Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 11. März 2014 - 7 Sa 1277/13

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 22. Juni 2010 - 1 Sa 13/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe einer persönlichen Zulage wegen vorübergehender Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.

Die Klägerin ist seit dem 1. April 1994 bei der Beklagten als Verwaltungsangestellte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 30 Stunden und 33 Minuten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der BAT Anwendung. Seit 1. November 2006 finden der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für die Freie Hansestadt Bremen geltenden Fassung jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

Der TV-L in der bis zum 28. Februar 2009 geltenden Fassung enthielt auszugsweise folgende Regelungen:

Der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 (TVÜ-Länder) lautet auszugsweise:

Zum 1. November 2006 wurde die Klägerin gemäß § 5 Abs. 2 TVÜ-Länder mit einem Vergleichsentgelt iHv. monatlich 3.000,11 Euro brutto in die Entgeltgruppe (EG) 9 - individuelle Endstufe - eingestuft. Mit Wirkung ab 1. September 2007 übertrug die Beklagte der Klägerin kommissarisch die mit EG 10 bewertete Tätigkeit des aus Altersgründen ausgeschiedenen Abschnittsleiters und gewährte ihr ab dem 1. September 2007 bis einschließlich Dezember 2007 eine persönliche Zulage iHv. monatlich 296,01 Euro brutto. Diese ergab sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem Tabellenentgelt nach EG 9 - individuelle Endstufe - und EG 10 - Stufe 5 - unter Berücksichtigung der Teilzeitquote der Klägerin.

Aufgrund der allgemeinen Erhöhung der Tarifentgelte belief sich das Tabellenentgelt der Klägerin nach EG 9 - individuelle Endstufe - seit dem 1. Januar 2008 auf 3.090,00 Euro brutto, das der EG 10 - Stufe 4 - ebenfalls auf 3.090,00 Euro brutto und das der EG 10 - Stufe 5 - auf 3.480,00 Euro brutto. Seither zahlte die Beklagte als persönliche Zulage nur noch den anteiligen Garantiebetrag gemäß § 17 Abs. 4 Satz 2 TV-L von 40,09 Euro brutto. Mit Schreiben vom 22. Mai 2008 verlangte die Klägerin erfolglos die Fortzahlung der Zulage in Höhe der Differenz zwischen den Tabellenentgelten nach EG 9 - individuelle Endstufe - und EG 10 - Stufe 5 - für die Dauer der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für die Berechnung der Zulage sei die sich zum Zeitpunkt der Übertragung der höherwertigen Aufgaben ergebende (hypothetische) Stufenzuordnung in der höheren Entgeltgruppe maßgeblich. Eine neue Stufenzuordnung sei bei einer allgemeinen Tariferhöhung nicht vorzunehmen. Für den Zeitraum von Januar bis September 2008 stehe ihr deshalb eine höhere Zulage zu.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, Veränderungen der Vergütungshöhe während der Dauer der Ausübung der höherwertigen Tätigkeit führten zur Neubemessung der Zulagenhöhe. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 TV-L habe die Stufenzuordnung bei Höhergruppierungen nicht stufengleich, sondern betragsmäßig zu erfolgen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Klägerin hat für den streitgegenständlichen Zeitraum keinen Anspruch auf eine den anteiligen Garantiebetrag übersteigende Zulage nach § 18 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 4 Satz 3 TVÜ-Länder iVm. § 14 Abs. 3 Satz 1, § 17 Abs. 4 TV-L. Die Bemessung der persönlichen Zulage wegen vorübergehender Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist jeweils gesondert für den Zeitabschnitt vorzunehmen, für den sie gewährt wird. Eine Veränderung der Tarifentgelte wirkt sich daher regelmäßig auf die Höhe der Zulage aus. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Regelung.

1. Gemäß § 18 Abs. 1 TVÜ-Länder findet der TV-L Anwendung, wenn aus dem BAT übergeleiteten Beschäftigten in der Zeit zwischen dem 1. November 2006 und dem 31. Oktober 2008 erstmalig außerhalb von § 10 TVÜ-Länder eine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen wird. Dies war der Fall.

2. Der Wortlaut von § 14 Abs. 3 und § 17 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 TV-L, von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist(st. Rspr., vgl. zB BAG 23. Februar 2011 - 10 AZR 299/10 - Rn. 14, ZTR 2011, 491; 24. Februar 2010 - 10 AZR 1035/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 220), führt zu keinem eindeutigen Auslegungsergebnis. § 14 Abs. 3 TV-L(in der bis zum 28. Februar 2009 gültigen Fassung) ordnete an, dass sich die persönliche Zulage für Beschäftigte in den Entgeltgruppen 9 bis 15 aus dem Unterschiedsbetrag zu dem Tabellenentgelt bemisst, das sich für den Beschäftigten bei dauerhafter Übertragung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 TV-L ergeben hätte. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 TV-L werden die Beschäftigten bei Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe derjenigen Stufe zugeordnet, in der sie mindestens ihr bisheriges Tabellenentgelt erhalten.

Den Tarifnormen selbst ist nicht zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt und wie häufig die Vergleichsbetrachtung anzustellen ist. Der Wortlaut ermöglicht einerseits die Annahme, dass bei der Stufenzuordnung zur Ermittlung der Zulagenhöhe allein der Zeitpunkt der erstmaligen Übertragung der höherwertigen Tätigkeit maßgeblich ist. Er gestattet andererseits auch die Auslegung, dass bei der Berechnung der monatlich auszuzahlenden persönlichen Zulage zeitabschnittsweise auf die aktuelle Tarifsituation und die aktuellen persönlichen Umstände des Beschäftigten abzustellen ist.

3. Für die letztgenannte Auslegung spricht die Tarifsystematik.

a) § 14 TV-L gewährt für den Fall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit eine persönliche Zulage. Die anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen sind in § 14 Abs. 1 TV-L geregelt. Ein Anspruch besteht dem Grunde nach nur für den Zeitraum, in dem die anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Bemessungszeitraum für die Zulage ist der Kalendermonat (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TV-L). Anders als bei der dauerhaften Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist der Zulagenanspruch daher von vornherein auf einen vorübergehenden Zeitraum angelegt und von der Dauer der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit abhängig. Die Eingruppierung selbst wird - anders als im Fall der dauerhaften Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit - nicht berührt.

b) Besteht dem Grunde nach ein Anspruch auf eine Zulage nach § 14 Abs. 1 TV-L, bestimmt § 14 Abs. 3 TV-L deren Höhe. Die Norm enthält keine Festlegung, dass die Zulage während der Dauer der Übertragung unverändert zu bleiben hat. Bezugspunkt sowohl der Regelungen für die Entgeltgruppen 1 bis 8 (§ 14 Abs. 3 Satz 2 TV-L) als auch für die Entgeltgruppen 9 bis 15 (§ 14 Abs. 3 Satz 1 TV-L) ist das Tabellenentgelt. Als Tabellenentgelt, das der Beschäftigte monatlich erhält (§ 15 Abs. 1 Satz 1 TV-L), gilt dabei nach der Niederschriftserklärung zu § 15 TV-L auch das Entgelt aus der individuellen Zwischen- oder Endstufe. Dieses ist ebenso wie das Tabellenentgelt der verschiedenen Entgeltgruppen und Stufen (§ 15 Abs. 1 Satz 2 TV-L) insofern dynamisch ausgestaltet, als Tariferhöhungen zu Veränderungen führen. Erhöht sich das jeweilige Tabellenentgelt, so hat dies Auswirkungen auf die Höhe der persönlichen Zulage. Entsprechendes gilt für den Fall, dass lediglich ein Garantiebetrag nach § 17 Abs. 4 Satz 2 TV-L gezahlt wird. Auch dieser nimmt nach der Protokollerklärung zu § 17 Abs. 4 Satz 2 TV-L an allgemeinen Entgeltanpassungen teil. Daraus wird deutlich, dass die Höhe der persönlichen Zulage nicht für die gesamte Dauer der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit festgelegt, sondern dynamisch ausgestaltet ist. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass Veränderungen im Verhältnis der individuellen Zwischen- oder Endstufe zu den Stufen des jeweiligen Tabellenentgelts ohne Auswirkungen bleiben sollten, bietet die Norm nicht. § 18 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-Länder iVm. § 6 Abs. 4 Satz 3 TVÜ-Länder stellt dabei(nur) sicher, dass Beschäftigte, die einer individuellen Endstufe zugeordnet sind, mindestens den Betrag erhalten, der ihrer bisherigen individuellen Endstufe entspricht.

4. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Zulage nach § 14 TV-L und führt zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung.

Die persönliche Zulage dient als Ausgleich dafür, dass der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts berechtigt ist, dem Beschäftigten vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zuzuweisen (vgl. zum BAT: BAG 11. September 2003 - 6 AZR 424/02 - zu I 1 c der Gründe, BAGE 107, 286; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Durch die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ändert sich aber die maßgebende Eingruppierung nicht; diese wird von der nicht nur vorübergehend auszuübenden Tätigkeit bestimmt (Sponer/Steinherr TV-L Stand Juli 2011 § 14 Rn. 6). Anders als in den Fällen der dauerhaften Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit und der damit einhergehenden Höhergruppierung nach § 17 Abs. 4 TV-L bleibt die bisherige Entgeltgruppe bei der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit als Bezugsgröße bestehen. Sie nimmt an allgemeinen Entgeltanpassungen teil. Ebenso bleibt die bisherige Entgeltgruppe der Gegenstand von Stufenaufstiegen nach § 16 Abs. 3 TV-L. Es entspricht deshalb der Ausgleichsfunktion der persönlichen Zulage, wenn sich Änderungen bei den Bezugsgrößen auf die Zulagenhöhe auswirken. Nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien soll sich die Angemessenheit der Entschädigung für die mit der zeitweisen Ausübung der höherwertigen Tätigkeit verbundenen Erschwernisse aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem bisherigen Tabellenentgelt und dem maßgeblichen Tabellenentgelt der höheren Entgeltgruppe ergeben. Da beide Bezugsgrößen einer Dynamik unterliegen, ist es folgerichtig, auch die Zulagenhöhe an eintretende Veränderungen bei den Bezugsgrößen anzupassen.

Die vorgenommene Auslegung vermeidet im Übrigen Wertungswidersprüche, die sich aus der Rechtsauffassung der Klägerin ergeben. Sie verhindert, dass der Klägerin für die ihr vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit eine höhere Vergütung aus der Addition von Tabellenentgelt und persönlicher Zulage zustünde, als sie beanspruchen könnte, wenn sie zum 1. Januar 2008 oder später die höherwertige Tätigkeit auf Dauer übertragen bekommen hätte. Denn die Stufenzuordnung bei Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe bestimmt sich gemäß § 17 Abs. 4 Satz 3 TV-L nach den Verhältnissen am Tag der Höhergruppierung. § 16 Abs. 3 TV-L setzt für das Erreichen der jeweils nächsten Stufe Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe beim Arbeitgeber(Stufenlaufzeit) voraus.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 28. Januar 2013 - 9 Sa 141/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die tarifliche Sonderzahlung für das Jahr 2011.

Die am 13. September 1946 geborene Klägerin war bei der Beklagten seit 1. Dezember 1992 beschäftigt, zuletzt als kaufmännische Angestellte auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 1. Februar 1999 zu einer monatlichen Vergütung von 2.791,14 Euro brutto. Die Klägerin schied aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Regelung mit Erreichen des 65. Lebensjahres zum 30. September 2011 aus dem Arbeitsverhältnis aus und bezieht seitdem die gesetzliche Regelaltersrente.

Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit unter anderem der „Tarifvertrag über die tarifliche Absicherung betrieblicher Sonderzahlungen für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie in den Tarifgebieten Südbaden und Südwürttemberg-Hohenzollern“ vom 14. Juni 2005 (TV Sonderzahlungen 2005) Anwendung.

Der TV Sonderzahlungen 2005 enthält ua. folgende Regelungen:

Für das Jahr 2011 hat die Beklagte an die Klägerin keine Sonderzahlung geleistet.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Anspruch aus § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 zu. Auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses am 1. Dezember des Jahres komme es nicht an.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.674,88 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Klägerin handele es sich nicht um eine anspruchsberechtigte Arbeitnehmerin iSv. § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005, da sie am 1. Dezember 2011 nicht mehr im Arbeitsverhältnis gestanden habe. Der in § 2.1 TV Sonderzahlungen 2005 allgemein normierte Stichtag werde durch § 2.6 nicht modifiziert. Vielmehr erfasse diese Vorschrift die Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis vor dem Ausscheiden geruht habe und gewähre den aus bestimmten Gründen ausgeschiedenen Arbeitnehmern entgegen § 2.6 Abs. 1 den vollen Sonderzahlungsanspruch.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

I. Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat Anspruch auf eine Sonderzahlung in Höhe von 60 % eines Monatsverdienstes gemäß § 2.6 Abs. 2 iVm. § 2.1 TV Sonderzahlungen 2005.

1. Die Tarifvertragsparteien können im Rahmen ihrer Tarifautonomie grundsätzlich frei bestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Jahressonderzahlung gewährt wird, ob sie einen bestimmten Stichtag festlegen und welche Tatbestände gegebenenfalls zu einer Kürzung führen (zu den Grenzen: zB BAG 12. Dezember 2012 - 10 AZR 718/11 - Rn. 31 ff.).

2. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht unmittelbar aus § 2.1 TV Sonderzahlungen 2005. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat zwar langjährig bestanden, es endete jedoch wegen ihres altersbedingten Ausscheidens kraft arbeitsvertraglicher Befristungsregelung vor dem Auszahlungstag, dem 1. Dezember 2011 (§ 3.2 TV Sonderzahlungen 2005).

3. Der Anspruch ergibt sich hingegen aus § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005, einer Sonderregelung für Beschäftigte, die ua. wegen Erreichens der Altersgrenze aus dem Beruf ausscheiden (BAG 5. August 1992 - 10 AZR 208/91 - [zu einer gleichlautenden Tarifvorschrift für das metallverarbeitende Handwerk in NRW]). Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Vorschriften.

a) Der Wortlaut der Tarifregelung, von dem bei der Auslegung vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 27. Juli 2011 - 10 AZR 484/10 - Rn. 14), ist nicht eindeutig, spricht aber eher gegen einen Anspruch. Die Klägerin ist eine Beschäftigte, die wegen Erreichens der Altersgrenze aus dem Beruf ausgeschieden ist. Fraglich ist aber, ob sie als „anspruchsberechtigte Beschäftigte“ im Tarifsinn anzusehen ist. § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 definiert die Anspruchsberechtigung selbst nicht. § 2.1 Abs. 1 TV Sonderzahlungen 2005 bestimmt dagegen, unter welchen Voraussetzungen grundsätzlich ein Anspruch auf die betriebliche Sonderzahlung besteht, Beschäftigte also anspruchsberechtigt sind. Voraussetzung ist danach, dass die Beschäftigten am Auszahlungstag in einem Arbeitsverhältnis stehen und zu diesem Zeitpunkt dem Betrieb ununterbrochen sechs Monate angehört haben. Die erste Voraussetzung erfüllte die Klägerin im Jahr 2011 nicht. Allerdings ist nicht zwingend, dass der Begriff „anspruchsberechtigte Beschäftigte“ innerhalb des Tarifvertrags einheitlich verwendet wird; aus Systematik und Sinn und Zweck der Norm können sich - wovon das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht - Einschränkungen ergeben. Der Wortlaut lässt jedenfalls das Verständnis zu, § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 umfasse nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen des § 2.1, vielmehr werde die Anforderung des ungekündigten Bestands am 1. Dezember durch die Regelung des (vorzeitigen) Ausscheidens aus ganz bestimmten Gründen ersetzt.

b) Bereits aus der Notwendigkeit des Rückgriffs auf § 2.1 Abs. 1 TV Sonderzahlungen 2005 wird deutlich, dass ohne die Betrachtung des tariflichen Gesamtzusammenhangs und seiner Systematik der Sinn und Zweck der Tarifnorm nicht zutreffend ermittelt werden kann (BAG 19. November 2008 - 10 AZR 658/07 - Rn. 17; 5. August 1992 - 10 AZR 208/91 - zu 2 der Gründe). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 23. Februar 2000 (- 10 AZR 197/99 - zu II 3 der Gründe; bestätigt von BAG 12. Oktober 2005 - 10 AZR 630/04 -) zu einer vergleichbaren Tarifnorm davon ausgegangen ist, dass der Wortlaut eindeutig sei und eine andere Auslegung verbiete, wird daran nicht festgehalten.

c) In § 2.1 TV Sonderzahlungen 2005 werden zunächst drei Anspruchsvoraussetzungen festgelegt, nämlich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses am Stichtag, eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit von mindestens sechs Monaten und keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beschäftigten bis zum Stichtag. Nach Bestimmungen über die Höhe der Leistung in § 2.2 und § 2.4 treffen § 2.5 und § 2.6 Anordnungen für bestimmte besondere Konstellationen. § 2.5 normiert, dass Teilzeitbeschäftigte einen anteiligen Anspruch nach dem Verhältnis ihrer Arbeitszeit zur tariflichen Arbeitszeit haben. In dieser Vorschrift wird das Adjektiv „anspruchsberechtigte“ nicht verwendet, obwohl alles dafür spricht, dass nur solche Teilzeitbeschäftigten einen anteiligen Anspruch haben, die die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2.1 erfüllen.

§ 2.6 Abs. 1 TV Sonderzahlungen 2005 stellt sodann einen Bezug zur Erbringung der Arbeitsleistung der Beschäftigten her und schließt einen Anspruch in den Fällen aus, in denen das Arbeitsverhältnis im ganzen Kalenderjahr ruht. Bei einem teilweisen Ruhen besteht nur ein teilweiser Anspruch. Die Protokollnotiz zu dieser Regelung stellt dabei klar, dass Zeiten, die unter das Mutterschutzgesetz fallen und Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht als Ruhen im Sinne dieser Tarifregelung zu verstehen sind (vgl. zu einer solchen Fragestellung auch: BAG 25. September 2013 - 10 AZR 850/12 -). § 2.6 Abs. 1 verwendet den Begriff des „anspruchsberechtigten Beschäftigten“. Der Sache nach handelt es sich um eine Kürzungsregelung für die Beschäftigten, die wegen des Bestehens des Arbeitsverhältnisses am Stichtag nach § 2.1 an sich einen vollen Anspruch hätten, der aber wegen der Nichterbringung der Arbeitsleistung in bestimmten Fällen (teilweise) entfallen soll.

§ 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 betrifft demgegenüber Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit ihrem endgültigen Ausscheiden aus dem Berufs- oder Erwerbsleben mit oder ohne Kündigung endet. Trotz der systematischen Stellung dieser Norm als Abs. 2 des § 2.6 handelt es sich vor allem um eine Sonderregelung zu § 2.1, nicht um eine Sonderregelung zu § 2.6 Abs. 1. Die Norm betrifft schwerpunktmäßig nicht die Folgen des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses, sondern bestimmt in Abgrenzung zu § 2.1 Abs. 1 und Abs. 2 die Folgen bestimmter besonderer Beendigungsformen. Den Beschäftigten, die wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder wegen Inanspruchnahme vorgezogenen Altersruhegeldes aus dem Beruf ausscheiden, wird ein voller Leistungsanspruch gewährt. Dem steht das Nichtbestehen des Arbeitsverhältnisses am Stichtag 1. Dezember des Jahres trotz der Verwendung des Wortes „Anspruchsberechtigte“ nicht entgegen. Dies ergibt sich insbesondere aus Sinn und Zweck der Regelung.

d) Der Grund, überhaupt eine Sonderregelung für Beschäftigte zu schaffen, die gleichzeitig mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis aus dem Berufs- und Erwerbsleben ausscheiden, liegt vor allem darin, dass diese dem Betrieb in der Regel bereits lange Zeit angehört und damit in besonderer Weise Betriebstreue gezeigt haben (BAG 5. August 1992 - 10 AZR 208/91 - zu 2 b der Gründe). Dass die Tarifvertragsparteien der Betriebstreue eine erhebliche Bedeutung beigemessen haben, lässt sich im Übrigen an der Staffelung der Höhe der Leistung nach § 2.2 TV Sonderzahlungen 2005 erkennen. Darüber hinaus spricht vieles dafür, dass auch der Übergang in die Lebensverhältnisse eines Rentners/einer Rentnerin, der typischerweise zu einer Einkommensminderung führt, erleichtert werden sollte (vgl. zu einer solchen Motivation: BAG 12. Mai 2010 - 10 AZR 346/09 - Rn. 24 [TV Zuwendung]). Ein Stichtag am 1. Dezember des Jahres wäre mit diesen Regelungszwecken nicht vereinbar. Trotzdem bleibt - wie das Landesarbeitsgericht zu Recht annimmt - ein Anwendungsbereich für den Begriff des „anspruchsberechtigten Beschäftigten“: Dieser muss nämlich dem Betrieb mindestens sechs Monate angehört haben, sodass in den (seltenen) Fällen eines kurzen Arbeitsverhältnisses vor einem Ausscheiden aus den in § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 genannten Gründen kein Anspruch gewährt wird. Dies entspricht dem Zweck der Regelung.

Legt man dagegen das Verständnis der Beklagten zugrunde, hätte § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 überwiegend nur für Arbeitnehmer Bedeutung, die das Arbeitsverhältnis wegen der Inanspruchnahme von vorgezogenem Altersruhegeld gekündigt haben. Für diese wird die anspruchsausschließende Wirkung des § 2.1 Abs. 2 im Sinne einer Rückausnahme beseitigt. Für Arbeitnehmer, die ohne Kündigung aus dem Berufs- und Erwerbsleben ausscheiden, wäre sie weitgehend bedeutungslos. Endet das Arbeitsverhältnis erst nach dem Auszahlungstag, ergibt sich ein Anspruch bereits unmittelbar aus § 2.1 TV Sonderzahlungen 2005, und zwar grundsätzlich in voller Höhe. Andernfalls würde der Anspruch vollständig entfallen, auch wenn der Beschäftigte Arbeitsleistung erbracht hat und obwohl er das Ausscheiden regelmäßig nicht beeinflussen kann. Im Übrigen würde ein deutlicher Wertungswiderspruch zu § 2.6 Abs. 1 auftreten: Ein Beschäftigter, dessen Arbeitsverhältnis zB bis zum 31. Juli des Jahres ruhte, würde zumindest eine anteilige Leistung erhalten, während der Beschäftigte keinen Anspruch hätte, der bis zum 30. November seine Arbeitsleistung erbracht hat und dann Altersrente bezieht. Nur wenn ein Arbeitnehmer nach dem 1. Dezember des Jahres wegen Erreichens der Altersgrenze oder aufgrund eines anderen der in § 2.6 Abs. 2 genannten Tatbestände aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, bliebe, falls das Arbeitsverhältnis vorher geruht hat, ein schmaler Anwendungsbereich; § 2.6 Abs. 2 TV Sonderzahlungen 2005 würde dann die in § 2.6 Abs. 1 eigentlich vorgesehene Kürzung beseitigen und einen vollen Leistungsanspruch gewähren. Auch hier wäre der Anwendungsbereich der Regelung aber ausgesprochen gering, da der häufigste Fall der Nichterbringung von Arbeitsleistung in Rentennähe, nämlich eine langandauernde Erkrankung, wegen der Protokollnotiz zu § 2.6 gerade kein Fall des Ruhens ist und keine Kürzung zulässt. Andere Fälle des Ruhens sind in dieser Lebensphase eher unwahrscheinlich. Allenfalls in Betracht kommt noch ein (konkludentes) Ruhen, wenn nach dem Ende des Krankengeldbezugs der Arbeitgeber auf sein Direktionsrecht verzichtet und der Arbeitnehmer Arbeitslosengeld bezogen hat (so BAG 12. Oktober 2005 - 10 AZR 630/04 - zu II 3 b der Gründe; anders hingegen BAG 24. Oktober 2001 - 10 AZR 132/01 - zu II 2 c und e der Gründe). Dass die Tarifvertragsparteien diese seltene Fallkonstellation als ausdrückliche Ausnahmeregelung normieren wollten, ist nicht anzunehmen.

e) Für die hier vorgenommene Auslegung spricht insbesondere auch die Tarifgeschichte. Die im TV Sonderzahlungen 2005 verwendeten Formulierungen sind - abgesehen von der Ersetzung des Begriffes „Arbeitnehmer“ durch „Beschäftigte“ - gegenüber der ersten Fassung des Tarifvertrags vom 30. Oktober 1976 unverändert geblieben. Die Beklagte hat zur Geschichte dieses Tarifvertrags ausdrücklich vorgetragen, die ersten Entwürfe auf Arbeitgeberseite hätten vorgesehen, dem in § 2.6 Abs. 2 definierten Personenkreis von anspruchsberechtigten Beschäftigten nur eine anteilige Leistung zu gewähren, soweit der Auszahlungstag durch die Betriebsparteien vorverlegt wurde und der Arbeitnehmer nach dem Stichtag, aber noch vor Jahresende ausscheidet. In diesen Fällen sollte wie beim Ruhen eine Kürzungsmöglichkeit gegeben sein. Wenn sich die Arbeitgeberseite mit dieser Position in den Tarifverhandlungen nicht durchgesetzt hat, erscheint es fernliegend, einen völligen Wegfall der Leistung - nicht nur eine Kürzung - anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer aus den in § 2.6 Abs. 2 genannten Gründen ausscheidet.

4. Dass die Klägerin wegen Erreichens der gesetzlichen Regelaltersrente („Altersgrenze“) aus dem Beruf ausgeschieden ist, steht zwischen den Parteien ebenso wenig im Streit wie die Höhe der Forderung. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

II. Die Beklagte hat die Kosten der Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Dezember 2009 - 15 Sa 516/09 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung endete.

Der schwerbehinderte Kläger ist bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen seit August 1972 als Arbeitnehmer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer von Schienenverkehrs- und Schieneninfrastrukturunternehmen (MTV Schiene) vom 1. August 2002 Anwendung. Er lautet auszugsweise:

Dem Kläger wurde mit Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See vom 10. November 2006 auf seinen Antrag vom 23. November 2005 Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, beginnend mit dem 1. November 2005, bewilligt. Der Kläger griff den Bescheid zunächst mit dem Ziel an, Rente wegen voller Erwerbsminderung zu erhalten. Er nahm die vor dem Sozialgericht erhobene Klage unter dem 6. Februar 2008 zurück. Mit Schreiben vom 20. Februar 2008, das dem Kläger am 22. März 2008 zuging, teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Ihr Abschied von der Deutschen Bahn AG“ mit, er trete zum 20. Februar 2008 in den Ruhestand ein. Der Beklagten war die Schwerbehinderung des Klägers jedenfalls seit Februar 2007 bekannt. Unter dem 28. Februar 2007 - gemeint war: 28. Februar 2008 - informierte der Kläger die Beklagte ua. über die Rücknahme der Klage vor dem Sozialgericht. Es bleibe eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bestehen. Da es ihm noch möglich sei, bis zu sechs Stunden zu arbeiten, fordere er die Beklagte auf, ihn mit diesem Arbeitszeitumfang zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 20. März 2008 wies die Beklagte den Kläger „im Zusammenhang mit der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses“ auf einige Punkte hin.

Mit seiner am 7. April 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot anzunehmen, einen Arbeitsvertrag dahingehend abzuschließen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unter sonst unveränderten Bedingungen fortgesetzt wird mit der Maßgabe, dass sich die tägliche Arbeitszeit auf sechs Stunden reduziert. Mit Schriftsatz vom 17. April 2008 hat der Kläger vorrangig den Antrag angekündigt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 20. Februar 2008 nicht beendet wurde, sondern darüber hinaus unter unveränderten Bedingungen fortbesteht. Er hat den früheren Antrag nur noch hilfsweise angekündigt. Dieser Schriftsatz ist am 17. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 28. April 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008 hat der Kläger als zweiten Hauptantrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot anzunehmen, dass sich seine Arbeitszeit auf sechs Stunden täglich bei fünf Arbeitstagen pro Woche verringert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis habe nicht durch Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet. Selbst wenn man von einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der Beklagten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG ausgehe, sei die am 7. April 2008 eingereichte Klage fristgerecht. Das Integrationsamt habe der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entgegen § 92 Satz 1 SGB IX nicht im Vorhinein zugestimmt. § 21 Abs. 1 MTV Schiene sei jedenfalls insoweit unwirksam, als er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei nur teilweiser Erwerbsminderung vorsehe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht geäußert, das Arbeitsverhältnis sei schon deshalb beendet, weil der Kläger nicht rechtzeitig Klage erhoben habe. Selbst wenn von einer fristgerechten Klage ausgegangen werde, habe der Kläger das Recht verwirkt, sich auf die fehlende Zustimmung des Integrationsamts zu berufen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag zu 1. durch Teilurteil stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des Teilurteils zweiter Instanz und in diesem Umfang die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag zu 1., der als Bedingungskontrollantrag auszulegen ist, zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt. Ein Fall der Prozessverwirkung liegt nicht vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht nach § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 MTV Schiene. Dem Eintritt der auflösenden Bedingung steht entgegen, dass das Integrationsamt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bisher nicht zugestimmt hat (§ 92 Satz 1 SGB IX). Die auflösende Bedingung gilt nicht nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als eingetreten und wirksam. Die Frist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG wurde nicht in Lauf gesetzt. Das folgt aus einer analogen Anwendung von § 4 Satz 4 KSchG. Das Recht des Klägers, sich auf die unterbliebene Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berufen, ist auch nicht materiell-rechtlich verwirkt.

A. Der Senat kann über den Antrag zu 1. abschließend entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat in zulässiger Weise ein Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO erlassen. Über den Bedingungskontrollantrag kann unabhängig von den Anträgen zu 2. und 3., die auf Änderung des Arbeitsvertrags gerichtet sind, befunden werden (vgl. zu der nötigen Teilbarkeit zB Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 301 ZPO Rn. 2 und 3).

B. Der zu 1. gestellte Antrag ist als Bedingungskontrollantrag auszulegen. Zwischen den Parteien besteht kein Streit über andere Beendigungstatbestände als die von der Beklagten geltend gemachte auflösende Bedingung nach § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 MTV Schiene.

C. Der Bedingungskontrollantrag ist zulässig. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.

I. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - zu II 2 b der Gründe, BVerfGE 32, 305). Das ist bei den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 10 mwN; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114).

II. Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung sind hier nicht erfüllt.

1. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 17. April 2008 einen Bedingungskontrollantrag angekündigt. Dieser Schriftsatz ist am 17. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 28. April 2008 zugestellt worden. Danach ist bereits das erforderliche Zeitmoment nicht gegeben. Insoweit kann unterstellt werden, dass es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 20. Februar 2008 - dem Kläger zugegangen am 22. März 2008 - um eine Beendigungsmitteilung iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG handelt. Zwischen dem Zugang der Mitteilung am 22. März 2008 und dem Eingang des Schriftsatzes vom 17. April 2008 am selben Tag lagen nur knapp vier Wochen. Die Zustellung des Schriftsatzes am 28. April 2008 erfolgte etwas über einen Monat nach Zugang der Mitteilung der Beklagten vom 20. Februar 2008 am 22. März 2008 beim Kläger. Das rechtfertigt nicht die Annahme, der Kläger habe die Klage erst nach einem längeren Zeitraum erhoben. Schon die in §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG für einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung vorgesehene Frist von höchstens sechs Monaten vom Ende der versäumten Frist an gerechnet macht deutlich, dass ein Arbeitgeber vor Ablauf dieser Frist nicht damit rechnen kann, keiner Bedingungskontrollklage mehr ausgesetzt zu werden. Nachdem sich die Beklagte mit Schreiben vom 20. Februar 2008 erstmals auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 20. Februar 2008 berufen hatte, wurde die Frist für eine Prozessverwirkung auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt in Lauf gesetzt.

2. Außerdem ist das Umstandsmoment nicht erfüllt. Die Beklagte hat keine besonderen Umstände vorgetragen, die es ihr unter Vertrauensschutzgesichtspunkten unzumutbar machen, sich auf den Bedingungskontrollantrag einzulassen. Dafür sprechen weder die ihr unter dem 28. Februar 2008 mitgeteilte Rücknahme der Klage vor dem Sozialgericht vom 6. Februar 2008 noch der ursprüngliche Hauptantrag. Diese Umstände schränken die Möglichkeit, sich gegen die Klage wirksam zu verteidigen, nicht ein.

D. Der Bedingungskontrollantrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht nach § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 MTV Schiene aufgrund der Zustellung des Rentenbescheids vom 10. November 2006 geendet, mit dem dem Kläger eine unbefristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung gewährt wurde. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die fehlende Zustimmung des Integrationsamts (§ 92 SGB IX) der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch auflösende Bedingung entgegensteht. Die Fiktion der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG trat nicht ein, weil die Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht in Lauf gesetzt wurde. Das folgt aus einer Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG. Das Recht des Klägers, sich auf die unterbliebene Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berufen, ist auch nicht materiell-rechtlich verwirkt.

I. Die dreiwöchige Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG begann hier nicht zu laufen, weil die Beklagte um die Schwerbehinderung des Klägers wusste und dennoch keine Zustimmung des Integrationsamts vor der erstrebten Beendigung durch auflösende Bedingung einholte. § 4 Satz 4 KSchG ist analog anzuwenden. §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG regeln die Frage des Beginns der Klagefrist für die Bedingungskontrollklage eines Arbeitnehmers, dessen Schwerbehinderung der Arbeitgeber kennt, unbeabsichtigt nicht. Die Interessenlage ist in den Fällen der Kündigung und der auflösenden Bedingung vergleichbar. Zum Schutz schwerbehinderter Menschen ist eine analoge Anwendung von § 4 Satz 4 KSchG geboten. Dieser Schutzzweck drückt sich in §§ 92, 85 SGB IX aus.

1. § 21 TzBfG bestimmt, dass ua. § 17 TzBfG entsprechend gilt, wenn der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen wird. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die auflösende Bedingung, unter der sein Arbeitsvertrag steht, rechtsunwirksam ist, muss er nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des bedingten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Bedingung nicht beendet ist. Nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG gelten §§ 5 bis 7 KSchG entsprechend. § 92 Satz 1 SGB IX sieht vor, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen auch dann der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts bedarf, wenn sie ua. im Fall des Eintritts einer teilweisen Erwerbsminderung ohne Kündigung erfolgt. Die Vorschriften des Kapitels 4 des SGB IX über die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung gelten nach § 92 Satz 2 SGB IX entsprechend. Nach dem in Kapitel 4 des SGB IX enthaltenen § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. § 4 Satz 4 KSchG bestimmt, dass die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst ab Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer läuft, soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf.

2. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben begann die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG hier nicht zu laufen. Das folgt aus der gebotenen Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG. Das Integrationsamt stimmte der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der auflösenden Bedingung des § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 MTV Schiene nicht zu, obwohl die Beklagte die Schwerbehinderung des Klägers (§ 2 Abs. 2 SGB IX) zumindest seit Februar 2007 kannte. Im Bedingungskontrollrecht besteht eine vergleichbare Interessenlage wie im Kündigungsschutzrecht.

a) Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG beginnt im Fall von Kündigungen nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts wegen der Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 KSchG erst, wenn dem Arbeitnehmer eine Zustimmung des Integrationsamts zu der beabsichtigten Kündigung mitgeteilt wurde. Erst ab Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde, nicht bereits ab Zugang der Kündigung, muss der Arbeitnehmer innerhalb der gesetzlichen Klagefrist reagieren. Sonst ist sein Recht nur durch die Grundsätze der Verwirkung begrenzt (vgl. schon zu der Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 [BGBl. I S. 3002] am 1. Januar 2004 BAG 3. Juli 2003 - 2 AZR 487/02 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 107, 50; für das neue Recht entgegen Teilen des Schrifttums fortgeführt von BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 38 mwN zu der Kontroverse, BAGE 125, 345 mit zust. Anm. Hergenröder/von Wickede AP SGB IX § 85 Nr. 5 und zust. Bespr. Joussen RdA 2009, 181 ff.; 19. Februar 2009 - 2 AZR 286/07 - Rn. 19 ff., AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 38 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 88). Der Zweite Senat hat sich dafür auf den Wortlaut des § 4 Satz 4 KSchG(vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 39, aaO), den Sinn und Zweck der Neuregelung des § 4 Satz 1 KSchG(BAG 19. Februar 2009 - 2 AZR 286/07 - Rn. 29, aaO; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 41 f., aaO) und den systematischen Zusammenhang einer anderen Sonderkündigungsschutzbestimmung - des § 9 Abs. 1 MuSchG iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG - gestützt(vgl. BAG 19. Februar 2009 - 2 AZR 286/07 - Rn. 28, aaO). Zentrales Argument ist die nach dem Gesetzeszweck gebotene unterschiedliche Behandlung der Kenntnis und der Unkenntnis des Arbeitgebers von den Umständen, die den Sonderkündigungsschutz begründen. Der Gesetzgeber hat von der generellen Regelung der Klagefrist in § 4 Satz 1 KSchG, die der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dient, in § 4 Satz 4 KSchG die Fälle ausgenommen, in denen der Schutz des Arbeitnehmers durch ein besonderes Verfahren vor einer Behörde verstärkt wird(vgl. BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 41 f., aaO). § 4 Satz 4 KSchG will ein Informationsdefizit des Arbeitnehmers im Hinblick auf die erforderliche behördliche Zustimmung ausgleichen. Kennt der Arbeitgeber die Umstände, die den Sonderkündigungsschutz auslösen, dagegen nicht, kann kein Informationsdefizit des betroffenen Arbeitnehmers ausgeglichen werden (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 2 AZR 286/07 - Rn. 29, aaO). Der Gesetzesbegründung lässt sich nichts über das Verhältnis von § 4 Satz 1 und § 4 Satz 4 KSchG entnehmen(vgl. Joussen RdA 2009, 181, 185).

b) Für die Bedingungskontrollklage eines schwerbehinderten Menschen gilt hinsichtlich der Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nichts anderes. § 4 Satz 4 KSchG ist analog anzuwenden. §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG sind unbeabsichtigt lückenhaft. Im Bedingungskontrollrecht besteht eine vergleichbare Interessenlage wie im Fall des Sonderkündigungsschutzes schwerbehinderter Arbeitnehmer. Sollte die Entscheidung des Senats vom 18. Oktober 2006 (- 7 AZR 662/05 - Rn. 19 ff., EzTöD 100 TVöD-AT § 33 Erwerbsminderungsrente Nr. 2) anders zu verstehen sein, hält der Senat daran nicht fest.

aa) §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG enthalten eine unbewusste Regelungslücke(vgl. zu diesem Analogieerfordernis zB BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 28 ff., AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25). Die Regelungen blieben bei Inkrafttreten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) am 1. Januar 2004 unverändert, obwohl der Gesetzgeber das besondere Schutzbedürfnis schwerbehinderter Arbeitnehmer mit dem am 1. Juli 2001 in Kraft getretenen § 92 SGB IX idF vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046) anerkannt hatte.

bb) Die analoge Anwendung des für das Kündigungsschutzrecht vorgesehenen § 4 Satz 4 KSchG auf die auflösende Bedingung bei Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung ist aufgrund der vergleichbaren Interessenlage geboten. Das Schutzbedürfnis schwerbehinderter Arbeitnehmer ist in den Fällen der Kündigung und der auflösenden Bedingung des Arbeitsvertrags vergleichbar.

(1) Der nötige Interessenausgleich ist - wie im Fall des Sonderkündigungsschutzes - herzustellen zwischen dem von §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG geschützten Interesse an Rechtsklarheit sowie Rechtssicherheit und dem in §§ 92, 85 SGB IX, § 4 Satz 4 KSchG ausgedrückten besonderen Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Dieser besondere Schutz wird durch die vorherige behördliche Zustimmung gewährleistet. Der besondere Beendigungsschutz tritt im Fall der auflösenden Bedingung zurück, wenn der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis mit einem Schwerbehinderten beenden möchte, die Schwerbehinderung bei Zugang der Beendigungsmitteilung iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG nicht kennt. Weiß der Arbeitgeber dagegen um die Schwerbehinderung, setzt sich der besondere Beendigungsschutz durch. Die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG beginnt in Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG erst mit Bekanntgabe der zustimmenden Behördenentscheidung(vgl. für das Kündigungsschutzrecht Joussen RdA 2009, 181, 185 f.; für das Befristungskontrollrecht im Ergebnis ebenso Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 92 Rn. 14; Kreitner in jurisPK-SGB IX § 92 SGB IX Rn. 28.1).

(2) Die Anwendung des § 4 Satz 4 KSchG auf Fälle vorheriger behördlicher Zustimmungserfordernisse schränkt die Anwendung des Bereichs der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG nicht in einem Umfang ein, der eine Verwirklichung des Gesetzeszwecks nicht erlaubt(vgl. für das Kündigungsschutzrecht Joussen RdA 2009, 181, 185). Zwischen bekannten und unbekannten Umständen eines behördlichen Beendigungsschutzes ist zu unterscheiden. Kennt der Arbeitgeber die Schwerbehinderung, beginnt die Dreiwochenfrist erst mit Bekanntgabe der Zustimmung des Integrationsamts beim Arbeitnehmer. Kennt der Arbeitgeber den besonderen Beendigungsschutz der Schwerbehinderung dagegen nicht, wird die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG in Lauf gesetzt(vgl. für das Kündigungsschutzrecht BAG 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 43 ff., BAGE 125, 345; Raab RdA 2004, 321, 330).

c) Die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG hat hier noch nicht begonnen. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagten die Schwerbehinderung des Klägers schon bei Zustellung des Rentenbescheids vom 10. November 2006 bekannt war. Der genaue Zustellungszeitpunkt ist nicht festgestellt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wusste die Beklagte jedenfalls seit Februar 2007, dass der Kläger schwerbehindert ist.

aa) Das Arbeitsverhältnis konnte nach gebotener gesetzeskonformer Auslegung von § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 MTV Schiene nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG erst zwei Wochen nach Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten enden(vgl. zu § 59 BAT BAG 15. März 2006 - 7 AZR 332/05 - Rn. 16 und 36, BAGE 117, 255; für § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 MTV Schiene offengelassen von BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 662/05 - Rn. 15 und 23, EzTöD 100 TVöD-AT § 33 Erwerbsminderungsrente Nr. 2). Dieser Zeitpunkt ist für die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung entscheidend, weil dem von §§ 92, 85 SGB IX und der Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG beabsichtigten besonderen Beendigungsschutz Rechnung zu tragen ist.

bb) Als Beendigungsmitteilung kommt im Streitfall frühestens das Schreiben der Beklagten vom 20. Februar 2008 in Betracht, das dem Kläger am 22. März 2008 zuging. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagten die Schwerbehinderung des Klägers bekannt.

II. Der Kläger hat sein Recht, sich aufgrund von § 92 SGB IX auf die unterbliebene Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt der auflösenden Bedingung des § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 MTV Schiene zu berufen, entgegen der Ansicht der Revision nicht verwirkt.

1. Das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, unterliegt der Verwirkung (§ 242 BGB). Die materiell-rechtliche Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Dabei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes für den Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 659/08 - Rn. 16 mwN, AP SGB IX § 85 Nr. 8 = EzA SGB IX § 85 Nr. 6; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 23 ff. mwN).

2. Die Voraussetzungen der materiell-rechtlichen Verwirkung sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte wusste zum frühestmöglichen Zeitpunkt einer Beendigungsmitteilung mit Schreiben vom 20. Februar 2008, das dem Kläger am 22. März 2008 zuging, jedenfalls seit Februar 2007 um die Schwerbehinderung des Klägers. Bei ihr bestand kein Informationsdefizit. Sie durfte daher nicht berechtigt darauf vertrauen, der Kläger werde die Zustimmungsbedürftigkeit der Beendigung nach § 92 Satz 1 SGB IX nicht geltend machen.

E. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revisionen der Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 3. Mai 2011 - 3 Sa 1432/10 - werden zurückgewiesen.

Die bis zur Rücknahme der Revision des Revisionsklägers zu 1. entstandenen Kosten des Revisionsverfahrens haben die Revisionskläger zu 1. bis 7. zu je einem Siebtel zu tragen, die danach entstandenen Kosten haben die Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. zu je einem Sechstel zu tragen.

Nachdem der Revisionskläger zu 1. seine Revision zurückgenommen hat, machen im Revisionsverfahren nur die Revisionsklägerinnen zu 2. bis 7. (künftig: Klägerinnen) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Beklagten geltend.

Der Beklagte ist Mitglied des Caritasverbandes. Auf seine Vertragsarbeitnehmer wendet er die Allgemeinen Arbeitsbedingungen der Caritas (künftig: AVR Caritas) an. Er beschäftigt über 400 Arbeitnehmer.

Zum 1. Februar 2005 gründete der Beklagte die C GmbH (künftig: C) in F. Er ist ihr einziger Gesellschafter. Einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit der C macht die Arbeitnehmerüberlassung aus. Sie erfolgt - nach dem Vortrag des Beklagten „bislang“ - nur an den Beklagten. Es werden keine Arbeitnehmer überlassen, die vorher für den Beklagten tätig waren. Neben der Arbeitnehmerüberlassung ist die C noch an zwei Standorten in N und M tätig. Dort betreibt sie mit eigenen Arbeitnehmern Anlagenpflege, Dienstleistungs- und Montagearbeiten sowie eine Gaststätte. Zum 10. März 2010 beschäftigte die C 235 Mitarbeiter auf insgesamt umgerechnet 143,5 Vollzeitstellen. Bei ihr besteht ein Betriebsrat. Sie ist im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Die C wendet die tarifvertraglichen Bestimmungen an, die zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossen wurden. Sie sind in der Regel für die Arbeitnehmer ungünstiger als die AVR Caritas.

Zu den von der C an den Beklagten überlassenen Arbeitnehmern gehören auch die Klägerinnen. Ihre Arbeitsverhältnisse wurden zunächst befristet abgeschlossen, jedoch später entfristet. Das Arbeitsverhältnis der Revisionsklägerin zu 2. begann am 2. Januar 2006, das der Revisionsklägerin zu 3. am 1. August 2006, das der Revisionsklägerin zu 4. am 1. Juli 2006, das der Revisionsklägerin zu 5. am 1. Juli 2005, das der Revisionsklägerin zu 6. am 1. September 2006 und das der Revisionsklägerin zu 7. am 1. August 2007.

Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, zwischen ihnen und dem Beklagten sei ein Arbeitsverhältnis entstanden. Der Beklagte habe die C letztlich nur als „Strohmann“ eingesetzt. Deshalb sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. unter entsprechender Anwendung von § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

Vor dem Arbeitsgericht haben die Klägerinnen in ihren Klageschriften als Antrag zu 1. den Antrag angekündigt, festzustellen, dass zwischen ihnen und dem Beklagten seit dem jeweils genannten Zeitpunkt des mit der C geschlossenen Arbeitsvertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Nach dem Sitzungsprotokoll haben die klagenden Parteien vor dem Arbeitsgericht im Kammertermin jeweils den Antrag zu 1. aus den Klageschriften gestellt. Im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils sind die Anträge ohne die Daten des Beginns des Arbeitsverhältnisses wiedergegeben. Das Arbeitsgericht hat die Klagen abgewiesen.

Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen - in der Sache - zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen.

Er hat behauptet, die C sei nicht nur Zahlstelle, sondern verwalte die Arbeitsverhältnisse tatsächlich. Sie verfüge auch über eine entsprechende betriebliche Organisation. Ein Fall des Rechtsmissbrauchs liege nicht vor.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Klägerinnen nach mündlicher Verhandlung am 3. Mai 2011 zurückgewiesen.

Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerinnen den vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Antrag weiter.

Während des Revisionsverfahrens hat der Beklagte mit den Klägerinnen zu verschiedenen Zeitpunkten, jedoch jeweils zu Ende Oktober 2011 einen Arbeitsvertrag geschlossen. Die Klägerinnen machen geltend, dass sich hierdurch ihre Anträge nicht erledigt haben. Diese seien dahin zu verstehen, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bereits ab Abschluss des Arbeitsvertrags festgestellt werden solle. Daran bestehe schon deshalb ein rechtliches Interesse, da ihnen in diesem Fall Vergütungsdifferenzen für die Vergangenheit zustünden. Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen der Klägerinnen zu Recht zurückgewiesen. Streitgegenstand des Urteils des Landesarbeitsgerichts und Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, also am 3. Mai 2011, zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestand. Für diesen Antrag besteht weiterhin ein rechtliches Interesse. Er ist unbegründet.

A. Gegenstand des Berufungs- und des Revisionsverfahrens ist nicht, ob schon mit dem Abschluss der Arbeitsverträge zwischen den Klägerinnen und der C ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist, sondern lediglich, ob ein solches zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 3. Mai 2011 bestand. Für den so ausgelegten Antrag besteht weiterhin ein Feststellungsinteresse.

I. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Streitgegenstand, wie er der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde lag. Streitgegenstand im Berufungsverfahren war allein der Antrag auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses, den das Landesarbeitsgericht bezogen auf die letzte mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren zu entscheiden hatte und entschied. Dass die Klägerinnen im Berufungsverfahren keinen auf die Vergangenheit bezogenen Antrag gestellt haben, ergibt die Auslegung ihres Antrages.

1. Für die Auslegung von Prozesserklärungen - und damit auch der Antragstellung - sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Daher ist analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille anhand der erkennbaren Umstände - gegebenenfalls in einer Gesamtbetrachtung mehrerer gleichzeitiger Erklärungen - zu ermitteln. Die Prozesspartei darf nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr sind Prozesserklärungen im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozessparteien nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Daneben sind aber auch die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, eindeutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am Besten dient (vgl. zum Ganzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 12, BAGE 133, 28). Daher kann es geboten sein, rechtskundige Prozessvertreter auch am Wortlaut ihrer Erklärungen festzuhalten (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 36 mwN). Das Revisionsgericht ist befugt, prozessuale Willenserklärungen selbständig auszulegen (vgl. BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., aaO).

2. Dass die Klägerinnen im Berufungsverfahren - entsprechend dem Wortlaut des gestellten Antrages - keinen auf den Zeitpunkt des Abschlusses ihrer Arbeitsverträge mit der C abstellenden, vergangenheitsbezogenen, sondern ausschließlich einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag gestellt - und damit der Sache nach nur beschränkt Berufung eingelegt - haben, ergibt schon ein Vergleich zu ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht wurde der jeweilige Antrag zu 1. der Klageschrift gestellt. Dort sind die entsprechenden Daten der Arbeitsverträge mit der C ausdrücklich genannt. Dass der Antrag im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils abweichend wiedergegeben ist, ist unschädlich. Bei Widersprüchen zwischen Tatbestand und Protokoll geht das Protokoll vor (§ 314 ZPO). Diesen ausdrücklich gestellten Klageantrag haben die Klägerinnen aber nicht mehr zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Zwar mag es im Interesse der Klägerinnen gelegen haben, auch den genauen Beginn ihres Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen. Das führt aber vorliegend nicht zwingend zu einem entsprechenden Verständnis des Antrages. Vielmehr ging dieser ersichtlich in erster Linie dahin, das gegenwärtige Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten feststellen zu lassen. Das gebietet es - auch vor dem Hintergrund des berechtigten Interesses des Beklagten -, den in der Berufungsinstanz von rechtskundigen Prozessvertretern gestellten Antrag entsprechend seinem Wortlaut zu verstehen. Dementsprechend hat auch das Landesarbeitsgericht den Antrag ersichtlich, ohne dies allerdings näher auszuführen, zu Recht ausschließlich als gegenwartsbezogenen Antrag erachtet.

II. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere haben die Klägerinnen weiterhin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Dem steht nicht entgegen, dass sie sämtlich während des Revisionsverfahrens einen Arbeitsvertrag mit dem Beklagten geschlossen haben.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das besondere Feststellungsinteresse ist eine in jedem Stadium des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Es muss noch in der Revisionsinstanz gegeben sein (BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 - Rn. 16 mwN). Ein derartiges Interesse besteht grundsätzlich, wenn im Zusammenhang mit Arbeitnehmerüberlassung der Leiharbeitnehmer - wie hier - geltend machen will, es sei zum Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Diese Feststellungsklage muss grundsätzlich den gegenwärtigen Stand des Rechtsverhältnisses betreffen. Es kann ausnahmsweise auch auf eine Feststellung für die Vergangenheit angetragen werden, wenn sich aus der begehrten Feststellung noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (vgl. BAG 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 21 mwN).

2. Durch die Revision der Klägerinnen ist dem Senat der vom Landesarbeitsgericht beschiedene Streitgegenstand angefallen. Dieser besteht in der - zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, also am 3. Mai 2011, gegenwartsbezogenen - Frage, ob zu diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats lag damit ein auf die Vergangenheit, nämlich den 3. Mai 2011 bezogener Klageantrag vor. Trotz des Vergangenheitsbezugs haben die Klägerinnen an der begehrten Feststellung weiterhin ein berechtigtes Interesse, da sich aus ihr noch Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere auch für mögliche Ansprüche der Klägerinnen auf Vergütungsdifferenzen ergeben können. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Parteien während des Revisionsverfahrens einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Zum einen ist damit das Bestehen von Ansprüchen der Klägerinnen für die Zeit vor dem Abschluss der Arbeitsverträge mit dem Beklagten nicht geklärt. Zum anderen können auch Ansprüche aus den nunmehr vertraglich zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnissen von der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses und damit von dessen vorhergehendem Bestehen abhängen (vgl. dazu BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu A II der Gründe, BAGE 105, 59).

B. Die Klage ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien bis zum 3. Mai 2011 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien folgt weder aus § 1 Abs. 2 AÜG noch aus der unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 AÜG. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gilt nichts anderes.

I. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis aufgrund § 1 Abs. 2 AÜG(idF der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I S. 158, seinerzeit zuletzt geändert durch die am 30. April 2011 in Kraft getretenen Regelungen des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011, BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) zustande gekommen. Nach dieser Regelung, die zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, also am 3. Mai 2011, anwendbar war, wird vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt, wenn er Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlässt und nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko, einschließlich der Anwendung des „equal-pay“-Grundsatzes (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG) übernimmt. Selbst dann, wenn nach dieser Vorschrift Arbeitsvermittlung vermutet wird, ist sie nicht geeignet, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zu begründen. Zwar enthielt § 13 AÜG früher eine Regelung, nach der in Fällen unzulässiger Arbeitsvermittlung „die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber dieses Arbeitsverhältnisses“ nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden konnten. Dieser Vorschrift entnahm das Bundesarbeitsgericht, dass in einem solchen Falle ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande komme. § 13 AÜG in dieser Fassung wurde jedoch durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. Das hat zur Folge, dass eine nach dem AÜG vermutete Arbeitsvermittlung für sich genommen nicht mehr zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher führt (ausführlich BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - BAGE 95, 165; ebenso 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 31; aA Ulber AÜG 4. Aufl. Einl. D Rn. 45, 56 ff.).

II. Ein Arbeitsverhältnis ist auch weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Das scheitert schon daran, dass ein gegen das AÜG verstoßendes Verhalten nicht vorliegt.

1. In dem im Streitfall maßgeblichen Zeitraum, also in der Zeit vor dem 3. Mai 2011, hatte der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, im AÜG eine zeitliche Begrenzung für die Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung vorzusehen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung, die der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (vom 23. Dezember 2002, verkündet am 30. Dezember 2002, BGBl. I S. 4607, nach seinem Art. 14 im Wesentlichen in Kraft getreten am 1. Januar 2003 - im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz) vorgenommen hatte. Während das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in der bis dahin geltenden Fassung (seinerzeit zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Juli 2002, BGBl. I S. 2787, berichtigt S. 3760) in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinander folgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Das war Teil eines Gesamtkonzeptes, mit dem der Gesetzgeber einerseits durch die Einführung eines - tarifdispositiven - grundsätzlichen Gebots der Gleichbehandlung von entliehenen Arbeitnehmern mit der Stammbelegschaft den Schutz der Leiharbeitnehmer erhöhte, andererseits aber die Arbeitnehmerüberlassung „folgerichtig von all denjenigen Regelungen“ befreite, „die bisher als Schutzmaßnahmen notwendig waren, weil Leiharbeit aufgrund des Zusammentreffens hoher Flexibilitätsanforderungen mit relativ geringen Entgelten vielfach als prekär angesehen werden musste“ (BT-Drucks. 15/25 S. 24). Zu diesen Regelungen rechnete er auch die Beschränkung der Überlassungsdauer (aaO S. 39). Damit war klar, dass künftig eine unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte. Zwar hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a bb) des Missbrauchsverhinderungsgesetzes als § 1 Abs. 1 Satz 2 in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eine Regelung eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“ erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem hier maßgeblichen Zeitraum in Kraft.

2. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 ff. - künftig: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis. Allerdings geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c, d und e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 gelassen. Diese Frist war bis zum Ende des hier maßgeblichen Zeitraums noch nicht abgelaufen. Die gesetzlichen Regeln, wonach eine unbefristete Überlassung möglich war, waren daher bis dahin ohne Weiteres unionsrechtskonform.

III. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zwischen den Parteien bis zum 3. Mai 2011 kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

1. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht (vgl. BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38). Die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bedarf jedoch des Rückbezugs auf die Gestaltungsmöglichkeiten, die das Recht den Vertragsparteien einräumt. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (vgl. hierzu auch BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 41).

2. Hiernach liegt im Streitfall selbst dann kein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, wenn der Einsatz der Klägerinnen beim Beklagten in einer mehr als vorübergehenden Überlassung bestanden haben sollte.

a) Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes liegt nicht vor.

aa) Nach der im hier maßgeblichen Zeitraum vor dem 3. Mai 2011 noch geltenden Rechtslage war auch eine zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung kraft gesetzlicher Konzeption zulässig (oben Rn. 24 f.).

bb) Jedenfalls vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Leiharbeitsrichtlinie besteht auch keine Pflicht der nationalen Gerichte, die gesetzgeberische Entscheidung über die Zulässigkeit einer zeitlich nicht begrenzten Arbeitnehmerüberlassung unter dem Gesichtspunkt des institutionellen Rechtsmissbrauchs zu korrigieren. Auf eine „Vorwirkung“ der Leiharbeitsrichtlinie können sich die Klägerinnen nicht stützen. Zwar sind auch die nationalen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit an die in Art. 288 Abs. 3 AEUV enthaltene Umsetzungspflicht gebunden, nach der Richtlinien hinsichtlich des Ziels für die Mitgliedstaaten verbindlich sind, ihnen jedoch die Wahl der dazu erforderlichen Mittel überlassen wird(vgl. EuGH 17. September 1997 - C-54/96 - [Dorsch Consult] Rn. 43, Slg. 1997, I-4961). Eine Verpflichtung zur Umsetzung einer Richtlinie besteht jedoch lediglich im Rahmen der Richtlinie und damit auch der dort vorgesehenen Umsetzungsfrist (vgl. BAG 2. April 1996 - 1 ABR 47/95 - zu B II 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 82, 349). Die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte sind lediglich gehindert, Maßnahmen zu treffen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgegebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. EuGH 18. Dezember 1997 - C-129/96 - [Inter-Environnement Wallonie] Rn. 45, Slg. 1997, I-7411).

b) Auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung sonstiger Schutzvorschriften liegt hier kein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten gebieten würde.

aa) Sollen durch eine vertragliche Gestaltung zwingende soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die daraus bestehenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt (vgl. BGH 23. Juni 1971 - VIII ZR 166/70 - zu III der Gründe, BGHZ 56, 285). Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergeben (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21; 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 39). Das kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen, gegen einen Dritten richten können (vgl. BGH 22. November 2006 - VIII ZR 72/06 - Rn. 15 ff., BGHZ 170, 67). Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umgangenen Vorschrift zu behandeln wäre (vgl. dazu BAG 20. Juli 1982 - 3 AZR 446/80 - zu 3 b und d der Gründe, BAGE 39, 200). Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig wäre (vgl. BGH 12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15). Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt.

bb) Danach kann hier auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der beim Beklagten anzuwendenden Arbeitsbedingungen kein zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien führender Rechtsmissbrauch durch ein Ausweichen auf Arbeitnehmerüberlassung angenommen werden (für die grundsätzliche Zulässigkeit einer derartigen Gestaltung: Melms/Lipinski BB 2004, 2409, 2415; Willemsen/Annuß BB 2005, 437; dagegen insbesondere Brors/Schüren BB 2004, 2745; Düwell/Dahl DB 2009, 1070, 1074). Denn selbst wenn davon auszugehen wäre, dass vorliegend in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Anwendung der beim Beklagten geltenden Arbeitsbedingungen umgangen werden sollte, könnte dies allenfalls zu Leistungspflichten des Entleihers, jedoch nicht zum Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer führen.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften ist zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten kein Arbeitsverhältnis entstanden. Dies gilt auch dann, wenn die C - wovon im Streitfall auszugehen sein dürfte - Arbeitnehmer ausschließlich an den Beklagten verlieh. Dabei mag zugunsten der Klägerinnen angenommen werden, dass sich die kündigungsrechtliche Absicherung von Leiharbeitnehmern - zumindest tatsächlich - dann als geringer darstellt, wenn der Verleiher seine Leiharbeitnehmer sämtlich ausschließlich an einen Entleiher überlässt und demzufolge die Gefahr besteht, dass im Falle der Beendigung des Überlassungsvertrags zwischen Verleiher und Entleiher die Beschäftigungsmöglichkeit für sämtliche Leiharbeitnehmer entfällt (vgl. zu diesem Gedanken ausführlich: Däubler AiB 2008, 524, 525; ebenso: Schüren BB 2007, 2346, 2349). Dieser Umstand rechtfertigt es allein jedoch nicht, unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs das Vertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer als nichtig zu erachten und ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher anzunehmen. Zum einen ist die Gefährdung ihrer Arbeitsplätze für Arbeitnehmer auch sonst - also unabhängig von der Arbeitnehmerüberlassung - immer dann erhöht, wenn ihr Arbeitgeber ausschließlich Aufträge nur eines Auftraggebers ausführt. Zum anderen bleibt den Leiharbeitnehmern jedenfalls der aus § 1 Abs. 3 KSchG folgende Schutz in all den Fällen erhalten, in denen der Entleiher den Überlassungsvertrag nicht insgesamt beendet, sondern lediglich in seinem Umfang reduziert.

IV. Soweit der Senat vorgehend Unionsrecht angewandt hat, ist dessen Inhalt aufgrund des Wortlauts der Leiharbeitsrichtlinie und der zitierten Entscheidungen hinreichend klar. Eine Pflicht, nach Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen, besteht nicht(vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Slg. 1982, 3415).

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1, §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.

Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.

Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:

Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.

Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.

Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.

Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.

1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.

2. Die Kündigung der Beklagten ist nicht nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden.

Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).

3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).

b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.

c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.

II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.

2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.

Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.

3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.

4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.

Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.