Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 03. Juli 2014 - 15 Sa 211/14

ECLI:ECLI:DE:LAGHAM:2014:0703.15SA211.14.00
bei uns veröffentlicht am03.07.2014

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 13.12.2013 – 3 Ca 576/13 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2. die Erklärung, dass gegen dieses Ur

Betriebsverfassungsgesetz


§ 21a idF d. Art. 1 Nr. 51 G v. 23.7.2001 I 1852 dient der Umsetzung des Artikels 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 87 Mitbestimmungsrechte


(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen: 1. Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb;2. Beginn und Ende der täglichen A

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 77 Durchführung gemeinsamer Beschlüsse, Betriebsvereinbarungen


(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform


(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. (2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung d

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 50 Zuständigkeit


(1) Der Gesamtbetriebsrat ist zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können; seine Zuständigkeit

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(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 15. Februar 2012 - 8 Sa 836/11 - aufgehoben, soweit es auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 12. August 2011 - 37 Ca 13605/10 - teilweise abgeändert und der Klage stattgegeben hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 12. August 2011 - 37 Ca 13605/10 - wird insgesamt zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe der jährlichen Anpassung des betrieblichen Altersruhegelds des Klägers.

2

Der im Januar 1944 geborene Kläger war als Ingenieur bei der Bundesanstalt für Flugsicherung (im Folgenden: BFS) beschäftigt. Mit Wirkung zum 1. Januar 1993 wurden die Aufgaben der BFS auf die Beklagte übertragen. Die Dienstverhältnisse der Beamten und Angestellten der BFS wurden auf die Beklagte übergeleitet. Im Vorfeld hatten die Bundesrepublik Deutschland und die Beklagte am 23. Dezember 1992 eine Rahmenvereinbarung geschlossen. Darin verpflichtete sich die Beklagte, jedem Beschäftigten der BFS ein Übernahmeangebot einschließlich einer Versorgungszusage zu unterbreiten. Die Rahmenvereinbarung bestimmt dazu in § 5 Abs. 11 auszugsweise:

        

„Die DFS wird grundsätzlich jedem dem Luftfahrt-Bundesamt (Abteilung Flugsicherung) angehörenden ehemaligen Beschäftigten der Bundesanstalt für Flugsicherung ein Übernahmeangebot unterbreiten. Das Angebot hat auch eine Versorgungszusage zu enthalten, welche die spätere Versorgung dieses Personals durch die DFS regelt. Diese Zusage muß dem jeweiligen Beamten und Arbeitnehmer eine Versorgung in der Höhe sicherstellen, die er zum Zeitpunkt des Überwechselns zur DFS erreicht hat; dies soll in geeigneter Form tarifvertraglich vereinbart werden.“

3

Die Beklagte schloss mit den Gewerkschaften DAG und ÖTV den Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 7. Juli 1993 (im Folgenden: MTV 1993). § 42 MTV 1993 lautet:

        

„Die betriebliche Altersversorgung wird in einem separaten Tarifvertrag geregelt.“

4

Hierzu schlossen dieselben Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag über die Versorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 7. Juli 1993 (im Folgenden: VersTV 1993). Dieser Tarifvertrag bestimmt ua.:

        

„Die nachfolgend vereinbarte Leistung, deren Finanzierung von der DFS garantiert wird, dient der Absicherung des Lebensunterhaltes im Alter und bei Dienstunfähigkeit sowie der Hinterbliebenen bei Tod einer Mitarbeiterin bzw. eines Mitarbeiters, und ersetzen die bei der BFS und dem LBA vorhandenen Versorgungssysteme. ...

                 
        

§ 3     

        

Art der Versorgungsleistungen

        

(1)     

Folgende Leistungen werden nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen gewährt:

                 

a)    

Altersruhegeld,

                 

…       

        
        

(2)     

Die Höhe der Leistungen richtet sich nach dem ruhegeldfähigen Jahreseinkommen (§ 4) und der anrechenbaren Beschäftigungszeit (§ 5).

                          
        

§ 4     

        

Ruhegeldfähiges Einkommen

        

(1)     

Das ruhegeldfähige Jahreseinkommen wird aus der Vergütung im letzten Beschäftigungsjahr vor Eintritt des Versorgungsfalles bestehend aus den Grundbeträgen nach dem VTV und ggf. festen monatlichen Zulagen nach dem ZTV zuzügl. des jeweiligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes ermittelt. …

                          
        

§ 16   

        

Anpassung

        

Die DFS paßt jährlich erstmals zum 1.1. des dem Rentenbeginn folgenden übernächsten Jahres die laufenden Versorgungsleistungen um 2 % an. Nach 3 vollen Kalenderjahren erfolgt eine Anpassung in Höhe der Steigerung der Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen (alte Bundesländer) innerhalb des jeweiligen Rentenbezugszeitraumes, wobei die zwischenzeitlichen Anpassungen angerechnet werden. Ist die Steigerung der Lebenshaltungskosten innerhalb dieses Zeitraumes niedriger als die Wirkung der jährlich vorgenommenen Anpassungen, so werden diese Teile der Anpassung im folgenden Dreijahreszeitraum angerechnet.“

5

Am 23. Juni 1993 hatte die Beklagte über die Einigung der Tarifvertragsparteien auf einen Versorgungstarifvertrag mit dem Informationsblatt Transition Transparent auszugsweise wie folgt informiert:

        

Einigung bei der Versorgung:

        

Besitzstandswahrung noch übertroffen

        

Die Verhandlungskommissionen von DAG und ÖTV haben am 22.06.1993 dem von der DFS-Geschäftsführung vorgelegten Modell einer Betrieblichen Altersversorgung zugestimmt. …

        

Diese Zusatzrente wurde bewußt so konzipiert, daß der DFS-Angestellte im Ruhestand insgesamt mindestens so viel bekommt, als wäre er beim LBA geblieben. Damit ist die Lücke zwischen Nachversicherung und erworbenen Versorgungsansprüchen als Beamter/BAT-Angestellter geschlossen. Eine Anpassung der Zusatzrente um 2 Prozent pro Jahr wird garantiert, alle drei Jahre erfolgt eine Anpassung nach dem Lebenshaltungskostenindex der letzten 3 Jahre, der die 2 Prozent Steigerung mit einschließt.“

6

In einer Mitarbeiterbroschüre aus Juni 1993 heißt es ua.:

        

„Noch eine Bemerkung zur Sicherheit dieser Betrieblichen Altersversorgung: Das Betriebliche Altersversorgungswerk soll über einen eigenen Tarifvertrag vereinbart werden. Das hat die rechtliche Wirkung, daß die Mitarbeiter, die unter diesem Tarifvertrag einen Arbeitsvertrag eingegangen sind, einen Anspruch auf die darin vereinbarten Leistungen haben, auch wenn dieser Tarifvertrag einmal auslaufen sollte. Nicht einmal mit Zustimmung der Gewerkschaften könnte die DFS diese Leistungen kürzen.“

7

Am 30. August/4. Oktober 1993 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, der ua. bestimmt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

1.    

Herr D wird ab 01.11.1993 als FS-Senior Ingenieur bei der DFS Region Süd, Regionalstelle M, beschäftigt.

        

2.    

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 07.07.1993 und den diesen ergänzenden, ändernden und an seine Stelle tretenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.

        

…       

        

§ 5 Versorgung

        

Es gilt der Versorgungstarifvertrag vom 07.07.1993.“

8

Ab dem Jahr 1996 ergänzte die Beklagte die von ihr verwendeten Arbeitsvertragsformulare hinsichtlich des Verweises auf den Versorgungstarifvertrag vom 7. Juli 1993 um die Wendung „in der jeweils gültigen Fassung“.

9

Mit Wirkung ab dem 1. November 2004 vereinbarte die Beklagte erstmals einen Vergütungstarifvertrag mit der Gewerkschaft der Flugsicherung e.V. (im Folgenden: GdF). Seither wurden zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di keine Tarifverträge mehr geschlossen. Den VersTV 1993 hatte die Beklagte zum 31. Dezember 2004 gekündigt.

10

Am 29. September 2006 vereinbarte die Beklagte mit der GdF den am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Tarifvertrag über die Versorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (im Folgenden: VersTV 2005). Dieser Tarifvertrag trat nach seiner Präambel an die Stelle der Versorgungszusage nach dem Tarifvertrag vom 7. Juli 1993 und ist im Wesentlichen wortgleich mit dem VersTV 1993.

11

Der Kläger befand sich vom 1. Februar 2000 bis zum 31. Januar 2007 im Vorruhestand. In dieser Zeit wurden seine Vorruhestandsbezüge entsprechend den für die aktiven Arbeitnehmer der Beklagten vereinbarten Tarifsteigerungen erhöht und das zuletzt bezogene ruhegeldfähige Einkommen mit den Tariferhöhungen während des Vorruhestands dynamisiert. Seit dem 1. Februar 2007 bezieht der Kläger Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und betriebliches Altersruhegeld von der Beklagten. Dieses belief sich zunächst auf 1.600,96 Euro und wurde zum 1. Januar 2009 um 2 vH auf 1.632,98 Euro angepasst.

12

Am 21. August 2009 schlossen die Beklagte und die GdF den Tarifvertrag über die Versorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (im Folgenden: VersTV 2009). Dieser bestimmt ua.:

        

Präambel

        

Für alle vor 2005 eingetretenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gilt das bisherige Versorgungssystem auf der Grundlage des VersTV 2005 nach der Maßgabe dieses VersTV 2009 (Teil A) weiter. Teil A gilt ferner für alle Empfänger von Versorgungsleistungen aus dem VersTV 1993 oder VersTV 2005 sowie für ehemalige Beschäftigte der DFS, die mit einer unverfallbaren Anwartschaft vor 2009 ausgeschieden waren.

        

Dieser Tarifvertrag schafft gleichzeitig in Teil B für die betriebliche Altersversorgung der DFS ein neues, am Einkommen über die gesamte Beschäftigungszeit ausgerichtetes System. Es gilt für alle Neueintritte ab dem Jahr 2005 und tritt für diese Personengruppe an die Stelle des Tarifvertrags vom 29. September 2006 (VersTV 2005).

        

Die Allgemeinen und Schlussbestimmungen (Teil C) gelten für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

                 
        

Teil A

        

§ 1     

        

Geltungsbereich

        

(1)     

Die §§ 1 bis 17 (Teil A) dieses Tarifvertrags gelten für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die vor dem 1. Januar 2005 ein Arbeitsverhältnis mit der DFS aufgenommen haben, unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages in der jeweils geltenden Fassung fallen und am 1. Januar 2009 noch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen oder die sich am 1. Januar 2009 in der Übergangsversorgung für Lotsen oder FDB befanden.

        

(2)     

Die §§ 1 bis 17 (Teil A) gelten nicht für

                 

a)    

Beschäftigte, die gesetzliche Altersrente oder vergleichbare Leistungen beziehen,

                 

b)    

Beschäftigte, die eine Alterspension als Beamter oder als Soldat beziehen,

                 

c)    

zur DFS beurlaubte Soldatinnen und Soldaten.

        

…       

        

§ 16   

        

Anpassung

        

Die DFS passt jährlich erstmals zum 1. Januar des dem Rentenbeginn folgenden übernächsten Jahres die laufenden Versorgungsleistungen um 1,25 % an. Sind während eines Kalenderjahres die Lebenshaltungskosten entsprechend dem vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Verbraucherpreisindex um mehr als 2,75 % gestiegen, wird die Anpassung zum 1. Januar des Folgejahres nachträglich um die über 1,25 % hinausgehende Steigerungsrate erhöht.

        

       

        

Teil B

        

§ 1     

        

Geltungsbereich

        

(1)     

Die §§ 1 bis 17 (Teil B) gelten für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die nach dem 31. Dezember 2004 ein Arbeitsverhältnis mit der DFS aufgenommen haben, unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages (MTV) in der jeweils geltenden Fassung fallen und nicht vor dem 1. Januar 2009 ausgeschieden waren.

        

(2)     

Die §§ 1 bis 17 (Teil B) gelten nicht für

                 

a)    

Beschäftigte, die gesetzliche Altersrente oder vergleichbare Leistungen beziehen,

                 

b)    

Beschäftigte, die eine Alterspension als Beamter oder als Soldat beziehen,

                 

c)    

zur DFS beurlaubte Soldatinnen und Soldaten.

        

…       

        

Teil C

        

Allgemeine und Schlussbestimmungen

        

       

        

§ 24   

        

Inkrafttreten und Laufzeit

        

(1)     

Dieser Tarifvertrag tritt hinsichtlich des Teils B rückwirkend zum 1. Januar 2005, im Übrigen rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft. Abweichend davon tritt der jeweilige § 16 zum 1. Januar 2010 in Kraft.

        

(2)     

Teil A dieses Tarifvertrags tritt für den Personenkreis nach § 1 A an die Stelle des nachwirkenden Versorgungstarifvertrages vom 26. September 2006 (VersTV 2005). Teil B tritt für den Personenkreis nach § 1 B an die Stelle der Geltung des VersTV 2005.

        

(3)     

Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 gilt dieser Tarifvertrag - unbeschadet des nach einer früheren Fassung erworbenen Stammrechts - für alle mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen ehemaligen Beschäftigten der DFS sowie für alle Bezieher von laufenden Versorgungsleistungen.“

13

Die Beklagte passte das Altersruhegeld des Klägers nach § 16 VersTV 2009 zum 1. Januar 2010 und zum 1. Januar 2011 um jeweils 1,25 vH auf 1.653,39 Euro und sodann auf 1.674,05 Euro an. Das Altersruhegeld bestimmter anderer Versorgungsempfänger passte die Beklagte zum 1. Januar 2010 nach § 16 VersTV 1993 um 2 vH an. In einem Schreiben an diesen Personenkreis vom 15. Juni 2010 erläuterte die Beklagte die Anpassung wie folgt:

        

„…    

        

aufgrund der hier eingegangenen Eingaben bezüglich der Rentenanpassung zum 1. Januar 2010 gemäß dem neuen VersTV 2009 haben wir die Anpassung der Betriebsrenten nochmals übergeprüft.

        

Nach dem Ergebnis der Prüfung bleibt es für ehemalige Mitarbeiter mit Rentenbeginn vor dem 1. November 2004, deren Arbeitsvertrag einen schlichten Verweis auf den VersTV 1993 enthält, nach heutigem Stand des § 16 VersTV 1993 bei der Anpassung um 2 % p.a. mit jeweils nachlaufender Korrektur anhand der Entwicklung des tatsächlichen Verbraucherpreisindexes für Deutschland.“

14

Mit seiner Klage hat der Kläger die Anpassung seines Altersruhegelds zum 1. Januar 2010 und zum 1. Januar 2011 um jeweils 2 vH begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nach § 16 VersTV 1993 zur Anpassung des Altersruhegelds um 2 vH jährlich verpflichtet. § 5 des Arbeitsvertrags enthalte keine dynamische Bezugnahme auf den Versorgungstarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung, sondern eine statische Bezugnahme auf den VersTV 1993. Dies ergebe sich bereits aus den unterschiedlichen Formulierungen in § 1 Abs. 2 und § 5 des Arbeitsvertrags. Hierfür spreche auch die später von der Beklagten vorgenommene Ergänzung des Verweises in den Arbeitsvertragsformularen auf den VersTV 1993 um die Worte „in der jeweils gültigen Fassung“. Zumindest sei die vertragliche Regelung unklar, sodass nach § 305c Abs. 2 BGB von einer statischen Bezugnahme auszugehen sei. Mit dem Informationsblatt vom 23. Juni 1993 habe die Beklagte eine jährliche Anpassung des Altersruhegelds um 2 vH garantiert; sie habe durch die Mitarbeiterbroschüre aus Juni 1993 zugesichert, die betrieblichen Ruhegeldleistungen nicht einmal mit Zustimmung der Gewerkschaft kürzen zu können. Diese Erklärungen stellten eine Gesamtzusage dar. Im Übrigen ergebe sich sein Anspruch auf Anpassung des Altersruhegelds nach § 16 VersTV 1993 aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es liege kein sachlicher Grund vor, ihn gegenüber anderen Versorgungsempfängern, bei denen das Altersruhegeld auch ab dem 1. Januar 2010 nach § 16 VersTV 1993 um jährlich 2 vH erhöht worden sei, ungleich zu behandeln. Der Eintritt in den Ruhestand vor dem 1. November 2004 rechtfertige die Ungleichbehandlung nicht. Er sei - ebenso wie die begünstigten Arbeitnehmer - bereits vor dem 1. November 2004 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden.

15

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 171,90 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 12,25 Euro für jeden Monat, beginnend mit dem 1. Februar 2010 und endend mit dem 1. Januar 2011, und aus 24,90 Euro seit dem 1. Februar 2011 zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem Monat Februar 2011 über den Betrag von monatlich 1.653,39 Euro hinaus jeweils weitere 24,90 Euro brutto monatliche Betriebsrente, fällig jeweils zum Monatsende, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem jeweiligen Ersten des Monats, der auf den Fälligkeitsmonat folgt, zu zahlen,

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die ihm aus § 5 seines Arbeitsvertrags vom 4. Oktober 1993 in Verbindung mit dem Versorgungstarifvertrag vom 7. Juli 1993 zustehende betriebliche Altersrente nach Maßgabe des § 16 des Versorgungstarifvertrags vom 7. Juli 1993 anzupassen.

16

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag des Klägers verweise dynamisch auf den in ihrem Unternehmen jeweils geltenden Versorgungstarifvertrag. Das Informationsschreiben und die Mitarbeiterbroschüre dienten lediglich der Erläuterung des Versorgungstarifvertrags. Auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Die Anpassung des Altersruhegelds erfolge nur bei den Versorgungsempfängern nach dem VersTV 1993, die bereits vor dem 1. November 2004 in den Ruhestand getreten sind. Der Stichtag 1. November 2004 sei gewählt worden, weil ab diesem Zeitpunkt Tarifverträge nur noch mit der GdF und nicht mehr mit der Gewerkschaft ver.di geschlossen worden seien. Versorgungsempfänger mit einem Beginn des Ruhestands vor diesem Stichtag seien während ihres Arbeitsverhältnisses zu keinem Zeitpunkt dem Tarifregime der GdF unterworfen gewesen. Sie hätten keine Gehaltszahlungen nach den mit der GdF vereinbarten Entgelttarifverträgen erhalten. Bei diesen Versorgungsempfängern sei es daher bei der Anpassung um jährlich 2 vH nach dem VersTV 1993 verblieben. Bei den nach dem 31. Oktober 2004 in den Ruhestand getretenen Versorgungsempfängern erfolge die Anpassung des Ruhegelds nach § 16 VersTV 2009. Diese Versorgungsempfänger hätten vor dem Eintritt in den Ruhestand an von der GdF ausgehandelten Vergütungssteigerungen partizipiert.

17

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage - mit Ausnahme eines Teils der begehrten Zinsen - stattgegeben. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht im Wesentlichen entsprochen. Die zulässige Klage ist unbegründet.

19

I. Die Klage ist zulässig.

20

1. Der Klageantrag zu 2. ist dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten erstrebt, ihm ab Februar 2011 über den von der Beklagten gezahlten Betrag iHv. 1.674,05 Euro monatlich hinaus weitere 24,90 Euro zu zahlen. Der im Antrag genannte Betrag von 1.653,39 Euro beruht auf einem erkennbaren Versehen. Der Kläger hat insoweit den von der Beklagten bis Ende des Jahres 2010 gezahlten Betrag des monatlichen Altersruhegelds wiedergegeben und dabei die zum 1. Januar 2011 erfolgte Anpassung um 1,25 vH nicht berücksichtigt. Dieses Verständnis des Antrags hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.

21

Mit diesem Inhalt ist der Klageantrag zu 2. zulässig. Er ist auf Zahlung wiederkehrender Leistungen iSd. § 258 ZPO gerichtet. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können gemäß § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wird(vgl. BAG 15. Januar 2013 3 AZR 638/10  - Rn. 15, BAGE 144, 180).

22

2. Der Klageantrag zu 3. ist ebenfalls zulässig.

23

a) Der Antrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie - wie vorliegend - auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 17. September 2013 - 3 AZR 418/11 - Rn. 20 mwN).

24

b) Der Antrag ist als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Von der Entscheidung über den Feststellungsantrag hängt auch die Entscheidung über die Zahlungsanträge ab, weshalb es keines besonderen Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO bedarf(vgl. BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 21, BAGE 138, 197).

25

II. Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte hat das Altersruhegeld des Klägers zum 1. Januar 2010 und zum 1. Januar 2011 zu Recht jeweils nach Teil A § 16 VersTV 2009 um 1,25 vH angepasst. Sie ist weder aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen noch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet, das Altersruhegeld des Klägers nach § 16 VersTV 1993 um jährlich 2 vH anzupassen.

26

1. Die Beklagte ist nach den im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarungen nicht verpflichtet, das Altersruhegeld des Klägers nach § 16 VersTV 1993 jährlich um 2 vH anzupassen. Der Arbeitsvertrag der Parteien verweist dynamisch auf den jeweils bei der Beklagten geltenden Versorgungstarifvertrag und damit derzeit auf den VersTV 2009. Der Kläger unterfällt dem Geltungsbereich des VersTV 2009.

27

a) Der VersTV 2009 wird von der Bezugnahme im Arbeitsvertrag der Parteien erfasst. Dies ergibt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen.

28

aa) Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vertragstext wurde von der Beklagten für eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen vorformuliert. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen obliegt auch dem Revisionsgericht (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 726/11 - Rn. 18 mwN).

29

bb) Danach nimmt § 5 des Arbeitsvertrags der Parteien - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht statisch den VersTV 1993 in Bezug. Der Arbeitsvertrag verweist vielmehr auf den jeweils bei der Beklagten geltenden Versorgungstarifvertrag.

30

(1) Ein arbeitsvertraglicher Verweis auf einen mit Datum unverwechselbar gekennzeichneten Tarifvertrag ohne Jeweiligkeitsklausel kann zwar als statische Bezugnahme verstanden werden. Allerdings werden Bezugnahmen auf außerhalb des Arbeitsvertrags liegende Versorgungsvorschriften in der Regel als dynamisch angesehen (vgl. BAG 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22). Sie verweisen, soweit keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen, auf die jeweils beim Arbeitgeber geltenden Regelungen. Das Verständnis einer solchen Bezugnahme als dynamische Verweisung auf die jeweils geltenden Versorgungsregelungen ist sachgerecht und wird in der Regel den Interessen der Parteien eher gerecht als eine statische Verweisung auf einen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Rechtszustand. Nur so wird eine einheitliche Anwendung der Versorgungsordnung auf alle Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger des Arbeitgebers sichergestellt. Der Arbeitgeber will im Zweifel die betriebliche Altersversorgung nach einheitlichen Regeln, dh. als System, erbringen. Ein solches System darf nicht erstarren. Dies ist bei der Auslegung dahingehender Vereinbarungen zu berücksichtigen. Deshalb ist für den Regelfall eine dynamische Verweisung anzunehmen (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 22 mwN). Will der Arbeitgeber eine Versorgung unabhängig von der jeweils geltenden allgemeinen Versorgungsordnung zusagen, muss er dies deutlich zum Ausdruck bringen (BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 22 mwN; 18. September 2012 - 3 AZR 415/10 - Rn. 25, BAGE 143, 90).

31

(2) Aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ergibt sich nicht, dass sich die Versorgung des Klägers unabhängig von den bei der Beklagten jeweils geltenden Versorgungsbestimmungen nach dem VersTV 1993 richten soll. Die unterschiedlichen Formulierungen in § 1 Abs. 2 und § 5 des Arbeitsvertrags sprechen nicht für eine statische Verweisung auf den VersTV 1993. Nach § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 7. Juli 1993 und den den Manteltarifvertrag ergänzenden, ändernden und an seine Stelle tretenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. Der VersTV 1993 ist ein von der dynamischen Verweisung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags erfasster ergänzender Tarifvertrag. In § 42 MTV ist ausdrücklich bestimmt, dass die betriebliche Altersversorgung in einem separaten, mithin den Manteltarifvertrag iSd. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ergänzenden Tarifvertrag geregelt wird. § 5 des Arbeitsvertrags stellt lediglich deklaratorisch klar, dass sich die Versorgung im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags des Klägers nach dem VersTV 1993 richtet(BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23/11 - Rn. 23). Insoweit ist es auch unerheblich, dass der VersTV 2009 ebenso wie der zu diesem Zeitpunkt geltende Manteltarifvertrag von der GdF und damit von einer anderen Gewerkschaft abgeschlossen wurde als der MTV 1993 und der VersTV 1993. § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nimmt die bei der Beklagten jeweils geltenden Tarifverträge in Bezug, ohne nach den Tarifvertragsparteien zu differenzieren.

32

(3) Eine andere Auslegung von § 5 des Arbeitsvertrags der Parteien ist nicht deshalb geboten, weil die Beklagte ab dem Jahr 1996 in anderen Arbeitsverträgen die Bestimmung um eine Jeweiligkeitsklausel ergänzt hat. Formulierungen in später abgeschlossenen Arbeitsverträgen mit anderen Arbeitnehmern haben auf die Auslegung des im Jahr 1993 abgeschlossenen Arbeitsvertrags der Parteien keinen Einfluss. Die Ergänzung hat zudem nur klarstellenden Charakter. Die Dynamik ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.

33

(4) Aus der Mitarbeiterbroschüre und dem Informationsblatt Transition Transparent ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine andere Auslegung. Diese Schriftstücke enthalten keine die Auslegung der arbeitsvertraglichen Regelungen betreffenden Erklärungen, sondern lediglich Informationen über das erzielte Tarifergebnis.

34

cc) Da die Auslegung der Bezugnahmeklausel eindeutig ist, besteht für die Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB kein Raum.

35

b) Der Kläger unterfällt dem persönlichen Geltungsbereich des in Bezug genommenen VersTV 2009. Dies ergibt sich aus der Präambel und Teil C § 24 VersTV 2009. Nach Satz 2 der Präambel zum VersTV 2009 gilt Teil A VersTV 2009 für alle Empfänger von Versorgungsleistungen aus dem VersTV 1993 oder dem VersTV 2005. Der Kläger bezog bei Inkrafttreten des VersTV 2009 am 1. Januar 2009 seit dem 1. Februar 2007 Versorgungsleistungen nach dem VersTV 1993 oder dem VersTV 2005. Aus Teil A § 1 Abs. 1 und Abs. 2 VersTV 2009 ergibt sich nichts anderes.

36

aa) Die Tarifvertragsparteien haben nicht nur in Teil A § 1 VersTV 2009 und in Teil B § 1 VersTV 2009, sondern auch in der Präambel und in Teil C § 24 VersTV 2009 Regelungen zum Geltungsbereich des VersTV 2009 getroffen.

37

Nach Satz 1 der Präambel gilt für alle vor dem 1. Januar 2005 eingetretenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter das bisherige Versorgungssystem auf der Grundlage des VersTV 2005 nach Maßgabe des VersTV 2009 (Teil A) weiter. Nach Satz 2 der Präambel gilt Teil A des VersTV 2009 auch für Empfänger von Versorgungsleistungen nach dem VersTV 1993 und dem VersTV 2005 sowie für ehemalige Beschäftigte der Beklagten, die mit einer unverfallbaren Anwartschaft vor dem Jahr 2009 ausgeschieden sind. Nach Satz 3 und Satz 4 der Präambel wird im Teil B des VersTV 2009 für die betriebliche Altersversorgung der Beklagten ein neues, am Einkommen über die gesamte Beschäftigungszeit ausgerichtetes System geschaffen, das für Neueintritte ab dem Jahr 2005 gilt und für diese Personengruppe an die Stelle des VersTV 2005 tritt. Mit dem VersTV 2009 wollten die Tarifvertragsparteien daher erkennbar die betriebliche Altersversorgung bei der Beklagten umfassend und für alle Mitarbeiter, auch für bereits ausgeschiedene Mitarbeiter sowie für Versorgungsempfänger, einheitlich regeln. Für diejenigen Mitarbeiter, die vor dem 1. Januar 2005 in ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingetreten sind, soll das endgehaltsbezogene Versorgungssystem des Teil A VersTV 2009 zur Anwendung kommen, das die Vorgängerregelungen im VersTV 1993 und VersTV 2005 abgelöst hat. Für die ab dem 1. Januar 2005 in ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eingetretenen Arbeitnehmer gilt Teil B VersTV 2009. Für diese Mitarbeiter war das ursprüngliche Versorgungswerk nach dem VersTV 1993 durch die Kündigung des VersTV 1993 zum 31. Dezember 2004 geschlossen worden und es wurde durch Teil B VersTV 2009 ein am Verdienst während des gesamten Arbeitsverhältnisses ausgerichtetes Bausteinsystem neu eingeführt. Dieses Verständnis vom Geltungsbereich des VersTV 2009 wird durch Teil C § 24 VersTV 2009 bestätigt. Danach trat Teil B des VersTV 2009 rückwirkend zum 1. Januar 2005 in Kraft und schafft für die ab dem 1. Januar 2005 eingetretenen Mitarbeiter die Grundlage für die betriebliche Altersversorgung. Die Teile A und C VersTV 2009 traten hingegen erst mit Wirkung zum 1. Januar 2009 in Kraft. Nach Teil C § 24 Abs. 3 VersTV 2009 gilt mit Wirkung vom 1. Januar 2009 der VersTV 2009 auch für alle mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen ehemaligen Beschäftigten sowie für alle Bezieher laufender Versorgungsleistungen. Damit werden alle bei der Beklagten aktuell beschäftigten Arbeitnehmer und alle mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen ehemaligen Arbeitnehmer sowie die Bezieher laufender Leistungen von dem VersTV 2009 erfasst.

38

bb) Dem steht Teil A § 1 VersTV 2009 nicht entgegen. Zwar gelten die §§ 1 bis 17 (Teil A) nach Teil A § 1 Abs. 2 VersTV 2009 nicht für Beschäftigte, die gesetzliche Altersrente oder vergleichbare Leistungen beziehen und für Beschäftigte, die eine Alterspension als Beamter oder Soldat beziehen. Die den Geltungsbereich regelnden Bestimmungen in Teil A § 1 VersTV 2009 betreffen jedoch nur die bei Inkrafttreten des Tarifvertrags noch aktiv beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten, nicht jedoch die Versorgungsempfänger.

39

Nach Teil A § 1 Abs. 1 VersTV 2009 erfasst Teil A VersTV 2009 nur Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die vor dem 1. Januar 2005 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aufgenommen haben, die unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrags in seiner jeweils gültigen Fassung fallen und am 1. Januar 2009 noch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis standen oder die sich am 1. Januar 2009 in einer Übergangsversorgung für Lotsen oder FDB befanden. Nach Teil A § 1 Abs. 2 VersTV 2009 gelten die §§ 1 bis 17 (Teil A) nicht für Beschäftigte, die gesetzliche Altersrente oder vergleichbare Leistungen beziehen, Beschäftigte, die eine Alterspension als Beamter oder als Soldat beziehen und zur DFS beurlaubte Soldatinnen und Soldaten. Entsprechendes regelt Teil B § 1 Abs. 2 VersTV 2009. In Teil A § 1 VersTV 2009 und in Teil B § 1 VersTV 2009 ist nur von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und Beschäftigten die Rede. Bezogen auf diese wird in zeitlicher Hinsicht unterschieden, ob sie vor dem 1. Januar 2005 oder nach dem 31. Dezember 2004 eingetreten sind. Davon hängt ab, ob Teil A oder Teil B des VersTV 2009 gilt. Die Regelung im jeweiligen § 1 Abs. 1 VersTV 2009 betrifft folglich nur aktiv Beschäftigte. Das setzt sich im jeweiligen § 1 Abs. 2 VersTV 2009 fort.

40

Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch die Tarifgeschichte. Nach dem Wortlaut von § 1 VersTV 2005 war unklar, ob bei der Beklagten beschäftigte ehemalige Soldaten, die nicht beurlaubt waren, aber eine Altersversorgung erhielten, vom Geltungsbereich erfasst waren oder nicht. Im Hinblick darauf wurde in § 1 Abs. 2 Buchst. b VersTV 2009 klargestellt, dass aktiv Beschäftigte keine betriebliche Altersversorgung erhalten, wenn sie bereits eine Alterspension erhalten (vgl. ausführlich BAG 15. November 2011 - 3 AZR 113/10 - Rn. 30 ff.). Dies zeigt auch für § 1 Abs. 2 Buchst. a VersTV 2009, dass nur aktiv Beschäftigte, die bereits eine gesetzliche Altersrente erhalten, aus dem Geltungsbereich des VersTV 2009 ausgeschlossen werden.

41

Die Geltung des VersTV 2009 für die ehemaligen, vor dem 1. Januar 2005 bei der Beklagten eingetretenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die bei Inkrafttreten des VersTV 2009 entweder mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden waren oder bereits laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bezogen, wird nicht durch Teil A § 1 VersTV 2009, sondern durch die Präambel und Teil C § 24 Abs. 3 VersTV 2009 bestimmt. Sie unterfallen Teil A VersTV 2009 aufgrund dieser besonderen Bestimmungen unabhängig von den Voraussetzungen des § 1 VersTV 2009.

42

2. Die Beklagte ist nicht aufgrund einer Gesamtzusage zur Anpassung des Altersruhegelds des Klägers nach § 16 VersTV 1993 um 2 vH jährlich verpflichtet. Weder das Informationsblatt Transition Transparent vom 23. Juni 1993 noch die Mitarbeiterbroschüre aus Juni 1993 enthalten eine dahingehende Gesamtzusage.

43

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als typisierte Willenserklärungen nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 17. September 2013 - 3 AZR 418/11 - Rn. 24; 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 51 mwN, BAGE 141, 222).

44

b) Danach hat die Beklagte keine Gesamtzusage erteilt.

45

aa) Das Informationsblatt vom 23. Juni 1993 gibt eine Zusammenfassung des Verhandlungsergebnisses der Tarifvertragsparteien wieder. Eine über das gefundene Tarifergebnis hinausgehende zusätzliche Leistung hat die Beklagte dabei nicht versprochen. Vielmehr hat sie die tariflich vorgesehene betriebliche Altersversorgung in ihren Grundzügen dargestellt und die zu diesem Zeitpunkt in § 16 VersTV 1993 bestimmte Anpassung des Ruhegelds um jährlich 2 vH wiedergegeben. Eine über das Tarifergebnis hinausgehende eigenständige Anpassungsgarantie ist dem Informationsblatt nicht zu entnehmen.

46

bb) Auch die Mitarbeiterbroschüre von Juni 1993 enthält keine Zusage von tarifvertraglich nicht vorgesehenen Leistungen. In dieser Broschüre wird auf die tariflichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung verwiesen und die Folgen einer Nachwirkung des Versorgungstarifvertrags wiedergegeben. Die Mitarbeiterbroschüre selbst garantiert keine Anpassung der Betriebsrente in bestimmter Höhe.

47

3. Der Kläger kann die jährliche Anpassung der Betriebsrente gemäß § 16 VersTV 1993 auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verlangen.

48

a) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privatrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Im Bereich des Betriebsrentenrechts hat der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz damit kraft Gesetzes anspruchsbegründende Wirkung (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 448/09 - Rn. 22; 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 21, BAGE 124, 22). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Das gilt auch bei der Anpassung von Betriebsrenten gemäß § 16 BetrAVG(BAG 14. Februar 2012 - 3 AZR 685/09 - Rn. 65 ff.). Eine Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Leistungen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Maßgeblich für die Beurteilung, ob für die unterschiedliche Behandlung ein hinreichender Sachgrund besteht, ist vor allem der Regelungszweck. Dieser muss die Gruppenbildung rechtfertigen (BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 20, BAGE 124, 71; 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 31, BAGE 133, 158). Gerechtfertigt ist danach eine Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist (BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 13, BAGE 137, 339). Der Differenzierungsgrund muss die in der Regelung getroffene Rechtsfolge tragen.

49

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt kein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Die Beklagte passt zwar die Versorgungsleistungen derjenigen Versorgungsempfänger, die vor dem 1. November 2004 in den Ruhestand getreten sind, nach § 16 VersTV 1993 an, obwohl auch für diese der VersTV 2009 und damit die Anpassungsregelung in Teil A § 16 VersTV 2009 gilt; die Versorgungsleistungen derjenigen Versorgungsempfänger, die ab dem 1. November 2004 in den Ruhestand getreten sind, werden hingegen nach Teil A § 16 VersTV 2009 angepasst. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Sie beruht darauf, dass die Beklagte mit Wirkung zum 1. November 2004 erstmals einen Vergütungstarifvertrag mit der GdF abgeschlossen hat und sie in der Folgezeit keine Tarifverträge mit der Gewerkschaft ver.di, sondern nur noch mit der GdF vereinbart hat. Bei den Versorgungsempfängern, die vor dem 1. November 2004 in den Ruhestand getreten sind, wurde das betriebliche Altersruhegeld gemäß § 4 Abs. 1 VersTV 1993 nach den mit der Gewerkschaft ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen DAG und ÖTV geschlossenen Vergütungs- und Zulagentarifverträgen berechnet. Sie haben nicht an der auf den Tarifabschlüssen mit der GdF beruhenden Vergütungsentwicklung ab dem 1. November 2004 teilgenommen. Deshalb soll auch die Anpassung der laufenden Leistungen nach der zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand geltenden Tarifregelung erfolgen. Die übrigen Versorgungsempfänger, die - wie der Kläger - erst ab dem 1. November 2004 in den Ruhestand getreten sind, haben hingegen mit Auswirkungen auf ihr Altersruhegeld an der auf den Tarifabschlüssen mit der GdF beruhenden Vergütungsentwicklung teilgenommen. Das aus den Tarifabschlüssen mit der GdF resultierende höhere Entgelt führt zu einem höheren Altersruhegeld, auch wenn das Einkommen in den Vorjahren geringer war. Für das Altersruhegeld ist gemäß § 4 des Versorgungstarifvertrags das ruhegeldfähige Einkommen im letzten Beschäftigungsjahr maßgeblich. Bei denjenigen Versorgungsempfängern, die sich vor dem Rentenbeginn im Vorruhestand befinden, wird das zuletzt bezogene ruhegeldfähige Einkommen dynamisiert mit den Tariferhöhungen während der Zeit des Vorruhestands. Es ist daher nicht sachwidrig, die Anpassung der Versorgungsleistungen derjenigen Versorgungsempfänger, deren Versorgungsleistungen sich nach den bis zum 31. Oktober 2004 mit der Gewerkschaft ver.di bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen DAG und ÖTV abgeschlossenen Vergütungs- und Zulagentarifverträgen berechnen und die insoweit nicht an den mit der GdF abgeschlossenen Vergütungstarifverträgen partizipiert haben, nach § 16 des mit der DAG und der ÖTV abgeschlossenen VersTV 1993 vorzunehmen und die Versorgungsleistungen der Versorgungsempfänger, deren ruhegeldfähiges Einkommen sich nach den mit der GdF ab dem 1. November 2004 abgeschlossenen Vergütungs- und Zulagentarifverträgen richtet, nach dem VersTV 2009 anzupassen.

50

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Heuser    

        

    Busch     

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. Januar 2011 - 6 Sa 1142/10 - wird zurückgewiesen. Aus Gründen der Klarstellung wird der Tenor des landesarbeitsgerichtlichen Urteils wie folgt gefasst:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 8. Juli 2010 - 1 Ca 164/10 - wird mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückgewiesen, dass auf den Antrag zu 1. festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die der Berechnung der Betriebsrente des Klägers nach der BV 1959 zugrunde liegenden zu dynamisierenden Vergütungsbestandteile auch ab dem 1. Januar 2007 entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - fortzuschreiben und seine Betriebsrente entsprechend anzuheben.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, auf welcher Grundlage und nach welchen Kriterien die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers anzupassen sind.

2

Der im Januar 1936 geborene Kläger trat am 1. April 1955 in die Dienste des Zweckverbandes O (im Folgenden: Zweckverband). Der Zweckverband beschäftigte ausschließlich Arbeiter und Angestellte. Im Jahr 1972 gingen die Arbeitsverhältnisse der beim Zweckverband Beschäftigten auf die Beklagte über.

3

Der Zweckverband sicherte dem Kläger mit Schreiben vom 1. April 1967 eine beamtenmäßige Alters- und Hinterbliebenenversorgung auf der Grundlage einer vom Zweckverband am 18. Dezember 1959 geschlossenen Betriebsvereinbarung (BV 1959) zu. Die BV 1959 lautet auszugsweise wie folgt:

        

„1.)   

Mit Zustimmung des engeren Verbandsausschusses wird mit Wirkung vom 1.10.1958 den Betriebsangehörigen, die 10 Jahre ununterbrochen im Dienste des Z stehen und ihm ihre volle Arbeitskraft ausschließlich zur Verfügung gestellt haben, eine beamtenmässige Alters- und Hinterbliebenenversorgung zugesichert.

        

2.)     

Die 10-jährige Wartezeit rechnet vom Beginn des Beschäftigungsverhältnisses beim Z ab, falls nicht ausdrücklich eine andere arbeitsvertragliche Vereinbarung getroffen wird. …

        

3.)     

Für die Berechnung der Hundertsätze der Versorgungs- und Hinterbliebenenbezüge und die Feststellung der ruhegeldfähigen Dienstzeit gelten die landesgesetzlichen Bestimmungen.

        

4.)     

Die Versorgung wird in der Weise gewährt, daß auf die Sätze einer beamtenmässigen Alters- und Hinterbliebenen-Versorgung die dem Inhaber dieser Zusage aus der Sozialversicherung und der Zusatzversorgungskasse der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Hessen zustehenden Renten voll angerechnet werden. Voraussetzung für eine betriebliche Altersversorgung ist also die Zugehörigkeit zu beiden Versicherungen, wobei die Arbeitgeberanteile in der gleichen Weise wie bisher vom Z übernommen werden. …“

4

Die laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der BV 1959 wurden stets entsprechend der Einkommensentwicklung im öffentlichen Dienst angepasst. Bis zum Jahr 1981 wurden die Beamtenbesoldung und die tarifliche Vergütung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes zum gleichen Zeitpunkt und in gleichem Umfang angehoben. Im Jahr 1982 erfolgten die Erhöhungen der Beamtenbesoldung und der tariflichen Vergütungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten, im Jahr 1983 nicht nur zu unterschiedlichen Zeitpunkten, sondern auch in unterschiedlichem Umfang.

5

Im Jahr 1982 entschloss sich die Beklagte, die Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der BV 1959 grundsätzlich an die Entwicklung des Beamtenversorgungsrechts anzulehnen. Die Anpassungen in den Jahren 1982 und 1983 wurden dementsprechend vorgenommen.

6

Mit Schreiben vom 5. Oktober 1983 teilte die Beklagte sämtlichen seinerzeitigen Beziehern von Leistungen nach der BV 1959 mit:

        

„…    

        

Aus einer Reihe von Gründen hatten wir uns im Jahr 1982 dazu entschieden, uns grundsätzlich an die Entwicklung des Beamtenversorgungsrechts anzulehnen. Die Anpassungen der Jahre 1982 und 1983 wurden auch dementsprechend vorgenommen.

        

Zu dieser Entscheidung gab es sehr unterschiedliche Meinungen. Dies hat seine Ursache darin, daß in unserer beamtenmäßigen Alters- und Hinterbliebenenversorgung wesentliche Elemente sowohl aus dem Beamtenrecht als auch aus dem Tarifrecht enthalten sind.

        

Nach sehr eingehenden Überlegungen und Abwägung aller Argumente sind wir zum Ergebnis gekommen, daß die Anpassungen jetzt und künftig nicht nach dem Beamtenrecht, sondern nach dem Tarifrecht vorgenommen werden. Die entsprechende Nachzahlung erhalten Sie mit der Zahlung für den Monat Dezember 1983.
…“

7

Bis zum 31. Dezember 1994 passte die Beklagte die Leistungen nach der BV 1959 entsprechend den Tariferhöhungen des BAT und des BMT-G an. Ab dem 1. Januar 1995 fanden bei der Beklagten aufgrund eines Arbeitgeberverbandswechsels anstelle des BAT und des BMT-G die Tarifverträge der Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e. V. (AVE) - Gruppe Hessen - Anwendung. Ab diesem Zeitpunkt erhöhte die Beklagte die laufenden Leistungen nach der BV 1959 entsprechend den jeweiligen Erhöhungen des für die Mitglieder der Gruppe Hessen jeweils geltenden AVE-Vergütungstarifvertrages.

8

Der Kläger schied mit Ablauf des 31. Januar 1999 aus den Diensten der Beklagten aus. Seit dem 1. Februar 1999 bezieht er eine gesetzliche Altersrente und von der Beklagten Leistungen nach der BV 1959.

9

Mit Schreiben vom Januar 2008 teilte die Beklagte sämtlichen Betriebsrentnern - so auch dem Kläger - mit, dass sie beschlossen habe, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der BV 1959 rückwirkend zum 1. Januar 2007 gemäß den Bestimmungen des Landesbeamtenrechts anzupassen. Entsprechend dieser Ankündigung nahm die Beklagte die Anpassungen der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der BV 1959 rückwirkend ab Januar 2007 nach dem Landesbeamtenrecht vor. Auf die sich ergebenden Erhöhungen rechnete sie die noch aus der Anwendung des AVE-Tarifrechts resultierenden Leistungsanhebungen an, soweit sie nicht mehr als drei Jahre vor dem jeweiligen Anpassungsstichtag des Beamtenrechts erfolgt waren. Mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 stieg die tarifliche Vergütung für die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer um 3,25 % und zum 1. April 2009 um 4 %.

10

Mit seiner Klage hat der Kläger eine Anhebung seiner Betriebsrente entsprechend den Steigerungen begehrt, die die tariflichen Vergütungen der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag erfahren haben. Zudem hat er für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2009 die Zahlung rückständiger Betriebsrente in unstreitiger Höhe von 5.957,92 Euro verlangt.

11

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Anspruch folge bereits aus der BV 1959. Diese gewähre lediglich eine beamtenähnliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung. Daher sei die Beklagte verpflichtet, seine Betriebsrente in dem Umfang anzupassen, in dem die tariflichen Entgelte der aktiven Mitarbeiter erhöht werden. Im Übrigen habe sich die Beklagte durch ihr Schreiben vom 5. Oktober 1983 gegenüber allen damaligen und künftigen Betriebsrentnern im Wege der Gesamtzusage verpflichtet, die Anpassungen auch in der Zukunft nach dem Tarifrecht und nicht nach dem Beamtenrecht vorzunehmen.

12

Der Kläger hat beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Erhöhungen des O-Zuschusses auch über den 1. Januar 2007 hinaus entsprechend den jeweiligen Erhöhungen des AVE-Vergütungstarifvertrages vorzunehmen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.957,92 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen.

13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der BV 1959 seien entsprechend den jeweiligen Erhöhungen nach dem Landesbeamtenrecht anzupassen. Dies folge bereits aus der BV 1959. Aus ihrem Schreiben vom 5. Oktober 1983 ergebe sich nichts Anderes. Das Schreiben enthalte keine Gesamtzusage. Es habe sich lediglich um eine Information der damaligen Bezieher von Leistungen nach der BV 1959 gehandelt; zudem sei es nicht an die aktiven Arbeitnehmer gerichtet gewesen. Jedenfalls sei eine Gesamtzusage wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 Satz 3, § 16 BetrAVG unwirksam. Eine Anpassung entsprechend der Tariferhöhungen sei nicht günstiger als eine Anpassung an den Kaufkraftverlust nach § 16 BetrAVG.

14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es auf den Klageantrag zu 1. festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anpassung der Betriebsrente des Klägers (sog. O-Zuschuss) unter Zugrundelegung der jeweiligen tarifvertraglichen Regelung (AVE-Vergütungstarifvertrag) vorzunehmen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die Klage ist in der gebotenen Auslegung zulässig und begründet.

16

I. Die Klage ist zulässig.

17

1. Der Klageantrag zu 1. bedarf jedoch der Auslegung. Danach begehrt der Kläger mit diesem Antrag die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch ab dem 1. Januar 2007 die der Berechnung seiner Betriebsrente nach der BV 1959 zugrunde liegenden zu dynamisierenden Vergütungsbestandteile entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - fortzuschreiben und seine Betriebsrente entsprechend anzuheben. Zwar ist der Klageantrag seinem Wortlaut nach darauf gerichtet festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Erhöhungen des O-Zuschusses auch über den 1. Januar 2007 hinaus entsprechend den jeweiligen Erhöhungen des AVE-Vergütungstarifvertrages vorzunehmen. Zwischen den Parteien besteht jedoch Einigkeit darüber, dass der Kläger nach der ihm erteilten Versorgungszusage nicht verlangen kann, dass die Beklagte seine Betriebsrente nach der BV 1959 - vom Kläger als „O-Zuschuss“ bezeichnet - entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Vergütungen der Aktiven nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag „anpasst“, sondern dass die Beklagte allenfalls verpflichtet sein kann, die Betriebsrente des Klägers in der Weise neu zu berechnen, dass sie die der Berechnung seiner Betriebsrente zugrunde liegenden Vergütungsbestandteile - soweit sie der Dynamisierung unterliegen - entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag fortschreibt (dynamisiert) und seine Betriebsrente entsprechend anhebt. Da die Beklagte an die vom AVE für die Gruppe Hessen abgeschlossenen Vergütungstarifverträge gebunden ist, soll die Höhe der begehrten Steigerungen diesen entsprechen.

18

2. In dieser Auslegung ist der Klageantrag zu 1. zulässig.

19

a) Der Klageantrag zu 1. ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger die Vergütungsbestandteile, die entsprechend den jeweiligen Steigerungen der Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - fortgeschrieben werden sollen, im Klageantrag nicht näher bezeichnet hat. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, welche Bestandteile der Vergütung des Klägers an der Dynamisierung teilnehmen.

20

b) Der Antrag ist auch auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie - wie vorliegend - auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 11/10 - Rn. 19).

21

c) Soweit der Feststellungsantrag sich auf die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2009 bezieht, handelt es sich um eine Zwischenfeststellungsklage iSd. § 256 Abs. 2 ZPO, für die ein besonderes Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist. Im Übrigen hat der Kläger ein Interesse an der begehrten Feststellung, da die Beklagte ihre Verpflichtung zur Fortschreibung der zu dynamisierenden Bestandteile der ruhegehaltsfähigen Vergütung des Klägers entsprechend den jeweiligen Erhöhungen des AVE-Vergütungstarifvertrages - Gruppe Hessen - bestreitet.

22

II. Die Klage ist begründet. Die Verpflichtung der Beklagten, die der Berechnung der Betriebsrente des Klägers nach der BV 1959 zugrunde liegenden zu dynamisierenden Vergütungsbestandteile auch ab dem 1. Januar 2007 entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - fortzuschreiben und die Betriebsrente des Klägers entsprechend anzuheben, ergibt sich entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts zwar nicht aus einer Gesamtzusage der Beklagten; sie folgt jedoch aus der BV 1959. Die Beklagte schuldet dem Kläger deshalb die Zahlung rückständiger Betriebsrente für die Zeit von Dezember 2007 bis Dezember 2009 in unstreitiger Höhe von 5.957,92 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 (§ 288 Abs. 1 Satz 2, § 286 BGB).

23

1. Die Beklagte hat dem Kläger mit ihrem Schreiben vom 5. Oktober 1983 die begehrte Neuberechnung und Anhebung seiner Betriebsrente nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen.

24

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 51; 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19).

25

b) Danach enthält das Schreiben der Beklagten vom 5. Oktober 1983 keine Gesamtzusage.

26

Das Schreiben war ausschließlich an die damaligen Versorgungsempfänger gerichtet. Es hat ersichtlich lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter. Aus dem Inhalt des Schreibens ergibt sich, dass die Frage, wie die Zusage der beamtenmäßigen Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach der BV 1959 im Hinblick auf die Anpassung der Versorgungsleistungen zu verstehen ist, bei der Beklagten kontrovers diskutiert wurde und sie sich nunmehr für ein bestimmtes Verständnis der BV 1959 entschieden hatte. Die Beklagte wollte die damaligen Bezieher von Leistungen nach der BV 1959 darüber in Kenntnis setzen, dass sie in Zukunft die nach der BV 1959 erforderlichen Anpassungen nicht mehr nach dem Beamtenrecht, sondern nach dem Tarifrecht vornehmen werde. Das Schreiben der Beklagten enthält daher lediglich den Hinweis darauf, dass sich ihre Rechtsauffassung, nach welchen Kriterien die laufenden Leistungen nach der BV 1959 zu dynamisieren waren, geändert hatte. Da nur dieser Personenkreis von der geänderten Anpassungspraxis der Beklagten unmittelbar betroffen war, bestand auch nur bei diesem unmittelbarer Informationsbedarf.

27

2. Der Verpflichtung der Beklagten, die der Berechnung der Betriebsrente des Klägers nach der BV 1959 zugrunde liegenden zu dynamisierenden Vergütungsbestandteile auch ab dem 1. Januar 2007 entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - fortzuschreiben und die Betriebsrente des Klägers entsprechend anzuheben, beruht auf der BV 1959. Dies ergibt die Auslegung.

28

a) Die BV 1959 ist als Betriebsvereinbarung nach den für Gesetze und Tarifverträge geltenden Grundsätzen auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn auszugehen. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelungen, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Betriebsparteien geben kann. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (vgl. etwa BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 539/10 - Rn. 21; 14. Dezember 2010 - 3 AZR 939/08 - Rn. 18 mwN).

29

b) Danach ergibt sich, dass den Versorgungsberechtigten in der BV 1959 eine Alters- und Hinterbliebenenversorgung zugesagt wurde, die sich - soweit in der BV 1959 nichts Abweichendes geregelt ist - an den jeweils geltenden Prinzipien orientiert, nach denen sich die Versorgung der Beamten des Landes Hessen bestimmt. Zu den die Beamtenversorgung kennzeichnenden Prinzipien gehört auch der Grundsatz, dass die Versorgungsbezüge bei allgemeinen Veränderungen der Dienstbezüge neu zu berechnen sind. Die entsprechende Anwendung dieses Grundsatzes unter Berücksichtigung der Besonderheiten der dem Kläger erteilten Versorgungszusage führt dazu, dass die der Berechnung der Betriebsrente des Klägers nach der BV 1959 zugrunde liegenden Vergütungsbestandteile - soweit sie der Dynamisierung unterliegen - nicht entsprechend den Steigerungen der Beamtenbesoldung, sondern nach der Vergütungsentwicklung der aktiven Arbeitnehmer nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - fortzuschreiben sind.

30

aa) Nach Nr. 1 der BV 1959 wird den Versorgungsberechtigten eine „beamtenmäßige“ Alters- und Hinterbliebenenversorgung zugesagt. Damit haben die Betriebspartner die Bestimmungen des Beamtenversorgungsrechts nicht vollständig in Bezug genommen, sondern lediglich an die Grundsätze angeknüpft, nach denen sich die Versorgung eines hessischen Beamten bestimmt.

31

(1) Schon nach ihrer sprachlichen Fassung enthält Nr. 1 der BV 1959 weder die Zusage einer Beamtenversorgung noch eine umfassende Verweisung auf das für die Versorgung eines Beamten geltende Recht. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch drückt der Zusatz „-mäßig“, soweit er einem Substantiv beigefügt wird, aus, dass die beschriebene Sache auf etwas beruht oder einer Sache folgt (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „-mäßig“ S. 2531). Durch die Verwendung des Begriffs „beamtenmäßig“ haben die Betriebsparteien daher zum Ausdruck gebracht, dass für die mit der BV 1959 zugesagte Alters- und Hinterbliebenenversorgung die grundlegenden Prinzipien gelten sollen, nach denen sich die Versorgung der Beamten bestimmt.

32

(2) Nr. 3 der BV 1959 bestätigt, dass keine umfassende Verweisung auf die Bestimmungen des Beamtenversorgungsrechts gewollt war. Die Regelung enthält im Hinblick auf zwei Berechnungsfaktoren der Betriebsrente - die „Hundertsätze“ und die „ruhegeldfähige Dienstzeit“ - einen ausdrücklichen Verweis auf die landesgesetzlichen, dh. die für die hessischen Beamten geltenden Bestimmungen. Hätten die Betriebspartner mit Nr. 1 der BV 1959 insgesamt die gesetzlichen Vorschriften über die Versorgung der hessischen Landesbeamten in Bezug nehmen wollen, hätte es der ausdrücklichen Verweisung in Nr. 3 der BV 1959 nicht bedurft.

33

(3) Die Regelung in Nr. 3 der BV 1959 belegt darüber hinaus, dass die Betriebspartner mit der Verwendung des Begriffs „beamtenmäßig“ in Nr. 1 der BV 1959 lediglich an die Grundsätze angeknüpft haben, nach denen sich die Versorgung eines hessischen Beamten bestimmt. Es gehört seit jeher zu den grundlegenden Prinzipien des Beamtenrechts, dass sich die Versorgung nach der dem zuletzt wahrgenommenen Amt entsprechenden Besoldungsgruppe sowie der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit berechnet und dass ein bestimmter Versorgungsgrad sichergestellt wird. Eine Versorgung ist deshalb „beamtenmäßig“, wenn es sich um eine an der zuletzt bezogenen Vergütung und der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit orientierte Versorgung mit einem dem Beamtenversorgungsrecht entsprechenden Versorgungsgrad handelt (vgl. BAG 11. März 2008 - 3 AZR 719/06 - Rn. 40; 13. November 2007 - 3 AZR 717/06 - Rn. 29). Die Regelung in Nr. 3 der BV 1959 konkretisiert sowohl den eine beamtenmäßige Versorgung bestimmenden Berechnungsfaktor „ruhegehaltsfähige Dienstzeit“ als auch den die Höhe der Versorgung und damit den Versorgungsgrad bestimmenden „Hundertsatz“ durch Inbezugnahme der entsprechenden landesgesetzlichen Regelungen. Demgegenüber haben die Betriebsparteien weder die zuletzt bezogene Vergütung der Versorgungsberechtigten einer bestimmten Besoldungsgruppe nach dem Besoldungsgesetz zugeordnet noch bestimmt, dass für die Berechnung der Versorgung eine bestimmte Besoldungsgruppe zugrunde zu legen ist. Dies zeigt, dass - anders als bei Beamten - für die Berechnung der Betriebsrenten nach der BV 1959 bei Eintritt des Versorgungsfalls nicht die zuletzt maßgebliche (fiktive) Besoldung, sondern die zuletzt bezogene ruhegehaltsfähige Vergütung der Arbeitnehmer maßgeblich sein soll.

34

bb) Die mit der Zusage einer beamtenmäßigen Versorgung verbundene Anknüpfung an die Grundsätze, nach denen sich die Versorgung der hessischen Beamten bestimmt, ist - ebenso wie die in Nr. 3 der BV 1959 enthaltene Verweisung auf die landesgesetzlichen Bestimmungen - dynamisch und nicht statisch auf die im Zeitpunkt des Abschlusses der BV 1959 oder des Eintritts des Versorgungsfalls bestehenden Grundsätze und Regelungen ausgestaltet (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 3 AZR 898/08 - Rn. 19 mwN). Die BV 1959 enthält zwar keine ausdrückliche „Jeweiligkeitsklausel“; gleichwohl ist von einer dynamischen Inbezugnahme auszugehen. Die BV 1959 verweist ohne zeitliche Beschränkung auf die Prinzipien des Beamtenrechts sowie auf die unter Nr. 3 aufgeführten landesgesetzlichen Regelungen. Bereits daraus ergibt sich, dass spätere Änderungen der in Bezug genommenen Grundsätze und Bestimmungen zu beachten sind (vgl. BAG 19. Dezember 2000 - 3 AZR 511/99 - zu I 1 der Gründe). Im Übrigen ist die Zusage einer von der Entwicklung des Bezugsobjekts abgekoppelten Versorgung die Ausnahme und muss deshalb deutlich zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 19. Dezember 2000 - 3 AZR 511/99 - zu I 2 der Gründe). Hieran fehlt es.

35

cc) Für die Versorgung nach der BV 1959 sollen die für die Versorgung der Beamten des Landes Hessen maßgeblichen Grundsätze allerdings nicht uneingeschränkt gelten. Vielmehr haben die Betriebspartner unter Nr. 4 der BV 1959 von den zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der BV 1959 bestehenden beamtenrechtlichen Grundsätzen abweichende Regelungen vereinbart. Damit haben sie dem Umstand Rechnung getragen, dass die von der BV 1959 Begünstigten - anders als Beamte - aufgrund ihrer Tätigkeit Rentenansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung und gegenüber der Zusatzversorgungskasse der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Hessen erwerben.

36

(1) Aus der in Nr. 4 Satz 1 der BV 1959 vorgesehenen vollen Anrechnung der den Versorgungsberechtigten aus der Sozialversicherung und der Zusatzversorgungskasse der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Hessen zustehenden Renten ergibt sich, dass die Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen durch eine Gesamtversorgung bewirkt werden soll. Nr. 4 Satz 1 der BV 1959 soll - am Versorgungsziel gemessen - eine überhöhte Versorgung ausschließen und eine Mehrfachbelastung des Versorgungsschuldners vermeiden (zu § 55 BeamtVG vgl. BAG 21. Oktober 2003 - 3 AZR 60/03 - zu A II 3 a der Gründe). Diese Regelung war notwendig, da eine Anrechnung der Renten aus der Sozialversicherung und der Zusatzversorgungskasse der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Hessen zum Zeitpunkt der Schaffung der BV 1959 nicht zu den Grundsätzen der Beamtenversorgung gehörte. Sie war weder im damals geltenden hessischen Beamtenversorgungsrecht noch im Versorgungsrecht des Bundes vorgesehen. § 86 Abs. 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienste des Landes Hessen idF vom 11. November 1954 (GVBl. I S. 239) und in der Fassung, die es durch das Hessische Besoldungsgesetz vom 21. Dezember 1957 (GVBl. I S. 177; im Folgenden: HBesG 1957) erfahren hat, sowie § 115 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) idF vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1338) sahen lediglich im Zusammenhang mit der Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit die Berücksichtigung bestimmter versicherungspflichtiger Beschäftigungszeiten vor, während derer der Beamte vor der Berufung in das Beamtenverhältnis im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn tätig war, sofern diese Tätigkeit zu seiner Ernennung geführt hatte. In diesem Fall war der Teil der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, der dem Verhältnis der berücksichtigten versicherungspflichtigen Jahre zu den für die Rente angerechneten Versicherungsjahren entsprach, insoweit auf die Versorgungsbezüge anzurechnen, als er nicht auf eigenen Beitragsleistungen beruhte.

37

(2) Auch mit der unter Nr. 4 Satz 2 der BV 1959 getroffenen Bestimmung, wonach Voraussetzung für Leistungen nach der BV 1959 ist, dass der Versorgungsberechtigte sowohl der gesetzlichen Rentenversicherung als auch der Zusatzversorgungskasse der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Hessen zugehörig ist, also gegen diese Versorgungsträger Versorgungsansprüche hat, sind die Betriebspartner von den damals und auch heute noch geltenden Grundsätzen der Beamtenversorgung abgewichen. Beamte haben aufgrund des in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Alimentationsprinzips Anspruch auf eine amtsangemessene Alimentation und damit auch eine amtsangemessene Versorgung unabhängig davon, ob sie daneben Ansprüche auf eine gesetzliche Rente oder auf eine Rente aus einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes haben. Erzielen sie neben der Versorgung derartige Einkünfte, so wirkt sich dies seit der Einführung der Möglichkeit der Anrechnung von anderen Renten in das Beamtenversorgungsrecht nur auf die Höhe der Versorgungsbezüge und nicht auf den Anspruchsgrund aus (vgl. BAG 9. Oktober 2012 - 3 AZR 528/10 - Rn. 17). Mit der Regelung in Nr. 4 Satz 2 der BV 1959 haben die Betriebsparteien zum Ausdruck gebracht, dass die Leistungen nach der BV 1959 dazu dienen, die Versorgung der Versorgungsberechtigten aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der Zusatzversorgungskasse der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Hessen auf das für einen Beamten mit derselben ruhegehaltsfähigen Dienstzeit maßgebliche Versorgungsniveau aufzustocken. Mit der Altersversorgung nach der BV 1959 sollte demnach ein Beitrag zur Aufrechterhaltung des Lebensstandards geleistet werden, den die Versorgungsempfänger am Schluss ihrer Beschäftigung bei der Beklagten und deren Rechtsvorgänger hatten.

38

dd) Zu den mit Nr. 1 der BV 1959 in Bezug genommenen Grundsätzen der Beamtenversorgung, nach denen sich die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der BV 1959 bestimmen sollen, gehört auch das Prinzip, dass sich die Versorgungsbezüge jeweils nach den allgemeinen Veränderungen der Dienstbezüge errechnen (vgl. zu diesem - einfachgesetzlichen - Grundsatz BVerfG 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 114, 258; 23. März 1977 - 2 BvL 9/75 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 44, 227).

39

Durch die Einführung von § 86 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) und - bezogen auf die hessischen Beamten - von § 39 Abs. 1 HBesG 1957, wonach die Versorgungsbezüge bei einer allgemeinen Erhöhung oder Verminderung der Dienstbezüge jeweils neu zu regeln waren, ist das bis dahin grundsätzlich geltende Prinzip, dass die Versorgung sich allein nach den bei Eintritt in den Ruhestand erdienten Dienstbezügen bemisst, abgelöst worden(vgl. dazu BVerfG 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 114, 258; 23. März 1977 - 2 BvL 9/75 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 44, 227). Der auch in den nachfolgenden landes- und bundesgesetzlichen Bestimmungen des Beamten- und Beamtenversorgungsrechts (vgl. etwa § 121 Hessisches Beamtengesetz vom 21. März 1962 [GVBl. I S. 173]; § 70 BeamtVG vom 24. August 1976 [BGBl. I S. 2485]; § 70 Hessisches Beamtenversorgungsgesetz vom 1. Januar 2011 [GVBl. I S. 98]) verankerte Grundsatz, dass sich die Versorgungsbezüge jeweils nach den allgemeinen Veränderungen der Dienstbezüge errechnen, konkretisiert das in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Alimentationsprinzip(vgl. nur BVerfG 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03, 2 BvR 2267/03, 2 BvR 1046/04, 2 BvR 584/07, 2 BvR 2 BvR 585/07, 2 BvR 2 BvR 586/07 - Rn. 40 mwN). Dieses verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Entwicklung und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfG 2. Oktober 2007 - 2 BvR 1715/03, 2 BvR 12 BvR 1716/03, 2 BvR 12 BvR 1717/03 - Rn 30; 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - Rn. 70, BVerfGE 119, 247; 6. März 2007 - 2 BvR 556/04 - Rn. 64, BVerfGE 117, 330; 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - zu C I 3 a der Gründe, aaO). Art. 33 Abs. 5 GG gilt demnach nicht nur für die Besoldung während der aktiven Dienstzeit, sondern auch für die Versorgung während des Ruhestandes und nach dem Ableben(vgl. BVerwG 19. Dezember 2002 - 2 C 34.01 - BVerwGE 117, 305). Zwar ist der Gesetzgeber bei der Anpassung der Versorgungsbezüge nicht verpflichtet, eine strikte Parallelität der Besoldungs- und Versorgungsentwicklung zu gewährleisten (vgl. BVerfG 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - zu C I 1 der Gründe, aaO). Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Bindung der Höhe der Versorgung an die Bezüge der aktiven Beamten (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - Rn. 40, BAGE 136, 222).

40

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten führt die Anwendung des beamtenrechtlichen Grundsatzes, wonach sich die Versorgungsbezüge jeweils nach den allgemeinen Veränderungen der Dienstbezüge errechnen, nicht dazu, dass die der Dynamisierung unterliegenden Bestandteile der Vergütung der nach der BV 1959 Versorgungsberechtigten entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Beamtenbesoldung neu zu berechnen sind; vielmehr ist die Neuberechnung entsprechend den jeweiligen Erhöhungen der Tarifvergütungen nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - vorzunehmen.

41

(1) Die unter Nr. 1 der BV 1959 mit der Zusage einer beamtenmäßigen Versorgung verbundene Inbezugnahme der für die Versorgung der Beamten des Landes Hessen maßgebenden Grundsätze bedeutet nicht, dass diese ohne jede Modifikation unmittelbar zur Anwendung gelangen können. Vielmehr führt die Verweisung lediglich zu einer sinngemäßen Anwendung dieser Grundsätze unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Versorgungszusage. Selbst für den Fall der umfassenden Verweisung auf die für die Beamten maßgeblichen Vorschriften können die in Bezug genommenen gesetzlichen Bestimmungen nicht unbesehen übernommen werden; die Verweisung rechtfertigt vielmehr nur eine entsprechende Anwendung (vgl. BAG 21. Oktober 2003 - 3 AZR 60/03 - zu A II der Gründe). Dies gilt erst recht, wenn sich die Versorgungszusage auf eine Inbezugnahme der Grundsätze des Beamtenversorgungsrechts beschränkt.

42

(2) Die sinngemäße Anwendung des beamtenrechtlichen Grundsatzes der Bindung der Versorgung an die Besoldung hat zur Folge, dass für die Neuberechnung der Betriebsrenten nach der BV 1959 die Steigerungen maßgeblich sind, die die tariflichen Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer der Beklagten durch den AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - erfahren. Nur die Neuberechnung entsprechend diesen Erhöhungen trägt dem Umstand Rechnung, dass die Versorgungsberechtigten zu ihrer aktiven Dienstzeit keine Besoldung, sondern eine Vergütung erhielten und dass die BV 1959 für die Berechnung der Betriebsrenten nicht - wie bei Beamten - an die ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge, sondern - insoweit abweichend von der Beamtenversorgung - an die ruhegehaltsfähige Vergütung anknüpft. Sie berücksichtigt zudem den mit den Leistungen nach der BV 1959 verfolgten Zweck, einen Beitrag zur Aufrechterhaltung des Lebensstandards zu erbringen, den die Versorgungsberechtigten am Ende des aktiven Arbeitsverhältnisses erlangt haben. Da dieser Lebensstandard maßgeblich durch die zuletzt bezogene Vergütung geprägt wird, können für die Neuberechnung der Betriebsrente nur die Steigerungen maßgeblich sein, die die Vergütungen der aktiven Arbeitnehmer der Beklagten durch den AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - erfahren.

43

c) Die sich aus Nr. 1 der BV 1959 ergebende Zusage der Beklagten, die Betriebsrenten bei jeder Erhöhung der tariflichen Vergütungen nach dem AVE-Vergütungstarifvertrag - Gruppe Hessen - neu zu berechnen und entsprechend anzupassen, ist nicht nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG, § 134 BGB unwirksam. Nr. 1 der BV 1959 enthält keine Abweichung von der gesetzlichen Anpassungsprüfungs- und Entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zuungunsten der Arbeitnehmer.

44

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG grundsätzlich auch für die mit der BV 1959 zugesagte beamtenmäßige Alters- und Hinterbliebenenversorgung. Die Regelung findet lediglich dann keine Anwendung, wenn der Versorgungsempfänger während seiner aktiven Beschäftigungszeit von der gesetzlichen Rentenversicherung befreit war, weil er eine Vergütung und Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen erhält sowie bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung seiner Bezüge nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und auf Beihilfe hat (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - Rn. 31 ff., BAGE 136, 222). In diesem Fall widerspricht die Anwendung der dem Beamtenversorgungsrecht fremden Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einer vollständigen Gleichstellung des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers hinsichtlich der Vergütung und Versorgung mit Beamten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend indes nicht gegeben. Die nach der BV 1959 Versorgungsberechtigten waren während ihrer aktiven Beschäftigungszeit nicht von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht befreit. Vielmehr war die Versicherungspflicht gemäß Nr. 4 der BV 1959 gerade Voraussetzung für die Gewährung der Altersversorgung nach der BV 1959.

45

bb) Durch die BV 1959 haben die Betriebsparteien die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht abbedungen. Bei Abschluss der BV 1959 galt die gesetzliche Anpassungsprüfungs- und Entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG noch nicht. Die Vorschrift trat erst am 22. Dezember 1974 in Kraft (§ 32 BetrAVG). Daher kann nicht angenommen werden, dass die Betriebsparteien mit der durch Nr. 1 der BV 1959 begründeten Verpflichtung zur Dynamisierung der laufenden Betriebsrenten die gesetzliche Anpassungsprüfungspflicht ausschließen wollten. Die sich aus der BV 1959 ergebende Verpflichtung zur Neuberechnung der Betriebsrenten und Anpassung an die tarifliche Vergütungsentwicklung ist deshalb auch nicht nach Inkrafttreten von § 17 Abs. 3, § 16 BetrAVG am 22. Dezember 1974 unwirksam geworden. Sie besteht vielmehr neben der Verpflichtung zur Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG.

46

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Busch    

        

    Becker    

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

89

bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

90

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.

(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.

(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.

(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.

(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

(1) Der Gesamtbetriebsrat ist zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können; seine Zuständigkeit erstreckt sich insoweit auch auf Betriebe ohne Betriebsrat. Er ist den einzelnen Betriebsräten nicht übergeordnet.

(2) Der Betriebsrat kann mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder den Gesamtbetriebsrat beauftragen, eine Angelegenheit für ihn zu behandeln. Der Betriebsrat kann sich dabei die Entscheidungsbefugnis vorbehalten. § 27 Abs. 2 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.

(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.

(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.

(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.

(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Januar 2008 - 5 Sa 604/07 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten, außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist.

2

Die 1951 geborene Klägerin war seit dem 1969 bei der S AG beschäftigt. In dem damaligen Arbeitsvertrag waren die Tarifverträge für die gewerblichen Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie in Bezug genommen. Im Jahr 1998 gliederte die S AG ihren Logistikbereich aus und übertrug ihn auf die neu gegründete Beklagte. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging mit Wirkung vom 1. September 1998 auf die Beklagte über.

3

Im Rahmen der Ausgliederung hatten die S AG und ihr Gesamtbetriebsrat am 16. Juni 1998 „sozial- und personalpolitische Grundsätze“ als „Überleitungsregeln“ vereinbart. Nach deren Nr. 15 sollten Mitarbeiter, die aufgrund der Dauer ihrer Firmenzugehörigkeit einen besonderen Kündigungsschutz nach den „S-Richtlinien“ besaßen, diesen weiterhin behalten. Diese mit dem Gesamtbetriebsrat „abgesprochenen“ Richtlinien vom 23. Juli 1993 sahen einen „Kündigungsschutz für Jubilare“ vor, demzufolge „Mitarbeitern mit mindestens 25-jähriger Dienstzeit … grundsätzlich aus betriebsbedingten Gründen nicht ordentlich gekündigt werden“ durfte.

4

Am 30. Juni 1998 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag. Darin wurde als Eintrittsdatum der Klägerin der 1. September 1998 festgelegt. Ferner wurde geregelt, dass die S-Dienstzeiten angerechnet werden und die Tarifverträge für das Speditions- und Transportgewerbe in Bayern in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.

5

Die Beklagte ist als Logistikdienstleister fast ausschließlich für die S AG tätig (sog. Inhouse-Logistik). Die Klägerin arbeitete zuletzt in der Warenannahme. Sie besitzt keine Fahrerlaubnis.

6

Mit Schreiben vom 11. August 2006 teilte die S AG der Beklagten mit, dass es aufgrund der aktuellen Entwicklungen im Konzern zu einem deutlichen Rückgang der Mitarbeiterzahlen an den Standorten in M kommen werde. Der von der Beklagten zu erbringende Leistungsumfang und die monatliche Pauschale für die von ihr geleisteten Verkehrsdienste würden sich dadurch ab dem 1. Dezember 2006 ebenfalls reduzieren.

7

Die Beklagte beschloss daraufhin, ihren Geschäftsbetrieb künftig mit weniger Personal fortzuführen und 17 der insgesamt 40 gewerblichen Mitarbeiter zu entlassen. Zudem entschied sie, dass in Zukunft alle gewerblichen Mitarbeiter in der Lage sein müssten, Waren selbständig mit einem Kraftfahrzeug abzuholen und auszuliefern. Gegenüber zehn Arbeitnehmern, die über keine gültige Fahrerlaubnis verfügten, und weiteren sieben Beschäftigten sprach sie Kündigungen aus. Schwerbehinderte Mitarbeiter ohne Fahrerlaubnis nahm sie von einer Kündigung aus. Das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 30. August 2006 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. August 2007.

8

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Ordentlich sei sie unkündbar. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist seien nicht gegeben. Ihr Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Mitteilung der S AG, zu einem nicht näher konkretisierten Zeitpunkt werde sich die Zahl ihrer Mitarbeiter reduzieren, rechtfertige nicht die Annahme, das Auftrags- und Arbeitsvolumen bei der Beklagten werde sich deshalb in einem der Anzahl der tatsächlich ausgesprochenen Kündigungen entsprechenden Umfang reduzieren. Die Organisation und der Ablauf ihrer - der Klägerin - eigenen Arbeit hätten sich nicht geändert, ihre bisherige Tätigkeit führten jüngere Mitarbeiter und Leiharbeitnehmer aus. In der Warenannahme sei auch kein Führerschein erforderlich, im Übrigen könne sie in der Lagerverwaltung und in der Transportstelle ebenfalls ohne Führerschein eingesetzt werden.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. August 2006 nicht aufgelöst worden ist.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Aufgrund des angekündigten drastischen Auftragsrückgangs seitens der S AG als ihrer Hauptkundin und der Reduzierung der Auftragsvergütung um 42,6 % habe für 17 ihrer insgesamt 40 gewerblichen Mitarbeiter kein Beschäftigungsbedarf mehr bestanden. Wegen des insgesamt geringeren Personalbestands sei es künftig notwendig, dass bei der Warenannahme alle Tätigkeiten in einer Hand lägen. Jeder Mitarbeiter müsse in der Lage sein, Waren mit dem Kraftfahrzeug auszuliefern. Für eine Weiterbeschäftigung sei deshalb der Besitz einer Fahrerlaubnis zwingend erforderlich. Die von der S AG gewährte Bestandsschutzgarantie finde keine Anwendung. Nr. 15 der in Form einer Gesamtbetriebsvereinbarung getroffenen „Übergangsregelungen“ vom 16. Juni 1998 sei unwirksam.

11

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Dieses hat zwar zu Recht festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung vom 30. August 2006 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wirksam beenden konnte. Zu Unrecht hat es aber schon auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen angenommen, dass auch die Umdeutung dieser Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht möglich ist. Ob das Arbeitsverhältnis in diesem Fall durch eine ordentliche Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG beendet worden ist, kann der Senat mangels tatsächlicher Feststellungen nicht abschließend beurteilen.

13

A. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wirksam beendet hat. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

14

I. Die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung vom 30. August 2006 richtet sich zunächst nach § 626 BGB. Die Beklagte hat eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärt. An der von ihr selbst gewählten Erklärung muss sie sich messen lassen.

15

II. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

16

1. Eine außerordentliche und zugleich fristlose Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ist selbst gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer regelmäßig unzulässig. Zu prüfen ist, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist, wenn aus betrieblichen Gründen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten(Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2).

17

2. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer - notwendig einzuhaltenden - Auslauffrist kommt in Betracht, wenn andernfalls der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit ggf. noch über Jahre weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist(vgl. Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b bb der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2; 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 25 mwN, BAGE 122, 264). Das kann ausnahmsweise der Fall sein, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit in einem besonderen Maß verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (Senat 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - aaO). Besteht noch irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird es ihm regelmäßig zumutbar sein, den Arbeitnehmer entsprechend einzusetzen. Erst wenn alle denkbaren Lösungsversuche ausscheiden, kann - ausnahmsweise - ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen (vgl. Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO).

18

III. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt im Streitfall nicht vor. Dies gilt auch angesichts der von der Beklagten eingehaltenen einjährigen Auslauffrist. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass für die Klägerin dauerhaft überhaupt keine andere Einsatzmöglichkeit mehr bestanden hat. Ihr Vorbringen lässt nicht erkennen, dass die Klägerin bei gesunkenem Arbeitsvolumen - selbst nach zumutbaren Organisationsänderungen - ohne Führerschein nicht mehr sinnvoll beschäftigt werden kann.

19

1. Allerdings unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den jeweiligen Arbeitsplatz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit. Das Bestreben des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten von Arbeitnehmern mit einer bestimmten Qualifikation ausführen zu lassen, ist von den Beschäftigten grundsätzlich hinzunehmen. Die fragliche Entscheidung kann nur auf Willkür und offenbare Unrichtigkeit hin gerichtlich überprüft werden. Dafür bedarf es besonderer Anhaltspunkte(Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138).

20

Sind aber die betreffende Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich, weil der Arbeitnehmer dem neuen Anforderungsprofil nicht genügt, kann die generelle Vermutung, dass eine unternehmerische Entscheidung auf sachlichen Gründen beruht, nicht unbesehen greifen. Der Arbeitgeber kann sich nicht lediglich auf seine Entscheidungsfreiheit berufen. Er muss vielmehr konkret darlegen, wie seine Entscheidung sich auf die tatsächlichen Möglichkeiten, die Arbeitnehmer einzusetzen, auswirkt und in welchem Umfang durch sie ein konkreter Änderungsbedarf entstanden ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze geändert wird, auf denen die Arbeitnehmer bereits langjährig beschäftigt sind(Senat 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138). Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf die Umgestaltung des Arbeitsplatzes und eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er den zugrunde liegenden betrieblichen Anlass im Einzelnen darlegen. Die Entscheidung zur (neuen) Stellenprofilierung muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, nach deren Durchführung sich die bisherigen Anforderungen an den Stelleninhaber ändern (Senat 10. Juli 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163).

21

Dies gilt schon für eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Im Falle einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist iSv. § 626 BGB geht die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers noch darüber hinaus. Dieser hat nicht nur dazutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infolge einer Änderung des Anforderungsprofils am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat zudem von sich aus darzulegen, dass und weshalb es an jeglicher Möglichkeit einer sinnvollen Beschäftigung fehlt(Senat 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2).

22

2. Das Vorbringen der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, aus dem Vortrag der Beklagten werde nicht ersichtlich, warum ihr die Weiterbeschäftigung der Klägerin unzumutbar sei. Ihr Vortrag lässt nicht zu erkennen, warum eine sinnvolle Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht mehr möglich ist. Die Beklagte hat weder ausgeführt, ob und in welchem Umfang die bisherigen Arbeiten weggefallen sind, noch hat sie dargelegt, inwieweit die verbliebenen Tätigkeiten die Nutzung eines Kraftfahrzeugs und damit den Besitz eines Führerscheins zwingend erfordern. Ebenso wenig lässt sich beurteilen, ob nicht durch zumutbare Änderungen in den organisatorischen Abläufen zumindest ein weiterer Arbeitsplatz so zugeschnitten werden kann, dass auf ihm eine Beschäftigung auch ohne den Besitz einer Fahrerlaubnis sinnvoll möglich ist, und ob nicht in einem anderen Betrieb ein für die Klägerin geeigneter Arbeitsplatz besteht. Die Beklagte hat sich allein auf ihre unternehmerische Organisationsfreiheit berufen und geltend gemacht, jeder Mitarbeiter müsse zukünftig in der Lage sein, Waren selbständig mit einem Kraftfahrzeug auszuliefern. Den Anforderungen an die Darlegung eines wichtigen Grundes wird sie damit nicht gerecht. Dies gilt umso mehr, als sie die Arbeitsverhältnisse mit den schwerbehinderten Mitarbeitern, die keine Fahrerlaubnis besitzen, fortgesetzt und damit zu erkennen gegeben hat, dass eine Weiterbeschäftigung im Betrieb auch ohne Fahrerlaubnis möglich ist.

23

B. Zu Unrecht ist das Landesarbeitsgericht schon nach seinen bisher getroffenen Feststellungen davon ausgegangen, die unwirksame außerordentliche Kündigung vom 30. August 2006 könne nicht gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Eine Umdeutung scheitert auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht daran, dass die ordentliche Kündigung durch die „Überleitungsregeln“ und die „S-Richtlinien“ ausgeschlossen wäre.

24

I. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung zwar die Annahme zugrunde gelegt, „dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nur außerordentlich gekündigt werden kann - was zwischen den Parteien unstreitig ist“. Auf diese Weise hat es aber keine Tatsachen festgestellt, an die der Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden wäre. Seine Aussage, es fehle an der rechtlichen Befugnis zur ordentlichen Kündigung, ist keine Feststellung der Wahrheit einer tatsächlichen Behauptung, sondern die Beschreibung eines rechtlichen Zustands. Tatsachen, die eine entsprechende rechtliche Schlussfolgerung zuließen, hat es nicht festgestellt. An bloße Rechtsansichten, auch wenn sie zwischen den Parteien nicht „im Streit“ stehen und vom Berufungsgericht übernommen worden sind, ist das Revisionsgericht nicht gebunden. Ebenso wenig ist eine Partei gehindert, ihre bisherige, mit der Gegenseite geteilte Rechtsansicht noch in der Revisionsinstanz aufzugeben, wie die Beklagte dies getan hat.

25

II. Der besondere Kündigungsschutz der Klägerin als langjährig beschäftigte Mitarbeiterin konnte nicht durch eine (Gesamt-)Betriebsvereinbarung begründet werden. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung verstößt gegen § 77 Abs. 3 BetrVG.

26

1. Nach den zwischen der S AG und ihrem Gesamtbetriebsrat im Rahmen der Ausgliederung vereinbarten „Überleitungsregeln“ vom 16. Juni 1998 besitzt die Klägerin einen besonderen Kündigungsschutz. Nach Nr. 15 des Regelungswerks „(behalten) Mitarbeiter, die aufgrund ihrer Firmenzugehörigkeit (25 Jahre und länger) einen besonderen Kündigungsschutz nach den S-Richtlinien genießen, … diesen weiterhin“. Nach Nr. 1 der „S-Richtlinien“ wiederum „(darf) Mitarbeitern mit mindestens 25-jähriger Dienstzeit … grundsätzlich aus betriebsbedingten Gründen nicht ordentlich gekündigt werden (Bestandsschutzgarantie)“. Die Klägerin erfüllt diese Voraussetzung. Sie war bei Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte nahezu 29 Jahre bei der S AG beschäftigt.

27

2. Nach dem bisherigen Parteivorbringen und den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass der in den „S-Richtlinien“ vorgesehene besondere Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis der Parteien Rechtswirkungen entfaltet.

28

a) Als normativ wirkende Rechtsquelle für das Arbeitsverhältnis der Parteien scheidet Nr. 15 der „Überleitungsregeln“ vom 16. Juni 1998 aus. Die Bestimmung ist zwar Teil einer (Gesamt-)Betriebsvereinbarung iSd. § 77 Abs. 2, Abs. 4 BetrVG. Diese wurde jedoch zwischen der S AG und dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat getroffen. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien kann sie deshalb normative Ansprüche nur begründen, wenn sie auch im Betrieb der Beklagten - normativ - gilt. Das ist nicht der Fall.

29

aa) Eine Geltung als unmittelbar für den Betrieb der Beklagten getroffene Betriebsvereinbarung scheidet aus. Weder hat die Beklagte die Vereinbarung unterzeichnet, noch ist der bei der S AG gebildete Gesamtbetriebsrat für einen von der Beklagten geführten Betrieb zuständig.

30

bb) Wurden die „Überleitungsregeln“ von der S AG und dem Gesamtbetriebsrat mit Geltung allein für den (späteren) Betrieb der Beklagten vereinbart, konnten sie ebenfalls keine Wirkung entfalten. Für eine solche Vereinbarung fehlte es beiden handelnden Parteien an der nötigen betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenz. Regelungen für die Zeit nach einem Betriebs(teil)übergang vermögen der bisherige Arbeitgeber und spätere Veräußerer und der bei ihm gebildete Gesamtbetriebsrat nicht unmittelbar zu treffen(BAG 18. September 2002 - 1 ABR 54/01 - zu B II 2 b ee der Gründe, BAGE 102, 356; 1. April 1987 - 4 AZR 77/86 - BAGE 55, 154, 168).

31

cc) Wurden die „Überleitungsregeln“ stattdessen zwar durch die beabsichtigte Ausgliederung der „Logistikdienste“ veranlasst, sind sie aber gleichwohl als für alle Betriebe der S AG - zumindest am Standort M - geltende Bestimmungen zu verstehen, könnten sie nur im Fall eines Betriebs(teil)übergangs auf die Beklagte in deren Betrieb normativ iSd. § 77 Abs. 2, Abs. 4 BetrVG weitergelten. Voraussetzung ist, dass sie im Zeitpunkt des Übergangs als wirksame Gesamtbetriebsvereinbarung anzusehen waren. Daran fehlt es. Zumindest Nr. 15 der „Überleitungsregeln“ ist rechtsunwirksam.

32

(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten beruht dies nicht darauf, dass Betriebsparteien außerhalb ihrer gesetzlichen Kompetenzen handeln, wenn sie in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung Fragen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Kündigungserschwernisse für den Arbeitgeber regeln. Freiwillige Betriebsvereinbarungen sind nicht auf die in § 88 BetrVG genannten Gegenstände beschränkt, wie schon der Wortlaut der Bestimmung („insbesondere“) verdeutlicht (BAG GS 7. November 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 der Gründe, BAGE 63, 211; BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 13, BAGE 120, 308; 18. Juli 2006 - 1 AZR 578/05 - BAGE 119, 122). Neben betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen können in einer Betriebsvereinbarung auch Fragen des Inhalts, des Abschlusses und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen geregelt werden (BAG GS 7. November 1989 - GS 3/85 - zu C I 2 b der Gründe, aaO; aA Rieble NZA 2003, 1243, 1245).

33

(2) Nr. 15 der „Überleitungsregeln“ verstößt jedoch gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG und ist aus diesem Grund als normative Bestimmung unwirksam.

34

(a) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist von Anfang an unwirksam(BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 59/05 - Rn. 21 mwN, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 24 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 18; Fitting 25. Aufl. § 77 Rn. 99; GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 123). Sonstige Arbeitsbedingungen iSd. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind nicht nur materielle Arbeitsbedingungen, die den Umfang der Leistung des Arbeitnehmers und der Gegenleistung des Arbeitgebers betreffen, sondern alle Regelungen, die als Gegenstand tarifvertraglicher Inhaltsnormen nach § 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen(BAG 9. April 1991 - 1 AZR 406/90 - zu II 3 der Gründe, BAGE 67, 377; WPK/Preis 4. Aufl. § 77 Rn. 60; GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 83 u. 85).

35

(b) Die gesetzliche Bestimmung dient der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie sowie der Erhaltung und Stärkung der Funktionsfähigkeit der Koalitionen. Sie will verhindern, dass Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrierend - und sei es inhaltsgleich - in Betriebsvereinbarungen geregelt werden (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 26, BAGE 118, 211). Eine Betriebsvereinbarung soll weder als normative Ersatzregelung für nicht organisierte Arbeitnehmer noch als Grundlage für übertarifliche Leistungen dienen können (BAG 20. November 2001 - 1 AZR 12/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 70; Fitting 25. Aufl. § 77 Rn. 67). Auch günstigere Betriebsvereinbarungen sind unwirksam (GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. § 77 Rn. 128; Richardi in Richardi 12. Aufl. § 77 Rn. 278; Fitting 25. Auf. § 77 Rn. 67 u. 97). Fällt ein Betrieb in den räumlichen, fachlichen und personellen Geltungsbereich eines Tarifvertrags, sind die Betriebsparteien deshalb gehindert, tariflich geregelte Gegenstände in einer Betriebsvereinbarung selbst zu regeln. Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist, und tritt auch dann ein, wenn ein den gleichen Gegenstand regelnder Tarifvertrag zwar bei Abschluss der Betriebsvereinbarung nicht (mehr) besteht, die betreffende Angelegenheit aber „üblicherweise“ tariflich geregelt wird(BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (1) der Gründe, BAGE 114, 162).

36

(c) Die S AG und ihre Betriebe fallen in den Geltungsbereich des Manteltarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 1. Dezember 1973 in der Fassung vom 1. November 1997 (MTV). Dessen § 8 Abs. 3 enthielt im maßgeblichen Zeitraum eine Regelung über den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit. Danach konnte das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 10 Jahre angehört haben oder das 50. Lebensjahr vollendet und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört haben, nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Bei der Vereinbarung der „Übergangsregeln“ im Juni 1998 bestand demnach eine tarifliche Regelung zur Unkündbarkeit der Arbeitnehmer. § 8 Abs. 3 MTV und Nr. 15 der „Übergangsregeln“ haben den gleichen Gegenstand. Dagegen kann nicht eingewandt werden, diese sehe lediglich eine „Sonderregelung für Jubilare“ vor, die der Tarifvertrag nicht im Blick gehabt habe. Auch die betriebliche Regelung will nicht ein Dienstjubiläum honorieren, sondern gewährt - wie § 8 Abs. 3 MTV - einen Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen. Dazu knüpft sie wie die tarifliche Regelung an die Beschäftigungsdauer an. Sie gewährt den Sonderkündigungsschutz zwar unabhängig vom Lebensalter der Betroffenen und führt so zu einer Verbesserung der kündigungsrechtlichen Situation der Beschäftigten, sie tritt aber auch auf diese Weise in Konkurrenz zur tariflichen Bestimmung.

37

b) Die „S-Richtlinien“ gewähren der Klägerin auch unabhängig von Nr. 15 der „Übergangsregeln“ keinen normativen Schutz vor einer ordentlichen Kündigung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie - was das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat - überhaupt als Betriebsvereinbarung zwischen der S AG und deren Gesamtbetriebsrat zustande gekommen sind. Sollte das der Fall sein, wäre die betreffende Regelung wegen § 77 Abs. 3 BetrVG aus den dargelegten Gründen ebenfalls unwirksam.

38

C. Scheitert damit eine Umdeutung der ausgesprochenen außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung nicht daran, dass dies gegen Nr. 15 der „Übergangsregeln“ und/oder die „S-Richtlinien“ als kollektive, normativ wirkende Bestimmungen verstieße, so ist es nicht ausgeschlossen, dass die genannten Bestimmungen auf einzelvertraglicher Grundlage im Arbeitsverhältnis der Parteien gelten und aus diesem Grund einer Kündigung entgegenstehen. In Betracht kommt etwa eine Geltung qua Umdeutung der als normativ unwirksamen Regelungen in eine Gesamtzusage durch die S AG(vgl. dazu BAG 24. Januar 1996 - 1 AZR 597/95 - zu II der Gründe, BAGE 82, 89), qua gesonderter (konkludenter) Zusage an die zur Beklagten wechselnden Arbeitnehmer durch die S AG und/oder die Beklagte selbst oder qua Bestehen einer bei der S AG und/oder der Beklagten begründeten betrieblichen Übung; eine in der Zeit des Arbeitsverhältnisses mit der S AG entstandene Rechtsposition der Klägerin kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 BGB auch im Arbeitsverhältnis der Parteien fortwirken - eine mögliche Verweisung auf § 8 MTV im Arbeitsvertrag mit der S AG wird allerdings schon wegen des selbständigen Vertragsschlusses der Parteien aus dem Juni 1998 schwerlich von Bedeutung sein können.

39

Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang keine Feststellung getroffen. Das wird es, nachdem es den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag gegeben hat, nachzuholen haben. Von seinen Feststellungen hängt es ab, ob im Streitfall eine Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung überhaupt möglich ist. Sollte dies mangels einzelvertraglich begründeten Sonderkündigungsschutzes zu bejahen sein und sollten die sonstigen Voraussetzungen des § 140 BGB vorliegen, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die - ordentliche - Kündigung iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Eylert    

        

        

        

    Sieg    

        

    Baerbaum    

                 

(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.

(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.

(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.

(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.

(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:

1.
Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb;
2.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage;
3.
vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit;
4.
Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte;
5.
Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird;
6.
Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;
7.
Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften;
8.
Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist;
9.
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen;
10.
Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung;
11.
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren;
12.
Grundsätze über das betriebliche Vorschlagswesen;
13.
Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit; Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt;
14.
Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird.

(2) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(1) Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, führt der Arbeitgeber durch, es sei denn, dass im Einzelfall etwas anderes vereinbart ist. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen.

(2) Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Sie sind von beiden Seiten zu unterzeichnen; dies gilt nicht, soweit Betriebsvereinbarungen auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Werden Betriebsvereinbarungen in elektronischer Form geschlossen, haben Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von § 126a Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dasselbe Dokument elektronisch zu signieren. Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.

(4) Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Die Verwirkung dieser Rechte ist ausgeschlossen. Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung sind nur insoweit zulässig, als sie in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vereinbart werden; dasselbe gilt für die Abkürzung der Verjährungsfristen.

(5) Betriebsvereinbarungen können, soweit nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden.

(6) Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2009 - 13 TaBV 1961/08 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Nachwirkung einer Gesamtbetriebsvereinbarung.

2

Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber ist eine für Normungsarbeit zuständige Einrichtung. Antragsteller ist der bei ihm gebildete Gesamtbetriebsrat. Bei dem Arbeitgeber galt seit 1975 eine zwischen den Beteiligten abgeschlossene „Betriebsvereinbarung Nr. 7 über die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen“ (BV Nr. 7). Diese sah ua. die Eingruppierung der Mitarbeiter in acht Gehaltsgruppen vor. Daneben schloss der Arbeitgeber mit dem Gesamtbetriebsrat am 15. Juni 2000 eine „Betriebsvereinbarung Nr. 9 über die betriebliche Sonderzahlung“ (BV Nr. 9). Nach dieser erhalten die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht und nicht den Bestimmungen des BAT unterliegt, mit den Bezügen für den Monat November eine Sonderzahlung in Höhe von 100 % eines Bruttomonatsgehalts.

3

Mit Schreiben vom 30. Juni 2006 kündigte der Arbeitgeber die BV Nr. 7 und die BV Nr. 9 zum 31. Dezember 2006. Das Kündigungsschreiben enthielt einen Hinweis auf die beabsichtige Einführung eines moderneren und flexibleren Vergütungssystems, mit dem transparente Beurteilungskriterien geschaffen und eine leistungsorientierte Vergütung eingeführt werden sollten. In einer an alle Arbeitnehmer per E-Mail versandten Mitarbeiterinformation vom 6. November 2006 verdeutlichte der Arbeitgeber die Unterschiede zwischen der bisherigen Sonderzahlung und der von ihm in Aussicht genommenen Zuwendung. Diese sollte von der Erreichung unternehmensbezogener und individueller Ziele abhängig sein.

4

Nachdem zwischen den Beteiligten keine Einigung über die Einführung eines leistungsorientierten Vergütungssystems erzielt werden konnte, kam es durch Spruch der Einigungsstelle vom 21. Mai 2007 zu einer Neuregelung der Entlohnungsgrundsätze. Die nachfolgend von den Beteiligten über eine Neuregelung der jährlichen Zuwendung geführten Gespräche blieben ergebnislos.

5

Der Gesamtbetriebsrat hat geltend gemacht, der Arbeitgeber sei über das Jahr 2006 hinaus verpflichtet, eine betriebliche Sonderzahlung zu erbringen, da die BV Nr. 9 kraft Nachwirkung weiter gelte. Der Arbeitgeber habe diese freiwillige Leistung nicht vollständig einstellen, sondern nur nach einem anderen Leistungsplan verteilen wollen.

6

Der Gesamtbetriebsrat hat beantragt,

        

1.    

den Arbeitgeber zu verpflichten, den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern für das Kalenderjahr 2007 eine betriebliche Sonderzahlung nach Maßgabe der zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Nr. 9 über die betriebliche Sonderzahlung in der Fassung vom 15. Juni 2000 zu zahlen,

        

2.    

festzustellen, dass die zwischen den Beteiligten abgeschlossene Betriebsvereinbarung Nr. 9 über die betriebliche Sonderzahlung in der Fassung vom 15. Juni 2000 über das Jahr 2007 hinaus Nachwirkung entfaltet.

7

Der Arbeitgeber hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Er hat gemeint, die BV Nr. 9 wirke nicht nach. Das von ihm angestrebte leistungsorientierte Vergütungssystem sei wegen seines unterschiedlichen Zwecks und seines Leistungsbezugs keine Nachfolgeregelung für die Sonderzahlung.

8

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Gesamtbetriebsrats, mit der dieser zunächst seine ursprünglichen Anträge weiterverfolgt hat. In einem nach dem Anhörungstermin eingegangenen Schriftsatz hat der Gesamtbetriebsrat den Antrag zu 1 nach einem gerichtlichen Hinweis auf diejenigen Arbeitnehmer beschränkt, „deren Arbeitverhältnis … zum Stichtag 31. Dezember 2006 bereits bestand und über diesen Stichtag hinaus fortgeführt wurde“. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde ohne erneute Anhörung zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat den Antrag zu 1 in der zuletzt angekündigten Fassung und als Antrag zu 2 den ursprünglichen Feststellungsantrag weiter.

9

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge des Gesamtbetriebsrats zu Recht abgewiesen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die BV Nr. 9 über den 31. Dezember 2006 hinaus durchzuführen. Diese entfaltet ab dem 1. Januar 2007 keine Nachwirkung. Daher erweist sich auch der zu 2 gestellte Feststellungsantrag als unbegründet.

10

I. Die Anträge sind zulässig.

11

1. Der Antrag zu 1 fällt dem Senat nur in der vom Landesarbeitsgericht im tatbestandlichen Teil seines Beschlusses wiedergegebenen eingeschränkten Fassung zur Entscheidung an. Der Gesamtbetriebsrat hat seinen ursprünglich weiter gefassten Antrag zu 1 erst nach der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht eingeschränkt. Über diesen Antrag hat das Beschwerdegericht ohne erneute Anhörung entschieden. Mit dieser Verfahrensweise hat das Landesarbeitsgericht zwar gegen § 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG iVm. § 90 Abs. 2 ArbGG verstoßen, weil eine Entscheidung über die geänderte Antragsfassung ohne Anhörung nur mit Einverständnis der Beteiligten zulässig gewesen wäre. Einer hierauf gestützten Zurückverweisung bedurfte es aber nicht, da die Beteiligten insoweit keine Verfahrensrüge erhoben haben.

12

2. Der Gesamtbetriebsrat besitzt die erforderliche Antragsbefugnis.

13

a) Die Antragsbefugnis ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren Sachentscheidungsvoraussetzung. Ihr Vorliegen ist noch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen. Das Erfordernis dient dazu, Popularanträge auszuschließen. Die Arbeitsgerichte sollen nicht zur Verfolgung fremder Rechte angerufen werden. Voraussetzung der Antragsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist grundsätzlich, dass der Antragsteller eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechte behauptet. Dem Gesamtbetriebsrat fehlt daher die Antragsbefugnis in der Regel, wenn er ausschließlich Rechte der Arbeitnehmer reklamiert (BAG 20. April 2010 - 1 ABR 85/08 - Rn. 10 mwN, EzA BetrVG 2001 § 82 Nr. 2).

14

b) Der Antrag zu 1 ist ein Leistungsantrag. Er ist dahingehend auszulegen, dass der Gesamtbetriebsrat von dem Arbeitgeber die Durchführung der gekündigten BV Nr. 9 im Jahr 2007 verlangt. Der Gesamtbetriebsrat hat dazu in den Vorinstanzen geltend gemacht, der Arbeitgeber sei nach dem 31. Dezember 2006 aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses zur Durchführung der nachwirkenden BV Nr. 9 verpflichtet. Auf dessen Inhalt bezieht sich auch der zu 2 erhobene Feststellungsantrag. Mit diesem begehrt der Gesamtbetriebsrat die Feststellung, dass die Regelungen der BV Nr. 9 auch nach dem 31. Dezember 2007 bei dem Arbeitgeber weiter gelten und die betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen der Betriebsparteien gestalten. Damit verfolgt der Gesamtbetriebsrat mit beiden Anträgen nicht die Individualinteressen einzelner Arbeitnehmer. Ob der von ihm reklamierte Durchführungsanspruch besteht, ist eine Frage der Begründetheit.

15

3. Für den Antrag zu 2 besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Vom Antrag zu 2 ist die Feststellung umfasst, dass der Inhalt der BV Nr. 9 über den 31. Dezember 2007 hinaus weiter gilt und vom Arbeitgeber durchzuführen ist (BAG 21. August 2001 - 3 ABR 44/00 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 98, 354). Der Antrag bezieht sich daher auf das betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis, über dessen Inhalt nach der Kündigung der BV Nr. 9 zwischen den Beteiligten Streit besteht und der durch die begehrte Feststellung beigelegt werden kann.

16

II. Die Anträge sind unbegründet. Die BV Nr. 9 hat aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers am 31. Dezember 2006 geendet. Sie wirkt nicht gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

17

1. Die Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers richtet sich nach § 77 Abs. 6 BetrVG.

18

a) Gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung deren Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung, zu denen auch das Mitbestimmungsrecht bei der betrieblichen Lohngestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) gehört (BAG 10. November 2009 - 1 AZR 511/08 - Rn. 12). Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 14, BAGE 127, 297). Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinbarung sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Andernfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung.

19

b) Betriebsvereinbarungen über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers, die dieser ohne eine vertragliche oder sonstige rechtliche Verpflichtung erbringt, sind regelmäßig teilmitbestimmt. Während der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben kann, bedarf er für die Ausgestaltung, also für den Verteilungs- und Leistungsplan, nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Die Nachwirkung derart teilmitbestimmter Betriebsvereinbarungen hängt im Falle ihrer Kündigung durch den Arbeitgeber davon ab, ob die finanziellen Leistungen ersatzlos beseitigt oder lediglich reduziert werden sollen.

20

aa) Will ein Arbeitgeber mit der Kündigung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung seine finanziellen Leistungen vollständig und ersatzlos einstellen, tritt keine Nachwirkung ein (BAG 17. Januar 1995 - 1 ABR 29/94 - zu II A 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Nachwirkung Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 54). Bei einer vollständigen Einstellung der Leistungen verbleiben keine Mittel, bei deren Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hätte. Sinn der Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG ist - zumindest auch - die Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte. Sind solche nicht betroffen, bedarf es der Nachwirkung nicht.

21

bb) Will der Arbeitgeber seine finanziellen Leistungen nicht völlig zum Erlöschen bringen, sondern mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung nur eine Verringerung des Volumens der insgesamt zur Verfügung gestellten Mittel und zugleich eine Veränderung des Verteilungsplans erreichen, wirkt die Betriebsvereinbarung nach (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 127, 297). In diesem Fall verbleibt ein Finanzvolumen, bei dessen Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat. Das vom Arbeitgeber einmal zur Verfügung gestellte Finanzvolumen wird dadurch nicht unabänderlich perpetuiert. Vielmehr müssen die Betriebsparteien oder im Konfliktfall die Einigungsstelle das vom Arbeitgeber noch zur Verfügung gestellte Finanzvolumen als mitbestimmungsfreie Vorgabe zugrunde legen (BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - zu I 3 c cc der Gründe mwN, BAGE 108, 299).

22

c) Ist ein Arbeitgeber nicht tarifgebunden, kann er - kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen und für die Zukunft ändern. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtliche Vergütungsbestandteile ohne hierzu normativ verpflichtet zu sein. Da das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers nicht durch den Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen ist, hat der Arbeitgeber aber bei einer Änderung der bisher geltenden Entlohnungsgrundsätze die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 21 f., BAGE 127, 297). Will der nicht tarifgebundene Arbeitgeber in Vergütungsbestandteile eingreifen, die Teil einer betrieblichen Vergütungsordnung sind, bei deren Aufstellung und Veränderung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat, kann eine solche Maßnahme nur mit seiner Zustimmung oder einer sie ersetzenden Entscheidung einer Einigungsstelle(§ 87 Abs. 2 BetrVG) getroffen werden. Eine Änderung der Vergütungsstruktur liegt regelmäßig vor, wenn nur einer der mehreren Bestandteile, aus denen sich die Gesamtvergütung zusammensetzt, gestrichen, erhöht oder vermindert wird (vgl. BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 4/05 - Rn. 17 f., BAGE 117, 130).

23

d) Allerdings muss ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber, der über die Einführung einer zusätzlichen Vergütung und ihres Leistungszwecks ohne Beteiligung des Betriebsrats entscheiden kann, auch die Möglichkeit haben, sie vollständig zu beseitigen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber mit den Mitteln des Kollektivrechts zur Beibehaltung einer finanziellen Leistung gezwungen werden, über deren Einführung er mitbestimmungsfrei entscheidet. Daher kann der nicht tarifgebundene Arbeitgeber eine in einer Betriebsvereinbarung geregelte finanzielle Leistung, die er ohne hierzu verpflichtet zu sein gewährt, durch die Kündigung dieser Betriebsvereinbarung beseitigen, wenn er in Zukunft für den von ihm festgelegten Leistungszweck keine Mittel mehr bereitstellen will. Die Einstellung unterliegt auch dann nicht dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, wenn der Wegfall der zuvor gewährten Leistung einen kollektiven Tatbestand betrifft, weil hinsichtlich der Vergütung die Verteilungsgerechtigkeit unter den zuvor anspruchsberechtigten Arbeitnehmern betroffen ist. Aufgrund der fehlenden Bereitschaft des Arbeitgebers zur Fortführung der bisherigen Leistung fehlt es an einem Vergütungsvolumen, das Gegenstand einer verteilenden Entscheidung sein könnte. Dies setzt allerdings voraus, dass über diese Leistung eine gesonderte Betriebsvereinbarung abgeschlossen ist und der Arbeitgeber die Einstellung des darin geregelten Vergütungsbestandteils in eindeutiger Form zum Ausdruck bringt.

24

aa) Der Arbeitgeber kann bei Vergütungsbestandteilen, die weder auf einer vertraglichen oder einer sonstigen Rechtsgrundlage beruhen, mitbestimmungsfrei über die Höhe der von ihm zur Verfügung gestellten Finanzmittel und über den Leistungszweck entscheiden. An diese Festlegungen ist nicht nur der Betriebsrat, sondern im Konfliktfall auch die Einigungsstelle gebunden. Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine solche zusätzliche Leistung keine Mittel mehr bereitzustellen, fehlt es an einer ausgestaltungsfähigen Verteilungsmasse. Darin liegt der Unterschied zu den Teilen der Gesamtvergütung, die ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber aufgrund einer vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage erbringen muss. Bei diesen kann er nicht über das „ob“ der Leistung frei entscheiden, sodass für ihre Ausgestaltung regelmäßig ein Gestaltungsraum besteht, der dem Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eröffnet.

25

bb) Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber kann einen Vergütungsbestandteil, der nicht auf einer vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage erbracht wird, nur mitbestimmungsfrei beseitigen, wenn er alleiniger Gegenstand der gekündigten Betriebsvereinbarung ist. Dies folgt aus dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Das Beteiligungsrecht soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 21, NZA 2010, 1243). Werden in einer Betriebsvereinbarung auch andere Vergütungsbestandteile geregelt, für die eine vertragliche oder gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers besteht, sind sämtliche Vergütungskomponenten Teil der Gesamtvergütung, bei deren Ausgestaltung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat. Bei einer umfassenden Regelung des Entgeltsystems, in die neben zusätzlichen Leistungen auch Vergütungsbestandteile einbezogen sind, zu deren Erbringung der Arbeitgeber verpflichtet ist, kann eine rechtssichere Beurteilung, ob und ggf. in welchem Umfang es wegen der vom Arbeitgeber ohne verpflichtenden Tatbestand zur Verfügung gestellten Leistungen zu einer Kompensation bei der Ausgestaltung des jeweiligen Entlohnungssystems gekommen ist, nicht erfolgen. Es ist naheliegend, dass der Betriebsrat im Hinblick auf die in Aussicht gestellten finanziellen Mittel seine Forderungen an anderer Stelle zurücknimmt. Würde die Betriebsvereinbarung nicht insgesamt nach § 77 Abs. 6 BetrVG weiter gelten, ginge dieses Verhandlungsergebnis zulasten der von der Nachwirkung betroffenen Arbeitnehmer. Die Entscheidung über den Wegfall einer zusätzlichen Leistung kann daher nur nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungsfrei sein, wenn diese in einer gesonderten Betriebsvereinbarung geregelt worden ist.

26

cc) Da die Nachwirkung einer solchen teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung ausschließlich von dem Willen des Arbeitgebers abhängt, die dort geregelte Leistung auch zukünftig zu erbringen, ist es aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geboten, dass sich der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat oder den begünstigten Arbeitnehmern über seine Vorstellungen hinsichtlich der zusätzlichen Leistung festlegt. Der Arbeitgeber muss eindeutig erklären, ob und ggf. in welcher Höhe nach dem Ablauf der Kündigungsfrist für den bisherigen Leistungszweck Mittel zur Verfügung stehen. Will der Arbeitgeber die Leistung nicht gänzlich einstellen, sondern lediglich das Finanzvolumen unter Beibehaltung des bisherigen Verteilungsplans reduzieren, hat er dies gleichermaßen mitzuteilen. Nur auf diese Weise können der Betriebsrat und die betroffenen Arbeitnehmer die Weitergeltung der bisher durch Betriebsvereinbarung gestalteten finanziellen Leistungen rechtssicher beurteilen, während andererseits der Arbeitgeber angehalten wird, sich mit den Auswirkungen seiner Entscheidung auf das betriebliche Zusammenleben auseinanderzusetzen. Eine Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG tritt nicht ein oder entfällt, wenn nach den Angaben des Arbeitgebers ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht in Betracht kommt. Der Arbeitgeber ist daher gehalten, sich entweder gegenüber dem Betriebsrat oder den Arbeitnehmern über seine Vorstellungen über das weitere Schicksal der bisher in der Betriebsvereinbarung ausgestalteten Leistung zu erklären, wenn er den Eintritt der Rechtsfolgen aus § 77 Abs. 6 BetrVG vermeiden will. Diese Angaben können bereits mit der Kündigung der Betriebsvereinbarung verbunden werden. Es ist jedoch ausreichend, wenn die Mitteilung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Bis zu deren Zugang wirkt der Inhalt einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung allerdings weiter.

27

2. Danach ist der Arbeitgeber nicht zur Durchführung der BV Nr. 9 verpflichtet, weil diese nicht über den 31. Dezember 2006 weiter gilt.

28

a) Die BV Nr. 9 ist durch das Schreiben des Arbeitgebers vom 30. Juni 2006 wirksam gekündigt worden. Dies steht zwischen den Beteiligten außer Streit.

29

b) Die Voraussetzungen für eine Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG liegen nicht vor.

30

Alleiniger Gegenstand der BV Nr. 9 war die Zahlung einer an die Betriebszugehörigkeit gebundenen betrieblichen Sonderzahlung. Eine solche Zahlung konnten die begünstigten Arbeitnehmer nach ihren einzelvertraglichen Vereinbarungen nicht beanspruchen. Der Arbeitgeber hat sich auch entschieden, ab dem Kalenderjahr 2007 eine ausschließlich an die Betriebszugehörigkeit geknüpfte betriebliche Sonderzahlung nicht mehr zu erbringen. Diese Absicht hat er mit der gebotenen Eindeutigkeit in der an alle Arbeitnehmer am 6. November 2006 versandten Mitarbeiterinformation bekanntgegeben. In dieser hat er die Unterschiede zwischen der bisherigen Sonderzahlung und der von ihm in Aussicht genommenen Zuwendung dargestellt. Aus diesen Angaben war eindeutig erkennbar, dass die beabsichtigte Leistung nicht von der Betriebszugehörigkeit, sondern von einer Kombination von unternehmensbezogenen und individuellen Zielen abhängig sein sollte. Der beabsichtigte Übergang auf eine erfolgsabhängige Sonderzuwendung stellt sich entgegen der Auffassung des Betriebsrats auch nicht lediglich als eine Änderung des bisherigen Leistungsplans dar. Vielmehr hatte sich der Arbeitgeber unabhängig von der Einführung des in Aussicht gestellten Vergütungssystems zur Einstellung der bisherigen, an die Betriebszugehörigkeit anknüpfenden Sonderzahlung entschlossen.

31

3. Der zu 2 gestellte Feststellungsantrag ist schon deshalb unbegründet, weil der Inhalt der BV Nr. 9 nicht nach § 77 Abs. 6 BetrVG weiter gilt. Der Senat musste daher nicht entscheiden, ob der Betriebsrat überhaupt die Durchführung lediglich nachwirkender Bestimmungen verlangen kann (gleichfalls unentschieden in BAG 27. Oktober 1998 - 1 ABR 3/98 - zu B I 3 b der Gründe, BAGE 90, 76).

        

    Schmidt    

        

    Linck    

        

    Koch    

        

        

        

    Berg    

        

    Zumpe    

                 

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.