Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 05. Aug. 2015 - 3 Sa 420/15

Tenor

1.              Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 25.02.2015 – 2 Ca 2470/14 – wird zurückgewiesen.

2.              Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3.              Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung.

              Die 1966 geborene Klägerin ist Fachärztin für Neuropädiatrie. Sie ist verheiratet und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig. Bei der Beklagten ist sie seit dem 01.10.2012 in Vollzeit tätig. Ihr letzter monatlicher Bruttoverdienst betrug 7.500 €. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte), der Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte) sowie die diese Tarifverträge ergänzenden, abändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Klägerin ist als Oberärztin in die Entgeltgruppe III des TV-Ärzte eingruppiert.

              Zuvor war die Klägerin bei der Klinik des L (L -Klinik) in B als Leitende Oberärztin beschäftigt. In der Zeit von März 2009 bis einschließlich September 2012 war sie wegen eines schwangerschaftsbedingten Ausfalls der einzigen Neuropädiaterin an der Kinderklinik der Beklagten im Wege der Personalgestellung mit der Hälfte ihrer Arbeitszeit vom Landschaftsverband zu der Beklagten abgestellt.

              Mit Schreiben vom 29.06.2012 (Bl. 42 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin unter dem Betreff: "Einstellung beim U B " folgendes mit:

„Sehr geehrte Frau Dr. Ly ,

ich kann Ihnen mitteilen, dass Sie vorbehaltlich der Zustimmung des Wissenschaftlichen Personalrates ab 01.10.2012 als Wissenschaftliche Mitarbeiterin (Oberärztin) eingestellt werden. Vorbehalt für die Beschäftigung ist auch Ihre körperliche Eignung.

Wegen der Einstellungsuntersuchung vereinbaren Sie bitte in den nächsten Tagen mit der

Betriebsärztlichen Untersuchungsstelle

der U B ,

S -Straße 25, B

Tel.

einen Termin.

Der Arbeitsvertrag wird befristet bis 30.09.2014 abgeschlossen. Die Eingruppierung erfolgt nach Entgeltgruppe Ä3 TV-Ä Stufe 3 (vorbehaltlich des Nachweises einer oberärztlichen Tätigkeit von mindestens sechs Jahren).

…“

              Die Klägerin kündigte daraufhin ihr Arbeitsverhältnis zum L . In der Kinderklinik der Beklagten war sie über den 30.9.2012 hinaus ohne Unterbrechung unverändert - nunmehr lediglich in Vollzeit - tätig.

              Am 02.11.2012 wandte sich die Klägerin mit nachfolgender E-Mail an die Verwaltung der Beklagten:

„Sehr geehrte Frau Sc ,

es scheint uns nicht möglich zu sein, einander telefonisch zu erreichen. Daher auf diesem Wege eine Anfrage nach einem Termin bei Ihnen zwecks Vertragsunterzeichnung. Ich könnte am 06.11. ab 14.30 Uhr oder am 14.11. ab 14.30 Uhr zu Ihnen kommen. Meine Unterlagen kann ich Ihnen gerne vorher zukommen lassen. Da die Postzustellung unzuverlässig ist, würde ich jemanden bitten, sie Ihnen z. B. am Montag, den 05.11. persönlich vorbei zu bringen. Bitte geben Sie mir kurzfristig Rückmeldung, welcher Termin Ihnen passt.

Bisher ist auch noch kein Gehalt eigegangen, darf ich Sie um eine Abschlagszahlung bitten? Meine Konto Daten: …“

              Hierauf antwortete die angeschriebene Mitarbeiterin der Beklagten mitE-Mail vom 05.11.2012 dahingehend, dass der Vertrag zur Unterschrift bereit liege, was im Übrigen der Klägerin auch im September mitgeteilt worden sei. Gleichzeitig wird die Klägerin für den Folgetag in die Personalabteilung gebeten, um die Vertragsangelegenheit zu regeln.

              Hierauf antwortete die Klägerin noch am 05.11.2012 wie folgt:

„Sehr geehrte Frau Sc ,

im Telefonat vom 28.09. spätnachmittags verabredeten wir, einen Termin zu verabreden, was uns bis heute ja nicht gelungen ist. Auf dieses einzige Telefonat aus dem September beziehen Sie sich wahrscheinlich in Ihrer Mail? – Im August und September hatte ich Sie zuvor telefonisch wiederholt nicht erreichen können, aber Ihren Kollegen, Herrn Lo , der mich jeweils beruhigt, und auf Ihr Wiederkommen verwiesen hatte.

Im September, August oder Juli habe ich allerdings keine Mail oder Post von Ihnen erhalten, beziehen Sie sich auf die Mail mit der Einstellungszusage im Juni?

Vielen Dank jedenfalls für Ihr Angebot, dass ich morgen um 14.30 Uhr zu Ihnen kommen kann. Die Unterlagen bringe ich mit.“

              Die Klägerin unterzeichnete schließlich den schriftlichen Arbeitsvertrag am 08.11.2012. Er enthält unter Anderem folgende Regelungen:

㤠1

Frau Dr. Lyding wird vom 01.10.2012 bis 30.09.2014 befristet beschäftigt.

Die Beschäftigung erfolgt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) in der Fassung vom 12.04.2007.

…

§ 4

Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt100 % der durchschnittlichen, regelmäßigen Arbeitszeit einer/eines entsprechend Vollbeschäftigten Ärztin/Arztes (z. Z. 42,0 Stunden).

§ 5

Die Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe A3 des Tarifvertrages der Ärzte (§ 12 TV-Ärzte) eingruppiert.

§ 6

Die wissenschaftliche Mitarbeiterin ist gem. § 34 (3) i. V. m. § 33 (5) Hochschulgesetz NRW (HG) im Rahmen ihrer Dienstaufgaben zur Übernahme von Lehraufgaben verpflichtet; der Umfang der Lehrverpflichtung richtet sich nach der Lehrverpflichtungsverordnung (LVV) vom 24.06.2009 und beträgt zur Zeit 4 Stunden wöchentlich. Eine besondere Vergütung wird hierfür nicht gewährt.

Veränderungen (Herauf- bzw. Herabsetzung) des Lehrdeputats bleiben jeweils nach Maßgabe des LVV vorbehalten und können durch einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers festgesetzt werden (§ 315 BGB).

Die Nebenabrede kann nicht gekündigt werden.

…“

              Mit der am 20.10.2014 beim Arbeitsgericht Bonn eingereichten Klage macht die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung und den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 30.09.2014 hinaus geltend.

              Sie hat bestritten, ein Schreiben der Beklagten vom 17.09.2012 erhalten zu haben und hat behauptet, sie habe nach dem 01.10.20112 wiederholt vergeblich versucht, die Mitarbeiterin Sc zu erreichen. Ergebnis des am 28.09.2012 geführten Telefonats sei gewesen, dass man einen Termin für ein persönliches Treffen habe vereinbaren wollen.

              Im Übrigen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die vorgenommene Befristung ihres Arbeitsverhältnisses sei unwirksam und hat sich insbesondere darauf berufen, dass die erstmalig am 08.11.2012 von ihr erfolgte Unterschrift unter den bereits in Vollzug befindlichen Arbeitsvertrag nicht mehr geeignet gewesen sei, die erforderliche Schriftform zu wahren. Darüber hinaus hat sie geltend gemacht, die Voraussetzungen für eine Befristung nach dem WissZeitVG hätten nicht vorgelegen. Sie sei zu keinem Zeitpunkt forschend oder dozierend tätig gewesen, so dass ihr Arbeitsverhältnis nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des WissZeitVG unterfallen sei. Vielmehr sei sie vergleichbar einer Oberärztin in einem gewöhnlichen Krankenhaus eingesetzt worden, ohne dass ein wissenschaftlicher Zuschnitt ihrer Tätigkeit bestanden habe. Auch die Verpflichtung nach § 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages zur Wahrnehmung von Lehraufgaben sei nicht umgesetzt worden.

              Die Klägerin hat beantragt,

1)              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 30.09.2014 beendet worden ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30.09.2014 hinaus fortbesteht;

2)              die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den Ablauf des 30.09.2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberärztin der Neuropädiatrie weiter zu beschäftigen.

              Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

              Sie hat gemeint, die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages am 08.11.2012 sei zur Wahrung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses ausreichend, da die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt gewesen sei. Hierzu hat sie behauptet, sie habe der Klägerin mit Schreiben vom 17.09.2012 Entsprechendes angekündigt. Sie beruft sich insoweit auf ein Schreiben der Verwaltungsmitarbeiterin Sc folgenden Wortlauts:

„Sehr geehrte Frau Dr. Ly ,

Sie werden ab dem 01.10.2012 befristet bis 30.09.2014 als Wiss. Beschäftigte (Oberärztin) beim Zentrum für K des U B eingestellt.

Der Arbeitsvertrag kann erst dann abgeschlossen werden, wenn Sie mir alle erforderlichen Unterlagen eingereicht haben. Schicken Sie bitte das ausgefüllte Personalblatt und die im Merkblatt verzeichneten Unterlagen bitte umgehend zurück. Nach Eingang dieser Unterlagen melde ich mich so bald wie möglich bei Ihnen.“

              Die Beklagte hat behauptet, der Arbeitsvertrag habe bereits ab dem 21.09.2012 zur Abholung und Unterschrift bereit gelegen. Sie hat weiter vorgetragen, die Mitarbeiterin Sc könne sich an das Ende September mit der Klägerin geführte Telefonat nicht mehr in den Einzelheiten erinnern. Sie gehe jedoch davon aus, mit der Klägerin damals besprochen zu haben, dass zum Zweck der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages noch ein Termin vereinbart werden müsse.

              Die Klägerin sei auch wissenschaftlich tätig gewesen, zumal die Krankenversorgung gemäß § 53 HRG als wissenschaftliche Tätigkeit anzusehen sei. Im Übrigen sei die Befristungsabrede bereits nach § 14 Abs. 2 TzBfG als sachgrundlose Befristung rechtswirksam; insoweit liege auch kein Verstoß gegen das Vorbeschäftigungsverbot vor.

              Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dies hat es im Wesentlichen mit einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG begründet und hat angenommen, die spätere schriftliche Unterzeichnung sei nicht ausreichend, da die insoweit von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangten Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Auch mit der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 30.06.2010 sei der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 74 ff. d. A.) Bezug genommen.

              Gegen dieses ihr am16.03.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.04.2015 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 17.06.2015 begründet.

              Die Beklagte beruft sich zunächst nochmals ausdrücklich auf den Inhalt des Schreibens vom 17.09.2012, wenngleich sie dessen Zugang nicht beweisen könne. Außerdem wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag bezüglich des Inhalts des zwischen der Klägerin und der Personalmitarbeiterin Sc Ende September 2012 geführten Telefonats. Sie meint, es sei naheliegend, dass in diesem Gespräch noch einmal über die Vertragsunterzeichnung gesprochen worden sei.

              Sie meint weiter, das Arbeitsgericht wende in der angefochtenen Entscheidung die Grundsätze der Entscheidung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2008 (7 AZR 1048/06) rechtsirrig an. Zum einen hätten die Parteien vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages gerade keine Befristung mündlich vereinbart. Es habe insoweit lediglich eine Einstellungszusage der Beklagten gegeben. Diese stelle aber keinen Vertragsschluss dar. Im Übrigen lege die Klägerin auch nicht dar, wann denn mündlich oder gar stillschweigend ein Vertrag zustande gekommen sein solle. Erst recht habe auf Beklagtenseite jedenfalls keine vertretungsberechtigte Person Kenntnis über eine entsprechende arbeitsvertragliche Einigung gehabt. Dementsprechend habe die Klägerin im Bewusstsein, dass kein Arbeitsvertrag geschlossen sei, die Arbeit aufgenommen. Dies führe aber allenfalls zu einem faktischen Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall gehe das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die in der schriftlichen Vertragsurkunde niedergelegte Befristung konstitutiver Natur sei und nicht nur eine vorherige mündlich unwirksam abgeschlossene Befristung bestätigt werden solle.

              Selbst wenn man dem nicht folge, liege jedenfalls die weitere vom7. Senat angeführte und zu einer wirksamen Befristung führende Fallgruppe vor, dass der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt habe. Das ergebe sich zum einen aus dem Inhalt des zwischen der Klägerin und der Zeugin Sc Ende September geführten Telefonats. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass im öffentlichen Dienst Arbeitsverträge allgemein der Schriftform bedürften, was hinlänglich bekannt sei.

              Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn, Az.: 2 Ca 2470/14 abzuändern und die Klage abzuweisen.

              Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

              Sie tritt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung bei und hält die Angriffsmittel der Berufung für ungeeignet. Sie hält daran fest, dass es sehr wohl vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages zu einer Einigung über die Befristung gekommen sei. Dies folge bereits aus dem eigenen schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten. Außerdem sieht sie anders als die Beklagte ihre Rechtsauffassung durch die Grundsatzentscheidung des7. Senats des Bundesarbeitsgerichts bestätigt. Sie meint, es fehle jedenfalls an einem schriftlichen Vertragsangebot sowie einem ausdrücklichen Schriftformvorbehalt. Hieran könne auch das Ende September 2012 geführte Telefonat nichts ändern, da die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben sei. Auch aus dem Inhalt der klägerischen E-Mail vom 02.11.2012 ließen sich keine Anhaltspunkte für ein konstitutives Schriftformerfordernis entnehmen. Das gelte insbesondere für den Begriff der "Abschlagszahlung". Die Klägerin habe damit lediglich eine Zahlung unter Vorbehalt der endgültigen Abrechnung begehrt. Mit dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsgrundes habe das nichts zu tun.

              Es sei völlig unrealistisch, nicht von einem geschlossenen Arbeitsvertrag vor der im November erfolgten Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages auszugehen, wenn man berücksichtige, dass die Klägerin in der Zwischenzeit als verantwortliche Oberärztin Patienten behandelt habe.

              Wegen der weiten Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache erfolglos. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.

1.              Die zum 30.09.2014 vereinbarte Befristung ist nach §§ 14 Abs. 4 TzBfG, 125 Satz 1 BGB nichtig und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Dieses gilt vielmehr nach § 16 TzBfG als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

a)              Nach der gefestigten Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts gelten für die Beurteilung einer erst nach erfolgter Arbeitsaufnahme erfolgten Unterzeichnung des schriftlichen befristeten Arbeitsvertrages folgende Grundsätze (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2008 -7 AZR 1048/06, NZA 2008, 1184):

              "Nach § 125 Satz 1 BGB ist eine Befristungsabrede, die dem gesetzlich normierten Schriftformerfordernis nicht genügt, nichtig mit der Folge, dass der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Vereinbaren die Parteien vor Vertragsbeginn zunächst nur mündlich die Befristung des Arbeitsvertrags und halten sie die mündlich getroffene Befristungsabrede in einem nach Vertragsbeginn unterzeichneten Arbeitsvertrag schriftlich fest, ist die zunächst mündlich vereinbarte Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig, so dass bei Vertragsbeginn ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die zunächst formnichtige Befristung rückwirkend wirksam wird (vgl. hierzu ausführlich BAG, Urteil vom 16.03.2005 - 7 AZR 289/04, BAGE 114, 146; BAG, Urteil vom 01.12.2004 - 7 AZR 198/04, BAGE 113, 75). Dadurch kann allenfalls das bei Vertragsbeginn nach § 16 Satz 1 TzBfG entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden, was bei Vorliegen eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes zulässig ist (BAG, Urteil vom 01.12.2004 - 7 AZR 198/04, a.a.O.). Hierzu sind allerdings auf die Herbeiführung dieser Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen der Parteien erforderlich. Daran fehlt es in der Regel, wenn die Parteien nach Vertragsbeginn lediglich eine bereits zuvor mündlich vereinbarte Befristung in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niederlegen. Dadurch wollen sie im Allgemeinen nur das zuvor Vereinbarte schriftlich festhalten und keine eigenständige rechtsgestaltende Regelung treffen. Anders verhält es sich, wenn die Parteien vor Vertragsbeginn und vor Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags mündlich keine Befristung vereinbart haben oder wenn sie eine mündliche Befristungsabrede getroffen haben, die inhaltlich mit der in dem später unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag enthaltenen Befristung nicht übereinstimmt. In diesem Fall wird in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht lediglich eine zuvor vereinbarte mündliche Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine davon abweichende und damit eigenständige Befristungsabrede getroffen, durch die das zunächst bei Vertragsbeginn unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet wird. Entspricht die Vertragsurkunde den Voraussetzungen des § 126 BGB, ist die Befristung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam (BAG, Urteil vom 13.06.2007 - 7 AZR 700/06, EzA § 14 TzBfG Nr. 40).

              Die Rechtslage ist wiederum anders zu beurteilen, wenn der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitnehmer abhängig gemacht hat. Ein ihm gegenüber bis zur Arbeitsaufnahme abgegebenes schriftliches Vertragsangebot kann der Arbeitnehmer nur durch eine den Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB genügende Annahmeerklärung annehmen.

              Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen der Parteien den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich unter den Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten von außergewöhnlichen Umständen nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nur durch eine die Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeichnung der Vertragsurkunde(n) angenommen werden kann. Dies gilt gleichermaßen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - ohne vorangegangene Absprache - ein von ihm bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet. Auch in diesen Fällen macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass der Vertrag nur bei Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 14 Abs. 4 TzBfG zustande kommen soll. Der Arbeitnehmer kann in diesen und anderen Fällen, in denen der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags nach den Vertragsumständen von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, besteht zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt. Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers als ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zu den zuvor vereinbarten Bedingungen angesehen werden kann. Hat der Arbeitgeber durch sein vor der Arbeitsaufnahme liegendes Verhalten verdeutlicht, dass er den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Einhaltung des Schriftformgebots des § 14 Abs. 4 TzBfG abhängig machen will, liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers regelmäßig keine Annahme eines vermeintlichen Vertragsangebots des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer kann das schriftliche Angebot des Arbeitgebers dann noch nach der Arbeitsaufnahme durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrags annehmen."

b)              Nach diesen Grundsätzen ist das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG im Streitfall nicht gewahrt. Der unstreitig am 08.11.2012 von der Klägerin unterzeichnete schriftliche Arbeitsvertrag stellt lediglich die schriftliche Niederlegung eines bereits zuvor formlos zustande gekommenen formunwirksamen mündlichen Arbeitsvertrages dar.

aa)              Zwar ist zunächst mit der Rechtsauffassung der Beklagten davon auszugehen, dass eine ausdrückliche mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist. Das Schreiben der Beklagten vom 29.06.2012 beinhaltet kein verbindliches Vertragsangebot im Sinne der §§ 145 ff. BGB. Das folgt bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Schreibens. Die Beklagte teilt der Klägerin dort vielmehr lediglich mit, dass sie zum 01.10.2012 eingestellt werde. Ausdrücklich heißt es weiter, dass "der Arbeitsvertrag befristet .... abgeschlossen werde." Damit wird unmissverständlich deutlich, dass dieses Schreiben nicht Teil einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist, sondern lediglich im Sinne einer Absichtserklärung auf einen noch bevorstehenden Vertragsschluss hingewiesen werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 590/13, NZA-RR 2014, 522).

bb)              Gleichwohl ist in der Folgezeit vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

              Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (sog. Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BAG, Urteil vom 17.04.2013 - 10 AZR 272/12, NZA 2013, 903; ebenso die Rechtsprechung des BGH, vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2012 - VII ZR 102/11, NJW 2012, 1948). So kann beispielsweise in dem Austausch von Dienstleistung einer- und Vergütung andererseits über einen längeren Zeitraum der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein (BAG, Urteil vom 09.04.2014 - 10 AZR 590/13, NZA-RR 2014, 522).

              So liegt der Fall hier. Die Klägerin ist für die Beklagte in verantwortlicher Funktion als Oberärztin in der Neuropädiatrie über den 30.09.2012 hinaus tätig gewesen. Diese Tätigkeit erfolgte über einen Zeitraum von deutlich mehr als einem Monat, bevor es auf Initiative der Klägerin zu der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages gekommen ist. Nach dem beklagtenseits nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin in der mündlichen Berufungsverhandlung war sie dabei die einzige Ärztin ihres Fachgebiets.

              Die Tätigkeit erfolgte auch in Kenntnis der Beklagten und zu den von ihr im Schreiben vom 29.06.2012 angekündigten Vertragsbedingungen. Anders als die Beklagte meint, muss sie sich die Beschäftigung der Klägerin zurechnen lassen. Eine solche Zurechnung einer geübten Vertragspraxis ist immer dann vorzunehmen, wenn diese den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsschluss berechtigten Personen bekannt gewesen oder von ihnen zumindest geduldet worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03, BB 204, 669). Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Tätigkeit der Klägerin über den 30.09.2012 hinaus war in der Personalabteilung der Beklagten bekannt und ist von der dortigen Mitarbeitern Sch und Schmitz verwaltungsmäßig begleitet worden. Lediglich die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages ist bei der weiteren Bearbeitung aus dem Auge verloren und nicht weiterverfolgt worden. Eine entsprechende Wiedervorlage des Vorgangs hat offensichtlich ebenso wenig stattgefunden wie eine Kontrolle der personalsachbearbeitenden Mitarbeiterin Sc . Erst auf mehrfache Nachfrage der Klägerin ist es letztlich überhaupt zur Vertragsunterzeichnung gekommen.

              Dass und zu welchen Konditionen die Klägerin ab dem 01.10.2012 tätig war, stand aber auch in der Personalabteilung fest, wie das Schreiben vom 29.06.2012 deutlich macht. Gerade aufgrund dieses Schreibens muss sich die Beklagte die fehlerhafte Sachbehandlung durch die Mitarbeiterin Sc zurechnen lassen und es ist daher von einer Duldung im Sinne der vorgenannten BAG-Rechtsprechung auszugehen. Denn dieses Schreiben ist von dem Mitarbeiter Sch unterzeichnet, der seinerseits zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Klägerin berechtigt war, wie aus dem später unterzeichneten Vertrag ersichtlich ist. Auch dieser ist von Herrn Sch für die Beklagte unterzeichnet worden. Wenn somit aber ein zum Vertragsschluss berechtigter Mitarbeiter der Beklagten Ende Juni 2012 von der zum 01.10.2012 anstehenden befristeten Einstellung der Klägerin nicht nur positive Kenntnis hat, sondern der Klägerin sogar die näheren Vertragsbedingungen mitteilt, den Vorgang dann aber offensichtlich zur weiteren Bearbeitung aus der Hand gibt, duldet er damit die weitere Sachbehandlung und die Beklagte muss sich diese als Erklärungshandlungen im Sinne einer Realofferte zurechnen lassen.

c)              Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten stand der Abschluss des streitbefangenen befristeten Vertrags auch nicht unter dem ausdrücklichen Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses. Die Beklagte hat einen derartigen Vorbehalt unstreitig nicht ausdrücklich geäußert und er ist auch aus weiteren Sachverhaltsumständen nicht zu entnehmen.

              Das gilt zunächst für das Schreiben der Beklagten vom 17.09.2012. Zwar enthält dieses einen entsprechenden Hinweis, die Beklagte kann jedoch den Zugang des Schreibens, den die Klägerin ausdrücklich bestreitet, nicht nachweisen. Das Schreiben ist damit prozessual unerheblich.

              Gleiches gilt für das am 28.09.2012 zwischen der Klägerin und der Mitarbeiterin Sc geführte Telefonat. Zwar hat dieses Telefonat unstreitig stattgefunden. Die Beklagte vermag den Inhalt des Telefonats aber nicht substantiiert darzustellen. Sie hat in beiden Instanzen lediglich vorgetragen, die Zeugin Sc könne sich an das Telefonat in den Einzelheiten nicht mehr erinnern, gehe aber davon aus, dass sie mit der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt besprochen habe, dass zum Zweck der Vertragsunterzeichnung noch ein Termin vereinbart werden müsse. Diesen Vortrag hat sie unter Beweis durch die Aussage der Zeugin Sc gestellt. Insoweit fehlt es bereits an prozessual erheblichem, weil hinreichend substantiierten Sachvortrag, denn die bloße Vermutung der Beklagten über einen bestimmten Gesprächsinhalt ist prozessual irrelevant. Die Beklagte behauptet keinen bestimmten Gesprächsinhalt, sondern lediglich eine Vermutung der Zeugin Sc . Doch selbst wenn man hierin eine weitergehende Behauptung der Beklagten sehen würde, wäre die Zeugin Sc ein ungeeignetes Beweismittel, da sie nach dem eigenen Vortrag der Beklagten keine konkrete Erinnerung an den Gesprächsinhalt mehr hat, sondern ihrerseits nur Vermutungen äußern könnte. Darauf, ob die Klägerin dies nur äußerst "halbherzig" bestreitet, wie die Beklagte zweitinstanzlich meint, kommt es nicht an, da es bereits von vornherein an hinreichend substantiiertem Sachvortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten fehlt und die Klägerin jedenfalls nur zugestanden hat, dass Ergebnis des Telefonats gewesen sei, später einen Termin für ein persönliches Treffen zu vereinbaren.

              Sonstige weitergehende Anhaltspunkte für einen entsprechenden Vorbehalt sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere ergibt sich derartiges nicht aus der E-Mail der Klägerin vom 02.11.2012. Ihre dortige Nachfrage nach einem Termin zwecks Vertragsunterzeichnung und Bitte um eine Abschlagszahlung erläutert die Klägerin damit, dass sie um den Abschluss des schriftlichen Vertrages bemüht gewesen sei, um "etwas in der Hand zu haben" und den Begriff "Abschlag" gebraucht habe, da sie noch keine Abrechnung erhalten hatte. Beides erscheint aus Sicht der erkennenden Kammer nachvollziehbar.

d)              Nichts anderes folgt für den vorliegenden Fall aus der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 30.06.2010 (12 Sa 415/10). In dieser Entscheidung hat das LAG Düsseldorf unter anderem darauf abgestellt, dass es der Üblichkeit im öffentlichen Dienst entspreche, Einstellungen an den obligatorischen Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages zu knüpfen. Das ergebe sich aus dem vom öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich betriebenen Normvollzug der einschlägigen Tarifverträge (LAG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 24).

              Diese Rechtsprechung vermag die erkennende Kammer bereits insofern nicht zu überzeugen, als das angeführte tarifliche Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 1 TV-L nach allgemeiner Auffassung lediglich eine deklaratorische Vorschrift darstellt und gerade keine rechtsbegründende Wirkung hat (vgl. für alle: Kuner, in Beck-OK- TV-L, § 2 Rn. 134; Breier/Dassau u.a., TV-L, § 2 Rn. 113).

              Darüber hinaus ist der der herangezogenen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort war der schriftliche Arbeitsvertrag zu Beginn des ersten Arbeitstages der Klägerin noch nicht erstellt worden und die Klägerin hatte daraufhin in Kenntnis des Arbeitgebers mit der Arbeit begonnen. Sie erhielt den schriftlichen Vertrag sodann im Laufe des Tages, nahm ihn mit nach Hause und übergab ihn unterzeichnet der Beklagten am nächsten Arbeitstag. Im vorliegenden Fall arbeitete die Klägerin demgegenüber mehr als einen Monat, ohne dass von einem schriftlichen Arbeitsvertrag überhaupt die Rede gewesen wäre und unterzeichnete diesen, nachdem es auf ihre Initiative zu einem Termin mit der Personalabteilung gekommen war, erst in der sechsten Woche nach Arbeitsbeginn.

2.              Die Beklagte ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Bestandschutzrechtsstreits auch zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet. Dies folgt - wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht entschiedenhat - aus der Grundsatzentscheidung des Großen Senats (Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84, NZA 1985, 702) sowie der Folgerechtsprechung des2. Senats (Urteil vom 13.06.1985 - 2 AZR 410/84, NZA 1986, 562) denen sich die erkennende Kammer anschließt.

III.              Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kammer hat im Hinblick auf eine mögliche Divergenz zu der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG die Revision zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

• 105

  1. Rechtsanwälte,

• 106

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.