und die vorläufige Insolvenzverwaltung eine Möglichkeit der Fortführung der sog. Traditionals im Wege einer Sanierenden Übertragung auf eine NewCo. Voraussetzung ist eine Verringerung der Kosten in den Bereichen Miete, Personal, Logistik und Overhead bei gleichzeitiger Vereinheitlichung der Verkaufsflächen auf eine Größe von ca. 1000 m² bis 1500 m² und einer erheblichen Verschlankung des Sortiments in Richtung ‚Discounter’; bezüglich der Einzelheiten verweisen die Betriebsparteien auf den Rohentwurf, welchen die Unternehmensberatung C den Betriebsparteien in der Sitzung vom 12. Mai 2009 ausgehändigt hat - künftig nur: C-Konzept. Der GBR erhält jeweils die aktuelle Fassung des Konzepts unaufgefordert.

        

Für die Minis lässt sich ein positives operatives Fortführungskonzept im Rahmen einer Sanierenden Übertragung nicht darstellen, so dass hier grundsätzlich eine Schließung hingenommen werden muss. Der damit verbundene Arbeitsplatzabbau soll jedoch dadurch vermieden werden, als versucht wird, mit Mitbewerbern, die an einer Übernahme der entsprechend freiwerdenden Verkaufsflächen interessiert sind, eine Vereinbarung auch zur Übernahme von Verkaufspersonal zu treffen. Davon abgesehen sind sowohl Traditionals wie auch sonstige Filialen, für die sich ein rentables Fortführungskonzept nicht darstellen lässt, zu schließen.

        

Schließlich ist die Fortführung aller Filialen auch von der erfolgreichen Anpassung der im Zentralbereich anfallenden Overheadkosten an den verringerten Warenumschlag und die Discountausrichtung abhängig.

        

…       

        

D. III. Interessenausgleich

        

1.)     

Personelle Maßnahmen

        

(a.)   

Betriebsaufgabe

                 

Im Falle der Betriebsaufgabe eines, mehrerer oder aller Betriebe werden die Arbeitsverhältnisse der dort Beschäftigten nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und dieser Vereinbarung beendet. Die nachfolgenden Regeln der Sozialauswahl finden nur bei einer Betriebseinschränkung, nicht bei einer Betriebsschließung Anwendung.

        

...     

        
        

3.    

Anhörung

                 

Die Beteiligung des Betriebsrates bzw. des GBR gem. § 17 Abs. 3 KSchG erfolgt ebenfalls zeitgleich mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich, wobei dieses Dokument zugleich die in § 17 Abs. 3 KSchG genannte Mitteilung an den Betriebsrat bzw. des GBR und dessen Stellungnahme darstellt.

        

4.    

Massenentlassungsanzeige

                 

Nach Unterzeichnung des Interessenausgleiches und der durchgeführten Anhörungen des Betriebsrates gem. den §§ 102 BetrVG und 17 Abs. 3 KSchG erfolgt nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH und des BAG sowie der Vorgaben der Bundesagentur für Arbeit die Erstattung der Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG sowie unverzüglich anschließend der Ausspruch der betriebsbedingten Beendigungs- sowie ggf. Änderungskündigungen.

        

...“   

        
7

Die Schuldnerin und vier in B beschäftigte Arbeitnehmerinnen sowie eine Arbeitnehmerin, die als Springerin in verschiedenen Filialen eingesetzt wurde, schlossen zum 30. Juni 2009 dreiseitige Verträge, mit denen die Arbeitnehmerinnen in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft wechselten. Zwei weitere Arbeitsverhältnisse mit Arbeitsort in B endeten am 30. Mai 2009 und 30. Juni 2009.

8

Am 1. Juli 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Spätestens zum 31. August 2009 stellte der Beklagte den Verkauf in der Filiale in B ein und schloss sie. Seit einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt danach nutzte die Drogeriemarktkette S das Ladenlokal. Soweit Filialen - insbesondere „Traditionals“ - nicht von der neu gegründeten D W GmbH oder anderen Unternehmen übernommen wurden, schloss der Beklagte auch diese.

9

Auf Antrag des Beklagten erklärte die Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin durch Bescheid vom 30. März 2010 unter der Bedingung für zulässig, dass der Betrieb zum 31. August 2009 tatsächlich stillgelegt worden sei und kein Betriebsübergang nach § 613a BGB stattgefunden habe.

10

Mit Schreiben vom 6. April 2010 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Juli 2010. Eine weitere Kündigung erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2010 zum 31. August 2010.

11

Mit ihrer Klage wehrt sich die Klägerin gegen die beiden Kündigungen. Die erste - am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene - Klage hat die Klägerin zunächst gegen die „Firma W D GmbH & Co. KG i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ gerichtet. Sie hat der Klage das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 6. April 2010 beigefügt. Sie hat geltend gemacht, die Anhörung eines Gesamtbetriebsrats sei fraglich. In B habe kein Betriebsrat bestanden. Die Kündigungen seien nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam, weil große Teile der Verkaufsstätten auf die neu gegründete D W GmbH übertragen worden seien. Bei „W“ habe es sich um einen Betrieb gehandelt. Alle maßgeblichen Entscheidungen seien zentralisiert getroffen worden. Kleinste organisatorische Einheit sei zumindest die Gebietsebene gewesen. Die Schließung einer einzelnen Filiale sei daher kein Kündigungsgrund. Arbeitnehmer der Verkaufsstätte in B seien weiter bei „W“ tätig. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, auch der Klägerin anzubieten, in einer fortgeführten Filiale weiterbeschäftigt zu werden. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Vorrangig hätte weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern gekündigt werden müssen.

12

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 6. April 2010 und durch die Kündigung vom 14. Mai 2010 nicht aufgelöst worden ist.

13

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG sei nicht gewahrt, weil sich die Klage zunächst nicht gegen ihn gerichtet habe. In B sei ein Betriebsrat gebildet gewesen. Dessen Amtszeit habe am 1. Juli 2009 geendet, ohne dass ein Restmandat bestanden habe. Der Betrieb in B sei aufgrund des Ausscheidens mehrerer Arbeitnehmer mit dem 30. Juni 2009 nicht mehr betriebsratsfähig gewesen. Mit der Stilllegung des Betriebs in B sei das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin entfallen. Eine Sozialauswahl sei nicht zu treffen gewesen. Die Filiale in B sei ein eigenständiger Betrieb gewesen. Der Geschäftsleiter sei ua. für die Einstellung und Einarbeitung von Arbeitnehmern sowie für „Schwundverhütungsmaßnahmen“ zuständig gewesen. Die Filiale habe außerdem über ein eigenes Lager verfügt. Zu einem Betriebsübergang sei es nicht gekommen. Seit 1. Juli 2009 habe der Beklagte keine Verkaufsstätten mehr geführt. Lediglich außerhalb des Beschäftigungsbetriebs der Klägerin seien Teile des Unternehmens der Schuldnerin durch die D W GmbH fortgeführt worden. Das gelte auch für die Filialen in K und L.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren erstmals die Frage aufgeworfen, ob die Unterrichtungs- und Beratungspflichten bei Massenentlassungen nach § 17 KSchG eingehalten worden seien. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Kündigungsschutzanträge mit Sach- und Verfahrensrügen weiter. Sie beruft sich ua. auf eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Konzern.

Entscheidungsgründe

15

A. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klage war abzuweisen, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben. Die Kündigung vom 6. April 2010 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Juli 2010. Auf die zweite Kündigung vom 14. Mai 2010, die zum 31. August 2010 wirken sollte, kommt es deshalb nicht an.

16

I. Die Kündigung vom 6. April 2010 gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. Die am 16. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die sich gegen die „Firma W D GmbH & Co. KG i. L., vertreten durch den Insolvenzverwalter“ richtete, wahrte die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG.

17

1. Die Parteien eines Prozesses sind vom Kläger in der Klageschrift zu bezeichnen.

18

a) Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Das Revisionsgericht hat die in der Klageschrift enthaltene Parteibezeichnung als prozessuale Willenserklärung selbst auszulegen (vgl. zB BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 67 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 86; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 14, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. August 2008 - 2 AZR 279/07 - Rn. 14, aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 60 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 76; BGH 23. September 2008 - X ZR 135/04 - Rn. 9 f., NJW-RR 2009, 539, jeweils mwN).

19

b) Ist ein Insolvenzverwalter nach deutschem Insolvenzrecht bestellt, ist eine Kündigungsschutzklage gegen ihn in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin macht den Insolvenzverwalter nicht zur Partei des Rechtsstreits und kann die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht wahren(vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 58 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 75; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 17. Januar 2002 - 2 AZR 57/01 - zu B I 2 b der Gründe, EzA KSchG § 4 nF Nr. 62). Ist nach dem Rubrum der Klageschrift anstelle des Insolvenzverwalters die Schuldnerin verklagt, ist jedoch stets zu prüfen, ob der Fehler behoben werden kann, indem das Rubrum klargestellt wird. Die formelle Parteibezeichnung ist nicht allein maßgeblich. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, dass die Kündigung vom Insolvenzverwalter ausgesprochen wurde (vgl. BAG 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 25, aaO; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - zu II 2 c der Gründe, aaO; 17. Januar 2002 - 2 AZR 57/01 - aaO).

20

2. Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige Beklagtenbezeichnung in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein gegen den Insolvenzverwalter richtete und mit ihr die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt wurde. Für den Insolvenzverwalter war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage gegen ihn erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben, das der Insolvenzverwalter verfasst und unterzeichnet hatte. Hinzu kommt, dass die Klägerin den Insolvenzverwalter im Passivrubrum der Klageschrift als Vertreter der Schuldnerin bezeichnet hatte. Damit konnte aus Rechtsgründen nur der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes gemeint sein.

21

II. Die Kündigung des Beklagten vom 6. April 2010 ist wirksam.

22

1. Die Kündigung ist formell nicht zu beanstanden. Ihrer Wirksamkeit stehen § 18 Abs. 1 BEEG, § 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 KSchG nicht entgegen.

23

a) Die zuständige Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd erklärte die Kündigung vom 6. April 2010 vor ihrem Ausspruch mit bestandskräftigem Bescheid vom 30. März 2010 für zulässig (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG).

24

aa) An diesen bestandskräftigen Verwaltungsakt sind die Arbeitsgerichte gebunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126; 20. Januar 2005 - 2 AZR 500/03 - zu II 1 a der Gründe, AP BErzGG § 18 Nr. 8 = EzA BErzGG § 18 Nr. 7). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verwaltungsakt nichtig ist.

25

bb) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Bescheid vom 30. März 2010 nicht unter einer unzulässigen Bedingung erteilt wurde. Beantragt ein Arbeitgeber - wie hier -, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Arbeitnehmerin in Elternzeit für zulässig zu erklären, weil sein Betrieb stillgelegt worden sei, darf die zuständige Behörde die Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor. Diese Entscheidung ist den Arbeitsgerichten vorbehalten. Die Zulässigkeitserklärung wird in einem solchen Fall vorsorglich erteilt. Der „vorsorgliche Verwaltungsakt“ wirkt rechtlich nur dann, wenn die Arbeitsgerichte einen Betriebsübergang in einer rechtskräftigen Entscheidung verneint haben (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 20 f. mwN, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126).

26

b) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

27

aa) Das Erfordernis der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG besteht nur, wenn für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird und dem er daher betriebsverfassungsrechtlich zuzuordnen ist, ein funktionsfähiger Betriebsrat gebildet ist. Das hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner gestuften Behauptungslast darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 66, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 28).

28

bb) Die Klägerin hat die Existenz eines funktionsfähigen Betriebsrats des Betriebs in B oder eines für diesen Betriebsteil zuständigen Betriebsrats nicht dargelegt. Sie macht vielmehr umgekehrt geltend, ein Betriebsrat habe in B nicht bestanden. Den Vortrag des Beklagten, für die Filiale in B sei ein Betriebsrat gewählt worden, hat sich die Klägerin nicht hilfsweise zu eigen gemacht. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob ein Restmandat nach § 21b BetrVG bestand. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

29

cc) Wird in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin unterstellt, für die Verkaufsstätte in B habe kein funktionsfähiger Betriebsrat bestanden, war der Gesamtbetriebsrat nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

30

(1) Bei Erklärung der Kündigung am 6. April 2010 waren die Betriebsteile, die von der D W GmbH übernommen wurden, auch nach dem Vortrag der Klägerin seit geraumer Zeit übertragen. Die Klägerin hat nicht behauptet, bei Abgabe der Kündigungserklärung habe ein funktionsfähiger, für sie zuständiger Gesamtbetriebsrat bestanden.

31

(2) Bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung geht das Gesetz zudem von dem einzelnen Betrieb und dem örtlichen Betriebsrat aus. Eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats ist für personelle Einzelmaßnahmen deshalb grundsätzlich nicht begründet. Sie kommt lediglich in Betracht, wenn ein Arbeitsverhältnis zugleich mehreren Betrieben des Unternehmens zuzuordnen ist (vgl. BAG 21. März 1996 - 2 AZR 559/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 82, 316). Ein solcher Ausnahmefall ist nicht gegeben.

32

c) Der Beklagte verstieß nicht gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG. Der Senat kann offenlassen, ob eine Verletzung der in zweiter Instanz infrage gestellten Erfüllung der Anzeige- und Konsultationspflichten aus § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 6. April 2010 führte. Er braucht auch nicht darüber zu befinden, ob die Klägerin Verstöße gegen § 17 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG entweder bereits in erster Instanz beanstandet hat oder das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 6 Satz 2 KSchG verletzt und die Klägerin die Rügen im zweiten Rechtszug wirksam nachgeholt hat(vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 11 ff., AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Der Geltungsbereich des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist nach dem Vorbringen der Klägerin nicht eröffnet.

33

aa) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist ein Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit idR mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer, in Betrieben mit idR mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer oder in Betrieben mit idR mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dem der §§ 1, 4 BetrVG(vgl. zB BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 17, ZIP 2012, 2412; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 41 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3). Für die Berechnung der Zahlen ist nicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, sondern auf den Zeitpunkt der Kündigung abzustellen (vgl. für die st. Rspr. BAG 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 13 mwN, EzA KSchG § 17 Nr. 19). Es ist Sache des Arbeitnehmers, zunächst die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG - die Zahlen der beschäftigten und der gekündigten Arbeitnehmer - darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 72, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 24. Februar 2005 - 2 AZR 207/04 - zu B II 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14).

34

bb) Die Klägerin hat nicht ausgeführt, dass einer der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG bei Zugang der Kündigung vom 6. April 2010 erreicht gewesen sei. Den Beklagten trafen daher keine Pflichten aus § 17 KSchG.

35

2. Die Kündigung vom 6. April 2010 ist auch materiell wirksam. Sie verstößt weder gegen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, noch ist sie nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.

36

a) Die Kündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB nichtig. Sie wurde nicht wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils ausgesprochen.

37

aa) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung auszuüben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekte der Gesamtwürdigung sind ua. die Art des Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34, Slg. 2011, I-95; siehe im Einzelnen auch BAG 13. Dezember 2007 - 8 AZR 937/96 - Rn. 12 mwN, AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88).

38

bb) Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebs. Sie müssen bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 36, AP BGB § 613a Nr. 415 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 406 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 124). Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (vgl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 22, 30, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebs(-teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 47 f. mwN, Slg. 2009, I-803).

39

cc) Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 107/10 - Rn. 32, AP BGB § 613a Nr. 408 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 126; 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 409 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 125).

40

dd) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind.

41

(1) Die Klägerin hat keinen Betriebs(-teil)übergang des „Minis“ in B auf die Firma S aufgezeigt. Mit dieser Organisationseinheit wurde ein abgrenzbarer Teilzweck verfolgt, die Versorgung des örtlichen Umfelds mit den angebotenen Waren und Dienstleistungen. Die Klägerin hat nicht behauptet, die Firma S habe materielle Betriebsmittel übernommen. Vielmehr hat sie selbst vorgetragen, Inventar und ggf. noch vorhandenes Warensortiment seien nach F abtransportiert worden. Sie hat nicht vorgebracht, die Firma S habe einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft des „Minis“ in B in den dortigen Räumlichkeiten weiterbeschäftigt. Schließlich hat die Klägerin auch nicht behauptet, dass die Firma S allein dadurch, dass sie das Ladenlokal genutzt habe, identitätswahrend die wirtschaftliche Einheit des „W-Minis“ in B fortgeführt habe.

42

(2) Es kann offenbleiben, ob es zu einem Betriebs(-teil)übergang aller oder einzelner sog. Traditionals auf die D W GmbH kam. Die Klägerin wurde nicht in einer dieser ggf. übergegangenen Filialen beschäftigt und war auch keinem „Traditional“ zugeordnet.

43

(a) Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer dem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet ist (vgl. BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 273). Für die Zuordnung des Arbeitnehmers ist darauf abzustellen, ob er in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es reicht nicht aus, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtete, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (vgl. EuGH 12. November 1992 - C-209/91 - [Watson Rask und Christensen] Rn. 16, Slg. 1992, I-5755; 7. Februar 1985 - C-186/83 - [Botzen ua.] Rn. 15, Slg. 1985, 519; BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2).

44

(b) Sollte es zu Betriebsteilübergängen von Filialen des Beklagten auf die D W GmbH gekommen sein, gingen nur die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer über. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war nach objektiven Kriterien dem stillgelegten „Mini“ in B zuzuordnen. Die Klägerin war ausschließlich in der Filiale in B beschäftigt und in deren Struktur eingegliedert. Um sie einer anderen (übernommenen) Filiale zuzuordnen, wäre eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung der Schuldnerin oder des Beklagten erforderlich gewesen (vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 3 der Gründe, BAGE 87, 120; 18. März 1997 - 3 AZR 729/95 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 85, 291). Eine solche Zuordnungsentscheidung wurde nicht getroffen.

45

b) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist jedenfalls nicht sozialwidrig nach § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG erreicht war.

46

aa) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, das einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstand. Davon ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen.

47

(1) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG gehören die Stilllegung des gesamten Betriebs und Betriebseinschränkungen durch Stilllegung einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils. Unter einer Betriebs(-teil)stilllegung ist die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verstehen. Sie besteht darin, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebs(-teil)zweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (vgl. für die st. Rspr. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 37, NZA-RR 2012, 465).

48

(2) Die Schließung der Filiale in B war nach diesen Grundsätzen zumindest eine Betriebsteilstilllegung. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war die Filiale zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 6. April 2010 - im Einklang mit den Regelungen des Interessenausgleichs vom 23. Juni 2009 und den dort festgehaltenen unternehmerischen Entscheidungen - tatsächlich stillgelegt. Es kommt nicht darauf an, ob Arbeitnehmer noch im September oder Oktober 2009 zu Abwicklungsarbeiten herangezogen wurden. Das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer, die in der Filiale in B gearbeitet hatten, entfiel mit der endgültigen Stilllegung. Bereits zuvor - nach der nicht bestrittenen Behauptung des Beklagten zum 1. Juli 2009 - waren Betriebe oder jedenfalls Betriebsteile, sog. Traditionals, veräußert worden. Das führte zu keinem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin, weil das Arbeitsverhältnis den übertragenen Einheiten nicht zuzuordnen war. Mit der Schließung der „Minis“ legte der Beklagte die bei ihm verbliebenen Betriebsteile still. Auch die Klägerin hat nicht behauptet, der Beklagte führe noch einen Betrieb in der Rechtsnachfolge der Schuldnerin.

49

bb) Die Klägerin konnte nicht auf einem freien Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen des Beklagten weiterbeschäftigt werden.

50

(1) Das geltend gemachte betriebliche Erfordernis ist nicht dringend iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen, freien Arbeitsplatz desselben Betriebs oder eines anderen Betriebs des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Als „frei“ sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Es obliegt dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn sein bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist. Erst danach muss der Arbeitgeber erläutern, weshalb eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz nicht möglich war (vgl. zB BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154).

51

(2) Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sie sich eine Beschäftigung durch den Beklagten vorstellt. Sie hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts insbesondere nicht behauptet, der Beklagte habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 6. April 2010 noch „Minis“ oder andere Filialen betrieben, in denen freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen seien. Soweit sich die Klägerin auf Beschäftigungsangebote in K gegenüber anderen Arbeitnehmerinnen bezogen hat, hat sie nicht behauptet, dass der Beklagte diese Beschäftigungsangebote unterbreitet habe oder die anderen Arbeitnehmerinnen beschäftige. Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, nicht er habe die Filiale in K seit 1. Juli 2009 geführt, nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht bestritten.

52

(3) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht bei der D W GmbH bestand nicht. Der Beklagte führte mit diesem Unternehmen keinen Gemeinschaftsbetrieb.

53

(a) Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht jedoch nicht, wenn es den Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der Kündigung als solchen bereits nicht mehr gibt. Mit der Beseitigung der einheitlichen Leitungsstruktur ist der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs rechtlich nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung im fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmens durchzusetzen (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 35 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147).

54

(b) Die Klägerin hat schon nicht behauptet, die Schuldnerin oder der Beklagte und die D W GmbH hätten zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb wäre aufgrund der Stilllegung der „Minis“ durch den Beklagten im Jahr 2009 jedenfalls aufgelöst worden. Der Beklagte hätte nicht durchsetzen können, dass die Klägerin von der D W GmbH weiterbeschäftigt wird.

55

cc) Die Kündigung vom 6. April 2010 ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz davon ausgeht, im Konzern weiterbeschäftigt werden zu können.

56

(1) Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in dem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragsschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 2 b aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; grundlegend 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - zu B II der Gründe, BAGE 41, 72).

57

(2) Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 22 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - zu B III 2 b bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135). Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung” (vgl. zB BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - aaO; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - aaO; Gallner FS Düwell S. 208, 214 ff. mwN; Rost FS Schwerdtner S. 169, 171; weiter gehend Lingemann FS Bauer S. 661, 666; kritisch zum sog. Durchsetzungskriterium etwa Bayreuther NZA 2006, 819, 820 ff.).

58

(3) Beruft sich der Arbeitnehmer auf konzernweiten Kündigungsschutz, muss er konkret aufzeigen, aus welchen vertraglichen Regelungen sich die konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht ableitet und wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 46, BAGE 122, 264).

59

(4) Der Beklagte übt als Insolvenzverwalter ein ihm vom Gesetz übertragenes Amt aus. Er ist Rechtsnachfolger der Schuldnerin (vgl. BAG 27. Februar 2008 - 5 AZB 43/07 - Rn. 7, BAGE 126, 117; BGH 28. März 2007 - VII ZB 25/05 - Rn. 7, BGHZ 172, 16). Schon deshalb ist nicht ersichtlich, wie er auf die „Versetzung“ der Klägerin zur D W GmbH bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss hätte nehmen können. Einen früheren bestimmenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss der Schuldnerin auf dieses Unternehmen hat die Klägerin nicht behauptet.

60

(5) Die Klägerin hat ferner nicht dargelegt, dass die D W GmbH und die Schuldnerin oder später der Beklagte einen Konzern bildeten.

61

(a) Ein Konzern ist nach § 18 AktG die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung. Dabei wird zwischen dem Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG) und dem Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG) unterschieden.

62

(b) Die Klägerin hat nicht schlüssig behauptet, dass die Schuldnerin oder später der Beklagte und die D W GmbH unter einheitlicher Leitung zusammengefasst waren. Die Klägerin hat vielmehr vorgetragen, dass es sich bei der D W GmbH um eine neu gegründete Gesellschaft gehandelt habe. Die Klägerin hat auch keinen Konzernbezug ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Der mit der Schuldnerin geschlossene Arbeitsvertrag sieht eine konzernweite Versetzungsmöglichkeit nicht vor. Er bestimmt lediglich, dass die Klägerin verpflichtet ist, „vertretungsweise auch in anderen W-Läden zu arbeiten“. Diese Regelung bezieht sich nur auf Filialen der Schuldnerin (später des Beklagten) und lediglich auf einen „vertretungsweisen“, dh. keinen dauerhaften Einsatz. Die Klägerin hat schließlich nicht behauptet, es sei üblich gewesen, dass die Schuldnerin oder der Beklagte sie entsandt hätten, um in anderen Konzernunternehmen zu arbeiten.

63

dd) Der Beklagte musste keine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG treffen. Er beschäftigte im Kündigungszeitpunkt keine vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer.

64

(1) Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht davon ausgehen dürfen, dass der „Mini“ in B und andere Filialen nicht zu einem Betrieb gehörten, lässt außer Acht, dass die weitergeführten „Traditionals“ seit 1. Juli 2009 von der D W GmbH, einem anderen Unternehmen, fortgeführt wurden. Die beim Beklagten verbliebenen Betriebe oder Betriebsteile wurden demgegenüber stillgelegt. Die Sozialauswahl war betriebsbezogen durchzuführen (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81; 15. Dezember 2005 - 6 AZR 199/05 - Rn. 24 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 66). Sie konnte sich daher nur auf den vom Beklagten geführten Betrieb, dem die Klägerin zuzuordnen war, beziehen, nicht auf ein anderes Unternehmen. Die Klägerin hat - wie bereits ausgeführt - keine tatsächlichen Umstände dafür vorgetragen, dass der Beklagte mit der D W GmbH zu irgendeinem Zeitpunkt einen Gemeinschaftsbetrieb führte.

65

(2) Die Klägerin hat zudem nicht behauptet, der Beklagte habe noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung weniger schutzwürdige Arbeitnehmer beschäftigt.

66

(a) Sie meint, maßgeblicher Zeitpunkt der zu treffenden Sozialauswahl sei der Zeitpunkt der Schließung der Filialen am 1. Juli 2009 oder 31. August 2009 gewesen. Dabei übersieht sie, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtswirksamkeit der Kündigung ihr Zugang ist.

67

(b) Dass andere Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin von der D W GmbH oder ihrer Rechtsnachfolgerin beschäftigt werden, ist darauf zurückzuführen, dass deren Arbeitsverhältnisse - anders als das der Klägerin - nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergingen oder die Arbeitnehmer neue Arbeitsverträge schlossen. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betrieb der Beklagte über den 31. August 2009 hinaus keine Filialen mehr, die ursprünglich von der Schuldnerin unterhalten worden waren.

68

B. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Lorenz    

        

    Kammann    

                 

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 7. März 2014 - 6 Sa 477/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung.

2

Die verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin wurde 1966 in P geboren. Sie hat ein Magisterstudium der Romanistik absolviert. Seit September 2006 war sie aufgrund von fünf, jeweils auf ein Jahr befristeten Arbeitsverträgen mit unterschiedlichem Stundenvolumen als Lehrkraft für Spanisch bei dem Beklagten beschäftigt. Der letzte Vertrag sah einen Einsatz mit je vier Pflichtstunden an zwei Gymnasien in B vor. Er sollte im September 2011 enden. Auf eine Klage der Klägerin wurde rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Befristung nicht beendet wurde.

3

An der einen Einsatzschule der Klägerin (GMG) waren im Schuljahr 2010/2011 62 Wochenstunden Spanischunterricht erteilt worden, zwölf davon durch drei Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung. Im Schuljahr 2011/2012 bestand nur noch ein Bedarf an 49 Wochenstunden. Aufgrund der Erweiterung des dortigen Studienseminars um das Fach Spanisch wurde dem GMG eine neue Seminarlehrerin als vierte Vollzeitkraft mit Lehrbefähigung zugewiesen. An der anderen Einsatzschule (GCE) kam für das Schuljahr 2011/2012 kein Kurs für das Fach Spanisch zustande. Vor diesem Hintergrund kündigte die Regierung von Oberfranken - nach Anhörung der Personalräte beider Einsatzgymnasien und noch während des Entfristungsstreits - das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 vorsorglich ordentlich zum 31. März 2012.

4

Hiergegen hat die Klägerin sich rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat gemeint, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Bedarf an Spanischunterricht für das Schuljahr 2012/2013 habe ohne Abfrage der Schülerwünsche nicht prognostiziert werden können. Im Schuljahr 2011/2012 sei es durch Umverteilung der Unterrichtsstunden möglich gewesen, sie am GMG weiterzubeschäftigen. Die Lehrkräfte mit Fakultas hätten in ihrem zweiten Fach eingesetzt werden können. Die Zuweisung einer weiteren Kraft mit Lehrbefähigung an das GMG sei nicht notwendig gewesen. Insofern liege eine unzulässige Austauschkündigung vor. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass nach Möglichkeit voll ausgebildete Lehrkräfte beschäftigt werden sollten. Diese Vorgabe sei nicht durchgehend beachtet worden. Die Sozialauswahl habe auf ganz Oberfranken erstreckt werden müssen. Die Kündigung sei unverhältnismäßig und „mit den guten Sitten schwer vereinbar“, weil sie - die Klägerin - als Muttersprachlerin das Interesse am Spanischunterricht erst geweckt und den von ihr generierten Bedarf über Jahre mit abgedeckt habe. Schließlich seien die Personalräte der beiden Einsatzgymnasien nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden.

5

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 23. Dezember 2011 nicht aufgelöst worden ist;

        

2.    

für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag den Beklagten zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Lehrkraft für Spanisch weiterzubeschäftigen.

6

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Die Nachfrage nach Spanischunterricht sei wegen geringerer Schülerzahlen und des Wegfalls der 13. Jahrgangsstufe im Zuge von „G 8“ zurückgegangen. Der verbliebene Unterricht könne durch Lehrkräfte mit Fakultas erteilt werden. Deren Einsatz sei nach einer Vorgabe des zuständigen Staatsministeriums vorrangig. Zudem dürften nur Kräfte mit Lehrbefähigung zur Betreuung der Referendare herangezogen werden. Eine Sozialauswahl sei entbehrlich gewesen. Jedes Gymnasium bilde für sich einen „Betrieb“ im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG. An den beiden Einsatzschulen seien im Kündigungszeitpunkt - unstreitig - keine anderen Aushilfskräfte mehr beschäftigt gewesen. Mit den voll ausgebildeten Lehrkräften sei die Klägerin nicht vergleichbar. Die Personalräte der Einsatzgymnasien seien ordnungsgemäß beteiligt worden.

7

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigung des Beklagten vom 23. Dezember 2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. März 2012 aufgelöst.

9

A. Die gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L fristgerecht erklärte Kündigung ist wirksam. Sie ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt (I.) und nach ordnungsgemäßer Beteiligung der zuständigen Personalvertretungen ausgesprochen worden (II.).

10

I. Die Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt.

11

1. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

12

a) Der Bedarf an einer Weiterbeschäftigung der Klägerin als Lehrkraft für das Fach Spanisch an ihren Einsatzgymnasien war nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bereits bei Zugang der Kündigung im Dezember 2011 entfallen.

13

aa) Am GCE war für das Schuljahr 2011/2012 kein Kurs für das Fach Spanisch zustande gekommen. Am GMG bestand im Schuljahr 2011/2012 kein Bedarf mehr an der Beschäftigung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung für dieses Fach. Das Unterrichtsvolumen von 62 Wochenstunden im Schuljahr 2010/2011, das im Umfang von zwölf Stunden von drei Aushilfskräften - darunter die Klägerin - abgedeckt worden war, war für das Schuljahr 2011/2012 um 13 Stunden auf 49 Wochenstunden gesunken.

14

bb) Der Beklagte durfte auf den Wegfall (GCE) bzw. Rückgang (GMG) des Unterrichtsbedarfs an den Gymnasien mit einer Trennung von den dort eingesetzten Aushilfskräften reagieren. Zwar lassen sich entfallene Unterrichtsstunden nicht ohne weiteres bestimmten Lehrkräften einer Vergleichsgruppe zuordnen. Die Bestimmung der innerhalb einer Vergleichsgruppe zu Kündigenden ist vielmehr eine Frage der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG. Der Beklagte hatte jedoch die hinzunehmende Entscheidung getroffen, Unterricht nach Möglichkeit durch Lehrkräfte mit Lehrbefähigung erteilen zu lassen. Damit waren von dem Rückgang des Unterrichtsbedarfs für das Fach Spanisch vorrangig die diesen Unterricht erteilenden Aushilfskräfte betroffen.

15

(1) Die Gestaltung des Anforderungsprofils für einen Arbeitsplatz unterliegt grundsätzlich der freien „unternehmerischen“ Disposition. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten - nach Möglichkeit - von Arbeitnehmern mit einer bestimmten Qualifikation ausführen zu lassen, ist grundsätzlich zu akzeptieren. Die Vorgabe kann von den Arbeitsgerichten nur auf Willkür und offenbare Unrichtigkeit hin gerichtlich überprüft werden (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 19). Diesem Maßstab hält die Festlegung jedenfalls dann stand, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zu den auszuführenden Arbeiten haben (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 26; 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 25). So liegt es regelmäßig bei dem Erfordernis einer staatlichen Lehrbefähigung für Lehrkräfte. Die generelle Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, im Rahmen der Verfügbarkeit den Unterricht an Schulen durch voll ausgebildete - verbeamtete oder angestellte - Lehrer erteilen zu lassen, ist grundsätzlich zu respektieren (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 440/99 - zu I I 2 c der Gründe, BAGE 95, 350; 23. August 1984 - 2 AZR 390/83 - zu III 1 der Gründe).

16

(2) Danach kann zum einen die Ersetzung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung durch einen - nunmehr zur Verfügung stehenden - Lehrer mit Fakultas trotz gleichbleibenden Unterrichtsbedarfs betriebsbedingt gerechtfertigt sein (vgl. dazu BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 - zu B III 4 b der Gründe, BAGE 46, 191; MünchArbR/Giesen 3. Aufl. § 326 Rn. 133). Zum anderen liegt es in der Konsequenz der zulässigen Stellenprofilierung, dass der Arbeitgeber die Anpassung des Personalbestands an den Unterrichtsbedarf vorrangig durch die Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Aushilfskräften bewirken darf.

17

(3) Dem Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf die Vorgabe des zuständigen Staatsministeriums zur vorrangigen Beschäftigung voll ausgebildeter Lehrer zu berufen. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen nicht schlüssig eingewandt, die Festlegung sei nicht durchgehend umgesetzt worden. Soweit sie behauptet hat, schon früher habe der Spanischunterricht allein durch Lehrkräfte mit Lehrbefähigung erteilt werden können, ist nicht ersichtlich, dass dies hätte geschehen können, ohne in deren Zweitfächern eine Unterdeckung entstehen zu lassen. Auch wenn der Beklagte - unstreitig - in anderen Fächern Aushilfskräfte einsetzen mag, steht dies der Annahme, er setze seine Vorgabe um, nicht entgegen. Es ist nicht erkennbar, dass die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer deshalb vermeidbar wäre, weil für die betreffenden Fächer genügend voll ausgebildete Lehrer zur Verfügung stünden und der gesamte Unterrichtsbedarf ohne weiteres durch diese erteilt werden könnte. Soweit die Klägerin auf die Lehrberechtigung einer anderen Lehrkraft auch für das Fach Spanisch verwiesen hat, lässt sich nicht ersehen, dass diese mit dem Einsatz in den Fächern Englisch und Französisch nicht ausgelastet gewesen wäre und bei ihrem „Abzug“ nicht für diese Fächer Aushilfskräfte hätten eingestellt werden müssen. Ebenso wenig ergeben sich aus dem Parteivorbringen Anhaltspunkte dafür, dass an dem von der Klägerin angesprochenen wirtschaftswissenschaftlichen Gymnasium eine Aushilfskraft für das Fach Spanisch eingestellt worden wäre, obgleich dort eine Lehrkraft mit Lehrbefähigung zur Verfügung gestanden hätte.

18

cc) Der Beklagte war nicht verpflichtet, den Schulbetrieb am GMG so umzuorganisieren, dass die Klägerin weiterhin das Fach Spanisch hätte unterrichten können. Die Spanischlehrer mit Fakultas mussten nicht vermehrt in ihren Zweitfächern eingesetzt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass in diesen Fächern Unterricht ausgefallen wäre oder dass für die Zweitfächer Aushilfskräfte neu eingestellt worden wären, um den Einsatz der voll ausgebildeten Lehrer im Fach Spanisch zu ermöglichen. Deshalb liefe die von der Klägerin befürwortete Umorganisation auf eine „Verdrängung“ der anderweitig beschäftigten, nicht an den Bedarfsrückgang für das Fach Spanisch „angebundenen“ Lehrkräfte hinaus. Dazu verpflichtet der allgemeine Kündigungsschutz den Arbeitgeber nicht (siehe auch BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 - zu C I 2 der Gründe, BAGE 46, 191: keine Pflicht, Lehrkräfte zur Vermeidung der Kündigung einer Aushilfskraft in ihrem Zweitfach zu beschäftigen). Darauf, ob der Beklagte am fraglichen Gymnasium überhaupt „komplementäre“ Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung beschäftigte, kommt es nicht an. Allerdings hat die Klägerin dies laut dem aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Parteivorbringen zuletzt selbst ausgeschlossen. Einen Berichtigungsantrag nach § 320 ZPO hat sie nicht angebracht(zu diesem Erfordernis vgl. BAG 29. Januar 2015 - 2 AZR 280/14 - Rn. 32; 19. November 2014 - 5 AZR 121/13 - Rn. 12 mwN). Ein Fall des § 314 Satz 2 ZPO iVm. § 165 ZPO liegt nicht vor.

19

b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es habe sich allein aufgrund der Situation im Schuljahr 2011/2012 um einen dauerhaften, nicht mehr zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers zählenden Wegfall des Beschäftigungsbedarfs gehandelt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (zur Problematik vgl. BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 16; 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - Rn. 18). Die Würdigung, es sei dem Beklagten nicht zuzumuten gewesen, die Klägerin über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2012 hinaus bis mindestens zum Beginn des Schuljahrs 2012/2013 im September 2012 - mithin für rund fünfeinhalb Monate - ohne Erhalt einer Gegenleistung zu vergüten, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn im Kündigungszeitpunkt sicher festgestanden hätte, dass im folgenden Schuljahr wieder Bedarf an der Beschäftigung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung für das Fach Spanisch bestehen werde. Das war nicht der Fall.

20

2. Die Klägerin hat sich nicht darauf berufen, sie könne gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG auf einem anderen freien Arbeitsplatz bei dem Beklagten weiterbeschäftigt werden. Ihr Hinweis auf die Einstellung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung für das Fach Spanisch an einem von der Stadt B getragenen Gymnasium ist unbeachtlich. Freie Arbeitsplätze bei anderen Rechtsträgern sind regelmäßig nicht in Betracht zu ziehen (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 59, BAGE 145, 249; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 39). Das gilt auch im Verhältnis des Beklagten zu den in seinem Staatsgebiet gelegenen Gemeinden (vgl. Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 10, 11 VerfBY).

21

3. Eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG war entbehrlich, weil an den beiden Einsatzgymnasien der Klägerin im Kündigungszeitpunkt keine weiteren Lehrkräfte ohne Lehrbefähigung mehr beschäftigt wurden.

22

a) Die Sozialauswahl war auf die beiden Einsatzgymnasien beschränkt.

23

aa) Die Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG ist betriebsbezogen vorzunehmen. Das gilt selbst dann, wenn dem Arbeitgeber - wie hier dem Beklagten nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TV-L - ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht zukommt(st. Rspr., vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 16, BAGE 123, 1). Bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen des öffentlichen Dienstes tritt die Dienststelle an die Stelle des Betriebs (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 561/11 - Rn. 49; 22. April 2004 - 2 AZR 244/03 - zu B II 1 der Gründe). Maßgeblich für den Dienststellenbegriff ist grundsätzlich das Personalvertretungsrecht (BAG 23. April 1998 - 2 AZR 489/97 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 88, 287). Dafür spricht, dass mit dem Bundespersonalvertretungsgesetz 1974 die Regelung zur Weiterbeschäftigung wortgleich mit § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BPersVG in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG eingefügt worden ist. Da sich aus den Gesetzesmaterialien nichts anderes ergibt, ist davon auszugehen, dass der Begriff der „Dienststelle“ in beiden Regelungsbereichen die gleiche Bedeutung hat (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 561/11 - Rn. 50).

24

bb) Gemäß Art. 6 Abs. 1 BayPVG bilden die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen, Gerichte, Schulen und Betriebe des Staates je eine Dienststelle im Sinne des Gesetzes. Nach Art. 6 Abs. 4 BayPVG sind lediglich die Gesamtheit der Grund- und Mittelschulen innerhalb des Bereichs eines staatlichen Schulamts und die Gesamtheit der der Aufsicht einer Regierung unterstehenden Förderschulen und Schulen für Kranke als je eine Dienststelle zu betrachten. Gymnasien stellen danach personalvertretungsrechtlich eigenständige Dienststellen dar (Ballerstedt/Schleicher/Faber BayPVG Stand Januar 2013 Art. 6 Rn. 11).

25

cc) Es besteht kein Anlass, im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vom Dienststellenbegriff des BayPVG abzuweichen. Die Direktoren der staatlichen Gymnasien verfügen - in den Grenzen der für die öffentliche Verwaltung allgemein bestehenden Weisungsgebundenheit - über beachtliche eigene Handlungs- und Entscheidungsspielräume in personellen, sozialen und organisatorischen Angelegenheiten.

26

(1) Die Leiter der staatlichen Gymnasien sind nach den Zuständigkeitsregelungen für den Arbeitnehmerbereich im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus (ZustAN-KM) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Oktober 2009 (KWMBl. 2009, S. 352) für die Gewährung von Erholungsurlaub und Arbeitsbefreiung des Personals sowie die Auswahl der einzustellenden Verwaltungskräfte und sonstigen Arbeitnehmer zuständig (Nr. 1.4). Ihnen obliegt die Auswahl und der dienstliche Einsatz von Lehrkräften, die mit weniger als der Hälfte der regelmäßigen Unterrichtspflichtzeit beschäftigt werden sollen (Nr. 1.5 Satz 1). Zwar zeichnet die zuständige Regierung insofern für die formelle Abwicklung der Personalmaßnahmen verantwortlich (Nr. 1.5 Satz 2). Vorschlagsrechte in personellen Angelegenheiten können jedoch für die Annahme einer eigenständigen Dienststelle - auch - im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG ausreichen(vgl. BAG 20. Januar 2000 - 2 ABR 19/99 - zu B II 5 c aa der Gründe; Roesgen Die betriebsbedingte Kündigung im öffentlichen Dienst S. 52). Neben die Zuständigkeiten nach den ZustAN-KM treten Entscheidungsbefugnisse bezüglich der Lage der Arbeitszeit (Aufstellung der Stundenpläne) und in anderen Bereichen (vgl. etwa BVerwG 3. Dezember 2001 - 6 P 12/00 - [Überstundenanordnung]; Hamburgisches OVG 28. Februar 2000 - 8 Bf 338/99 PVL - [Fragebogen Lehrerleistung und Lehrerverhalten]; VG Frankfurt 10. Dezember 2001 - 23 L 2237/01 (V) - [Krankengespräche]). Zudem kommen den Schulleitern die Befugnisse gemäß § 24 der Dienstordnung für Lehrkräfte an staatlichen Schulen in Bayern(Lehrerdienstordnung - LDO; derzeit gültig in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Juli 2014 [KWMBl. 2014, S. 112]) zu.

27

(2) Die von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen zu Bedarfskündigungen von Lehrkräften in Mecklenburg-Vorpommern sind nicht einschlägig. Zum einen liegen ihnen Sondervorschriften des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag - vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 885) zugrunde. Bei der Auswahl der hiernach zu kündigenden Arbeitnehmer findet § 1 Abs. 3 KSchG keine Anwendung(BAG 29. August 1996 - 8 AZR 35/95 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 84, 72; 19. Januar 1995 - 8 AZR 914/93 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 79, 128). Zum anderen war nach den betreffenden Entscheidungen die Sozialauswahl auf die jeweiligen Schulamtsbezirke begrenzt. Nach bayerischem Landesrecht sind die Gymnasien - anders als andere Schulen - aber nicht zu Schulamtsbezirken zusammengefasst.

28

b) An den Einsatzgymnasien der Klägerin waren im Kündigungszeitpunkt keine anderen Aushilfskräfte mehr beschäftigt. Mit den Lehrkräften mit Fakultas war die Klägerin selbst dann nicht vergleichbar, wenn es sich bei diesen um Arbeitnehmer und nicht durchweg um Beamte gehandelt haben sollte. Die Lehrkräfte mit Lehrbefähigung verfügen über eine durch zwei Staatsexamina abgeschlossene, spezifische Ausbildung, die neben dem fachlichen Rüstzeug für mindestens zwei Fächer auch pädagogische sowie didaktische Inhalte umfasst und sie deshalb zu einem Einsatz in der Referendarausbildung befähigt (vgl. § 8 Abs. 5 und § 14 der Zulassungs- und Ausbildungsordnung für das Lehramt an Gymnasien [ZALG] in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. September 1992 [GVBl. 1992, S. 477]). Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte auf die durch ein Lehramtsstudium nebst Referendariat erworbene Fakultas als „Formalqualifikation“ abstellt (vgl. BAG 19. November 2014 - 4 AZR 845/12 - Rn. 29, 32, 33 zum Eingruppierungsrecht).

29

4. Eine Interessenabwägung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie kann sich bei einer betriebsbedingten Kündigung, wenn überhaupt, allenfalls in seltenen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken (vgl. BAG 16. Juni 2005 - 6 AZR 476/04 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 115, 122; 20. Januar 2005 - 2 AZR 500/03 - zu II 3 d aa der Gründe). Ob ein solcher in Betracht kommen kann, wenn eine langjährig beschäftigte Lehrkraft ohne Lehrbefähigung bei nicht verringertem Unterrichtsaufkommen „eins zu eins“ durch eine angestellte Lehrkraft mit Lehrbefähigung „ersetzt“ wird, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin auch bloß teilweise durch die neue Lehrkraft mit Fakultas „verdrängt“ worden wäre. Einer solchen Annahme steht entgegen, dass die neu eingestellte Kraft dem GMG als Seminarlehrerin im Sinne von § 8 Abs. 3 iVm. § 12 ZALG zugeteilt worden ist, während die Klägerin nicht einmal als Betreuungslehrerin gemäß § 8 Abs. 5 iVm. § 14 ZALG in der Ausbildung der Referendare hätte eingesetzt werden können.

30

5. Erst recht erweist sich die Kündigung nicht als sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB.

31

II. Die Kündigung ist nicht gemäß Art. 77 Abs. 4 BayPVG unwirksam. Sie ist nach ordnungsgemäßer Beteiligung der zuständigen Personalvertretungen im Sinne von Art. 72 Abs. 1, Abs. 2 und Art. 77 Abs. 1 BayPVG ausgesprochen worden.

32

1. Zu Recht sind die Personalräte der Einsatzgymnasien beteiligt worden.

33

a) Allerdings folgt deren Zuständigkeit nicht aus Art. 80 Abs. 1 BayPVG. Die Direktoren der beiden Gymnasien waren nicht im Sinne der Norm „zur Entscheidung befugt“. Nach Nr. 1.1.1.4 ZustAN-KM ist grundsätzlich die zuständige Regierung für die Regelung der Arbeitsverhältnisse der Lehrkräfte an den staatlichen Gymnasien zuständig. Für die Vertragsbeendigung findet sich in Nrn. 1.2 bis 1.13 ZustAN-KM keine Ausnahme.

34

b) Die Entscheidungsbefugnis der Regierung von Oberfranken hatte nicht nach Art. 80 Abs. 2 Satz 1 BayPVG zur Folge, dass die bei der Regierung gebildete Stufenvertretung - der Bezirkspersonalrat im Sinne von Art. 53 Abs. 1 BayPVG - zu beteiligen gewesen wäre. Vielmehr hatten gemäß Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BayPVG die örtlichen Personalräte der beiden Einsatzgymnasien mitzuwirken.

35

aa) Nach Art. 80 Abs. 2 Satz 1 BayPVG ist in Angelegenheiten, in denen die übergeordnete Dienststelle zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des Personalrats die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Ist innerhalb des Geschäftsbereichs einer obersten Dienstbehörde die Dienststelle des Beschäftigten zwar nicht zur Entscheidung befugt, die zur Entscheidung berufene Dienststelle der Beschäftigungsbehörde jedoch nicht übergeordnet, ist gemäß Art. 80 Abs. 4 Satz 2 iVm. Abs. 4 Satz 1 BayPVG der Personalrat der Dienststelle zu beteiligen, auf die oder deren Beschäftigte sich die Maßnahme erstreckt.

36

bb) Die Regierung von Oberfranken, die zur Entscheidung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin berufen war, ist den beiden Einsatzgymnasien nicht im Sinne von Art. 80 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 BayPVG „übergeordnet“. Die den Gymnasien des Beklagten unmittelbar „übergeordnete“ Behörde ist vielmehr das Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst. Diesem kommt insofern - jeweils unterstützt durch sog. Ministerialbeauftragte - sowohl die Schulaufsicht (vgl. Art. 111 und Art. 114 Abs. 1 Nr. 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen [BayEUG] in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Mai 2000 [GVBl. 2000, S. 414] und § 2 der Schulordnung für die Gymnasien in Bayern [Gymnasialschuldordnung - GSO] vom 23. Januar 2007 [GVBl. 2007, S. 68]) als auch die Dienstaufsicht (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d und Satz 2 LDO; für das Abstellen auf die Dienstaufsicht vgl. auch Bayerischer VGH 14. März 1980 - 16.C - 2146/79 -) zu. Die Entscheidungsbefugnisse der Regierungen gemäß Nr. 1.1.1.4 ZustAN-KM im Verhältnis zu den Arbeitnehmern beinhalten keine Weisungsmacht gegenüber den Gymnasien. Sie können die „Überordnung“ im Verhältnis zu diesen schon deshalb nicht begründen, weil Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BayPVG leer liefe, wenn Entscheidungsbefugnis und Überordnung gleichzusetzen wären. Im Übrigen belegt Art. 6 Abs. 4 BayPVG(„die Gesamtheit, der der Aufsicht einer Regierung unterstehenden Förderschulen und Schulen für Kranke“), dass die „Überordnung“ im Sinne des Gesetzes sich an den Aufsichtsbefugnissen festmacht.

37

cc) Es bedarf keiner Entscheidung, welche Stufenvertretungen die Lehrer an Gymnasien mit zu wählen haben und durch welche Personalvertretungen sie dementsprechend repräsentiert werden. Allerdings gelten die Gymnasiallehrer gemäß Art. 53 Abs. 6 Nr. 2 BayPVG lediglich für die Bildung des Hauptpersonalrats beim zuständigen Staatsministerium, nicht hingegen nach Art. 53 Abs. 6 Nr. 1 BayPVG für die Bildung der Bezirkspersonalräte bei den Regierungen als besondere Gruppe.

38

dd) Der Umstand, dass zwei (oder ggf. noch mehr) örtliche Personalräte zu beteiligen sind, führt nach den Regelungen des § 80 BayPVG ebenfalls nicht zur Zuständigkeit des Bezirks- oder des Hauptpersonalrats(aA wohl Ballerstedt/Schleicher/Faber BayPVG Stand Juni 2008 Vor Art. 53 bis 56 Rn. 13a unter Bezugnahme auf OVG Berlin 24. Mai 1983 - OVG PV Bln. 23.90 -). Ein Gesamtpersonalrat im Sinne von Art. 55 BayPVG ist für den Bereich der Gymnasien ohnehin nicht zu bilden.

39

2. Die Personalräte der Einsatzgymnasien sind ordnungsgemäß beteiligt worden.

40

a) Nach Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. Gemäß Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayPVG ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit ihm zu erörtern. Äußert er sich nicht innerhalb von zwei Wochen, so gilt die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt (Art. 72 Abs. 2 Satz 1 BayPVG).

41

b) Die Personalräte sind jeweils mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 umfassend über die beabsichtigte Kündigung unterrichtet worden. Ihnen ist der aus Sicht des Beklagten tragende Umstand, der entfallene Bedarf an der Beschäftigung einer Lehrkraft ohne Lehrbefähigung im Fach Spanisch, unterbreitet worden (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 57). Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung mussten keine Angaben zu einer Umorganisation des Schulbetriebs am GMG, den Sozialdaten von Lehrkräften ohne Lehrbefähigung an anderen staatlichen Gymnasien im Regierungsbezirk Oberfranken und den Unterhaltspflichten der Klägerin gemacht werden. Der Beklagte sah sich weder zu einer Umverteilung von Unterricht noch - wie er im Laufe des Rechtsstreits klargestellt hat - zu einer Sozialauswahl gehalten. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, implizierte eine - so überhaupt erforderliche - Abwägung zulasten der Klägerin (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 60). Es bedarf keiner Entscheidung, ob deren Unterhaltspflichten hätten mitgeteilt werden müssen, wenn es um ihre „Verdrängung“ durch eine Lehrkraft mit Lehrbefähigung bei gleichbleibendem Beschäftigungsbedarf gegangen wäre (siehe oben A I 4). So liegt der Streitfall nicht.

42

c) Die Personalräte sind zu Recht durch die Regierung von Oberfranken beteiligt worden. In den Fällen des Art. 80 Abs. 4 Satz 2 BayPVG tritt ihnen der zur Entscheidung berufene Leiter der nicht übergeordneten Behörde gegenüber(vgl. Bayerischer VGH 17. September 1992 - 17 P 92.1270 - für die Fälle des Art. 80 Abs. 4 Satz 1, Abs. 6 und Abs. 7).

43

d) Der Personalrat des GMG hat der Kündigung mit Schreiben vom 22. November 2011 ausdrücklich zugestimmt und damit auf eine Erörterung im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 1 BayPVG verzichtet(vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 108 BPersVG Rn. 34; Weber in Richardi/Dörner/Weber 4. Aufl. § 72 BPersVG Rn. 16). Der Personalrat des GCE hat binnen zwei Wochen keine Einwendungen erhoben. Insofern galt die beabsichtigte Kündigung gemäß Art. 72 Abs. 2 Satz 1 BayPVG als gebilligt.

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B. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

45

C. Die Ausführungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 2. Juni 2015 haben den Gegenstand einer weiteren Beratung des Senats in voller Besetzung gebildet. Sie gaben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs.1 oder Abs. 2 ZPO wieder zu eröffnen.

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D. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Berger    

        

    Rachor    

        

    Niemann    

        

        

        

    A. Claes    

        

    Brossardt    

                 

(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.

(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.

(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
2.
den Grund für den Übergang,
3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.