Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 23. Okt. 2008 - 10 Sa 787/05

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 12. Juli 2005, Az: 5 Ca 1654/04, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit von fünf fristlosen Kündigungen der Beklagten.

Der Kläger (geb. am … 1957, ledig, kinderlos) stand bei der Beklagten zu 1) vom 01.04.1991 bis zum 30.06.1995 in einem Arbeitsverhältnis als Bauingenieur. Am 03.07.1995 vereinbarte er mit der Beklagte zu 1) einen Geschäftsführervertrag (Bl. 8-14 d. A.), nach dem er ab 01.07.1995 befristet bis zum 30.06.2005 als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer - neben dem einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer R. S. - für diese Firma tätig sein sollte. Sein Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt ca. € 8.300,00. Die Beklagte zu 2), vertreten durch die Komplementär-GmbH, ist die alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1).

Mit Schreiben vom 24.06.2004 (Bl. 641 d. A.) teilte die Beklagte zu 1) dem Kläger mit, dass sie den Geschäftsführervertrag nicht verlängern wolle, der Vertrag ende am 30.06.2005 durch Fristablauf. Mit Schreiben vom 25.06.2004 (Bl. 15 d. A.) widerrief sie die Bestellung des Klägers zu ihrem Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung. Das Schreiben fand der Kläger morgens - es war ein Freitag - auf seinem Schreibtisch vor. Der Kläger fragte daraufhin den Geschäftsführer R. S., welche Aufgaben er in Zukunft zu verrichten habe. Herr S. entgegnete dem Kläger, er habe dasselbe zu tun wie bisher, er dürfe nur nicht mehr für die Beklagte zu 1) unterschreiben. Weiteres wurde nicht besprochen. Der Kläger arbeitete am 25.06.2004 weiter und verließ abends sein Büro. Am Montag, dem 28.06.2004 teilte R. S. dem Kläger bei seinem Eintreffen im Betrieb mit, er sei nunmehr freigestellt und solle gehen. Daraufhin hat der Kläger den Betrieb verlassen.

Mit einem von R. S. unterzeichneten Schreiben vom 13.07.2004 (Bl. 16 d. A.), das dem Kläger am 14.07.2004 zugegangen ist, kündigte die Beklagte zu 1) das „Anstellungsverhältnis“ fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstzulässigen Zeitpunkt. Der Kläger wies die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück.

Mit Schreiben vom 19.07.2004 (Bl. 18 d. A.), dem Kläger am 20.07.2004 zugegangen, kündigte die Beklagte zu 1) erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Auch diese Kündigung, die R. S. für die Beklagte zu 1) unterzeichnet hat, wies der Kläger mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück.

Mit Schreiben vom 22.07.2004 (Bl. 19 d. A.), dem Kläger am 23.07.2004 zugegangen, erklärte R. S. im Namen der Beklagten zu 1) vorsorglich eine dritte fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung und wies daraufhin, dass die Kündigung auch im Namen der Beklagten zu 2) erfolge, dies gelte auch für die bisherigen Kündigungen. Der Kläger wies auch diese Kündigung mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück.

Mit Schreiben vom 07.09.2004 (Bl. 82 d. A.), zugegangen am 08.09.2004, kündigte R. S. im Namen der Beklagten zu 1), vorsorglich auch im Namen der Beklagten zu 2) erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Der Kläger wies die vierte Kündigung mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurück.

Mit Schreiben vom 02.03.2005 (Bl. 118 d. A.) sprach R. S. die fünfte fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung aus. Er erklärte die Kündigung im Namen beider Beklagten.

Der Kläger wendet sich gegen alle Kündigungen mit seiner am 02.08.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 10.09.2004 sowie am 22.03.2005 erweiterten Klage. Außerdem macht er die Zahlung von Tantiemen, Urlaubsabgeltung, Annahmeverzugslohn und Schadensersatzansprüche wegen Kündigung der Versorgungsanwartschaft geltend. Die Beklagte zu 1) verlangt widerklagend eine Nutzungsentschädigung, weil der Kläger den Firmenwagen erst am 30.06.2005 herausgegeben hat.

Der Kläger hat - soweit vorliegend von Interesse - erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Dienstverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) durch die Kündigungen der Beklagten vom 13.07.2004, 19.07.2004, 22.07.2004 sowie 07.09.2004 und 02.03.2005 nicht beendet worden ist.

Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - hat mit Teilurteil vom 12.07.2005 (Bl. 253-262 d. A.) über die fünf ausgesprochenen Kündigungen entschieden und festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 13.07.2004, 19.07.2004, 22.07.2004, 07.09.2004 und 02.03.2005 nicht beendet worden ist. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, es fehle an einer vergeblichen Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigungen.

Gegen dieses Teilurteil, das ihnen am 13.09.2005 zugestellt worden ist, haben die Beklagten am 26.09.2005 Berufung eingelegt und diese mit am 10.11.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat mit Teilurteil vom 18.05.2006 (6 Sa 787/05) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit das Arbeitsgericht der Klage gegen die erste fristlose Kündigung vom 13.07.2004 stattgegeben hat. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.06.2008 (2 AZR 754/06 - NZA 2008, 1002) auf die Revision der Beklagten zu 1) das Teilurteil vom 18.05.2005 (richtig: 2006) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 2) hatte das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 13.11.2006 (9 AZN 770/06) als unzulässig verworfen.

Auch der Kläger hatte gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt, weil das Arbeitsgericht im Rubrum drei Beklagte aufgenommen und seinen Berichtigungsantrag nicht beschieden hat. Nachdem die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 06.04.2006 (Bl. 502-503 d. A.) die Parteibezeichnung der Beklagten berichtigt hat, verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag nicht weiter.

Mit Schriftsatz vom 08.10.2008 haben die Beklagten den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt. Am 21.10.2008 haben sie einen Insolvenzantrag gestellt. Das Amtsgericht Neuwied hat mit drei Beschlüssen vom 21.10.2008 (Az.: 21 IN 207/08, 21 IN 208/08 und 21 IN 209/08) die vorläufige Verwaltung des Vermögens der beiden Beklagten und der Komplementär-GmbH der Beklagten zu 2) angeordnet sowie einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Ein allgemeines Verfügungsverbot wurde den Schuldnern nicht auferlegt.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Beklagte zu 2) sei nicht passiv legitimiert. Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde vor Ausspruch der Kündigungen sei nicht erforderlich gewesen. Ihre fünf Kündigungen seien aus wichtigem Grund gerechtfertigt. Einer Abmahnung vor Kündigung des Geschäftsführervertrages habe es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht bedurft.

Zur Begründung der ersten Kündigung vom 13.07.2004 tragen sie vor: Nach der Freistellung des Klägers habe sich R. S. veranlasst gesehen, die Arbeitsmittel des Klägers zu überprüfen. Zu diesem Zweck habe er zwischen dem 29. und 30.06.2004 die Büroräume und den betrieblichen Rechner untersucht. Die Auswertung der Untersuchungsdaten habe bis zum 05.07.2004 gedauert. Sie habe den Kläger am 13.07.2004 angehört und sich danach zur Kündigung entschlossen.

Der Kläger habe den Dienst-PC nicht privat nutzen dürfen. R. S. habe dies auch nicht geduldet. Am 29.06.2004 habe sie den Eingang einer E-Mail auf dem Dienst-PC des Klägers am 21.06.2004 festgestellt. Unter dem Betreff „Zum Wochenende Ü 18“ habe der frühere Mitarbeiter R. G. dem Kläger pornografische Bilder gemailt. Bei einer weiteren Untersuchung sei festgestellt worden, dass sich im Ordner „Eigene Dateien“ 47 betriebliche und 21 private Dateien befunden haben. Dies entspreche einem Privatanteil von 30,88 %. Im Unterordner „Eigene Bilder“ seien 59 private Bilddateien aufgefunden worden, die ein hohes Volumen an Speicherkapazität benötigten. Im Unterordner „Kurzanleitungen“ habe der Kläger hälftig private Dateien gespeichert. Im Unterordner „PDF“ seien 16 private und drei dienstliche Dateien gespeichert gewesen, mithin sei eine private Nutzung von 84,21 % festzustellen. Auch im Ordner „Favoriten“ habe der Kläger sechs private und nur zwei dienstliche Favoriten angelegt, mithin 75 % privat. Die Bilder hätten zu einem nicht unerheblichen Anteil pornografischen Inhalt. Teilweise seien hierbei Kleinkinder einbezogen, die zwar nicht in direkten sexuellen Handlungen gezeigt, allerdings hiermit unmissverständlich in Verbindung gebracht würden. Besonders widerwärtig seien die Powerpoint-Dateien „dreimal knackige Pos“ und „Mortal69deutsch.pps“. Darüber hinaus habe der Kläger Scherzdateien „Männer“ und ausländerfeindliche sog. „Polenscherze“ gespeichert. Außerdem habe er eine Reihe weiterer Dateien auf seinem Rechner gespeichert (China-Rundreise, Easy zum Ziel, Marktanalysen, etc.). Schließlich habe der Kläger eine Datei mit dem Namen „njotw.txt.“ gespeichert. Wenn man diese Datei öffne, zeige sich eine Auswahlliste für drei Internetseiten. Bei den Internetseiten „www.d..com“ und „www.B.BL..com“ handele es ich um Internetseiten, von denen aus pornografische Videos heruntergeladen werden können.

Es sei davon auszugehen, dass das gesamte Verhalten während der Arbeitszeit geschehen sei und der Kläger noch in größerem Umfang als belegt, insbesondere das Internet zu privaten Zwecken genutzt habe. Der Kläger habe sämtliche Spuren verwischt. So habe er, was untypisch sei, wenn der Nutzer nichts zu verbergen habe, sämtliche Cookies bzw. temporären Dateien gelöscht. Es sei außerdem zu vermuten, dass der Kläger in großem Umfang pflichtwidrig das E-Mail-System privat genutzt habe. Der Kläger habe auch diese Dateien vollständig gelöscht. Er habe regelmäßig pornografische E-Mails von R. G. erhalten, die er auf seinem PC gespeichert habe. In dem Mailverkehr mit R. G. habe der Kläger Angehörige der Geschäftsleitung (Vater und Bruder des R. S.) verunglimpft. Die Tatsache, dass der Kläger die unbefugte private Nutzung des Dienst-PCs verschleiern wollte, zeige sich auch darin, dass er den PC mit einem persönlichen Passwort geschützt habe, das niemandem bekannt gewesen sei. Ein Zugriff sei erst nach Hinzuziehung einer IT-Firma am 29.06.2004 möglich gewesen. Die Bilder und Dateien auf dem Dienst-PC des Klägers seien nicht ohne sein Zutun und/ oder Duldung auf den PC gelangt bzw. auf diesem abgespeichert worden.

Zur Begründung der zweiten Kündigung vom 19.07.2004 tragen die Beklagten vor: Am 14.07.2004 hätten sie die Versendung privater SMS und privater Telefongespräche überprüft. Der Kläger habe in der Zeit von Januar 2003 bis Juli 2004 von dem ihm zu betrieblichen Zwecken zur Verfügung gestellten Firmenhandy insgesamt 4.687 SMS versandt. Das entspreche einem Durchschnitt von 260 SMS im Monat und damit rund 13 SMS je Arbeitstag. Es müsse davon ausgegangen werden, dass diese SMS ausschließlich privater Natur gewesen seien, weil mit ihren Kunden gewöhnlich kein SMS-Verkehr herrsche. Es sei realistisch pro SMS einen Zeitaufwand von mindestens fünf Minuten zu veranschlagen, so dass der Kläger über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren arbeitstäglich rund 65 Minuten damit verbracht habe, private SMS zu versenden.

Der Kläger habe in der Zeit von Januar 2002 bis Juni 2004 insgesamt 765 Einheiten privat mit dem Firmenhandy telefoniert. So habe der Kläger mehrere Freunde und seinen Vater sowie (sehr zahlreich) die Privatnummer des R. S. angewählt. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass private Telefonate nicht zulässig gewesen seien und der vorherigen Zustimmung bzw. jedenfalls der Vergütung bedurften. So habe der Kläger selbst am 19.02.2003 eine Arbeitsanweisung an die Mitarbeiter wegen der Handyrechnungen herausgegeben.

Zur Begründung der dritten Kündigung vom 22.07.2004 tragen die Beklagten vor: Am 21.07.2004 habe R. S. in einer Besprechung mit Mitarbeitern von weiteren Kündigungsgründen Kenntnis erlangt. Der Kläger habe Anfang 2004 gegenüber dem Zeugen K. P., mit dem er sich über eine schlecht laufende Baustelle und die gesamte angespannte wirtschaftliche Situation unterhalten habe, geäußert, dann soll eben R. S. „von seinem Gehalt runter gehen“, dann würde es auch der Firma besser gehen. Der Kläger habe außerdem mit K. P. darüber geredet, dass die kalkulierten Stunden für die Baustelle T.-Stadt (Bahnübergang Hafen N-Stadt) bei weitem nicht ausreichten. Der Kläger habe erklärt, die fehlenden Stunden sollten „auf eine andere Baustelle“ wie z.B. B., geschrieben werden, die von R. S. geleitet worden sei. Außerdem habe er im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung von zwei Arbeitnehmern gegenüber dem Zeugen U. erklärt, „man müsse aufpassen, was man hier sage, sonst werde man ja geschmissen“. In einem Gespräch mit dem Zeugen K. P. sei der Eindruck entstanden, dass der Kläger die Betrügereien der entlassenen Arbeitnehmer geduldet oder zumindest bagatellisiert habe.

Der Zeuge X. habe am 20.07.2004 private Unterlagen des Klägers aufgefunden. Bereits am 28.06.2004 habe der Kläger beim Verlassen seines Büros zwei Aktenkoffer und einen Pilotenkoffer mit privatem Material mitgenommen. Der Zeuge X. habe die restlichen privaten Gegenstände und Unterlagen aus dem Büro entfernt und zur Abholung bereitgestellt. Die angefertigte Liste des Zeugen weise 195 Positionen auf, darunter auf Position 20 „pornografische Literatur“ und auf Position 151 „Schnapsflasche, angebrochen“.

Zur Begründung der vierten Kündigung vom 07.09.2004 tragen die Beklagten vor: Der Zeuge X. habe anlässlich von Renovierungsarbeiten am 30.08./ 01.09.2004 weitere private Unterlagen im Betrieb gefunden, die er offensichtlich am 20.07.2004 übersehen habe. Es seien ausweislich einer angefertigten Liste weitere 45 Positionen mit privaten Dingen des Klägers aufgetaucht. So habe der Kläger umfangreiche private Software gelagert, die in der Art eines Tonstudios die Bearbeitung von Musik zulasse. Außerdem seien Informationen über außerbörsliche Kommissionsgeschäfte der Z.-Bank, dümmliche Scherze „Die Pfortpflanzung“ und eine „Männerhalteverordnung“ vom 10.01.2004 aufgefunden worden, schließlich auch private Telefaxe nach N-land vom 03. und 15.01.1996. Es sei auch eine Zeichnung für eine private Treppe im Wohnhaus des Klägers gefunden worden, die er offensichtlich während seiner Arbeitszeit im Büro angefertigt habe. Eine andere Erklärung gebe es nicht. Außerdem habe der Kläger für ein „Ingenieurbüro A. E.“ Korrespondenz geführt. Bei dem Inhaber des Büros handele es sich um den Vater des Klägers. So sei ein Schreiben vom 23.07.1997 aufgefunden worden, worin der Kläger seine betriebliche Durchwahl angegeben habe.

Am 26.08.2004 sei R. S. zugetragen worden, dass der Kläger im Zeitraum 1997/ 1998 an ein bis zwei Vormittagen eine Mitarbeiterin beauftragt habe, seine privaten Disketten zu inventarisieren.

Ein weiterer Kündigungsgrund sei, dass der Kläger im Jahr 2003 unerlaubt Urlaub in Anspruch genommen habe. Während ihm vertraglich 30 Urlaubstage zugestanden hätten, habe er tatsächlich 58,5 Tage Urlaub genommen.

Zur Begründung der fünften Kündigung vom 02.03.2005 tragen die Beklagten vor: R. S. habe am 22.02.2005 ein intensives Gespräch mit dem Zeugen K. P. geführt. Hier habe er erstmals erfahren, dass der Kläger in erheblichem Umfang Personal, Maschinen, Fahrzeuge und Material des Betriebes für private Arbeiten an seinem Wohnhaus genutzt habe. Im Zeitraum von 2000 bis 2003 habe der Zeuge Y. mindestens mit einem weiteren Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit auf Anweisung des Klägers Pflastersteine von dessen Privathaus abholen müssen. Der Kläger habe dem Zeugen auf Nachfrage erklärt, er solle die Stunden auf das Lager (Bauhof) aufschreiben. Vor zwei bis drei Jahren (kurz vor Februar 2003) habe der Zeuge R. P. auf Anweisung des Klägers von dessen Privathaus Bauschutt und alte Fenster während der Arbeitszeit zu einem Entsorger gefahren. Die Rechnung des Entsorgers sei zu ihren Lasten erfolgt. Der Zeuge R. P. habe während seiner Arbeitszeit mindestens zweimal vom Bauhof der Beklagten Brennholz zum Privathaus des Klägers gefahren. Der Zeuge K. P. habe vor ca. zwei Jahren die Anweisung erhalten einen Eimer Bitumenanstrich zu besorgen und zum Privathaus des Klägers zu fahren. Gleichfalls habe ihr Personal eine Mauer auf dem Grundstück des Klägers sanieren müssen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 07.11.2005 (Bl. 339-388 d. A.) mit Anlagenordner, vom 21.03.2006 (Bl. 453-470 d. A.), vom 05.04.2006 (Bl. 483-487 d. A.) und vom 21.04.2006 (Bl. 512-515 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagten beantragen zweitinstanzlich zuletzt,

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 12.07.2005, Az.: 5 Ca 1654/04, aufzuheben und die Klage gegen die fünf Kündigungen vom 13.07.2004, 19.07.2004, 22.07.2004, 07.09.2004 und vom 02.03.2005 abzuweisen.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich zuletzt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er bestreitet die Vorwürfe der Beklagten im Detail, insbesondere, dass er auf dem Dienst-PC pornografische und kinderpornografische Dateien betrachtet und gespeichert hat. Sämtliche Bilddateien mit pornografischem Inhalt oder Polenscherze seien ihm ausnahmslos unaufgefordert von Dritten zugeleitet worden. Er habe die Dateien nicht gespeichert, sondern ohne seinen Willen beim Abruf seines E-Mail-Postfaches auf seinen Rechner überspielt. Soweit er private Dateien heruntergeladen habe (z.B. über Shanghai), habe er dies in der Pause erledigt. Er habe keine 4.687 SMS versandt. Die monatliche Telefonabrechnung sei von R. S. überprüft worden. Sein Angebot, die privaten SMS aufzuschlüsseln und zu bezahlen, habe R. S. wegen des damit verbundenen Zeitaufwands nicht angenommen. Er habe keine privaten SMS während der Arbeitszeit versandt. Private Telefongespräche habe er nahezu ausschließlich in der Pause geführt. Es sei nicht ungewöhnlich, dass sich in elf Jahren, die er das Büro genutzt habe, private Dinge angesammelt haben. Er habe keine pornografische Literatur aufbewahrt, sondern ein Erotikheft. Die aufgefundene Weinbrandflasche sei ein Werbegeschenk und nicht angebrochen gewesen. Der Einsatz von Mitarbeitern für private Dinge sei immer mit Genehmigung des R. S. erfolgt. Als Gegenleistung habe er einen bestimmten Betrag in die Kaffeekasse gezahlt.

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 09.01.2006 (Bl. 408-447 d. A) und vom 30.03.2006 (Bl. 472-482 d. A.) Bezug genommen.

I.

1. Die Berufung der beiden Beklagten ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG). Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 05.06.2008 (2 AZR 754/06) das (Teil-) Urteil der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 18.05.2006 vollständig aufgehoben hat, ist auch über die Berufung der Beklagten zu 2) zu befinden, deren Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 13.11.2006 (9 AZN 770/06) verworfen worden war.

2. Die Berufung des Klägers ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung als Berichtigungsantrag zu behandeln. Das Arbeitsgericht hat im Rubrum des Teilurteils vom 12.07.2005 fehlerhaft drei Beklagte aufgenommen, obwohl sich die Klage nur gegen zwei Beklagte richtete. Den Berichtigungsantrag des Klägers vom 21.09.2005 hat das Arbeitsgericht nicht beschieden. Die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat mit Beschluss vom 06.04.2006 dem Berichtigungsantrag stattgegeben. Damit hat der Kläger sein Rechtsschutzbegehren erreicht und seinen Antrag nicht weiterverfolgt.

3. Die zweitinstanzliche Rechtswegrüge der Beklagten greift nicht durch. Die Berufungskammer ist gehindert, die Rechtswegfrage inhaltlich zu prüfen, nachdem die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.10.2008 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ausdrücklich gerügt haben. Dem steht § 17 a Abs. 5 GVG und § 65 ArbGG entgegen. Nach § 17 a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Nach § 65 ArbGG prüft das Berufungsgericht nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

Die Beklagten hatten erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 06.09.2004 ausdrücklich erklärt, dass die Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht gerügt wird. Das Arbeitsgericht hat ausweislich des Protokolls der Güteverhandlung vom 09.09.2004 eine Entscheidung über die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte durch Beschluss zwar angekündigt, jedoch eine Vorabentscheidung über die Rechtswegfrage nicht getroffen, sondern mit Teilurteil in der Sache selbst entschieden.

Das Arbeitsgericht hat in seinem Teilurteil den Rechtsweg konkludent bejaht, indem es der Klage gegen die fünf Kündigungen stattgegeben hat. Eine solche Entscheidung ist im Sinne des § 17 a Abs. 5 GVG eine Entscheidung in der Hauptsache, weil das Gericht damit nach einer Entscheidung über die Rechtswegfrage eine Entscheidung zur Begründetheit der Klage getroffen hat. In diesem Fall entspricht es Wortlaut und Ziel der Regelung, nach einer Klärung der Frage der Rechtswegzuständigkeit das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges zu belasten.

§§ 17 a Abs. 5 GVG, 65 ArbGG sind im vorliegenden Fall durch das Berufungsgericht zu beachten. Die Anwendung des § 17 a Abs. 5 GVG setzt voraus, dass die Verfahrensgrundsätze des § 17 a GVG eingehalten werden. Die Vorschrift des § 17 a Abs. 5 GVG steht in engem Zusammenhang mit der Regelung des § 17 a Abs. 1 bis 4 GVG, die für die Rechtswegfrage eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende, beschwerdefähige Vorabentscheidung vorsieht. Die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts durch § 17 a Abs. 5 GVG rechtfertigt sich daraus, dass "die Rechtswegfrage vorab im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist". Diese Rechtfertigung fehlt, wenn das Gericht erster Instanz das durch § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat mit der Folge, dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung fehlt. In einem solchen Fall greift § 17 a Abs. 5 GVG nicht ein. Andernfalls würde die vom Gesetz gewollte Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges von einem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts abgeschnitten (vgl. BAG Beschluss vom 09.07.1996 - 5 AZB 6/96 - NZA 1996, 1117).

Ein solcher Verfahrensfehler des Arbeitsgerichts liegt jedoch nicht vor. Eine Vorabentscheidung nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG war nicht geboten, weil die Beklagten die Zulässigkeit des Rechtsweges im Verfahren vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich nicht gerügt hatten. Die Rüge der Zulässigkeit des Rechtsweges ist erst mit Schriftsatz vom 08.10.2008 erfolgt, nachdem sich bereits das Bundesarbeitsgericht auf die Revision der Beklagten zu 1) mit der Hauptsache befasst hat.

4. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 ZPO kraft Gesetzes unterbrochen. Das Amtsgericht Neuwied hat zwar mit drei Beschlüssen vom 21.10.2008 die vorläufige Verwaltung des Vermögens der beiden Beklagten und der Komplementärin der Beklagten zu 2) angeordnet und einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Bei Rechtsstreitigkeiten, die das Vermögen des Schuldners betreffen, wird das Verfahren nach § 240 Satz 2 ZPO nur unterbrochen, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. Diese Regelung trägt dem Wechsel der Prozessführungsbefugnis in einem laufenden Verfahren Rechnung. Die Voraussetzungen für eine Unterbrechung liegen hier nicht vor, weil den Beklagten mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters kein allgemeines Verfügungsverbot im Sinne des § 21 Abs. 2 Ziffer 2 InsO auferlegt worden ist. Das Insolvenzgericht hat (lediglich) angeordnet, dass Verfügungen der Beklagten nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind.

II.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) nicht durch die fünf Kündigungen der Beklagten zu 1) und zu 2) vom 13.07.2004, 19.07.2004, 22.07.2004, 07.09.2004 und vom 02.03.2005 aufgelöst worden ist.

1. Die fünf Kündigungen sind entgegen der Ansicht des Klägers nicht bereits mangels Kündigungsbefugnis des Geschäftsführers R. S. oder wegen fehlender Vollmachtsvorlage unwirksam.

Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der beiden Beklagten ist die Beklagte zu 2) alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1). Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich die Berufungskammer anschließt, trifft Entscheidungen über Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung eines Geschäftsführers einer GmbH die Gesellschafterversammlung; ist eine GmbH & Co. KG Alleingesellschafterin der GmbH, fasst den Beschluss der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH (vgl. BGH Urteil vom 27.03.1995 - II ZR 140/93 - NJW 1995, 1750). § 46 Nr. 5 GmbHG ist dahin zu verstehen, dass nicht nur die Kompetenz für die Begründung oder Beendigung des Organverhältnisses, sondern auch diejenige für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers stets in die Hand der Gesellschafterversammlung gelegt ist, ohne dass es auf einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung bzw. Abberufung und Kündigung ankommt.

Unter Anwendung dieser Grundsätze konnte R. S. als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin der Alleingesellschafterin der Beklagten zu 1) den Beschluss der Gesellschafterversammlung im Sinne von § 46 Nr. 5 GmbHG fassen, sich mit sofortiger Wirkung vom Kläger trennen zu wollen, ohne dass es dazu der Einberufung einer förmlichen Gesellschafterversammlung bedurfte. Er musste dem Kläger auch keine Vollmachtsurkunde oder ein Protokoll des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vorlegen. R. S. konnte als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementär-GmbH jederzeit und ohne Einberufung einer Gesellschafterversammlung einen Beschluss über die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages mit dem Kläger fassen und ihn sogleich ausführen. Dementsprechend hat er sich verhalten, indem er in seiner Eigenschaft als - ebenfalls alleinvertretungsberechtigter - Geschäftsführer der Beklagten zu 1) schriftlich und unter Verwendung ihres mit Datum, Ort und seiner Unterschrift versehenen Firmenbogens gegenüber dem Kläger die fünf Kündigungen ausgesprochen hat. Damit ist für den Kläger - er war obendrein über die inneren Verhältnisse der Beklagten zu 1) und den Umstand unterrichtet, dass R. S. als Geschäftsführer der Komplementärin der Alleingesellschafterin die Person war, die in der Gesellschafterversammlung den Beschluss zu fassen hatte - zweifelsfrei klar gewesen, dass der für die fristlosen Kündigungen des Anstellungsvertrages erforderliche Beschluss des zuständigen Gesellschaftsorgans herbeigeführt worden war. Gegenüber gesetzlichen Vertretern gilt § 174 BGB nicht. Ebenso wenig bedurfte es für die Wirksamkeit der schriftlichen Kündigung durch ein dafür zuständiges Gesellschaftsorgan der Beifügung eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses (vgl. BGH Urteil vom 28.10.2002 - II ZR 353/00 - NJW 2003, 431, m.w.N.).

2. Die Beklagte zu 2) ist entgegen ihrer Ansicht passivlegitimiert. Aus ihrer Behauptung, sie habe als gesetzliche Vertreterin für die Beklagte zu 1), die Vertragspartnerin des Klägers, die Kündigungen ausgesprochen, ist nicht der Schluss zu ziehen, die Beklagte zu 2) habe nicht als eigene Rechtsperson, sondern nur als gesetzliche Vertreterin für die Beklagte zu 1) handeln wollen (vgl. BAG Beschluss vom 13.11.2006 - 9 AZN 770/06).

3. Die fünf fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 13.07.2004, 19.07.2004, 22.07.2004, 07.09.2004 und vom 02.03.2005 sind nach § 626 Abs. 1 BGB rechts-unwirksam.

3.1. Es ist vorliegend nach zivil- und gesellschaftsrechtlichen Maßstäben zu prüfen, ob der Kläger seine Vertragspflichten aus dem Geschäftsführerdienstverhältnis mit der Beklagten zu 1) schuldhaft verletzt hat. Arbeitsrechtliche Regelungen kommen nicht zur Anwendung, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass zwischen den Parteien nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer am 25.06.2004 ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Die Parteien haben keine rechtsverbindlichen Erklärungen abgegeben, aus denen sich die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses ergeben könnte.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers fand er am Freitag, dem 25.06.2004 das Schreiben der Beklagten zu 1) über den sofortigen Widerruf seiner Bestellung zum Geschäftsführer auf seinem Schreibtisch vor. Er fragte daraufhin den Geschäftsführer R. S., welche Aufgaben er in Zukunft zu verrichten habe. Herr S. entgegnete ihm, er habe dasselbe zu tun wie bisher, er dürfe nur nicht mehr für die Beklagte zu 1) unterschreiben. Weiteres wurde nicht besprochen. Der Kläger arbeitete am 25.06.2004 weiter und verließ abends sein Büro. Am Montag, dem 28.06.2004 teilte R. S. dem Kläger bei seinem Eintreffen im Betrieb mit, er sei nunmehr freigestellt und solle gehen. Daraufhin hat der Kläger den Betrieb verlassen. Mit diesen Erklärungen und Handlungen ist kein neues Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden. Das ist zwischen den Parteien im Anschluss an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.06.2008 (2 AZR 754/06 - NZA 2008, 1002) auch nicht (mehr) streitig. Es fehlt eine Vereinbarung, das Geschäftsführerdienstverhältnis nach dem 25.06.2004 als Arbeitsverhältnis fortzuführen.

3.2. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein GmbH-Geschäftsführerdienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die erforderliche Überprüfung gemäß § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich dabei zweistufig: Zum einen muss ein Grund vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall war der Beklagten zu 1) nicht unzumutbar, das Dienstverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der vereinbarten Zeit am 30.06.2005 fortzusetzen.

3.2.1. Die erste fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.07.2004 wegen privater Nutzung des Dienst-PCs und des Internets ist rechtsunwirksam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - NZA 2007, 922 ff.) kommt als kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten bei einer privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs u.a. in Betracht:

- Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter Download“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des betrieblichen Systems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;

- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise zusätzliche Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel unberechtigterweise in Anspruch genommen hat;

- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets oder anderer Arbeitsmittel w ä h r e n d der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet oder einer intensiven Betrachtung von Videofilmen oder -spielen zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt und sie verletzt.

Unter Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass hier kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Geschäftsführerdienstverhältnis besteht, ist die Kündigung nicht gerechtfertigt.

Der Kläger hat keine pornografischen Darstellungen, insbesondere keine kinderpornografischen Bilder auf dem Dienst-PC gespeichert.

Bei den zwei Bildern, die die Beklagten als Anlage 7 zu ihrem Schriftsatz vom 06.09.2004 (Bl. 33/ 34 Anlagenordner I) bzw. als Anlage 12 zu ihrem Schriftsatz vom 07.11.2005 (Bl. 50/51 Anlagenordner II) vorgelegt hat, handelt es sich nicht um kinderpornografische Darstellungen. Auf dem einen Bild ist ein Säugling abgebildet, der ein Playboy-Magazin in den Händen hält. Auf dem anderen Bild ist ein vollständig bekleidetes Mädchen (unter 14 Jahren) zu betrachten, das auf einer Donald-Duck-Figur sitzt. Unter dem Bild findet sich die Zeile „Wer böses denkt, ist selber schuld“. Als kinderpornografische Schriften, denen Ton- und Bildträger sowie Datenspeicher gleichstehen, werden in § 184 b StGB solche pornografischen Schriften definiert, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben. Diesen Gegenstand haben die beiden Bilder ersichtlich nicht; sie sind zwar geschmacklos, aber nicht pornografisch. Die von den Beklagten geäußerte Befürchtung, es habe die Gefahr bestanden, dass die Strafverfolgungsbehörden wegen dieser Bilder den Dienst-PC beschlagnahmen, ist weit hergeholt.

Bei den Darstellungen, die die Beklagten als Anlage 6 zu ihrem Schriftsatz vom 06.09.2004 (Bl. 19 bis Bl. 27 Anlagenordner I) bzw. als Anlage 11 zu ihrem Schriftsatz vom 07.11.2005 (Bl. 35 bis Bl. 44 Anlagenordner II) zur Gerichtsakte gereicht haben, handelt es sich um pornografische Darstellungen erwachsener Personen, deren Verbreitung an Personen unter 18 Jahren strafbar ist (§ 184 StGB). Das der Kläger auf seinem Dienst-PC diese pornografischen Darstellungen betrachtet und abgespeichert hat, lässt sich dem umfangreichen Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Die Bildausdrucke lassen sich keiner der Dateien zuordnen, die in den von den Beklagten angefertigten Screenshots (Anlage 2 bis 5, Bl. 11-17 Anlagenordner I = Anlage 7 bis 10, Bl. 28 - 34 Anlagenordner II) aufgelistet sind. Die Bildausdrucke sind nicht mit Dokumentennamen versehen.

Der Kläger hat zu diesen (sog. einfachen) pornografischen Bildern, deren Besitz nicht strafbar ist, in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärt, er habe diese Bilder vor dem 13.07.2004 - dem Tag der ersten fristlosen Kündigung, der ein Gespräch zwischen den Parteien vorausgegangen ist - nicht gesehen. Er vermute, dass es sich um den Anhang zu einer E-Mail handele, die ihm R. G. am 21.06.2004 unter dem Betreff „Zum Wochenende (Ü 18)“ übermittelt habe. Er habe diese Mail nicht geöffnet.

Dem Ausdruck dieser E-Mail vom 21.06.2004 (Anlage 1, Bl. 1 Anlagenordner I = Anlage 3, Bl. 5 Anlagenordner II) ist zu entnehmen, dass ihr zwei PowerPoint-Präsentationen „peinlichpeinlich.pps“ und „Mein Haus.pps“ angefügt waren. Es geht jedoch aus dem Vortrag der Beklagten nicht hervor, dass der Kläger diese E-Mail und die beiden Anhänge geöffnet und ggf. gespeichert hat. Auf den Screenshots, die die Beklagten vorgelegt haben, sind die Dateinamen nicht aufgelistet. Weiterhin ist unklar, ob die pornografischen Bilder, die die Beklagten zur Akte gereicht haben, Inhalt dieser Mail waren.

Soweit die Beklagten pornografische Bilder von den englischsprachigen Internetseiten „www.B.BL..com“ und „www.d..com“ vorgelegt haben (Anlage 15 Bl. 188 - 203 Anlagenordner I = Anlage 21, Bl. 105- 120 Anlagenordner II) sind diese Seiten ausweislich des Druckdatums am 12.08.2004 - und damit ca. vier Wochen nach Ausspruch der Kündigung vom 13.07.2004 - von den Beklagten ausgedruckt worden. Die Ausdrucke belegen nicht, dass der Kläger diese Seiten angesurft hat. Zwar sind die Links zu diesen Internetseiten ausweislich des Screenshots in der Datei „njotw.txt“ enthalten, die am 22.04.2004 um 15.34 Uhr zuletzt geändert wurde. Dies lässt jedoch keinen Rückschluss darauf zu, dass der Kläger diese Internetseiten jemals besucht hat. Erst Recht ist kein Rückschluss darauf möglich, dass der Kläger pornografische Videos heruntergeladen hat, wie die Beklagten behaupten. Die Textdatei kann als E-Mail-Anhang empfangen und gespeichert worden sein. Sie selbst hat keinen pornografischen Inhalt.

Auch auf den Vorwurf, der Kläger habe neben pornografischen und erotischen Bildern auch Scherzdateien über Männer (z.B. „Woran erkennt man, dass ein Mann sexuell erregt ist? Er atmet.“) oder Polenscherze (z.B. „Morgens Halb 10:00 in Polen“ mit dem Foto eines biertrinkenden Radfahrers oder eines Bürostuhles mit abmontierten Rollen, etc.) gespeichert, lässt sich die fristlose Kündigung nicht stützen. Dass das Betrachten dieser Scherz-Dateien konkrete Auswirkungen auf den Betriebsfrieden oder die Zusammenarbeit mit polnischen Arbeitnehmern gehabt hätte, haben die Beklagten selbst nicht vorgetragen. Witze über bestimmte Bevölkerungsgruppen sind nicht per se menschenverachtend oder ausländerfeindlich. Insoweit ist die Bewertung der Beklagten weit hergeholt und überzogen.

Soweit die Beklagten behaupten, sie hätten bei einer weiteren Untersuchung des Dienst-PCs festgestellt, dass sich im Ordner „Eigene Dateien“ 47 betriebliche und 21 private Dateien befunden haben, lässt sich das bereits nicht nachvollziehen. Die Beklagten haben auf den vorgelegten Screenshots die privaten Dateien nicht markiert, um dem Gericht eine Zuordnung zu ermöglichen. Wenn man die Dateien zusammenzählt, die aufgrund des Namens (z.B. „Ein Bauer braucht einen Zuchtbullen“) oder aufgrund der Endung „pps“ als privat zu identifizieren sind, kommt man auf 3,4 MB Speicherkapazität, die der Kläger mit privaten Dateien belegt hat. Ausweislich des Screenshots betrug der noch zur Verfügung stehende freie Speicherplatz auf Laufwerk C 2,15 GB. Ein Megabyte (MB) ist die Maßeinheit für eine Million Byte, ein Gigabyte (GB) für eine Milliarde. Angesichts dieser Größenverhältnisse können die Beklagten nicht ernsthaft behaupten, dass der Kläger eine „erhebliche Menge“ privater Dateien gespeichert hat.

Auch der weitere Vortrag der Beklagten im Unterordner „Eigene Bilder“ seien 59 private Bilddateien aufgefunden worden, die ein hohes Volumen an Speicherkapazität benötigten, ist übersetzt. Ausweislich des Screenshots handelt es sich um lediglich 3,33 MB. Von einer „erheblichen Datenmenge“ kann keine Rede sein. Das gleiche gilt für die Behauptung im Unterordner „PDF“ seien 16 private und drei dienstliche Dateien gespeichert gewesen. Auch hier haben die Beklagten die privaten PDF-Dateien nicht markiert, um das Gericht in die Lage zu versetzen, die privaten von den dienstlichen PDF-Dateien zu unterscheiden. Insgesamt haben die PDF-Dateien einen Speicherumfang von 19,7 MB. Auch dies ist keine erhebliche Datenmenge. Soweit die Beklagten schließlich darauf verweisen, dass der Kläger im Ordner „Favoriten“ sechs private und zwei dienstliche Favoriten angelegt habe, belegen die Favoriten einen zu vernachlässigenden Speicherplatz von lediglich einem Kilobyte (KB).

Im Übrigen lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht ansatzweise eine ausschweifende oder exzessive Privatnutzung des Internets bzw. des Dienst-PCs entnehmen. Aus der Anzahl der privaten Dateien, die der Kläger angelegt hat, kann der zeitliche Umfang der Privatnutzung nicht festgestellt werden. Die Beklagten stellen hier lediglich Vermutungen an, wenn sie ausführen, es sei „davon auszugehen“, dass die Privatnutzung während der Arbeitszeit geschehen sei und der Kläger in noch größerem Umfang als belegt, insbesondere das Internet zu privaten Zwecken genutzt habe. Diese Vermutungen ersetzen keinen konkreten Sachvortrag in welchem zeitlichen Umfang der Kläger den Dienst-PC privat genutzt und seine Dienstpflichten vernachlässigt hat. Dass er seine Dienstpflichten als Geschäftsführer vernachlässigt hätte, haben die Beklagten selbst nicht behauptet.

Nach alledem lag kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 13.07.2004 vor.

3.2.2. Auch die zweite außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.07.2004 wegen privater Nutzung des Firmenhandys ist unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommen umfangreiche unerlaubt und heimlich geführte Privattelefonate auf Kosten des Arbeitgebers als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (vgl. BAG Urteil vom 04.03.2004 - 2 AZR 147/03 - NZA 2004, 717, m.w.N.).

Diese Rechtsprechung lässt sich nicht eins zu eins auf den vorliegenden Fall übertragen, weil der Kläger kein Arbeitnehmer, sondern Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war. Bei einem Geschäftsführer kann nicht ohne ausdrückliches Verbot davon ausgegangen werden, dass ihm die private Nutzung des Firmenhandys, die in dieser Stellung sozialtypisch ist, nicht gestattet ist. Die Beklagten hätte deswegen konkret vortragen müssen, dass und wann sie dem Kläger ausdrücklich verboten haben, das Firmenhandy für private Zwecke zu benutzen.

Aus dem Umstand, dass der Kläger am 19.02.2003 eine Arbeitsanweisung an die Mitarbeiter wegen der Handyrechnungen herausgegeben hat (Anlage 30, Bl. 234 Anlagenordner II), lässt sich nicht schließen, dass ihm als Geschäftsführer die Privatnutzung des Firmenhandys verboten war. Der Kläger hat die Mitarbeiter angewiesen, ihm im Vorfeld der Erstellung der monatlichen Lohn- und Gehaltsabrechnungen, die Handy-Rechnungen zum Zwecke der Identifizierung der Privatgespräche vorzulegen. Dieser Anweisung lässt sich weder für die Mitarbeiter noch für den Kläger als Geschäftsführer ein ausdrückliches Verbot der Benutzung des Firmenhandys für private Zwecke entnehmen.

Wenn auch, worauf die Berufung wiederholt abhebt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. Urteil vom 14.02.2000 - II ZR 218/98 - NJW 2000, 1638; Beschluss vom 02.07.2007 - II ZR 71/06 - NJW-RR 2007, 1520) die fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses eines GmbH-Geschäftsführers regelmäßig eine Abmahnung nicht zur Voraussetzung hat, so gilt auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die fristlose Kündigung stellt sich als ultima ratio dar. Bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hätten durchaus noch andere Mittel zur Verfügung gestanden, um die private Nutzung des Firmenhandys bis zum vereinbarten Vertragsablauf am 30.06.2005 zu unterbinden und den Kläger zur Zahlung der privaten Telefonkosten anzuhalten. Eine fristlose Kündigung war unter diesen Gegebenheiten überzogen.

3.2.3. Auch die dritte fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.07.2004 ist unwirksam.

Die Beklagten stützen die Kündigung unter anderem darauf, dass sich der Kläger illoyal verhalten habe. So habe er Anfang 2004 in einem Gespräch mit dem Zeugen K. P. geäußert, R. S. solle „von seinem Gehalt runter gehen“, dann würde es auch der Firma besser gehen. Der Kläger habe außerdem mit K. P. darüber geredet, dass die kalkulierten Stunden für die Baustelle T-Stadt (Bahnübergang Hafen N-Stadt) bei weitem nicht ausreichten. Der Kläger habe erklärt, die fehlenden Stunden sollten „auf eine andere Baustelle“ wie z.B. B., geschrieben werden, die von R. S. geleitet worden sei. Außerdem habe er im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung von zwei Arbeitnehmern gegenüber dem Zeugen U. erklärt, „man müsse aufpassen, was man hier sage, sonst werde man ja geschmissen“. In einem Gespräch mit dem Zeugen K. P. sei der Eindruck entstanden, dass der Kläger die Betrügereien der entlassenen Arbeitnehmer geduldet oder zumindest bagatellisiert habe.

Der Vorwurf illoyalen Verhaltens, der sich unter anderem in diesen Äußerungen manifestiert haben soll, rechtfertigt den Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht. Zwar kommt bei einem Dienstverhältnis der vorliegenden Art eine fristlose Kündigung insbesondere auch in Betracht, wenn der Dienstverpflichtete bei der Verrichtung seiner Tätigkeit die ihm gegenüber dem Dienstherren obliegende Treuepflicht verletzt, die ihn zur Loyalität gegenüber seinem Dienstherrn und zur Wahrung von dessen Unternehmensinteressen verpflichtet. Selbst wenn die vom Kläger im Einzelnen bestrittenen Behauptungen der Beklagten zuträfen, wiegen die Äußerungen nicht so schwer, dass den Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum vereinbarten Ablauf am 30.06.2005 nicht mehr zugemutet werden könnte.

Die Beklagten stützen die dritte fristlose Kündigung vom 22.07.2004 außerdem darauf, dass der Kläger in seinem Büro eine Vielzahl privater Gegenstände und Unterlagen deponiert hat. Der Zeuge X. habe am 20.07.2004 ausweislich seiner handschriftlichen Auflistung (Anlage 23, Bl. 273-280 Anlagenordner I = Anlage 32, Bl. 238-245 Anlagenordner II) insgesamt 195 Privatsachen, darunter auf Position 20 „pornografische Literatur“ und auf Position 151 eine „Schnapsflasche, angebrochen“ gefunden.

Auf diese Fundstücke können die Beklagten die fristlose Kündigung nicht stützen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich im Laufe der Jahre in einem Dienstzimmer auch private Dinge ansammeln. Es ist unerfindlich, weshalb die Beklagten meinen, es sei ihnen nicht zumutbar, das Vertragsverhältnis mit dem Kläger wegen dieser Privatsachen bis zum vereinbarten Ablauf am 30.06.2005 fortzusetzen. Unter den 195 aufgeführten Positionen - um lediglich zehn Beispiele herauszugreifen - befinden sich, eine Krawatte (Nr. 19), eine Rolle Toilettenpapier (Nr. 21), eine Brausetablette Aspirin + C (Nr. 42), eine Preisliste Pizza Flitzer (Nr. 44), eine Reisezahnbürste mit Zahnpasta verpackt (Nr. 45), ein Päckchen Pflaster (Nr. 64), eine Tüte Allgäuer Latschenkiefer (Nr. 123), ein angebrochenes Päckchen Zigarettenpapier (Nr. 129), ein Taschenrechner (Nr. 161), sechs Maurerbleistifte (Nr. 173). Wegen dieser Auflistung privater Gegenstände konnten die Beklagten nicht ernsthaft eine fristlose Kündigung in Erwägung ziehen.

Soweit die Beklagten die fristlose Kündigung insbesondere auf das Fundstück Nr. 20 stützen, handelt es sich ausweislich der Aufstellung um das Taschenbuch „Der Club der wilden Mädchen - Geschichten von unterhalb der Gürtellinie“, das laut Rezension im Internet als erotische und nicht - wie von den Beklagten behauptet - als pornografische Literatur einzustufen ist. Es ist im normalen Buchhandel käuflich. Beim Fundstück Nr. 151 handelt es sich um eine angebrochene Flasche Dujardin, die der Kläger nach seinem Vortrag als Werbegeschenk erhalten hat. Weshalb der Kläger aufgrund dieser Fundstücke nicht in der Lage gewesen sein soll, seine Dienstpflichten bis zum Vertragsablauf am 30.06.2005 ordnungsgemäß zu verrichten, ist nicht nachvollziehbar. Es ist eine durch Tatsachen nicht belegte Unterstellung, wenn die Beklagten behaupten, der Kläger sei seinen Dienstpflichten als Geschäftsführer nicht ordnungsgemäß nachgekommen, weil sie 195 Privatsachen in seinem Dienstzimmer gefunden haben, obwohl er bereits zuvor einen Teil davon mitgenommen hatte.

3.2.4. Die vierte fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.09.2004 ist ebenfalls unwirksam.

Die Beklagten stützten diese Kündigung darauf, dass der Zeuge X. am 30.08. und 01.09.2004 weitere Privatsachen des Klägers gefunden habe. So seien ausweislich einer angefertigten Liste weitere 45 Positionen mit Privatsachen aufgetaucht (Anlage 24, Bl. 281-283 Anlagenordner I = Anlage 33, Bl. 246-248 Anlagenordner II).

Der Zeuge X. hat beispielsweise aufgelistet: ein Wasserkocher (Nr. 12), eine Box Kamillentee mit zwei Beuteln (Nr. 14), eine Plastik-Muschel mit getrockneten Blumen (Nr. 30), ein Weihnachtszwerg (Nr. 32), ein Atlas Fußballverband Rheinland (Nr. 41). Auch hier ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagten meinen, sie könnten mit diesen Fundstücken eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Soweit die Beklagten vortragen, der Kläger habe umfangreiche private Software gelagert, die in der „Art eines Tonstudios“ die Bearbeitung von Musik zulasse (Nr. 36 der Liste sowie Anlage 34, Bl. 249 Anlagenordner II „Hit-, Sound- und Label-Studio“) sowie Informationen über außerbörsliche Kommissionsgeschäfte der Z.-Bank (Nr. 10 der Liste sowie Anlage 35, Bl. 250-253 Anlagenordner II), dümmliche Scherze „Die Pfortpflanzung“ (Nr. 7 der Liste sowie Anlage 36, Bl. 254 Anlagenordner II) und eine „Männerhalteverordnung“ vom 10.01.2004 (Nr. 38 der Liste sowie Anlage 36, Bl. 255 - 256 Anlagenordner II) sowie private Telefaxe nach N-land vom 03. und 15.01.1996 (Nr. 23, 26, 27 der Liste sowie Anlage 37, Bl. 257 Anlagenordner II), die Zeichnung für eine private Treppe im Wohnhaus des Klägers (Nr. 29 der Liste sowie Anlage 38, Bl. 258- 260 Anlagenordner II), ein Geschäftsschreiben des Vaters des Klägers vom 23.07.1997, in dem die dienstliche Telefonnummer des Klägers angegeben ist (Anlage 39, Bl. 261-262 Anlagenordner II) sowie ein Antwortschreiben vom 25.07.1997 (Anlage 40, Bl. 263-264 Anlagenordner II) können sie auch auf diese Fundstücke die Kündigung nicht stützen. Es ist reine Spekulation, wenn die Beklagten annehmen, der Kläger habe während seiner Dienstzeit umfangreiche private Korrespondenz geführt, die Zeichnung für eine private Treppe gefertigt oder mit der Soundbearbeitungssoftware, die nicht auf dem Rechner installiert war, private Musik bearbeitet.

Selbst wenn der Kläger in den Jahren 1996 und 1997 während der Dienstzeit private Telefaxe nach N-land (an die damalige Sekretärin, die dort ihren Urlaub verbrachte) und ein Geschäftsschreiben für seinen Vater verfasst haben sollte, ist nicht erkennbar, weshalb sich dies noch nach mehreren Jahren so belastend auf das Vertragsverhältnis auswirken könnte, dass der Beklagten nicht einmal zumutbar sein soll, den Dienstvertrag bis zum vereinbarten Ende am 30.06.2005 fortzusetzen. Das gleiche gilt für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe 1997 oder 1998 an ein bis zwei Vormittagen eine Mitarbeiterin beauftragt, private Disketten zu inventarisieren. Weshalb sich dies noch konkret nachteilig auf das Dienstverhältnis auswirken soll, ist nicht nachvollziehbar.

Der Kläger hat über einen langen Zeitraum seine Tätigkeit unbeanstandet ausgeübt. Die Beklagten haben keinerlei Tatsachen dafür vorgetragen, dass der Kläger in den Jahren 1996 bis 1998 seine Dienstpflichten vernachlässigt haben könnte. Die geschilderten Vorkommnisse aus dieser lang zurückliegenden Zeit sind nicht geeignet, um daraus noch die Konsequenz einer fristlosen Kündigung zu ziehen.

Schließlich führt auch der Umstand, dass der Kläger nach der Behauptung der Beklagten bei einem Jahresurlaub von 30 Tagen im Jahr 2003 tatsächlich 58,5 Tage Urlaub genommen haben soll, nicht zur Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 07.09.2004. Über die Frage, welche Urlaubstage dem Kläger abzugelten sind, ist aufgrund der Zahlungsklage im erstinstanzlich noch anhängigen Teil des Rechtsstreits zu befinden. Allein die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen, die aus Sicht der Beklagten nicht bestehen, stellt keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Unabhängig davon ist kaum vorstellbar, dass R. S. die Anzahl der Urlaubstage des Klägers im Jahr 2003 verborgen geblieben ist, so dass die Kündigung aus diesem Grund auch an der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB scheitert. Wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, haben die Geschäftsführer ihre Urlaube untereinander abgesprochen und sich gegenseitig vertreten.

3.2.5. Schließlich ist auch die fünfte fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.03.2005 unwirksam.

Die Beklagten stützen die Kündigung darauf, dass ihnen der Zeuge K. P. am 22.02.2005 mitgeteilt habe, dass der Zeuge F. im Zeitraum von 2000 bis 2003 mindestens mit einem weiteren Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit auf Anweisung des Klägers Pflastersteine von dessen Privathaus habe abholen müssen. Der Kläger habe dem Zeugen auf Nachfrage erklärt, er solle die Stunden auf das Lager (Bauhof) aufschreiben. Vor zwei bis drei Jahren (kurz vor Februar 2003) habe der Zeuge R. P. auf Anweisung des Klägers von dessen Privathaus Bauschutt und alte Fenster während der Arbeitszeit zu einem Entsorger gefahren. Die Rechnung des Entsorgers sei zu ihren Lasten erfolgt. Der Zeuge R. P. habe während seiner Arbeitszeit mindestens zweimal vom Bauhof der Beklagten Brennholz zum Privathaus des Klägers gefahren. Der Zeuge K. P. habe vor ca. zwei Jahren die Anweisung erhalten einen Eimer Bitumenanstrich zu besorgen und zum Privathaus des Klägers zu fahren. Gleichfalls habe ihr Personal eine Mauer auf dem Grundstück des Klägers sanieren müssen.

Auch diese Vorwürfe rechtfertigen unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls die fristlose Kündigung nicht. Das von den Beklagten behauptete Vorgehen des Klägers stellt keinen so schweren Vertrauensbruch dar, dass ihnen aus diesem Grunde seine Weiterbeschäftigung vom 02.03.2005 (Ausspruch der fünften Kündigung) bis zum 30.06.2005 nicht zugemutet werden konnte. Die Beklagten machen dem Kläger besonders zum Vorwurf, dass er ihr Personal, Maschinen, Fahrzeuge und Material für private Arbeiten an seinem Wohnhaus genutzt habe. Das mag objektiv zutreffen. Wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, waren er und R. S. jahrelang persönlich eng befreundet. Der Kläger ist nicht hinter dem Rücken der Gesellschaft vorgegangen, sondern hat sich als langjähriger Freund des R. S. offen genommen, worauf er offenbar einen Anspruch zu haben glaubte. Unter diesen besonderen Umständen war es den Beklagten zuzumuten, den Vertrag bis zum vereinbarten Ende am 30.06.2005 fortzusetzen.

Nach alledem ist auch die fünfte fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.03.2005 unwirksam.

4. Das Geschäftsführerdienstverhältnis ist nicht durch die fünf ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 13.07.2004, 19.07.2004, 22.07.2004, 07.09.2004 und vom 02.03.2005, die sie hilfsweise erklärt haben, aufgelöst worden.

Der Kläger und die Beklagte zu 1) haben einen befristeten Geschäftsführerdienstvertrag für die Zeit vom 01.07.1995 bis zum 30.06.2005 geschlossen. Gehen die Vertragsparteien ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit ein (§ 620 Abs. 2 BGB), dann soll in der Regel während des Laufes der Befristung die ordentliche Kündigung ausgeschlossen sein. Zwar können sich die Parteien auch die Möglichkeit einer vorzeitigen Auflösung durch fristgerechte Kündigung offenhalten. Das ist jedoch die Ausnahme, die voraussetzt, dass die Parteien eine vorzeitige, ordentliche Kündbarkeit entweder ausdrücklich vereinbart haben oder dass ein dahingehender beiderseitiger Wille aus den Umständen eindeutig erkennbar ist (herrschende Meinung, vgl. BAG Urteil vom 16.09.1980 - 2 AZR 660/78 - EzA § 620 BGB Nr. 47). Die Parteien haben vorliegend keine fristgemäße Kündigungsmöglichkeit vereinbart. Das Vertragsverhältnis konnte deshalb während des Laufs der Befristung bis zum 30.06.2005 ordentlich nicht gekündigt werden.

III.

Nach alledem ist die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts vom 12.07.2005 mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagten haben auch die Kosten der Revision zu tragen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.