Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 02. Aug. 2016 - 12 Sa 78/16

Tenor

• 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil desArbeitsgerichts Köln vom 17.11.2015, 12 Ca 5594/15, wird zurückgewiesen.

• 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil desArbeitsgerichts Köln vom 17.11.2015, 12 Ca 5594/15, wird zurückgewiesen.

• 3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 75 Prozent und die Beklagte zu 25 Prozent.

• 4. Für die Beklagte wird das Rechtsmittel der Revisionzugelassen.

• 5. Für die Klägerin wird die Revision nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

              Die Parteien streiten über die zutreffende tarifliche Eingruppierung der Klägerin sowie über die Rechtsfrage, ob der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag nach Ende der Tarifbindung auf Beklagtenseite statisch oder dynamisch fortwirkt.

              Die Beklagte ist eine Betriebskrankenkasse. Sie ist zum 01.01.2011 aus einer Fusion mehrerer Krankenkassen entstanden.

              Eine der Krankenkassen, die an der Fusion beteiligt waren, war die Gemeinsame B K (G ).

              Die G war ursprünglich eine geschlossene Betriebskrankenkasse, die lediglich Beschäftigte der S K sowie deren Angehörige versicherte. Insofern verfügte die G ursprünglich nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern war unselbstständiger Teil der S K . Die S K war und ist kraft ihrer Mitgliedschaft im kommunalen A N W , der wiederum Mitglied in der V der k A (V ) ist, tarifgebunden.

              Im Zuge der Einführung des allgemeinen Kassenwahlrechts zum 1. Januar 1996 wurde die G von der S K getrennt und in eine eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechts überführt und durch Satzungsänderung für Versicherte im gesamten Bundesgebiet geöffnet.

              Zum 1. Oktober 2003 wurde die G Mitglied des k A N und insofern tarifgebunden.

              Mit Wirkung zum 01.04.2009 wurde die am 15.09.1958 geborene Klägerin bei der G als Verwaltungsangestellte in K angestellt.

              Der verhältnismäßig kurz gefasste schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 10/11 d. A.) enthält u. a. folgende Regelungen:

㤠1

Frau M wird ab dem 01.04.2009 in der Tätigkeit als Verwaltungsangestellte unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 (§ 17 TVÜ-VKA) eingestellt.

§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) für die Verwaltung und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). Außerdem finden die im Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“

              Die Klägerin ist seitdem ist die Entgeltgruppe 9 eingruppiert und erhält eine monatliche Vergütung von 3.502,67 EUR brutto (Stand April 2013).

              Mit Wirkung zum 01.01.2011 kam es zu einer Fusion mehrerer Betriebskrankenkassen. Die GBK ging durch diese Fusion in der jetzigen Beklagten auf. Aufgrund dieser Fusion der Krankenkassen besteht das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit dem 01.01.2011 mit der jetzigen Beklagten. Die jetzige Beklagte ist selbst nicht tarifgebunden. Sie wendet bei Neueinstellungen die Tarifverträge für Betriebskrankenkassen an, welche gegenüber dem TVöD ein teilweise geringeres Vergütungsniveau, eine höhere Wochenarbeitszeit sowie keine tarifliche ordentliche Unkündbarkeit vorsehen.

              Die Beklagte vertrat gegenüber ihren Mitarbeitern die Auffassung, dass sie nach der Fusion 2011 nicht verpflichtet sei, künftige Tariflohnerhöhungen des TVöD an ihre Mitarbeiter zu gewähren, sondern dass der TVöD lediglich noch statisch in seiner zum Stichtag 01.01.2011 anwendbaren Fassung Anwendung fände.

              Die Tariflöhne des öffentlichen Dienstes im Anwendungsbereich des TVöD wurden zum 01.03.2012 um 3,5 % sowie nochmals zum 01.01.2013 um 1,4 % sowie nochmals zum 01.08.2013 um weitere 1,4 % erhöht.

              Diese Tariflohnerhöhungen gab die Beklagte an die Klägerin nicht weiter. Die Vergütung der Klägerin blieb vielmehr unverändert bei monatlich 3.502,67 EUR.

              Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.05.2013 (Bl. 20/21 d. A.) machte die Klägerin - die kein Gewerkschaftsmitglied ist - Ansprüche auf die Tariflohnerhöhungen geltend.

              Nachdem eine Zahlung durch die Beklagte nicht erfolgt ist, hat die Klägerin am 02.08.2013 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie zunächst (nur) Ansprüche hinsichtlich Tariflohnerhöhungen des TVöD erhoben hat.

              Nahezu zeitgleich mit der Klageerhebung ist die Klägerin ab 01.08.2013 durch die Beklagte mit einer anderweitigen Tätigkeit betraut worden, nämlich derjenigen einer Pflegeberaterin. Die Tätigkeit der Pflegeberaterin war nach seinerzeitiger übereinstimmender Auffassung der Parteien grds. höherwertiger als die bisherige Tätigkeit der Klägerin als Verwaltungsangestellte.

              Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Versetzung der Klägerin hatte die Beklagte nach Angaben des Personalrates diesen zu einer beabsichtigten Höhergruppierung der Klägerin nunmehr in die Entgeltgruppe 10, Stufe 6 TVöD angehört.

              Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass der TVöD keine eigene Eingruppierung für die Tätigkeit einer Pflegeberaterin enthält und die Tätigkeit einer Pflegeberaterin zutreffend nach der bei ihr anwendbaren Vergütungsordnung auf der Basis der tarifvertraglichen Regelungen für die Betriebskrankenkassen in die dortige Entgeltgruppe 5, Stufe 6 einzuordnen gewesen wäre. Insofern wurde der Klägerin durch die Personalleiterin der Beklagten Frau P unter dem 09.07.2013 ein Entwurf eines Änderungsvertrages zum Arbeitsvertrag vorgelegt (Bl. 223 d. A.), welcher befristet für die Dauer von zwei Jahren für den Zeitraum 01.08.2013 bis 31.07.2015 eine Tätigkeit als Pflegeberaterin unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10, Stufe 6 TVöD-VKA mit einem seinerzeitigen Bruttomonatsgehalt von 3.817,15 EUR vorgesehen hätte. Dieser Arbeitsvertrag wurde von der Klägerin nicht gegengezeichnet, insbesondere da sie sich mit der Befristung der Tätigkeit nicht einverstanden erklärten wollte.

              Die Klägerin wurde dennoch von der Beklagten ab dem 01.08.2013 zunächst als Pflegeberaterin eingesetzt, erhielt jedoch weiterhin nur das bisherige Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.502,67 EUR. Die Tätigkeit als Pflegeberaterin übte die Klägerin wie avisiert im Zeitraum bis einschließlich 31.07.2015 aus. Alsdann wurde die Tätigkeit einer Pflegeberaterin nach übereinstimmenden mündlichen Vortrag beider Parteien im Kammertermin bundesweit auf einen externen Dienstleister outgesourct. Im August 2015 war die Klägerin alsdann zunächst als Sachbearbeiterin in der Pflege tätig. Seit dem 01.09.2015 ist sie als Sachbearbeiterin in der Kundeninformation tätig. Ihr wird weiterhin das Gehalt in Höhe von 3.502,67 EUR gezahlt.

              Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 24.06.2014 (Bl. 73 d. A.) ihre bisherigen Feststellungsanträge nach erklärten Bedenken des Arbeitsgerichts gegen die Zulässigkeit teilweise modifiziert und darüber hinaus einen Hilfsantrag auf Zahlung gestellt, mit dem sie nunmehr auch Entgeltdifferenzen im Hinblick auf eine begehrte Höhergruppierung geltend gemacht hat.

              Die Parteien haben erstinstanzlich zunächst übereinstimmend eine vergleichsweise Regelung dahingehend avisiert, dass der Klägerin dauerhaft die Tätigkeit als Pflegeberaterin übertragen wird und sie dauerhaft in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 des BKK-Tarifvertrages eingruppiert werden sollte und sie im Gegenzug auf Nachforderungen für die Vergangenheit verzichtet. Eine entsprechende vergleichsweise Einigung ist letztlich nicht zustande gekommen, da man sich nicht auf den Zeitpunkt einigen konnte, ab dem diese Neuregelung gelten solle und darüber hinaus  die Beklagte gegen den Widerstand der Klägerin den Abschluss eines vollständigen neuen Arbeitsvertrages auf Basis eines an den BKK-Tarifvertrag angelehnten Musterarbeitsvertrages begehrt hat.

              Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung der Tariflohnerhöhungen des TVöD für die Zeit nach der Fusion der Krankenkassen sowie eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 TVöD.

              Sie hat erstinstanzlich die Rechtsansicht vertreten, nach der neueren BAG Rechtsprechung sei die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf den Tarifvertrag als dynamische und nicht lediglich als statische Verweisung auszulegen.

              Sie hat weiter die Rechtsansicht vertreten, der Klägerin stehe für die Tätigkeit als Pflegeberaterin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 10 bereits deswegen zu, weil die Beklagte den Personalrat zu einer Eingruppierung der Klägerin in diese Entgeltgruppe angehört habe. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie der Klägerin diese höhere Vergütung nach der höheren Entgeltgruppe nunmehr doch nicht gewähren wolle.

              Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

• 32

  1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Regelungen des Tarifwerkes TVöD-VKA entsprechend § 2 des Arbeitsvertrages vom 12.01.2009/06.02.2009 anzuwenden,

• 34

  2. festzustellen, dass die Beklagte auch nach der Fusion verpflichtet ist, das Entgelt der Klägerin entsprechend den Tariferhöhungen des TVöD-VKA zu erhöhen,

• 36

  3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Entgelt der Klägerin ab dem 01.03.2012 um 3,5 %, ab dem 01.01.2013 um weitere 1,4 % und ab dem 01.08.2013 um weitere 1,4 % zu erhöhen,

• 38

  4. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 3:

• 40

  a. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum 01.02.2012 – 31.12.2012 980,72 EUR zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

• 42

  b. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum 01.01.2013 – 31.07.2013 1.213,38 EUR zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

• 44

  c. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum 01.08.2013 – 31.05.2014 2.576,40 EUR zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

              Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

              Sie hat vorgetragen, die Feststellungsanträge seien bereits aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Sie seien nicht geeignet, den Streit der Parteien zu klären. Hinsichtlich des Antrages zu 1.) sei dieser insbesondere bereits deswegen unzulässig, weil die sich bereits aus § 2 des Arbeitsvertrages ergebende Anwendbarkeit des TVöD-VKA auf das Arbeitsverhältnis der Parteien von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt bestritten wurde.

              Hinsichtlich der hilfsweisen gestellten Zahlungsanträge sei die Klage unbegründet. Zunächst stehe der Klägerin kein Anspruch auf eine höhere Eingruppierung als nach der nach Ansicht der Beklagten nicht nur deklaratorisch sondern konstitutiv im Arbeitsvertrag vereinbarten Entgeltgruppe 9 des TVöD zu. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, dass sie die Eingruppierungsmerkmale einer höheren Tarifgruppe erfülle. Dass mit dem 2013 vorgelegten Arbeitsvertragsentwurf eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 angedacht worden sei, sei letztlich unerheblich, da mangels Gegenzeichnung der Klägerin die entsprechende Arbeitsvertragsänderung letztlich unstreitig nicht zustande gekommen ist. Eine höhere Eingruppierung nach dem TVöD könne die Klägerin nicht verlangen, da der TVöD für die Tätigkeit einer Pflegeberaterin überhaupt keine Eingruppierung vorsehe. Eine höhere Vergütung nach dem Tarifvertrag für Betriebskrankenkassen könne die Klägerin schon deswegen nicht verlangen, da dieser Tarifvertrag mangels beiderseitiger Tarifbindung und mangels diesbezüglicher arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finde.

              Weiter ist die Beklagte der Rechtsansicht, der TVöD wirke seit dem Zeitpunkt der Fusion 2011 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auch lediglich noch statisch und nicht dynamisch. Die Beklagte sei insofern nicht verpflichtet, Tariflohnerhöhungen aus der Zeit nach dem 01.01.2011 an die Klägerin weiterzugeben. Denn da sie, die Beklagte, kein Mitglied der Tarifvertragsparteien sei und sie als Betriebskrankenkasse auch kein Mitglied im VKA werden könne, habe sie keinen Einfluss auf künftige Tariflohnentwicklungen. Insofern sei die bisherige Rechtsprechung des BAG zur dynamischen Fortgeltung tariflicher Regelungen bei arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln, die nach der Schutzrechtsreform 2002 vereinbart wurden, nach der Alemo-Herron-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2013 nicht mehr haltbar. Denn insofern würde diese Rechtsprechung der schützenswerten Vertragsfreiheit des Betriebserwerber entgegenstehen.

              Nachdem ein im ersten Kammertermin am 16.09.2014 geschlossener Widerrufsvergleich widerrufen wurde und die Parteien ausdrücklich für den Fall des Widerrufs um einen neuen Kammertermin gebeten hatten, hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 02.10.2014 (Bl. 181/182 d. A.) der Klägerin ausdrücklich aufgegeben, ihren Zahlungsantrag unter Berücksichtigung der Verfallfrist des § 37 Abs. 1 S. 1 TVöD-VKA zu überprüfen und zur begehrten Eingruppierung weiter vorzutragen.

              Insofern wurde der Klägerin eine Schriftsatzfrist bis 7. November 2014 gesetzt. Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser Frist um eine Ausschlussfrist handelt.               Dennoch ist binnen der gesetzten Schriftsatzfrist kein weiterer Vortrag der Klägerin erfolgt.

              Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.11.2015 dem hilfsweise gestellten Zahlungsantrag für den Zeitraum November 2012 bis einschließlich Mai 2014 im Hinblick auf die vom Arbeitsgericht angenommene Dynamisierung der Bezugnahmeklausel bezüglich der Tariflohnerhöhungen entsprochen und darüber hinaus dem Feststellungsantrag zu 2) bezüglich der mit dem Zahlungsantrag noch nicht titulierten künftigen Tariflohnerhöhungen ab 01.06.2014 - entsprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

              Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Klage zu den Feststellungsanträgen zu 1) und 3) bereits unzulässig sei. Es fehle am gemäߧ 256 ZPO erforderlichen besonderem Feststellungsinteresse.

              Für die mit dem Antrag zu 1) begehrte Feststellung fehle bereits deswegen das erforderliche Feststellungsinteresse, da über die hier streitgegenständliche generelle Anwendung des TVöD-VKA aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel zwischen den Parteien überhaupt kein Streit besteht und für die zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob der TVöD-VKA auf das Arbeitsverhältnis der Parteien statisch oder dynamisch gilt, mit dem Feststellungsantrag zu 1) überhaupt keine Feststellung getroffen werden kann.

              Der Feststellungsantrag zu 3) sei mangels Vorliegen des erforderlichen besonderen Feststellungsinteresses deswegen unzulässig, weil es der Klägerin unproblematisch möglich sei, für die abgeschlossenen Zeiträume einen Leistungsantrag zu beziffern, was sie mit dem Hilfsantrag zu 4. ja auch getan hat.

              Den Feststellungsantrag zu 2) hat das Arbeitsgericht demgegenüber als zulässig und begründet angesehen. Die Zulässigkeit ergebe sich daraus, dass mit diesem Antrag die zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob der TVöD-VKA auf das Arbeitsverhältnis der Parteien dynamisch oder statisch gilt, dauerhaft geklärt werden könne. Insofern schließe die Möglichkeit der Leistungsklage das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus.

              Der Antrag sei auch begründet, da der TVöD-VKA zwischen den Parteien dynamisch Anwendung finde. Entscheidend sei, dass es sich insofern vorliegend um einen im Jahr 2009 nach der Schuldrechtsreform 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag handele, bei denen eine Bezugnahmeklausel auf einen Tarifvertrag nach der insofern vom BAG vorgenommenen Rechtsprechungsänderung (BAG 14.12.2005, 4 AZR 536/04) nicht mehr als bloße Gleichstellungsabrede auszulegen sei, sondern mangels anderweitiger Begleitumstände grundsätzlich als dynamische Verweisung auf den Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung.

              Abweichendes ergebe sich nach Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht aus der beklagtenseitig angeführten Entscheidung des EuGH vom 18.07.2013 („Alemo-Herron“, C-426/11). Sofern in dieser Entscheidung problematisiert wurde, ob im Fall eines Betriebsübergangs Klauseln gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, wenn der Erwerber nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen, komme es darauf im vorliegenden Sachverhalt nicht an, da es sich vorliegend gar nicht um einen Betriebsübergang handele. Die gemäß § 144 SGB V erfolgte Fusion der Betriebskrankenkassen stelle keinen Betriebsübergang dar. Auch habe abweichend von dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Sachverhalt vorliegend kein Übergang eines Betriebes aus dem öffentlich Dienst in die Privatwirtschaft vorgelegen, sondern die Rechtsvorgängerin der jetzigen Beklagten und die jetzige Beklagte seien als Krankenkassen gleichermaßen öffentlich-rechtlich organisiert. Die Beklagte werde durch eine von der Rechtsvorgängerin vereinbarte dynamische Bezugnahmeklausel nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt.

              Hieraus folgend hat das Arbeitsgericht auf die hilfsweise gestellten Zahlungsanträgen die Beklagte zur Nachzahlung der – der Höhe nach unstreitigen – Differenzbeträge aufgrund der nicht weitergeleiteten Tariflohnerhöhungen für den Zeitraum November 2012 bis einschließlich Mai 2014 verurteilt. Für den zuvor liegenden Zeitraum bis einschließlich Oktober 2012 hat das Arbeitsgericht die Ansprüche der Klägerin als verfallen angesehen und insoweit die Klage abgewiesen, da die Klägerin die Ausschlussfrist des § 37 TVöD nicht gewahrt habe.

              Weiter hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der klägerseitig begehrten Höhergruppierung und der diesbezüglich Vergütungsbestandteile mit dem Hilfsantrag abgewiesen. Das Arbeitsgericht ist von einer – lediglich – geschuldeten Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 9, Stufe 6 TVöD ausgegangen, da die Klägerin eine höhere Eingruppierung nicht substantiiert dargelegt habe.

              Gegen das der Klägerin am 10.12.2015 sowie der Beklagten am 09.12.2015 zugestellte Urteil vom 17.11.2015 haben beide Parteien jeweils am Montag, 11.01.2016 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist für die Klägerin bis 09.03.2016 – am 09.03.2016 ihre Berufung begründet. Die Beklagte hat - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist für die Beklagte bis 10.03.2016 – am 10.03.2016 ihre Berufung begründet.

              Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der dortigen Ausführungen zu der tariflichen Dynamik.

              Mit ihrer Berufung begehrt sie darüber hinaus für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 10, Stufe 6 TVöD. Sie ist der Ansicht auf eine entsprechende Eingruppierung einen Anspruch zu haben, da beklagtenseitig eine solche Eingruppierung ursprünglich angedacht wurde. Vortrag zu konkreten Eingruppierungsmerkmalen des TVöD erfolgt auch in der Berufungsinstanz in keiner Weise.

              Erstmals in der Berufungsinstanz behauptet die Klägerin im Hinblick auf die Ausführungen der erstinstanzlichen zur teilweisen Nichtwahrung der tariflichen Ausschlussfrist, sie habe bereits mit einer E-Mail vom 29.05.2012 gegenüber einer Personal-Sachbearbeiterin der Beklagten den Anspruch auf Höhergruppierung geltend gemacht. Der Wortlaut dieser E-Mail der Klägerin habe eine „Bitte um Überprüfung und kurzfristige Nachricht“ enthalten, weshalb sie im Hinblick auf die Tariflohnerhöhungen des öffentlichen Dienstes für April 2012 kein höheres Gehalt erhalten habe. Diese E-Mail sei am 30.05.2012 durch die Personalsachbearbeiterin dahingehend beantwortet worden, dass nach der Rechtsauffassung der Beklagten der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst lediglich statisch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fände.

              Insofern legt die Klägerin lediglich für das Gericht (Bl. 354 d. A.), jedoch nicht für die Beklagte einen Ausdruck einer E-Mail mit dem behaupteten Text vor. Auch auf ausdrückliche diesbezügliche Rüge durch die Beklagte und diesbezügliche Erörterung im Kammertermin verweigerte die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Vorlage einer entsprechenden Durchschrift dieser E-Mail für die Beklagtenseite, mit der Begründung, die E-Mail müsse auf dem Server der Beklagten vorhanden sein.

              Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.11.2015, Aktenzeichen 12 Ca 5594/15 abzuändern und nach den klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

              Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.11.2015, Aktenzeichen 12 Ca 5594/15, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

              Beide Parteien beantragen jeweils wechselseitig,

                            die Berufung der jeweiligen Gegenseite zurückzuweisen.

              Die Beklagte verteidigt die erstinstanzlichen Ausführungen zur tariflichen Eingruppierung sowie zur Nichtwahrung der Ausschlussfrist. Hinsichtlich des neuen Tatsachenvortrags der Klägerin in der Berufungsinstanz behauptet sie insofern, ihr läge eine entsprechende E-Mail nicht vor. Sie bestreite die Existenz einer entsprechenden E-Mail. Im Übrigen verweist sie darauf, dass jedenfalls nach damals geltender Rechtslage eine E-Mail nicht das Schriftformerfordernis wahre. Schließlich rügt sie den diesbezüglich neuen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz als verspätet.

              Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte, zutreffend sei von einer lediglich statischen und nicht von einer dynamischen Anwendbarkeit des TVöD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seit der Fusion 2011 auszugehen. Dies ergebe sich aus der Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH. Da die Beklagte kein Mitglied im VKA werden könne, könne sie auch keinen Einfluss auf künftige tarifliche Entwicklungen nehmen. Sie sei insofern nach der Betriebsübergangsrichtlinie zu schützen. Die Betriebsübergangsrichtlinie fände auch auf Fusionen von Krankenkassen nach § 144 SGB V Anwendung. Im Hinblick auf diese Rechtsfrage begehrt die Beklagte den hiesigen Rechtsstreit auszusetzen im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des BAG vom 17.06.2015, 4 AZR 61/14, bzw. den hiesigen Rechtsstreit ebenfalls dem EuGH nach Artikel 267 AEUV vorzulegen.

              Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

              Die Berufungen beider Parteien hatten keinen Erfolg.

              Im Ergebnis erweist sich die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend. Es bestand auch keine Veranlassung, entsprechend der Anregung der Beklagten das vorliegende Verfahren auszusetzen und dem EuGH nach Artikel 267 AEUV vorzulegen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung war jedoch für die Beklagte die Revision zum BAG zuzulassen.

              Das Urteil des Arbeitsgerichts ist – abgesehen vom fehlenden Tatbestand und einer geringfügig zu modifizierenden Kostenentscheidung – im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung rechtsfehlerfrei.

              Der Klage war im erstinstanzlich titulierten Umfang teilweise zuzusprechen.

              Die Feststellungsanträge zu 1. und 3. waren unzulässig. Der Klägerin stehen die Zahlungsansprüche hinsichtlich der geltend gemachten Tariflohnerhöhungen des TVöD nicht aber hinsichtlich der begehrten Höhergruppierung zu. Bis einschließlich Oktober 2012 waren die Ansprüche der Klägerin verfallen. Da Zahlungsansprüche bis einschließlich Mai 2014 durch den Zahlungsantrag tituliert wurden, war der Feststellungsantrag zu 2) modifizierend dahingehend auszulegen, dass sich dieser auf den Zeitraum ab Juni 2014 bezieht. Da durch den Feststellungsantrag zu 2) eine dauerhafte Klärung der streitigen Frage der dynamischen oder statischen Fortgeltung des Tarifvertrages erzielt werden kann, war dieser Feststellungsantrag zusätzlich zu den gestellten Zahlungsanträgen zulässig und begründet.

• I.     Die Berufung der Klägerin war hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 1) und 3) bereits unzulässig.

              Gemäß § 520 Abs. 3 S. 2 Ziffer 2 ZPO ist die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Weiter erforderlich ist die Bezeichnung konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 520 Abs. 3 S. 2 Ziffer 3 ZPO).

              An dieser erforderlichen Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung fehlt es vorliegend. Die Berufungsbegründung der Klägerin enthält zu den Feststellunganträgen zu 1) und 3) keinerlei Ausführungen. Insofern war nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin beantragt, nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu entscheiden.

              Die Berufung wäre im Übrigen zu den Feststellungsanträgen zu 1) und 3) auch unbegründet gewesen. Aus den zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung ergibt sich, dass die Feststellungsanträge zu Recht als unzulässig wegen fehlendem besonderem Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO abgewiesen wurden. Der Antrag zu 1) klärt den Streit zwischen den Parteien über die Frage, ob der TVöD-VKA für das Arbeitsverhältnis der Parteien statisch oder dynamisch anzuwenden ist, in keiner Weise. Die durch diesen Antrag allein zur Entscheidung gestellte Frage, ob der TVöD-VKA aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages überhaupt auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist völlig unproblematisch zu bejahen, ohne dass dies aus dem Akteninhalt ersichtlich jemals von der Beklagten bestritten wurde. Insofern ist ein Feststellungsinteresse für den Feststellungsantrag zu 1) nicht ansatzweise ersichtlich.

              Auch hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 3) fehlt es am gemäߧ 256 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse, da der Klägerin insofern ein bezifferter Zahlungsantrag möglich und zumutbar ist. Diesen hat sie mit dem Hilfsantrag zu 4) auch entsprechend ausformuliert gestellt.

• II.   Im Übrigen waren die Berufungen beider Parteien zulässig, aber unbegründet.

Beide Berufungen waren – bzgl. der klägerischen Berufung mit Ausnahme der Berufung zu den Feststellungsanträgen zu 1) und 3) – zulässig.

Beide Berufungen waren gemäß § 64 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. b) ArbGG statthaft, da der Beschwerdewert jeweils deutlich über 600 Euro liegt. Beide Berufungen wurden wurde frist- und formgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und beide Berufungen wurden – bzgl. der klägerischen Berufung nach vorstehenden Ausführungen mit Ausnahme der Berufung zu den Feststellungsanträgen zu 1) und 3) – gemäß den §§ 519, 520 ZPO ausreichend begründet.

              Beide Berufungen waren jedoch – soweit zulässig - unbegründet.

              Das Arbeitsgericht hat der Klage in zutreffendem Umfang teilweise stattgegeben.

1.)                          Der Feststellungsantrag zu 2) war zulässig und begründet.

              Er war dahingehend auszulegen, dass die Klägerin mit dem Feststellungsantrag eine Feststellung für die Zukunft, d. h. ab einschließlich Juni 2014, begehrt, da für den vorangegangenen Zeitraum bis einschließlich Mai 2014 bereits die Zahlungsanträge zu 4. beziffert gestellt wurden. Insofern war der Feststellungsantrag neben den gestellten Zahlungsanträgen zulässig ohne dass die Klägerin auf den Vorwurf der Leistungsklage zu verweisen gewesen wäre. Denn mit den Zahlungsanträgen kann immer nur im Nachgang über einen bereits fälligen Zahlungsanspruch entschieden werden. Mit dem Feststellungsantrag wird die zwischen den Parteien dauerhaft in Streit stehende Frage, ob der TVöD statisch oder dynamisch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, dauerhaft geklärt. Insofern war der Feststellungsantrag zusätzlich neben den für die Vergangenheit bereits gestellten Zahlungsanträgen zulässig, dass erforderliche besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO war insofern gegeben.

              Der Feststellungsantrag zu 2) war auch begründet. Entsprechend der Rechtsansicht der Klägerin und entgegen der Rechtsansicht der Beklagten wirkt der TVöD auf das Arbeitsverhältnis hinsichtlich künftiger Tarifentwicklungen nach Wegfall der Tarifbindung auf Beklagtenseite dynamisch und nicht lediglich statisch.

              a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend und mit überzeugender Begründung herausgearbeitet, dass das Bundesarbeitsgericht ursprünglich arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge lediglich als „Gleichstellungsabreden“ angesehen hat mit der Folge, dass man die Arbeitnehmer die nicht selbst Gewerkschaftsmitglied sind, jedoch aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel ebenfalls in den Genuss der Tarifvertragsansprüche kommen sollten, mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern lediglich gleichbehandeln wollte, sie jedoch auch nicht besser stellen wollte. Insofern war nach der alten BAG-Rechtsprechung grds. lediglich von einer statischen Inbezugnahme für den Fall der Beendigung der Tarifgebundenheit auf Arbeitgeberseite auszugehen.

              Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend herausgearbeitet, dass das BAG nach der Schuldrechtsreform 2002 diese Rechtsprechung aufgegeben hat und lediglich noch aus Gründen des Vertrauensschutzes auf Altfälle für vor 2002 abgeschlossene Arbeitsverträge anwendet, nicht jedoch auf Arbeitsverträge die erst ab 2002 nach der Schuldrechtsreform geschlossen wurden wie den hiesigen (vgl. u. a. BAG, Urteil vom 14.12.2005, 4 AZR 536/04). Da nunmehr aufgrund der §§ 305 ff. BGB Unklarheiten bei der Formulierung vorformulierter Verträge auch bei Arbeitsverträgen grds. zu Lasten des Verwenders gehen, ist dann, wenn der Arbeitgeber in einem von ihm vorformulierten Arbeitsvertrag nicht klar zum Ausdruck bringt, dass er für den Fall der Beendigung seiner eigenen Tarifgebundenheit lediglich eine statische Bindung an den Tarifvertrag vorsehen möchte, regelmäßig von einer dynamischen anstelle einer statischen Verweisung auszugehen. Etwas anderes ergibt sich ausnahmsweise nur dann, wenn aus dem Wortlaut der getroffenen Vereinbarung Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung vorliegen.

              Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht. Im Gegenteil wird nach dem Wortlaut des § 2 des Arbeitsvertrages vom 12.01.2003 ausdrücklich verwiesen auf den TVöD „und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge (…) in der jeweils geltenden Fassung“. Dies stellt die vom Wortlaut her maximal denkbare dynamische Bezugnahme auf künftige Tarifentwicklungen dar.

              b) Abweichendes ergibt sich entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch nicht aus der Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH vom 18.07.2013, C 226/11. Nach dieser Entscheidung ist Artikel 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen dahingehend auszulegen, dass er es einem Mitgliedsstaat verwehrt, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossene Kollektivverträge teilzunehmen. Zur Begründung führt der EuGH aus, dass ansonsten beim Übergang eines Unternehmens aus dem öffentlichen auf den privaten Sektor eine Klausel, die dynamisch auf nach dem Übergang des Unternehmens verhandelte und geschlossene Kollektivverträge verweist, welche die Entwicklungen der Arbeitsbedingungen im öffentlichen Sektor regeln sollen, den Handlungsspielraum, den ein privater Erwerber benötigt, um Anpassungsmaßnahmen zu ergreifen, erheblich einschränken könnte. Hierdurch könne ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen des Erwerbers in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber einerseits und denen der Arbeitnehmer andererseits beeinträchtigt werden.

Diese Überlegungen können angewendet auf den hiesigen Sachverhalt nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen, da vorliegend zu einen gar kein Betriebsübergang vorliegt, sondern eine Fusion von Krankenkassen nach öffentlichem Recht, und zum anderen gerade auch kein Wechsel vom öffentlichen Dienst in die Privatwirtschaft erfolgt, sondern Rechtsträger vor und nach der Fusion eine öffentlich-rechtlich organisierte Krankenkasse ist.

              Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die generelle Rechtsfrage, ob sich aus der Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH Konsequenzen für die Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln als dynamische Verweisungen im Fall eines Betriebsübergangs ergeben, vorliegend gar nicht stellt, weil vorliegend kein Betriebsübergang gegeben ist.

              Es hat vorliegend eine Fusion von mehreren Krankenkassen ausschließlich nach öffentlichem Recht gegeben, welcher geregelt ist in § 144 SGB V. Grundlage hierfür war kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, sondern ein Beschluss der Verwaltungsräte der beteiligten Krankenkassen. § 144 Abs. 4Satz 2 SGB V sieht insofern als Rechtsfolge der Fusion eine umfassende Gesamtrechtsnachfolge vor. Die neue Krankenkasse tritt vollumfänglich in sämtliche Rechte und Pflichten der bisherigen Krankenkassen ein. Dies stellt keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB bzw. der Richtlinie 2001/23/EG dar. Es gibt bei einer derartigen Fusion nach § 144 SGB V – anders als bei einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB - keinen externen „Erwerber“, sondern lediglich eine Änderung der Rechtspersönlichkeit auf Arbeitgeberseite, mit einer gesetzlich angeordneten Rechtsfolge, welche als Gesamtrechtsnachfolge noch weitergehender ist, als die in § 613 a BGB vorgesehenen Rechtsfolgen (BAG, Urteil vom 29.09.2010, 10 AZR 588/09; BAG, Urteil vom 24.06.1998, 4 AZR 208/97; LAG Köln, Urteil vom 27.01.2006, 4 Sa 942/05; Arbeitsgericht Cottbus, Urteil vom 14.02.2013, 3 Ca 1043/12; Bergmann, PersR 2011, Seite 511 – 515).

              Lediglich nach einer in der Literatur vertretenen Mindermeinung soll abweichend von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, wonach die Gesamtrechtsnachfolge nach § 144 Abs. 4 SGB V im Falle einer Fusion von Krankenkassen gerade keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB darstellt, § 613 a BGB analog subsidiär anwendbar sein, soweit es darum gehe einen Mindestschutz der Arbeitnehmer zu garantieren (Bieback, PersR 2000, Seite 13 -18). Hiernach sehe zwar die öffentlich-rechtliche geregelte Fusion von Körperschaften nach § 144 Abs. 4 SGB V mit dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge grundsätzlich eine weitergehende Rechtsfolge als diejenige des Betriebsübergangs nach § 613 a vor. § 613 a sei jedoch analog anwendbar, weil er als Umsetzung von europäischen Recht einen Mindestschutz des Arbeitnehmers aufstelle. Insofern müsse insbesondere das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers und das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 BGB auch in den Fällen der gesetzlich durch § 144 Abs. 4, § 146 Abs. 3 SGB V angeordneten Gesamtrechtsnachfolge gelten (Bieback, a. a. O.; bzgl. der subsidiären analogen Anwendung des Widerspruchsrechts grds. zustimmend auch Bergmann, PersR 2011, Seite 511 ff., S. 512).

              Hiervon ausgehend lässt sich die beklagtenseitig mit der Berufung gewünschte analoge Anwendung des Betriebsübergangsrechts zugunsten des Arbeitgebers gerade nicht rechtfertigen.

              Der EuGH hat in der Alemo-Herron-Entscheidung auf die Vertragsfreiheit des Betriebserwerbers abgestellt, welcher vor für ihn nicht zu kalkulierenden und nicht zu beeinflussenden künftigen Entwicklungen kollektiver Verträge geschützt werden müsse, jedenfalls dann, wenn der übernommene Kollektivvertrag aus einem völlig anderen Regelungsgebiet (Privatwirtschaft ./. öffentlicher Dienst) stammt.

              Bei der hier vorliegenden öffentlich-rechtlichen Fusion von Krankenkassen gibt es einen solchen schützenswerten „Erwerber“ gerade nicht. Bei einer Fusion von Krankenkassen bleiben sämtliche Rechte und Pflichten aus bestehenden Verträgen vollumfänglich und unverändert bestehen. Dies ist gerade Sinn einer Gesamtrechtsnachfolge. Durch die gesetzlich angeordnete Gesamtrechtsnachfolge soll der Inhalt vertraglicher Abmachungen gerade unverändert fortgelten. Die Fusion soll auf den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen keinerlei Auswirkungen haben. Es handelt sich allein um eine interne Strukturentscheidung der beteiligten Krankenkassen.

              Eine derartige von der Beklagten gewünschte Rechtsfolge würde dem Schutzzweck der nationalen und europäischen Vorschriften über den Betriebsübergang diametral entgegenstehen. Die beteiligten Krankenkassen hätten, wenn man der Rechtauffassung der Beklagten folgen würde, mit einer Fusion die Möglichkeit, sich lästiger vertraglicher Bestandteile zu entledigen und für die Zukunft für sie günstigere Vertragsbestandteile zu erwirken, nämlich eine lediglich statische und nicht dynamische Fortgeltung tariflicher Regelegungen, selbst wenn anderes ausdrücklich – wie hier – vertraglich vereinbart wurde. Eine derartige Rechtsfolge kann vom Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen zum Betriebsübergang nicht erfasst sein. Bereits nach der amtlichen Überschrift der Richtlinien 2001/23/EG vom 12.03.2001 geht es um die „Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen“. Schutzzweck der europäischen Regelung der Betriebsübergangsrichtlinie sowie der diese umsetzende nationale Vorschriften, insbesondere § 613 a BGB im deutschen Recht, ist gerade der Schutz der Arbeitnehmer vor für sie nachteiligen Veränderungen durch einen Betriebsübergang. Auch wenn, wie der EuGH in der Alemo-Herron-Entscheidung betont hat, der Arbeitnehmerschutz nicht ausschließlicher Zweck der Richtlinie ist, sondern es auch – wie grds. stets im Arbeitsrecht - um einen gerechten Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer geht, kann nicht Zweck der Betriebsübergangsrichtlinie sein, dem Arbeitgeber hierdurch Möglichkeiten zu schaffen, eine für ihn positive und für den Arbeitnehmer negative Veränderung vereinbarter Vertragsbestandteile zu erzielen, wenn er diese Möglichkeit ohne die Betriebsübergangsrichtlinie gerade nicht hätte.

              Die Betriebsübergangsrichtlinie soll hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs lediglich anwendbar  sein auf Betriebsübergänge (und ausweislich der ausdrücklichen Anordnung in Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie auch Verschmelzungen) zu denen es aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung kommt. Änderungen der Rechtspersönlichkeit eines Arbeitgebers aufgrund eines von Verwaltungsräten beschlossenen und von einer Aufsichtsbehörde genehmigten öffentlich-rechtlichen Vorgangs werden von der Richtlinie grundsätzlich nicht erfasst. Allenfalls ist in den Fällen, in denen sich insofern möglicherweise eine Schutzlücke für die Arbeitnehmer ergibt, aus dem Schutzzweck der Norm eine erweiternde Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie anzudenken. Die vorliegende Fallkonstellation betrifft jedoch gerade den umgekehrten Fall. Es geht hier darum, dass der Arbeitgeber eine vermeindliche gesetzlich nicht geregelte Schutzlücke zu seinen Gunsten beansprucht. Hierfür ergibt sich aus der Betriebsübergangsrichtlinie als grundsätzlich arbeitnehmerschützende Rechtsnorm kein Ansatz.

              Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte als Betriebskrankenkasse nicht die Möglichkeit hat, der Vereinigung kommunaler Arbeitgeber beizutreten und insofern einen Einfluss auf künftige Tarifentwicklungen nehmen kann. Denn es ist vielmehr gerade Teil der Vertragsfreiheit im Zivilrecht, dass es Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich auch unbenommen ist, arbeitsvertraglich auf Tarifverträge Bezug zu nehmen, bezüglich derer arbeitgeberseitig gerade keine Tarifbindung besteht. Wenn insofern eine dynamische Bezugnahme ausdrücklich vereinbart ist, ist dies eine bewusst mit Chancen und Risiken gebotene Entscheidung die Ausfluss der Vertragsfreiheit beider Parteien ist. Dass die ursprüngliche Arbeitgeberin der Klägerin (GBK) im Gegensatz zur jetzigen Beklagten Mitglied im VKA war und die jetzige Beklagte nicht Mitglied im VKA ist, ist letztlich Ausfluss der Fusionsentscheidung, die allein in der Risikosphäre der Beklagten und nicht in der Risikosphäre der Klägerin liegt. Die beteiligten Krankenkassen wussten vor ihrer Fusion, dass es bei der GBK eine Vielzahl von TVöD-Verträgen gibt. Wenn arbeitgeberseitig die Auffassung bestanden haben sollte, dass diese aufgrund der dynamischen Bezugnahmen „zu teuer“ werden könnten, hätte man von der Fusion absehen können. Das man sich dennoch in Kenntnis des Umstandes der bestehenden dynamischen Verweisungen auf den TVöD für die Fusion unter Einbeziehung der GBK entschieden hat, ist Ausfluss einer unternehmerischen Entscheidung auf Arbeitgeberseite unter Berücksichtigung von Chancen und Risiken der Fusion. Von den bestehenden Risiken kann die Beklagte nicht nunmehr dadurch ablenken, in dem sie sich darauf beruft, dass sie jetzt infolge der Fusion nicht mehr der KAV beitreten kann. Dies kommt für die Beklagte nicht überraschend, sondern dies wusste die Arbeitgeberseite bereits vor der Fusion. Es besteht insofern keinerlei Anlass, von der für diesen Fall gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge des § 144 SGB V aus Gründen der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG abzuweichen.

              Hinzu kommt, dass bei einer Fusion von Krankenkassen der Bereich des öffentlichen Dienstes gerade nicht verlassen wird. Eine Krankenkasse ist nach den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des SGB V als Sozialversicherungsträger stets zwingend öffentlich-rechtlich organisiert. Die gesetzliche Krankenversicherung nach dem SGB V kann nicht rein privatwirtschaftlich angeboten werden. Auch die Tarifverträge BKK, die nunmehr bei der Beklagten grds. Anwendung finden, enthalten ein in vielen Bereichen deckungsähnliches Regelungswerk wie der TVöD. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt erheblich von demjenigen Sachverhalt, welcher der Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH zugrunde lag. Einen Wechsel vom öffentlichen Dienst in die Privatwirtschaft mit zwei völlig unterschiedlichen Systemen kollektiver Regelungen wie im Sachverhalt der Alemo-Herron-Entscheidung hat es vorliegend gerade nicht gegeben. Ein solcher ist bei der Fusion von gesetzlichen Krankenkassen auch denklogisch ausgeschlossen.

              Insofern bestand auch keinerlei Veranlassung entsprechend der Anregung der Beklagtenseite den vorliegenden Rechtsstreit auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof nach Artikel 267 AEUV zur Klärung der Vereinbarkeit des § 144 Abs. 4 SGB V mit der Richtlinie 2001/23/EG vorzulegen. Voraussetzung für eine derartige Vorlage wäre, dass in einem schwebenden Verfahren eines einzelstaatlichen Gerichts eine Frage über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union gestellt wird  und das Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. In einem solchen Fall kann das Gericht den EuGH anrufen, ein Gericht, dessen Entscheidung nicht mehr mit innerstaatlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann, ist bei Vorliegen dieser Voraussetzungen  zur Anrufung des EuGH verpflichtet. Hiervon ausgehend hat die erkennende Kammer entschieden, von einer Vorlage an den EuGH abzusehen, da nach vorstehenden Ausführungen auch unter Berücksichtigung der Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH keine Zweifel an der Vereinbarkeit des § 144 Abs. 4 SGB V mit der EG-Richtlinie 2001/23/EG bestehen.

              2) Aufgrund der dynamischen Fortgeltung der TVöD waren auch die Zahlungsanträge wie erstinstanzlich tituliert teilweise begründet.

              Für den geltend gemachten Zeitraum November 2012 bis einschließlich Mai 2014 steht der Klägerin der geltend gemachte Nachzahlungsbetrag in der rechnerisch unstreitigen titulierten Höhe zur.

              Für den vorangegangenen Zeitraum bis einschließlich Oktober 2012 war der Anspruch gemäß § 37 TVöD entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verfallen. Da die tarifvertraglichen Vorschriften insofern eine sechsmonatige Ausschlussfrist zur schriftlichen Geltendmachung der Ansprüche ab Fälligkeit vorsehen, konnten mit der schriftlichen Geltendmachung vom 23.05.2013 die Ansprüche erstmalig ab November 2012 gewahrt werden, nicht jedoch für den vorangegangen Zeitraum bis einschließlich Oktober 2012.

              Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin war auch ausgehend von dem neuen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz nicht von einer rechtzeitigen Geltendmachung bereits am 29.05.2012 auszugehen.

              Hierbei kann dahinstehen, ob die von der Klägerseite behauptete E-Mail überhaupt ausreichend wäre für eine schriftliche Geltendmachung im Sinne des Tarifvertrages, vor dem Hintergrund, dass nach den gesetzlichen Formvorschriften die E-Mail grds. lediglich das Erfordernis der Textform (§ 126 b BGB), nicht aber das Erfordernis der Schriftform (§ 126 BGB) wahrt. Des Weiteren kann dahinstehen, ob der klägerseitig behauptete Inhalt der E-Mail überhaupt eine Geltendmachung im Sinne der tarifvertraglichen Vorschriften darstellt und nicht lediglich eine bloße Anfrage, was der klägerseitig behauptete Wortlaut der E-Mail durchaus nahelegen könnte. Entscheidend war, dass die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung den Inhalt einer entsprechenden E-Mail nicht substantiiert für die Beklagtenseite dargestellt hat. Unstreitig hat sich die Klägerseite noch im Kammertermin geweigert, der Beklagtenseite den Inhalt dieser von ihr behaupteten E-Mail zur Kenntnis zu geben. Insofern war der diesbezügliche klägerische Vortrag für die Beklagtenseite nicht einlassungsfähig und damit unbeachtlich. Es kann von der Beklagten nicht verlangt werden, Ausführungen zu dem Inhalt einer E-Mail zu machen, den sie nach eigenen Angaben nicht kennt. Demgegenüber wäre es der Klägerseite ein Leichtes gewesen, nicht nur dem Gericht sondern auch der Beklagtenseite eine Kopie der von ihr behaupteten E-Mail zur Verfügung zu stellen. Dann wäre wiederum von der Beklagten ein konkreterer Vortrag hierzu zu verlangen gewesen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Klägerseite die Beklagte überhaupt erstmals vom Inhalt der behaupteten E-Mail in Kenntnis setzt, denn nur dann sind der Beklagten entsprechende Nachforschungen möglich.

              Die pauschale Behauptung der Klägerin im Kammertermin, die E-Mail müsse „auf dem Server der Beklagten weiterhin gespeichert sein“ und deswegen müsse sie nach den Vorschriften der ZPO diese E-Mail der Beklagten nicht vorlegen, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn zum einen ist in keiner Weise ersichtlich und in keiner Weise von der Klägerin substantiiert vorgetragen, wie sie zu der Erkenntnis gelangt, entsprechende E-Mail müsse bei der Beklagten weiterhin auf dem Server gespeichert sein. Denn die Beklagte bestreitet bereits, dass es eine solche E-Mail überhaupt gibt. Insofern wäre zunächst von der Klägerin im Sinne einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast näherer Vortrag zum Inhalt der behaupteten E-Mail erforderlich gewesen, nicht nur gegenüber dem Gericht sondern auch gegenüber der Beklagten, damit diese sich hierzu einlassen kann. Es ist von der Beklagten auch nicht zu verlangen, dass diese intensive Recherchen hinsichtlich einer angeblichen E-Mail anstellt, die bereits vor mehreren Jahren versandt worden sein soll und bezüglich derer die Klägerseite lediglich das Datum und den vermeindlichen Adressaten, nicht aber den konkreten Inhalt der Beklagtenseite mitteilt, obwohl ihr dies ohne größere Anstrengungen zumutbar gewesen wäre, wie sich aus der Vorlage der Inhalts der behaupteten E-Mail durch die Klägerseite gegenüber dem  Gericht ergibt.

              Wäre der diesbezügliche neue Tatsachenvortrag erheblich gewesen, wäre er im Übrigen als verspätet zurückzuweisen gewesen. Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Ziffer 4 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmitte sowie der Tatsachen aufgrund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind, zu enthalten. Nach § 531 Abs. 2 S. 1 Ziffer 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass die auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Die weiteren Alternativen des § 531 Abs. 2 S. 1 Ziffern 1 und 2 ZPO kommen vorliegend ersichtlich nicht in Betracht. Vorliegend beruht es jedoch offenbar auf Nachlässigkeit der Klägerin, dass sie den neuen Tatsachenvortrag bezüglich der angeblichen E-Mail vom 29.05.2012 erst in der Berufungsinstanz vorträgt und den entsprechenden Vortrag nicht bereits in der ersten Instanz erbracht hat. Bereits erstinstanzlich ist auf die Problematik der tarifvertraglichen Ausschlussfristen hingewiesen worden. Mit gerichtlichem Beschluss vom 02.10.2014 ist der Klägerin unter Fristsetzung bis 07.11.2014 aufgegeben worden, zu der Verfallfrist des § 37 TVöD näher vorzutragen. Näherer Vortrag hierzu ist jedoch weder binnen der genannten Frist noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz erfolgt. Entschuldigungsgründe, weshalb die Klägerin ihren Vortrag bezüglich der angeblichen E-Mail vom 29.05.2012 erst in der zweiten Instanz bringt und diesbezüglich nicht trotz entsprechendem Hinweis und entsprechender Fristsetzung nicht bereits erstinstanzlich vorgetragen hat, werden von der Klägerin nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

              3) Weiter hat das Arbeitsgericht zutreffend die Zahlungsanträge teilweise zurückgewiesen, sofern die Klägerin einen Zahlungsanspruch geltend macht, der auf einer höheren Eingruppierung als derjenigen in die Entgeltgruppe 9 beruht.

              Die Klägerin kann eine Vergütung lediglich nach Entgeltgruppe 9 TVöD und nicht nach Entgeltgruppe 10 TVöD verlangen.

              Zwar steht entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht bereits der Umstand, dass die Tätigkeit einer „Pflegeberaterin“ im TVöD nicht ausdrücklich geregelt ist, einer höheren Eingruppierung zwingend entgegen. Die Eingruppierung nach dem TVöD enthält konkrete Eingruppierungsmerkmale anhand derer auch eine konkrete Eingruppierung für die Tätigkeit der Klägerin als Pflegeberaterin vorzunehmen wäre. Allerdings ist die Klägerin vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastet, wenn sie eine höhere Eingruppierung begehrt, worauf sie bereits in der erstinstanzlichen Entscheidung hingewiesen wurde. Dennoch erfolgt auch in der Berufungsinstanz keinerlei näherer Vortrag zu den konkreten Eingruppierungsmerkmalen des TVöD. Es ist in keiner Weise ersichtlich, inwiefern die Klägerin die tariflichen Eingruppierungsvoraussetzungen der Entgeltgruppe 10 des TVöD erfüllt haben will durch ihre Tätigkeit als Pflegeberaterin.

              Die darlegungsbelastete Klägerin ist insofern die erforderlichen Darlegungen vollumfänglich schuldig geblieben.

              Allein aus dem Umstand, dass in dem 2013 avisierten Arbeitsvertrag eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 vorgesehen war, kann die Klägerin eine entsprechende Eingruppierung nicht stützen. Denn die Beklagte weist zutreffend daraufhin, dass eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien letztlich nicht zustande gekommen ist.

              Auch auf die nach Vortrag der Klägerin entsprechend erfolgten Personalratsanhörung zu einer beabsichtigten Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 kann die Klägerin einen entsprechenden Anspruch nicht stützen. Es besteht gerichtsbekannt keinerlei Garantie dahingehend, dass arbeitgeberseitig bei einem Betriebsrat oder Personalrat beantragte Eingruppierungen zwingend richtig sein müssen. Vielmehr zeigen zahlreiche gerichtlich anhängige Verfahren nach § 99 BetrVG zu Eingruppierungen um Umgruppierungen das Gegenteil. Auch ein arbeitgeberseitiger Antrag beim Personalrat auf eine bestimmte Eingruppierung ersetzt nicht die Darlegungslast der Klägerin, im Prozess konkret zu den Eingruppierungsmerkmalen der begehrten Eingruppierung vorzutragen.

• III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO i. V. mit § 97 ZPO und § 64 Abs. 6 ArbGG.

              Hiernach waren die Kosten des Rechtsstreits (für erste und zweite Instanz) entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien aufzuteilen. Insofern hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der erstinstanzlichen Entscheidung, die vorliegend im Ergebnis bestätigt wurde, an sich eine Kostenverteilung von ¾ zu Lasten der Klägerin und ¼ zu Lasten der Beklagten nach Begründung der Streitwertfestsetzung, die das Arbeitsgericht vorgenommen hat, vorzunehmen gewesen wäre. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Die abweichende Kostenentscheidung der erstinstanzlichen Entscheidung beruht offenbar darauf, dass die Klägerin mit dem Zahlungsantrag nicht vollumfänglich obsiegt hat, sondern sie auch mit dem Zahlungsantrag zu einem nicht unerheblichen Teil unterlegen war.

IV.              Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der beklagtenseitig aufgeworfenen Rechtsfrage, ob die Alemo-Herron-Entscheidung des EuGH entgegen der hier vertretenen Auffassung doch Auswirkungen hat bezüglich der Frage einer statischen oder dynamischen Fortgeltung von arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge nach einer Fusion von Krankenkassen nach § 144 SGB V, war die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

              Soweit die Klägerin durch dieses Urteil beschwert ist, ergaben sich keine Gründe für die Zulassung der Revision.