Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Intensivpflegeunternehmen, das intensivpflegebedürftige und dauerbeatmungspflichtige Kinder und Erwachsene in ihrem häuslichen Umfeld versorgt. Dazu erhält die Klägerin Versorgungsanfragen von Kliniken und gesetzlichen Krankenkassen. Zur Sicherstellung solcher Versorgungen führt die Klägerin kostenintensive Personalakquisemaßnahmen durch, wodurch sich eine Versorgung für die Klägerin erst nach mehreren Monaten amortisiert.

Eine von der Klägerin versorgte Intensivpatientin war M aus L. Für ihre Betreuung erhielt die Klägerin von der Techniker Krankenkasse einen Stundensatz von 37,50 Euro. Abzüglich der Personalkosten ergab sich nach der Berechnung der Klägerin allein durch die Versorgung der Patientin M ein jährlicher Überschuss von 109.512,00 Euro.

Die Beklagte war bei der Klägerin in der Zeit vom 08.09.2014 bis zum 31.12.2014 als Kinderkrankenschwester und Teamleitung beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein von den Parteien geschlossener schriftlicher Arbeitsvertrag (Bl. 10 - 20 d. A.) zugrunde, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Zwischen

…

wird folgender Arbeitsvertrag, bezogen auf den/die Patienten/Patientin

M in L,

geschlossen:

(…)

§ 2 Tätigkeit

1. Der Arbeitnehmer wird als Fachkrankenschwester für Pädiatrie und Intensivmedizin für die außerklinische Intensivpflege sowie zur ausschließlichen Betreuung des/der o. g. Patienten/Patientin zweckbefristet i. S. d. § 14 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz eingestellt. (…) Versorgungsvertrag und Patientenvertrag sind Grundlage dieses zweckbefristeten Arbeitsvertrags.

2. Die Parteien vereinbaren ausdrücklich, dass dem Arbeitnehmer keine andere Arbeit zugewiesen werden kann und dass sich der arbeitsvertragliche Tätigkeitsbereich ausschließlich auf die Betreuung des/der o. g. Patienten/Patientin bezieht.

(…)

§ 9 Schadensersatzpflicht

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich ausdrücklich, während und auch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Patienten, die er im Laufe der Tätigkeit beim Arbeitgeber versorgt hat, selbst oder durch seine Vermittlung an einen Dritten, für eigene oder fremde Rechnung zu übernehmen oder zu betreuen.

Im Falle des Verstoßes verpflichtet sich der Arbeitnehmer unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs zur Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von pauschal 25.000,00 Euro (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro). Dem Arbeitnehmer bleibt es freigestellt, einen geringeren Schaden nachzuweisen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne ausdrückliche Genehmigung des Arbeitgebers Kontakt zum Patienten aufnimmt (auch hier gilt der Zugang der Kündigung). Ausgenommen hiervon ist ein rein privater Kontakt des Mitarbeiters zum jeweiligen Patienten.

Die Beklagte bezog bei der Klägerin ein Grundgehalt von 2.450,00 Euro brutto, zu dem eine Teamleiterprämie sowie freiwillige Zulagen kamen. Ihr monatlicher Nettoverdienst betrug 1.620,39 Euro.

Die Beklagte betreute während ihrer Beschäftigung bei der Klägerin die Patientin M im Team mit den Arbeitnehmerinnen C und E. Daneben waren noch vier weitere Mitarbeiterinnen der Klägerin mit der Betreuung der Patientin M befasst. Während ihrer Beschäftigung bei der Klägerin betreute die Beklagte zum Teil auch andere Kinder, so z. B. das Kind W.

Am 19.11.2014 kündigte die Klägerin das mit der Arbeitnehmerin C bestehende Arbeitsverhältnis fristlos. Im Zuge der Auseinandersetzung drohte die Arbeitnehmerin C der Klägerin unter anderem damit, für die Insolvenz der Klägerin sorgen zu wollen.

Die Beklagte beendete das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.12.2014, wobei sie ab dem 01.12.2014 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war. Die Arbeitnehmerin E kündigte ebenfalls das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 10.02.2015.

Nach dem Ausscheiden bei der Klägerin nahm die Beklagte ab dem 01.01.2015 bei dem Pflegedienst B aus V ihre Tätigkeit auf. Die ehemaligen Teamkolleginnen C und E begründeten ebenfalls ein Arbeitsverhältnis mit dem Pflegedienst B.

Der Pflegedienst B übernahm die Versorgung der Patientin M ab dem 01.02.2015. Während ihrer Tätigkeit beim Pflegedienst B betreute die Beklagte die Patientin M zumindest an einzelnen Tagen.

Mit einer am 03.02.2015 bei dem Arbeitsgericht Rheine eingegangenen Klageschrift hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz gemäß § 9 des Arbeitsvertrags der Parteien beansprucht. Neben der Beklagten hat sie auch die Arbeitnehmerinnen C und E auf Schadensersatz nach gleichlautenden arbeitsvertraglichen Regelungen in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat behauptet, nach ihrer Kündigung habe die Arbeitnehmerin C Kontakt zu der Arbeitnehmerin E und der Beklagten aufgenommen und gemeinsam mit ihnen begonnen, die Familie M von der Kündigung des Pflegevertrages mit der Klägerin zu überzeugen. Zeitgleich zu ihrer Eigenkündigung habe die Beklagte zusammen mit den Arbeitnehmerinnen C und E Kontakt zum Intensivpflegedienst B aufgenommen und für den Fall ihrer Einstellung die Übernahme der Patientin M in Aussicht gestellt. Es liege damit ein Verstoß der Beklagten gegen das im laufenden Arbeitsverhältnis bestehende Wettbewerbsverbot gemäß § 60 HGB vor. Jedenfalls liege ein Verstoß gegen die in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags geregelte Verpflichtung vor, so dass die Klägerin von der Beklagten den in § 9 Abs. 2 geregelten pauschalen Schadensersatz beanspruchen könne. Die Regelung sei auch ohne Zusage einer Karenzentschädigung wirksam. § 74 HGB finde keine Anwendung, da § 9 sich nur auf die Patientin M beziehe. Die Berufsfreiheit der Beklagten werde hierdurch nicht eingeschränkt, da der Beklagten die Betreuung aller anderen Patienten uneingeschränkt möglich sei. Die Patientin M sei für die Beklagte wirtschaftlich nicht relevant. Für die Klägerin wiederum stelle die Abwerbung von Patienten und der Weggang eine gesamten Teams einen schweren Eingriff in die verfassungsrechtliche Eigentumsfreiheit dar. Die Klägerin hat zudem behauptet, allein aufgrund der zeitlichen Abläufe sei davon auszugehen, dass die Beklagte an der Vermittlung der Patientin M an den Pflegedienst B mitgewirkt habe. Ausreichend sei jedoch gemäß § 9 Abs. 1 die Betreuung der Patientin M auf fremde Rechnung, die unstreitig erfolgt sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 25.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, die Patientin M bei der Klägerin abgeworben zu haben. Die Entscheidung der Eltern der Patientin M, den Pflegedienst zu wechseln, sei allein von diesen und unbeeinflusst von der Beklagten getroffen worden. Die Beklagte hat vorgetragen, nach der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin habe sie sich im Internet nach anderen Kinderintensivpflegediensten erkundigt und sei hierbei auf den Pflegedienst B gestoßen. Sie habe nicht gewusst, dass die Arbeitnehmerin C ebenfalls dort arbeite. Das sei ihr erst nach Aufnahme ihrer Beschäftigung beim Pflegedienst B aufgefallen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die in § 9 geregelte Verpflichtung beinhalte ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, welches mangels Zusage einer Karenzentschädigung und ohne zeitliche Begrenzung unwirksam sei. Auch stelle sich die Höhe der pauschalierten Vertragsstrafe im Verhältnis zur Vergütung der Beklagten als unangemessen dar. Zudem differenziere die Klausel nicht nach dem Grund der Beendigung und einem etwaigen Verschulden. Die Beklagte habe die Vertragsstrafe nicht verwirkt, da sie die Patientin M nicht an den Pflegedienst B vermittelt habe. Soweit die Klägerin schon die Betreuung für fremde Rechnung ausreichen lassen wolle, sei die Klausel intransparent.

Mit Urteil vom 08.07.2015 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 9 Abs. 2 des Arbeitsvertrags scheide aus. Die in § 9 Abs. 1 geregelte Unterlassungsverpflichtung der Beklagten sei gemäß § 110 Satz 2 GewO, § 74 Abs. 2 HGB unwirksam, weil die Klausel keine Karenzentschädigung vorsehe. § 9 Abs. 1 beinhalte ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und nicht eine nur geringfügige Einschränkung der beruflichen Tätigkeit der Beklagten. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe die Zahl der von der Beklagten zu versorgenden Patienten noch gar nicht festgestanden. Selbst wenn sich die Regelung nur auf die Patientin M bezöge, dann sei gerade diese Patientin wegen des bestehenden Vertrauensverhältnisses für die Beklagte wirtschaftlich relevant. Die Beklagte habe auch nicht gegen das im laufenden Arbeitsverhältnis bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen. Hierzu fehle es bereits an schlüssigem Vortrag der Klägerin zu konkreten Wettbewerbshandlungen der Beklagten.

Gegen das am 29.07.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 12.08.2015 eingelegte und am 26.08.2015 begründete Berufung der Klägerin, die sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sach- und Rechtsvortrags erster Instanz ergänzend wie folgt begründet:

Die Beklagte habe gegen § 9 des Arbeitsvertrags verstoßen, indem sie die Patientin M gemeinsam mit den Arbeitnehmerinnen C und E für den Pflegedienst B versorge. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei der in § 9 geregelten Verpflichtung um ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot handele. Die sich hieraus ergebene Einschränkung sei für die Beklagte wirtschaftlich irrelevant, da sich der gesamte Arbeitsvertrag nur auf die Patientin M beziehe. Für die Klägerin hingegen folgten aus dem Verstoß gegen die in § 9 Abs. 1 geregelte Verpflichtung wirtschaftlich erhebliche Auswirkungen. Wenn ein Arbeitnehmer einen Patienten abwerbe, sei für die restlichen Mitarbeiter des Teams keine Arbeit mehr vorhanden und somit die Kontinuität des Teams nicht gewährleistet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 08.07.2015 – 1 Ca 538/15 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 25.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und weist in rechtlicher Hinsicht darauf hin, dass sich § 9 des Arbeitsvertrags nicht lediglich auf die Patientin M, sondern nach dem Wortlaut allgemein auf „Patienten“ beziehe. Die wirtschaftliche Relevanz der Patientin M für die Beklagte ergebe sich aus dem Vertrauensverhältnis der Beklagten zu dieser. Die Beklagte sei bei dem Pflegedienst B nicht ausschließlich mit der Betreuung der Patientin M befasst. Ihr obliege dort seit Februar 2015 die Bereichsleitung. Ihre Tätigkeit umfasse die Einarbeitung neuer Mitarbeiter, die Überleitung von Patienten in Krankenhäuser und die Aufnahme neuer Patienten. Darüber hinaus seien der Beklagten durch den Pflegedienst B Versorgungsdienste an einzelnen Patienten zugewiesen worden, wobei die Beklagte an den auf Bl. 159 d.A. aufgeführten einzelnen Tagen die Patientin M betreut habe. Seit Mitte Juni 2015 erfolge die Versorgung der Patientin M nicht mehr durch den Pflegedienst B.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die von den Parteien zu Protokoll abgegebenen Erklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG) und nach § 519 ZPO, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 12.08.2015 gegen das am 29.07.2015 zugestellte Urteil form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Frist von § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 26.08.2015 begründet worden. Sie ist damit zulässig.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 25.000,00 Euro hat.

1. Die Klägerin kann die Beklagte nicht wegen Verstoßes gegen in die § 9 Abs. 1 des schriftlichen Arbeitsvertrags geregelten Pflichten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Zahlung des in § 9 Abs. 2 geregelten Betrags in Anspruch nehmen.

§ 9 des Arbeitsvertrags ist unwirksam, da dieser ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Zusage einer Karenzentschädigung enthält, welches auch in der vorliegenden Fallgestaltung nicht zulässig vereinbart werden konnte. Außerdem ergibt sich nach Auslegung von § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags gemäß §§ 133, 157, 305c Abs. 2 BGB nicht, dass die Beklagte gegen eine der dort geregelten Pflichten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien verstoßen hat.

a) Gemäß § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ist die Beklagte verpflichtet, im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Patienten, die sie im Laufe ihrer Tätigkeit bei der Klägerin versorgt hat, selbst oder durch ihre Vermittlung an einen Dritten, für eigene oder fremde Rechnung zu übernehmen oder zu betreuen.

Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot beinhaltet, welches gemäß § 110 Satz 2 GewO, § 74 Abs. 2 HGB entschädigungslos rechtsunwirksam ist.

aa) Gemäß § 110 Satz 1 GewO können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken. Im Falle eines Wettbewerbsverbots gemäß § 110 Satz 1 GewO sind gemäß § 110 Satz 2 GewO die §§ 74 bis 75 f. HGB entsprechend anzuwenden. Der Begriff des Wettbewerbsverbots aus § 74 HGB, der sich auf eine Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit bezieht, wird durch § 110 GewO erweitert, da sich das Wettbewerbsverbot auf jede berufliche Tätigkeit bezieht (vgl. ErfK – Oetker, 16. Auflage, § 74 HGB, Rn. 10).

Auch die Vereinbarung einer Kundenschutzklausel beschränkt den Arbeitnehmer in seiner beruflichen Betätigung. Eine solche Beschränkung der beruflichen Betätigung ist nichts anderes als ein Wettbewerbsverbot, da der Arbeitnehmer dadurch gehindert wird, Wettbewerb im bereits bestehenden Kundenstamm des ehemaligen Arbeitgebers auszuüben (vgl. lag Hamm vom 23.03.2010 – 14 SaGa 68/09 – NZA-RR 2010, 515).

bb) § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags beschränkt die berufliche Tätigkeit der Beklagten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Beschränkung liegt auch dann vor, wenn man – wie die Klägerin – davon ausgeht, dass sich § 9 des Arbeitsvertrags trotz der Formulierung„Patienten“ wegen der weiteren Regelungen des Arbeitsvertrags ausschließlich auf die Patientin M bezieht. Denn § 110 GewO verlangt kein Mindestmaß der Beschränkung der beruflichen Tätigkeit, sondern lässt vielmehr jede Einschränkung ausreichen.

cc) Die Zahlung einer Karenzentschädigung haben die Parteien nicht vereinbart. Die Klägerin konnte die berufliche Tätigkeit der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch nicht ohne Zusage einer Karenzentschädigung wirksam beschränken.

Die Regelungen des Arbeitsvertrags enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin zur Zahlung einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe gemäß § 74 Absatz 2 HGB verpflichtet hat. In § 9 des Arbeitsvertrags ist keine Verweisung auf die gesetzlichen Regelungen der §§ 74 ff. HGB enthalten (vgl. BAG vom 28.06.2006 – 10 AZR 407/05 – NZA 2006, 1157). Soweit § 18 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags die Regelung enthält, dass „im Übrigen die gesetzlichen Bestimmungen gelten“, so bezieht sich diese auf die in § 18 enthaltenen Regelungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch auf § 9.

(1) § 110 Satz 2 GewO i.V.m. § 74 Abs. 2 HGB sieht vor, dass ein Wettbewerbsverbot nur verbindlich ist, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens in Folge der Karenz entstehen. Hierbei hat der Gesetzgeber den in § 74 Abs. 2 HGB geregelten Mindestbetrag als angemessen erachtet, um die gegenseitigen Interessen in Einklang zu bringen. Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht. In Fällen, in denen das berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann sogar eine höhere Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als unverbindlich anzusehen ist (vgl. BAG vom 15.01.2014 – 10 AZR 243/13 – DB 2014, 1086).

Bleibt die Entschädigungszusage hinter § 74 Abs. 2 HGB zurück, besteht ein Wahlrecht des Arbeitnehmers, ob er sich von dem Verbot lösen oder es gegen Zahlung der Entschädigung einhalten will. Ist gar keine Entschädigung vorgesehen, hat ein Wahlrecht für den Arbeitnehmer keinen Sinn. Von daher wird ein Wettbewerbsverbot ohne Entschädigungszusage als von vornherein nichtig erachtet (vgl. BAG vom 28.06.2006 – 10 AZR 407/05 – NZA 2006, 1157; BAG vom 18.01.2000 – 9 AZR 929/98 – juris; Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 7. Auflage, Rn. 472; Baumbach/Hopt-Roth, HGB, 36. Auflage, Rn. 22).

(2) Zum Teil wird vertreten, dass wirtschaftlich nicht relevante Beschränkungen aus einem Wettbewerbsverbot auszunehmen sind. Ergebe sich eine wirtschaftlich nicht relevante Beschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit des Mitarbeiters auf Grund der Kundenschutzklausel, könne diese durchaus entschädigungslos vereinbart werden (vgl. BAG vom 15.12.1987 – 3 AZR 474/86 – NZA 1988, 502; lag München vom 04.10.2012 – 11 Sa 515/12 – juris; lag Köln vom 23.01.2004 – 4 Sa 988/03 – juris; lag Köln vom 02.06.1999 – 2 Sa 138/99 – NZA-RR 2000, 19). Ein wirksames entschädigungsloses Wettbewerbsverbot sei möglich, wenn einem ehemaligen Arbeitnehmer lediglich verboten sei, für einen einzigen bestimmten Kunden seiner früheren Arbeitgeberin tätig zu werden und er ansonsten in seiner beruflichen Betätigungsfreiheit nicht eingeschränkt sei. Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit sind hierbei die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. lag Köln vom 02.06.1999 – 2 Sa 138/99 – a.a.O.).

(3) Es kann offen bleiben, ob der letztgenannten Auffassung zu folgen ist. Die entschädigungslose Beschränkung der beruflichen Tätigkeit der Beklagten für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses scheidet schon deshalb aus, weil die Verpflichtung in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags eine wirtschaftlich relevante Beschränkung darstellt.

Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Relevanz der Beschränkung ist allein auf die Beklagte abzustellen, da es um die entschädigungslose Beschränkung ihrer beruflichen Tätigkeit geht. Die wirtschaftliche Bedeutung der Regelung für die Klägerin hat außer Betracht zu bleiben.

(a) § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags beinhaltet die Verpflichtung, dass die Beklagte auch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses „keine Patienten“, die sie im Laufe ihrer Tätigkeit bei der Klägerin versorgt hat, selbst oder durch ihre Vermittlung an einen Dritten, für eigene oder fremde Rechnung übernehmen oder betreuen darf. Stellt man allein auf den Wortlaut von § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ab, so bezieht sich dieser nicht nur auf die Patientin M, sondern auf„Patienten“ in der Mehrzahl. Verstünde man diese Regelung so, dass von diesem Verbot eine nicht näher festgelegte größere Zahl von Patienten umfasst ist, so wäre die Verpflichtung schon alleine aus diesem Grund als wirtschaftlich relevant zu erachten.

(b) Legt man § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vor dem Hintergrund der weiteren Regelungen im Arbeitsvertrag, insbesondere unter § 2, dahingehend aus, dass mit „Patienten“ ausschließlich die Patientin M gemeint ist, so bezöge sich die Beschränkung der beruflichen Tätigkeit der Beklagten lediglich auf diese eine Patientin.

Unabhängig von dem tatsächlichen Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien wäre zu beurteilen, ob bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses feststand, dass die Beschränkung der beruflichen Tätigkeit der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Bezug auf die Patientin M nicht von wirtschaftlicher Relevanz ist. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, liegt eine wirtschaftlich irrelevante Beschränkung jedoch nicht vor.

Im Zeitpunkt des gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG zweckbefristeten Arbeitsvertrags war nicht abzusehen, über welchen Zeitraum die Beklagte die Patientin M betreuen wird. Bei der Betreuung einer Intensivpatientin über einen längeren Zeitraum entsteht ein Vertrauensverhältnis zwischen der Pflegerin und der Patientin sowie deren Angehörigen. Auf Seiten der Patientin und deren Angehörigen besteht ein großes Interesse daran, dass es gerade im Bezug auf vertraute und geschätzte Betreuungspersonen möglichst keine Änderungen gibt. Bei welchem konkreten Pflegedienst die Betreuungspersonen beschäftigt oder ob sie selbständig tätig sind, ist in der Regel zweitrangig.

Für den Fall, dass sich die Beklagte nach mehrjähriger Betreuung der Patientin M hätte selbständig machen wollen, wäre aufgrund dieses Vertrauensverhältnisses die Patientin M für die Beklagte als „Kundin“ von erheblicher Relevanz. In diesem Fall hätte die Verpflichtung in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags für die Beklagte zur Folge, dass sie sich gerade an diese Patientin nicht wenden dürfte, sondern darauf angewiesen wäre, am Markt ihr unbekannte Patienten zu akquirieren. Dies hätte eine erhebliche Einschränkung der beruflichen Tätigkeit der Beklagten zur Folge, zumal sich auch die wirtschaftliche Seite der Betreuung der Patientin M im Hinblick auf den von der Klägerin vorgetragenen Überschuss als bedeutend darstellt.

Von daher stand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bereits fest, dass – unabhängig vom tatsächlichen Verlauf des Arbeitsverhältnisses und der Art der Tätigkeit der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – die Patientin M für die berufliche Tätigkeit der Beklagten nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht von wirtschaftlicher Relevanz sein konnte. Somit scheidet die Zulässigkeit der Vereinbarung eines entschädigungslosen Wettbewerbsverbots aus.

dd) Das in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags enthaltene entschädigungslose nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist nach alledem gemäß § 110 Satz 2 GewO, § 74 Abs. 2 HGB nichtig.

b) Selbst wenn man jedoch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ohne Karenzentschädigung für zulässig erachtete, ergäbe sich kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 9 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.

Denn die Auslegung von § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags gemäß §§ 133, 157, 305c Abs. 2 BGB ergibt, dass ein Verstoß der Beklagten gegen die dort geregelten Pflichten nicht vorliegt.

aa) Bei den Regelungen in § 9 des Arbeitsvertrags handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. Nach § 305 Abs. 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (vgl. BAG vom 01.03.2006 - 5 AZR 363/05 – NZA 2006, 746). Das ist hier unstreitig der Fall. Neben dem Arbeitsvertrag der Beklagten enthalten auch die Arbeitsverträge ihrer ehemaligen Teamkolleginnen C und E gleichlautende Regelungen. Für das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen begründet zudem das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – NZA 2011, 1335).

bb) Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (vgl. BAG vom 15.05.2013 – 10 AZR 325/12 – DB 2013, 2215).

Nach der Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Diese liegen vor, wenn die Auslegung einer einzelnen Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen mindestens zwei Ergebnisse vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Widersprechen sich hingegen mehrere Klauseln inhaltlich, ist § 305c Abs. 2 BGB unanwendbar und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB greift (vgl. BAG vom 20.01.2010 – 10 AZR 914/08 – juris; BAG vom 10.12.2008 – 10 AZR 1/08 – NZA-RR 2009, 576).

cc) Unter Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze steht nicht fest, ob ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nur vorliegt, wenn die Beklagte den Patienten„durch ihre Vermittlung an einen Dritten auf fremde Rechnung“ betreut oder ob bereits die Betreuung des Patienten „auf fremde Rechnung“ ausreicht. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Klägerin als Verwenderin.

Gemäß § 9 Abs. 1 verpflichtet sich der Arbeitnehmer, keine Patienten, die er im Laufe der Tätigkeit beim Arbeitgeber versorgt hat,„selbst oder durch seine Vermittlung an einen Dritten, für eigene oder fremde Rechnung zu übernehmen oder zu betreuen“. Bei dieser Formulierung ist unklar und zwischen den Parteien streitig, ob es sich um die Aufzählung vier verschiedener Verpflichtungen handelt oder ob sich die Formulierung „für eigene oder fremde Rechnung“ auf die vor dem Komma befindlichen Verpflichtungen bezieht und lediglich der Erläuterung dient.

Gegen die Annahme vier verschiedener Verpflichtungen spricht, dass die zweite von der dritten Verpflichtung nicht ebenfalls durch ein „oder“, sondern lediglich durch ein Komma getrennt ist. Für dieses Verständnis spricht auch, dass sich die Verpflichtungen inhaltlich aufeinander beziehen. Sofern die Beklagte einen Patienten „selbst“ versorgt, geschieht dies „für eigene Rechnung“. Sollte die Beklagte einen Patienten „durch ihre Vermittlung an einen Dritten“ versorgen, so geschähe dies „auf fremde Rechnung“.

Die getrennte Aufführung der vier Tatbestandsvarianten und die Trennung durch das Komma kann andererseits auch dahingehend verstanden werden, dass § 9 Abs. 1 vier verschiedene Pflichten beinhalten soll. Hätte die Beklagte in § 9 Abs. 1 lediglich zwei Arten von Pflichten regeln wollen, wäre es naheliegender gewesen, die Merkmale „für eigene oder fremde Rechnung“ direkt bei den vor dem Komma genannten Voraussetzungen aufzuführen.

dd) Da die Auslegung von § 9 Abs. 1 zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient, ist zu Lasten der Klägerin davon auszugehen, dass das Merkmal„auf fremde Rechnung“ keine eigenständige Verpflichtung darstellt, sondern die Voraussetzungen „durch ihre Vermittlung an einen Dritten“ und „auf fremde Rechnung“ kumulativ vorliegen müssen. Dass dies der Fall ist, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin jedoch nicht hinreichend dargetan.

Vorliegend steht lediglich fest, dass die Beklagte die Patientin M an einigen Tagen für den Pflegedienst B und damit auf fremde Rechnung versorgt hat. Dass die Patientin M durch die Beklagte an den Pflegedienst B vermittelt wurde, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Wie schon das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin lediglich allgemein behauptet, die Beklagte habe gemeinsam mit den Arbeitnehmerinnen C und E die Familie M von der Kündigung des Pflegevertrages mit der Klägerin überzeugt und gemeinsam mit ihren Kolleginnen dem Pflegedienst B gegen ihre Einstellung die Übernahme der Patientin M in Aussicht gestellt. Auf das Bestreiten der Beklagten hat die Klägerin keinen näheren Vortrag dazu getätigt, wann genau und durch welche Handlungen die Vermittlungstätigkeit der Beklagten erfolgt sein soll.

Ein Verstoß der Beklagten gegen § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin liegt damit nicht vor.

2. Die Klägerin kann den von ihr verfolgten Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 9 des Arbeitsvertrags i. V. m. § 60 Abs. 1 HGB wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten während des Arbeitsverhältnisses der Parteien stützen.

a) Während des rechtlichen Bestands eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitsgebers untersagt. Durch gleichwohl entfaltete Konkurrenztätigkeiten – einschließlich des Abwerbens von Arbeitnehmern und Kunden – verstößt der Arbeitnehmer gegen seine vertraglichen Pflichten. Nach dem in § 60 Abs. 1 HGB enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken soll der Arbeitgeber vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung Dienste oder Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen (vgl. BAG vom 16.01.2013 – 10 AZR 560/11 – NZA 2013, 748). Bei Verstoß gegen diese Verpflichtung kann der Arbeitgeber gemäß § 61 Abs. 1 HGB Schadensersatz fordern.

Für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Hierbei hat der Arbeitgeber zu den Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers während des rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses substantiiert vorzutragen.

b) Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte gegen das im bestehenden Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bestehende Wettbewerbsverbot verstieß. Es ist kein Vortrag dazu erfolgt, wann genau und durch welche konkreten Handlungen die Beklagte die Familie M noch während des mit der Klägerin bestehenden Arbeitsverhältnisses von der Kündigung des Pflegevertrages überzeugt haben soll. Insoweit reicht auch nicht die pauschale Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte – wie auch ihre Kolleginnen – für ihre Einstellung beim Pflegedienst B die Übernahme der Patientin M in Aussicht gestellt haben soll.

Der Klägerin kommen keine Beweiserleichterungen zugute. Zwar ist ihr zuzugeben, dass es auffällig ist, dass ein ganzes Betreuungsteam zu einem anderen Pflegedienst wechselt und von diesem dann die bisher von der Klägerin versorgte Patientin betreut wird. Jedoch lässt allein dieser Umstand keinen Rückschluss darauf zu, dass noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ein Verstoß der Beklagten gegen das Abwerbeverbot erfolgt ist. Insbesondere ist für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises kein Raum, da es bei menschlichen Verhaltensweisen nicht um „typische Geschehensabläufe“ geht, die standardisiert den Rückschluss auf eine Ursache – hier Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot gemäß § 60 HGB – zulassen (vgl. lag Rheinland-Pfalz vom 10.01.2008 – 10 Sa 527/07 – juris; lag Rheinland-Pfalz vom 28.06.2007 – 11 Sa 198/07 – juris).

Die Patientin M wechselte nicht zeitgleich mit der Beklagten zum Pflegedienst B. Während die Beklagte am 01.01.2015 ihre Tätigkeit beim Pflegedienst B aufnahm, erfolgte die Betreuung der Patientin M durch den Pflegedienst B erst ab dem 01.02.2015. Nach dem zeitlichen Ablauf ist es also möglich, dass etwaige Abwerbungshandlungen der Beklagten erst nach ihrem Ausscheiden bei der Klägerin erfolgten.

Außerdem wirft die Klägerin nicht nur der Beklagten, sondern auch den Arbeitnehmerinnen C und E einen Verstoß gegen § 60 HGB vor. Von daher ist ein pauschal auf alle drei Arbeitnehmer bezogenes Vorbringen unzureichend. Vielmehr hätte die Klägerin darlegen müssen, wann welche konkreten Handlungen und Pflichtverletzungen seitens der Beklagten erfolgt sind.

Ein Verstoß der Beklagten gemäß § 60 Abs. 1 HGB ist somit nicht dargetan.

Nach alledem hat das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen, so dass die Berufung der Klägerin zurückzuweisen war.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.

Für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine Veranlassung. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundlegende Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Auch lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen könnten.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 19. Feb. 2016 - 10 Sa 1194/15

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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 19. Feb. 2016 - 10 Sa 1194/15 zitiert 19 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,2. die Bef

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung

(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. (2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gi

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f des Handelsgesetzbuches sind entsprechend anzuw

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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 19. Feb. 2016 - 10 Sa 1194/15 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

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bei uns veröffentlicht am 15.01.2014

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 2013 - 16 Sa 563/12 - wird zurückgewiesen.

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Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2012 - 4 Sa 1025/11 - wird zurückgewiesen.

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bei uns veröffentlicht am 16.01.2013

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Mai 2011 - 11 Sa 27/11 - aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das U

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht

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Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Juni 2010 - 15 Sa 166/10 - aufgehoben, soweit es der Berufung des Klä

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Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2008 - 3/15 Sa 1327/07 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Klägerin geg

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 60

(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.

(2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gilt als erteilt, wenn dem Prinzipal bei der Anstellung des Gehilfen bekannt ist, daß er das Gewerbe betreibt, und der Prinzipal die Aufgabe des Betriebs nicht ausdrücklich vereinbart.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Jan. 2014 - 10 AZR 243/13

Tenor

: 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 2013 - 16 Sa 563/12 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Streithelfer trägt die Kosten der Streithilfe. Der Beklagte hat die übrigen Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Zahlung einer Karenzentschädigung für die Monate September und Oktober 2010.

2: Der Beklagte produziert und vertreibt Futter- und Pflegemittel für Pferde. Der Kläger war bei ihm seit dem 1. Januar 2008 als Exportvertriebsmitarbeiter angestellt. Er bezog ein Monatsgehalt von 7.500,00 Euro brutto; die private Pkw-Nutzung wurde iHv. 1.089,20 Euro brutto als geldwerter Vorteil bewertet.

3: Der Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 enthält ua. folgende Regelung:

	„ *§ 15 Wettbewerbsvereinbarung*
	(1) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig oder unselbstständig tätig zu werden.
	(2) Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden Monats.
	(3) Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
	(4) Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die Höhe seiner Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers mitzuteilen. Am Schluss eines Kalenderjahres ist er verpflichtet, seine Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.“

4: Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich „aus betriebswirtschaftlichen Gründen“ zum 31. August 2010. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 31. August 2010, er werde sich an das vertragliche Wettbewerbsverbot halten und erwarte bis zum 15. September 2010 eine Bestätigung, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung zahlen werde, mindestens sei sie jedoch in der gesetzlichen Höhe zu leisten.

5: Der Beklagte focht daraufhin mit Schreiben vom 8. September 2010 den Arbeitsvertrag an. Zur Begründung führte er aus, dass er von dem Kläger über die von ihm erzielbaren Umsätze arglistig getäuscht worden sei. Das Wettbewerbsverbot sei unbestimmt und nichtig. In jedem Fall sei es für ihn unverbindlich. Nur hilfsweise nehme er eine Ermessensausübung vor. Wegen der geringen Umsätze des Klägers sei eine Karenzentschädigung von allenfalls 20 % des letzten Entgelts angemessen.

6: Der Kläger bezog vom 1. September bis 7. November 2010 Arbeitslosengeld iHv. 74,75 Euro täglich. Den entsprechenden Leistungsbescheid hat er dem Beklagten ebenso übermittelt wie eine Lohnsteuerbescheinigung seines neuen Arbeitgebers für den Zeitraum von 8. November bis 31. Dezember 2010.

7: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das zwischen den Parteien schriftlich vereinbarte Wettbewerbsverbot enthalte eine Entschädigungsregelung und sei deshalb nicht nichtig. Sei die Höhe der Karenzentschädigung zu niedrig, sei das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich; er habe sich für dessen Einhaltung entschieden. Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung sei der Beklagte nicht völlig frei, sondern müsse sich an die gesetzliche Mindesthöhe halten. Ein Recht auf Lossagung vom Wettbewerbsverbot in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB habe dem Beklagten nicht zugestanden. Jedenfalls habe er ein solches Recht nicht wirksam ausgeübt, da ein Anfechtungsgrund nicht bestehe und die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt sei.

8: Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2010 und weitere 4.294,50 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2010 zu zahlen.

9: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, das Wettbewerbsverbot sei nichtig. Eine Karenzentschädigung, die in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt werde, genüge dem Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB nicht, da sie nicht hinreichend bestimmt sei. Auf das Gesetz verweise das Verbot gerade nicht. Eine ergänzende Auslegung, die zu einer Entschädigung in gesetzlicher Höhe führe, finde nicht statt. Aus diesem Grund verbiete sich auch im Rahmen der Ermessensausübung nach § 315 BGB ein Rückgriff auf die Wertung des § 74 Abs. 2 HGB. Die vorsorglich getroffene Ermessensausübung sei rechtsfehlerfrei; aufgrund der schlechten Leistung des Klägers sei eine Karenzentschädigung in Höhe von 20 % des bisherigen Verdienstes angemessen. Im Übrigen habe sich der Beklagte wirksam von dem Wettbewerbsverbot losgesagt; die Gesamtumstände der Anfechtung des Arbeitsvertrags seien ihm erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 31. August 2010 bekannt geworden. Letztlich stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c HGB zu. Der Kläger habe weder seinen aktuellen Arbeitsvertrag noch eine Steuerbescheinigung am Schluss des Vierteljahres vorgelegt.

10: Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin deren Abweisung. Der Streithelfer ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.

Entscheidungsgründe

11: Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. September 2007 iVm. § 315 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf die begehrte Karenzentschädigung iHv. je 4.294,50 Euro brutto für die Monate September und Oktober 2010 nebst Zinsen.

12: I. § 15 des Arbeitsvertrags enthält ein wirksames, aber für den Kläger unverbindliches Wettbewerbsverbot iSd. § 74 ff. HGB, für dessen Einhaltung er sich entschieden hat.

13: 1. Das Wettbewerbsverbot sieht in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine Entschädigung vor(§ 74 Abs. 2 HGB) und ist deshalb nicht nichtig; das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) ist eingehalten.

14: a) Wettbewerbsverbote, die entgegen § 74 Abs. 2 HGB keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig(st. Rspr., zuletzt zB BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 11 mwN). Weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten. Zwar sieht § 74 Abs. 2 HGB vor, das Wettbewerbsverbot sei ohne eine der Höhe nach ausreichende Entschädigungszusage „unverbindlich“. Wird überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, sind Unverbindlichkeit und Nichtigkeit aber identisch, weil der Arbeitnehmer auch dann, wenn er das Wettbewerbsverbot einhalten würde, keine Zahlungsansprüche daraus herleiten könnte (BAG 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125).

15: b) Die Parteien haben einen Anspruch des Klägers auf eine Entschädigung vereinbart. Dass ihre Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde, bedeutet nicht, dass keine Entschädigung zugesagt wurde. Dies ergibt eine Auslegung von § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.

16: aa) Bei der Regelung in § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine typische Vertragsregelung, deren Auslegung durch das Revisionsgericht uneingeschränkt kontrollierbar ist(vgl. dazu zuletzt zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 24 mwN).

17: bb) Durch § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat sich der Beklagte - wie schon der eindeutige Wortlaut ergibt - verpflichtet, dem Kläger für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen. Damit wird ein Anspruch des Klägers begründet, wenn er seine Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot einhält. Daran ändert sich durch den Relativsatz, wonach die Entschädigung in das Ermessen der Firma gestellt wird, nichts. Diese Formulierung betrifft die Höhe des Entschädigungsanspruchs, nicht den Anspruch selbst. Einen übereinstimmenden anderslautenden Willen beider Vertragsparteien oder sonstige Umstände, die darauf hindeuten würden, dass die Parteien entgegen § 74 Abs. 2 HGB ein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot vereinbaren wollten(vgl. dazu auch BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 14), behauptet auch der Beklagte nicht. Entgegen dessen Annahme ergibt sich eine Nichtigkeit der Vereinbarung auch nicht daraus, dass er - wie er meint - die Karenzentschädigung auf „Null“ festsetzen könnte. Eine solche Festsetzung wäre schon wegen § 74 Abs. 2 HGB unbillig iSv. § 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, sodass durch Urteil ein angemessener Entschädigungsanspruch zu bestimmen wäre, der auf § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags beruht(vgl. im Einzelnen unten zu III). Dem Kläger wird daher in jedem Fall - im Rahmen des § 74c HGB - eine Karenzentschädigung gewährt, wenn er seine aus dem Wettbewerbsverbot folgenden Verpflichtungen einhält.

18: c) Die Parteien haben das gesetzliche Schriftformerfordernis (§ 74 Abs. 1 HGB) eingehalten.

19: aa) Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB). Das Schriftformerfordernis hat neben der Klarstellungs- und Beweisfunktion vor allem eine Warnfunktion. Es sollen nicht nur Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung geschlossen wurde. Vielmehr soll der Arbeitnehmer vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen möglichst bewahrt werden (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 29, BAGE 135, 116; 24. Oktober 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe). Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist gemäß § 125 BGB nichtig(BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 28 mwN, aaO). Auf eine nichtige Vereinbarung können sich beide Vertragsparteien nicht berufen.

20: bb) Ist durch Gesetz Schriftform vorgeschrieben, muss die Urkunde eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden.

21: cc) Der von beiden Parteien unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 24. September 2007 erfüllt die genannten Voraussetzungen. Er enthält in seinem § 15 die vollständige Wettbewerbsvereinbarung einschließlich des Anspruchs des Klägers auf eine Karenzentschädigung. Entgegen der Auffassung des Beklagten verlangt das Schriftformgebot nicht, dass die Karenzentschädigung der Höhe nach bereits festgelegt wäre (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 - Rn. 16; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 - zu 1 d der Gründe). Entscheidend ist vielmehr, dass der wesentliche Inhalt des der Schriftform unterliegenden Rechtsgeschäfts sich aus der Urkunde ergibt (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 33, BAGE 135, 116 [zu einer zusammengesetzten Urkunde]). Dies ist der Fall.

22: 2. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war für den Kläger unverbindlich, da aus ihm nicht klar erkennbar war, dass die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB erreicht wird.

23: a) Ist in einem Wettbewerbsverbot eine gegenüber der Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB zu niedrige Karenzentschädigung vereinbart, ist dieses nicht nichtig, sondern lediglich unverbindlich. In der Konsequenz kann sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält (st. Rspr., zB BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. September 1969 - 3 AZR 138/68 - zu Teil I: III 3 der Gründe, BAGE 22, 125; vgl. auch für den Fall des unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots oder des unverbindlichen Vorvertrags: 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 18 ff. mwN, BAGE 135, 116). Über den Fall einer konkret zu niedrigen Karenzentschädigung hinaus tritt die Unverbindlichkeit aber auch ein, wenn aus dem Wettbewerbsverbot selbst unklar bleibt, ob die gesetzliche Entschädigungshöhe erreicht wird (Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 6. Aufl. Rn. 454 [„angemessene Entschädigung“]; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB 3. Aufl. § 74 Rn. 27; vgl. zur Gefahr der Unklarheit bei der Zusage fester Entschädigungssummen: Preis/Stoffels Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II W 10 Rn. 59). In diesem Fall kann der Arbeitnehmer nämlich nicht bereits bei Abschluss des Wettbewerbsverbots beurteilen, ob ihm eine Karenzentschädigung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe zugesagt ist (BAG 14. Juli 1981 - 3 AZR 414/80 - zu I 1 b der Gründe) und er sich des Wettbewerbs zwingend enthalten muss (vgl. zu diesem Gedanken BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14, aaO).

24: b) Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Höhe der Entschädigung liegt hier vor. § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar einen Anspruch auf Entschädigung vor. Weder wird jedoch in der Vereinbarung eine konkrete Summe genannt, noch wird durch eine Verweisung auf die gesetzlichen Vorschriften (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung: BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 407/05 -; 14. August 1975 - 3 AZR 333/74 -) für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich gemacht, dass eine Karenzentschädigung mindestens in der gesetzlich geforderten Höhe geschuldet wird.

25: 3. Der Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sich zu Beginn der Karenzzeit für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots entscheidet. Mit Schreiben vom 31. August 2010 hat der Kläger ausdrücklich gegenüber dem Beklagten erklärt, sich an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen, und damit sein Wahlrecht ausgeübt. Mit der Wettbewerbsenthaltung entsteht der Anspruch auf Entschädigung (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 22, BAGE 135, 116).

26: II. Der Beklagte hat sich nicht wirksam in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB vom Wettbewerbsverbot losgesagt.

27: 1. Der Arbeitgeber kann sich nach § 75 Abs. 1 HGB analog binnen eines Monats von dem Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt hat(BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 3 der Gründe, BAGE 112, 376; 19. Mai 1998 - 9 AZR 327/96 -) oder die Parteien aus gleichem Grund das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst haben (BAG 26. Januar 1973 - 3 AZR 233/72 -). Gleiches gilt, wenn zwar nur eine ordentliche Kündigung erklärt wurde, aber für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass diese nur das mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung darstellt (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - BAGE 20, 162). Eine Erklärung nach § 75 Abs. 1 HGB verfolgt das Ziel, dass alle beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsvereinbarung wegfallen sollen. Will sich ein Arbeitgeber in dieser Weise von der vereinbarten Konkurrenzklausel lossagen, muss er klar zum Ausdruck bringen, dass er nicht nur selbst keine Karenzentschädigung zahlen, sondern auch den Arbeitnehmer von dessen Unterlassungspflicht entbinden will (BAG 13. April 1978 - 3 AZR 822/76 - zu II 2 der Gründe). Die Lossagung muss eindeutig erfolgen (ErfK/Oetker 14. Aufl. § 75 HGB Rn. 5).

28: 2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat der Beklagte mit Schreiben vom 30. Juli 2010 nicht ausgesprochen, sondern eine ordentliche Kündigung aus „betriebswirtschaftlichen Gründen“. Im Übrigen ist im Hinblick auf diese Kündigung innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB keine Erklärung zum Wettbewerbsverbot abgegeben worden.

29: Ob eine erfolgreiche Anfechtung des Arbeitsvertrags nach § 123 BGB den Beklagten in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB ebenfalls zur Lossagung berechtigt hätte(so LAG München 19. Dezember 2007 - 11 Sa 294/07 -; zustimmend Bauer/Diller Rn. 653), kann dahinstehen. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig festgestellt, dass der Arbeitsvertrag durch den Beklagten mangels Anfechtungsgrund nicht wirksam angefochten wurde. Im Übrigen dürfte das Schreiben vom 8. September 2010 nicht die Anforderungen an eine Lossagungserklärung erfüllen; im Wesentlichen hat der Beklagte sich dort nur auf die vermeintliche Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots berufen.

30: III. Der Kläger hat aus § 15 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 74 Abs. 2 HGB, § 315 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 BGB einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 50 % seiner zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen. Für die streitgegenständlichen Monate ergibt dies den von ihm beanspruchten Betrag von jeweils 4.294,50 Euro brutto.

31: 1. Entschließt sich der Arbeitnehmer zur Einhaltung eines für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots, hat er Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Entschädigung, nicht hingegen auf die Mindestentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB(vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 38, BAGE 135, 116; 18. Januar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe).

32: 2. Vertraglich vereinbart haben die Parteien eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt wurde. Stellen die Parteien eine Leistung in das Ermessen einer Vertragspartei, hat die Leistungsbestimmung mangels abweichender Anhaltspunkte gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen(BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 25, BAGE 139, 283 [zur Höhe eines Bonus]).

33: a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Welche Umstände dies im Einzelnen sind, hängt auch von der Art der Leistungsbestimmung ab, die der Berechtigte zu treffen hat (BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 915/12 - Rn. 28). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 34 mwN).

34: b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 35 mwN). Welche Folgen hieraus für die Reichweite der Überprüfung durch das Revisionsgericht zu ziehen sind, kann dahinstehen (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

35: 3. Die durch den Beklagten mit Schreiben vom 8. September 2010 getroffene Bestimmung der Karenzentschädigung auf 20 % der vom Kläger zuletzt bezogenen Entgelte entspricht nicht billigem Ermessen iSd. § 315 Abs. 1 BGB.

36: a) Durch die Karenzentschädigung sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens infolge der Karenz entstehen (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 11; 22. Oktober 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14). Umgekehrt soll das Wettbewerbsverbot den Arbeitgeber davor schützen, dass Betriebsgeheimnisse bekannt werden oder der Arbeitnehmer sein Wissen um betriebliche Abläufe und Geschäftsverbindungen für eine Konkurrenztätigkeit ausnutzt (vgl. BAG 26. Mai 1992 - 9 AZR 27/91 - zu 3 der Gründe; 19. Mai 1983 - 2 AZR 171/81 - zu B II 2 der Gründe) und in den Kunden- und Lieferantenkreis des Arbeitgebers einbricht (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 15, BAGE 134, 147). Dementsprechend können grundsätzlich alle Umstände Berücksichtigung finden, die mit dem Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers einerseits und der Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers andererseits in Zusammenhang stehen.

37: b) Darüber hinaus ist aber die gesetzgeberische Entscheidung des § 74 Abs. 2 HGB zu beachten, wonach die Entschädigung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreichen muss. Der Gesetzgeber hat den dort bestimmten Mindestbetrag als angemessen angesehen, um die gegenseitigen Interessen im Regelfall in Einklang zu bringen. Dieses Mindestmaß an Entschädigung muss gewahrt bleiben, auch wenn die Wettbewerbsbeschränkung nur ein geringes Maß erreicht (BAG 18. November 1967 - 3 AZR 471/66 - zu III der Gründe, BAGE 20, 162; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74 Rn. 43). In Fällen, in denen das berufliche Fortkommen besonders stark beeinträchtigt wird, kann eine höhere Karenzentschädigung erforderlich sein, damit das Wettbewerbsverbot nicht als unverbindlich iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB anzusehen ist(vgl. zum Verhältnis von § 74a Abs. 1 Satz 1 zu Satz 2 und zu den Rechtsfolgen: BAG 21. April 2010 - 10 AZR 288/09 - BAGE 134, 147; Bauer/Diller Rn. 346). Die Festlegung einer geringeren Entschädigung scheidet hingegen aus. Anders als die Revision annimmt, bedeutet dies nicht, dass im Fall eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung, die unterhalb der von § 74 Abs. 2 HGB vorgeschriebenen Höhe liegt, stets auf diesen Betrag zu erhöhen wäre. Der Arbeitnehmer weiß in diesem Fall, welche Entschädigung ihm zusteht, wenn er sein Wahlrecht zugunsten einer Einhaltung des für ihn unverbindlichen Wettbewerbsverbots ausübt und ist dadurch geschützt. Ist aber eine Ermessensentscheidung nach § 315 BGB zu treffen, kann diese nicht ohne Beachtung des vom Gesetzgeber festgelegten Mindestwertes erfolgen.

38: c) Danach ist die vom Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung schon deshalb unbillig, weil sie den in § 74 Abs. 2 HGB festgelegten Wert unterschreitet.

39: 4. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung ist danach nicht zu beanstanden. Sie berücksichtigt die Vorgabe des § 74 Abs. 2 HGB. Eine höhere Entschädigung begehrt der Kläger nicht, sodass dahinstehen kann, welche berechtigten Interessen beider Parteien darüber hinaus Berücksichtigung finden müssten.

40: 5. Die Karenzentschädigung ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Der Kläger erhielt ein Festgehalt von 7.500,00 Euro brutto monatlich; die private Nutzung des ihm überlassenen Kfz wurde als geldwerter Vorteil iHv. 1.089,20 Euro brutto angesetzt (zur Berücksichtigung dieses Sachbezugs bei der Ermittlung der Karenzentschädigung: BAG 17. Juni 1997 - 9 AZR 801/95 - zu II 2 der Gründe). Hieraus folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro brutto.

41: Ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB überhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen (kritisch BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 20 f.). Selbst wenn man zugunsten des Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt, kann nur der tatsächliche Auszahlungsbetrag, nicht jedoch ein fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hochgerechneter Bruttobetrag angerechnet werden (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 198/10 - Rn. 22 ff. mwN). Das Arbeitslosengeld iHv. 2.242,50 Euro monatlich überschreitet zusammen mit der Karenzentschädigung iHv. 4.294,60 Euro die in den streitgegenständlichen Monaten relevante Grenze von 110 % des vorhergehenden Bruttoentgelts nicht.

42: Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergibt sich für die Monate September und Oktober 2010 jeweils ein Anspruch in Höhe von 4.294,50 Euro brutto. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB.

43: IV. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB iVm. § 74c Abs. 2 HGB zu(vgl. dazu BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376; 12. Januar 1978 - 3 AZR 57/76 -). Der Kläger hat dessen Auskunftsanspruch durch Vorlage der Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2010 und des Leistungsbescheids der Agentur für Arbeit erfüllt. Aus diesen Unterlagen ergeben sich alle erforderlichen Angaben zur Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung im Streitzeitraum. Die vom Beklagten behauptete Verpflichtung zur Vorlage einer Lohnsteuerbescheinigung am Schluss eines jeden Kalendervierteljahres ergibt sich weder aus § 15 des Arbeitsvertrags noch aus § 74c HGB. Im Übrigen sah § 41b Abs. 1 EStG in der im Streitzeitraum anwendbaren Fassung eine solche Bescheinigung nicht vor.

44: V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch			Schmitz-Scholemann				W. Reinfelder
		D. Kiel				W. Guthier

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Gewerbeordnung - GewO | § 110 Wettbewerbsverbot

Handelsgesetzbuch - HGB | § 74

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Aug. 2011 - 5 AZR 406/10

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Juni 2010 - 15 Sa 166/10 - aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. September 2009 - 20 Ca 19044/08 - stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

: Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

: Der 1968 geborene Kläger war seit dem 16. Oktober 2006 bei der Beklagten als Rechtsanwalt beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 16. Juli/8. August 2006 heißt es ua.:

	„§ 1 Tätigkeit

	(1)	Der Mitarbeiter wird als Rechtsanwalt eingestellt. Sein Arbeitsgebiet umfasst alle damit verbundenen Tätigkeiten.
	(2)	Der Mitarbeiter verpflichtet sich, die Tätigkeit gewissenhaft und nach bestem Vermögen zu erfüllen, die Interessen des Arbeitgebers zu wahren und seine ganze Arbeitskraft ausschließlich der vereinbarten Tätigkeit zu widmen. Nebenbeschäftigungen, gleich welcher Art, bedürfen der Genehmigung seitens des Arbeitgebers.
	…

	§ 3 Vergütung

	(1)	Der Mitarbeiter erhält für die vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt i. H. v. 5.833,33 EURO. Die Vergütung ist jeweils am Letzten eines Monats fällig und wird auf ein von dem Mitarbeiter noch zu benennendes Bankkonto überwiesen.
	…
	(3)	Durch die zu zahlende Bruttovergütung ist eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten.

	§ 4 Arbeitszeit

	(1)	Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich.
	(2)	Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den Bürozeiten, die derzeit von 8.30 Uhr bis 19.00 Uhr sind.“

2

: Mit Schreiben vom 3. August 2006 hatte die Beklagte dem Kläger auf dessen Anfrage Folgendes bestätigt:

„Anlässlich unserer gemeinsamen Besprechungen hatten wir uns darauf verständigt, dass die Partner jeweils nach Ablauf eines Geschäftsjahres prüfen werden, ob sie Ihnen neben der vereinbarten festen Vergütung einen Bonus gewähren wollen. Ein solcher Bonus steht allerdings dem Grunde und der Höhe nach im alleinigen freien Ermessen der Partner. Ein Anspruch hierauf besteht daher grundsätzlich nicht.

Ferner ist es unser gemeinsames Verständnis, dass die Partner nach etwa einem bis anderthalb Jahren mit Ihnen Gespräche darüber aufnehmen werden, ob und ggf. ab welchem Zeitpunkt Ihnen eine Partnerschaft in Aussicht gestellt werden kann.“

3: Ab März 2007 erhielt der Kläger ein Jahresgehalt iHv. 80.000,00 Euro brutto. Ende März 2008 gewährte ihm die Beklagte für das Jahr 2007 einen Bonus iHv. 8.000,00 Euro brutto. In einem Personalgespräch am 30. September 2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, eine Aufnahme als Partner komme nicht in Betracht.

4: Mit Schreiben vom 29. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2009. Auf die Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Arbeitsgericht mit rechtskräftig gewordenem Anerkenntnisurteil vom 27. Februar 2009 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Es endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 18. März 2009 mit Ablauf des 30. Juni 2009.

5: Mit einer am 2. März 2009 im Kündigungsschutzprozess eingereichten Klageerweiterung hat der Kläger zuletzt noch Überstundenvergütung für die Zeit vom 16. Oktober 2006 bis zum 30. September 2008 iHv. 39.362,26 Euro brutto geltend gemacht und vorgetragen, in diesem Zeitraum ausweislich einer Stundenliste sowie von ihm geführter Zeitnachweise unter Einschluss der Lektüre von Fachliteratur und des Besuchs eines Notargrundkurses 930,33 Überstunden geleistet zu haben, die mit 42,31 Euro brutto je Stunde zu vergüten seien. Er hat die Auffassung vertreten, § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags sei jedenfalls nach § 307 BGB unwirksam. Die Beklagte habe bereits mit dem Arbeitsvertrag Überstunden angeordnet, zudem seien die angestellten Anwälte aufgefordert worden, deutlich mehr als 40 Wochenstunden zu arbeiten. Die Partner hätten darauf geachtet, dass kein Leerlauf entstehe und ein kontinuierlicher Fluss von zwei bis zweieinhalb Überstunden pro Arbeitstag nicht abriss. Jedenfalls habe die Beklagte die Leistung von Überstunden geduldet. Eine Verwirkung des Anspruchs auf Überstundenvergütung scheitere schon daran, dass er bis zum 30. September 2008 fest von einer zeitnahen Aufnahme in die Partnerschaft ausgegangen sei. Die in Aussicht gestellte Partnerschaft sei die Gegenleistung für die erbrachten Überstunden gewesen. Erst nachdem die Beklagte sich einseitig von ihrer Zusage gelöst habe, sei der Anlass, Überstundenvergütung nicht geltend zu machen, entfallen.

6

: Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Belang - sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.362,26 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

7: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, bis zu acht Überstunden wöchentlich seien durch § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags wirksam mit der regulären Vergütung abgegolten. Der Kläger habe die Leistung von Überstunden nicht substantiiert dargelegt, Anwesenheitszeit sei nicht mit Arbeitszeit gleichzusetzen. Die Lektüre von Fachzeitschriften gehöre nicht zu der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der Besuch des Notargrundkurses habe überwiegend im persönlichen Interesse des Klägers gelegen. Im Übrigen habe der Kläger etwaige Überstunden nicht auf Anordnung geleistet, ihm sei auch keine Arbeit zugewiesen worden, die er nur unter Überschreitung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit hätte erledigen können. Überstunden seien von der Beklagten weder gebilligt noch geduldet worden. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Klägers verwirkt. Selbst wenn die Aussicht auf eine Aufnahme als Partner für den Kläger Anlass für die angebliche Leistung von Überstunden gewesen sein sollte, berechtige ihn das nicht, diese eigenverantwortlich getätigte Investition in seine berufliche Zukunft der Beklagten „in Rechnung zu stellen“.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Schlussurteil abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers durch Teilurteil der Klage iHv. 30.229,12 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Über die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens hat das Landesarbeitsgericht durch Schlussurteil entschieden, das nicht angefochten worden ist. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Schlussurteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Vergütung von Überstunden.

10: I. Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags. Danach ist durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten. Die Klausel ist unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

11: 1. Bei § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags handelt es sich nach der von der Revision nicht angegriffenen rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet auch das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 18, BAGE 128, 73), der keine der Parteien entgegengetreten ist.

12: 2. Die in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags geregelte Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam.

13: a) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie die streitbefangene die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BAGE 115, 372; BGH 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05 - Rn. 23, BGHZ 165, 12).

14: b) Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50; 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 16, DB 2011, 1639 - jeweils mwN; vgl. auch ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39).

15: 3. § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Diese Klausel soll etwaig notwendig werdende Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarten 40 Wochenstunden überschreiten. Deren Umfang ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden „etwaig notwendig“ sein sollen. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit(zu einer solchen Auslegungsmöglichkeit BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) entnehmen. Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 ergibt sich eine derartige Beschränkung jedenfalls nicht. Die Verwendung des Begriffs „Mehrarbeit“ deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll (zum Verständnis der im Arbeitszeitgesetz nicht verwendeten Begriffe Über- und Mehrarbeit siehe ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 486; HWK/Thüsing § 611 BGB Rn. 134). Zudem haben die Parteien die Klausel übereinstimmend nicht mit einer Beschränkung auf die nach § 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit verstanden. Erst im Laufe des Verfahrens ist die Beklagte zu einem solchen Verständnis der Klausel gekommen.

16: Selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgte, § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags könne dahingehend ausgelegt werden, mit der vereinbarten Vergütung sollten(nur) bis zu acht Überstunden wöchentlich abgegolten sein, bliebe die Klausel intransparent. Sie enthielte vermeidbare Unklarheiten und Spielräume. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht gleichsam automatisch zu deren Intransparenz (vgl. ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 44; Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 157 - jeweils mwN). Lässt sich aber eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten. Wäre eine Einschränkung des Umfangs der Abgeltungsklausel auf bis zu acht Stunden wöchentlich gewollt gewesen, so hätte die Beklagte das unschwer im Klauseltext durch die Aufnahme dieser Zahl oder zumindest mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Arbeitszeitgesetz und eine danach zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit formulieren können.

17: II. Mithin enthält der Arbeitsvertrag weder eine positive noch eine negative Regelung zur Vergütung von Überstunden. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kann deshalb, wie das Landesarbeitsgericht insoweit zutreffend erkannt hat, nur § 612 Abs. 1 BGB sein. Dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor.

18: 1. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

19: Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kläger mit dem Studium von Fachliteratur und dem Besuch eines Notargrundkurses Arbeit im Sinne einer Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (zum Begriff der Arbeit siehe BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 1639), geleistet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es fehlt jedenfalls an der weiteren Voraussetzung des § 612 Abs. 1 BGB, dass die Leistung der streitgegenständlichen Überstunden den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war.

20: a) Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht (ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 18; HWK/Thüsing § 612 BGB Rn. 23 - jeweils mwN; vgl. auch - zu leitenden Angestellten - BAG 17. November 1966 - 5 AZR 225/66 - BAGE 19, 126 und - zu Chefärzten - BAG 17. März 1982 - 5 AZR 1047/79 - BAGE 38, 194). Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 122/99 - zu IV 4 a der Gründe, BAGE 96, 45). Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.

21: b) Aus dem Sachvortrag des Klägers lässt sich das Bestehen einer Vergütungserwartung nicht begründen. Auf einen Tarifvertrag, der eine Vergütungspflicht für Überstunden angestellter Rechtsanwälte vorsieht, beruft sich der Kläger nicht. Er hat auch nicht einmal ansatzweise Tatsachen dafür vorgetragen, angestellte Rechtsanwälte in vergleichbarer Stellung als potentielle Partner der Arbeitgeberin und mit einem vergleichbaren, deutlich herausgehobenen Gehalt würden Überstunden nur gegen zusätzliche Vergütung leisten oder Überstunden stets vergütet erhalten. Ebenso wenig hat der Senat Anhaltspunkte für eine entsprechende Verkehrssitte. Dieses Ergebnis bestätigt die subjektive Einstellung des Klägers, der nach seinem Vortrag für Überstunden keine Vergütung im Sinne einer Geldzahlung erwartete. Er erhoffte sich vielmehr die Aufnahme in die Partnerschaft und dass sich damit die Leistung von Überstunden „bezahlt“ machen werde.

22: 2. Eine Vergütungspflicht der Beklagten für die vom Kläger geleisteten Überstunden ergibt sich nicht in entsprechender Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen - subjektiven - Vergütungserwartung. Danach wird ein (nachträglicher) Vergütungsanspruch bejaht, wenn die dem durch die Dienstleistungen Begünstigten erkennbare Erwartung des die Dienste Leistenden bestand, durch eine in Zukunft erfolgende Übertragung eines Vermögens oder Vermögensbestandteils würden die in der Vergangenheit geleisteten Dienste abgegolten werden, sofern für die geleisteten Dienste entweder keine oder doch nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgte und ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Erwartung bestand (BAG 14. Juli 1966 - 5 AZR 2/66 - AP BGB § 612 Nr. 24; 13. Mai 1969 - 5 AZR 457/68 - AP BGB § 612 Nr. 25; vgl. auch ErfK/Preis § 612 BGB Rn. 21 ff.; DFL/Kamanabrou 4. Aufl. § 612 BGB Rn. 16 ff. - jeweils mwN).

23: Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wenn der Kläger in der Hoffnung, seine Aufnahme in die Partnerschaft zu befördern, Überstunden leistete, handelte er gleichsam auf eigenes Risiko. Die Beklagte hat zwar mit der Klausel des § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ihre Erwartung zum Ausdruck gebracht, der Kläger werde bei Bedarf „kostenlos“ Überstunden leisten. Sie hat dafür aber nicht die Aufnahme in die Partnerschaft als sicher oder auch nur wahrscheinlich hingestellt. In ihrem Schreiben vom 3. August 2006 ist nur von der Aufnahme von Gesprächen der Parteien darüber die Rede, ob und ggf. wann dem Kläger eine Partnerschaft in Aussicht gestellt werden könnte. Dass die Beklagte davon unabhängig zumindest die Aufnahme in die Partnerschaft mit der Leistung von Überstunden verknüpft hätte, etwa indem sie solche vom Kläger unter Hinweis auf die von ihm angestrebte Partnerschaft verlangte oder eine Aufnahme in die Partnerschaft bei der Nichtleistung von Überstunden als gefährdet darstellte, kann dem Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden.

24

: III. Der Kläger hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Über die die Klage auf Überstundenvergütung betreffenden erst- und zweitinstanzlichen Kosten hat das Landesarbeitsgericht, ohne den Ausgang des Revisionsverfahrens abzuwarten, in einem rechtskräftigen Schlussurteil vom 18. August 2010 mitentschieden. Daran ist der Senat gebunden (vgl. BGH 9. April 1956 - II ZR 135/55 - BGHZ 20, 253; 9. November 1977 - VIII ZB 36/77 - WM 1977, 1428 und 26. Juni 1986 - V ZB 15/86 - VersR 1986, 1210; noch aA RAG 7. August 1940 - RAG 258/39 - RAGE 23, 289).

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Zoller			S. Röth-Ehrmann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12

Tenor

: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2012 - 4 Sa 1025/11 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über den Umfang der Arbeitsverpflichtung der Klägerin und über Vergütungsansprüche.

2

: Die Klägerin ist - nach Vorbeschäftigung bei einem anderen Konzernunternehmen - seit dem 1. Januar 2006 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als außertarifliche Mitarbeiterin beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 28. Dezember 2005 lautet auszugsweise:

„2. Vergütung
(1)	Die übertragene Aufgabe ist dem Band 1 im Sinne der Betriebsvereinbarung der R E AG zur Vergütung für nicht leitende außertariflich beschäftigte Mitarbeiter (AT-Mitarbeiter) der R E AG zugeordnet.
(2)	Als Vergütung erhalten Sie für die Erfüllung Ihrer Aufgabe:
	a)	ein festes Jahresgehalt in Höhe von € 67.920,00 brutto, zahlbar in zwölf gleichen Teilen, jeweils monatlich nachträglich in Höhe von € 5.660,00 brutto. Davon sind zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses € 5.622,00 (99,33 %) pensionsfähig.
	b)	ein festes, nicht ruhegeldfähiges Bruttomonatsgehalt, zahlbar ab Mitte November,
	c)	eine variable, individuelle Vergütung bis max. 1,56 Monatsgehälter gemäß Ziffer 2, Absatz 2 a). Die individuelle Vergütung wird auf Basis der Betriebsvereinbarung über die Zielerreichung der R E AG ermittelt;
	d)	eine variable, vom Unternehmenserfolg abhängige Vergütung bis max. 0,6 Monatsgehälter gemäß Ziffer 2, Absatz 2 a). Die Höhe der variablen Unternehmensvergütung ist von dem Unternehmenserfolg abhängig. Näheres regelt die Betriebsvereinbarung AT-Vergütung der R E AG.
…
(5)	Im Rahmen Ihrer Aufgabenstellung sind Sie verpflichtet, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Mit der Vergütung gemäß Ziffer 2 ist die gesamte Tätigkeit für die R E AG abgegolten; darüber hinausgehende Zulagen und Zuschläge werden nicht gewährt.“

3: Das aktuelle Jahresgehalt der Klägerin beläuft sich auf ca. 95.000,00 Euro brutto. Ua. erhält sie ein monatliches Grundgehalt iHv. 6.225,00 Euro brutto.

4

: Die Betriebsvereinbarung 2009 zur Erfassung und Regelung der Arbeitszeit zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat vom 31. März 2009 (im Folgenden: BV) lautet auszugsweise:

	„ Präambel:
	Ziel dieser Betriebsvereinbarung ist eine moderne Gestaltung der Arbeitszeit, um den Anforderungen des Wettbewerbs Rechnung zu tragen und den Mitarbeitern eine flexible Einteilung der Arbeitszeit zu ermöglichen. Diese Betriebsvereinbarung erfordert eine hohe Verantwortung der Führungskräfte und Mitarbeiter. Die Regelungen dieser Betriebsvereinbarung sind von Führungskräften und Mitarbeitern uneingeschränkt und aktiv umzusetzen. Dazu wird eine intensive Kooperation zwischen Führungskräften, Mitarbeitern und dem Betriebsrat vorausgesetzt.
	§ 1 Geltungsbereich
	Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter (Tarif- und AT-Mitarbeiter) der Gesellschaft am Standort Es mit Ausnahme der Leitenden Angestellten gemäß § 5 Absatz 3, 4 BetrVG sowie Auszubildenden, Werksstudenten, Praktikanten und Diplomanden.
	§ 2 Arbeitszeit/Arbeitszeitrahmen/Servicezeit
	1.	Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Tarifangestellte bestimmt sich nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (z. Zt.: Manteltarifvertrag Tarifgruppe R) und beträgt derzeit 38 Stunden für Vollzeitmitarbeiter (ohne Ruhepausen und Zeiten z. B. zur Verlängerung von Pausen, für Arztbesuche oder sonstige private Wegezeiten). Für Teilzeitmitarbeiter gelten die jeweils vertraglich vereinbarten Arbeitszeiten.
	2.	Die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit erfolgt in der Regel auf die Wochentage Montag bis Freitag jeweils zwischen 6:00 Uhr und 20:00 Uhr. Die Mitarbeiter können die Lage der Arbeitszeit innerhalb dieses Rahmens unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Servicezeit gemäß nachfolgender Ziffer 3 in Abstimmung mit dem Vorgesetzten frei wählen.
	…
	§ 3 Zeiterfassung
	1.	Die Arbeitszeitdaten (z. B. ‚Kommen’- und ‚Gehen’-Zeiten) aller Mitarbeiter werden elektronisch erfasst. Jeder Mitarbeiter hat täglich vor Arbeitsbeginn mit seiner Servicekarte an einem der Zeiterfassungsgeräte oder durch Passieren der Zutrittskontrolle eine ‚Kommen-Buchung’ und bei Arbeitsende eine ‚Gehen-Buchung’ durchzuführen.
	2.	Ist eine Nutzung der Zeiterfassungsgeräte bei Arbeitsbeginn und/oder Arbeitsende nicht möglich, ist der Mitarbeiter verpflichtet, seine Arbeitszeiten über ESS (Employee Self Service) bis zum dritten Arbeitstag des Folgemonats zu erfassen. Dieses System ist darüber hinaus für die Kontrolle und ggf. Aktualisierung oder Korrektur der Arbeitszeitdaten zu nutzen.
	3.	Die Arbeitszeitdaten der Mitarbeiter können von dem Vorgesetzten jederzeit eingesehen werden.
	…
	§ 5 Gleitzeit
	1.	Für jeden Mitarbeiter wird ein Gleitzeitkonto eingerichtet und geführt. Davon ausgenommen sind nur AT-Mitarbeiter, die gemäß Ziffer II. 2., 3. und 5. der Bonus-Betriebsvereinbarung vom 12. Februar 2008 in Verbindung mit Anlage 2 zur Bonus-Betriebsvereinbarung der Vergütungsgruppe ‚Commercial’ angehören. Für diese AT-Mitarbeiter wird kein Gleitzeitkonto geführt und kein Arbeitszeitsaldo gebildet; die Arbeitszeiten werden lediglich dokumentiert.
	…
	3.	Das Gleitzeitkonto von AT-Mitarbeitern erfasst die Differenz aus IST-Arbeitszeit inklusive Mehrarbeit und regelmäßiger Arbeitszeit.
	…
	§ 7 Gleitzeitkonto AT-Mitarbeiter
	1.	Das Gleitzeitkonto für AT-Mitarbeiter (§ 5 Ziffer 1) wird auf der Basis der derzeit gültigen tariflichen Wochenarbeitszeit (38 Stunden) geführt. Die jeweils gültige tarifliche Wochenarbeitszeit wird ausschließlich zum Zweck der Führung des Gleitzeitkontos herangezogen. Eine entsprechende Festlegung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für AT-Mitarbeiter erfolgt damit nicht.
	2.	Zeitguthaben sollen vorrangig durch Freizeit ausgeglichen werden.
	3.	Soweit das Gleitzeitkonto ein Zeitguthaben von 180 Stunden oder eine Zeitschuld von 80 Stunden erreicht, ist der Vorgesetzte verpflichtet, mit dem Mitarbeiter gemeinsam mit dem Betriebsrat sowie einem Vertreter von Human Resources ein Gespräch zu führen und Maßnahmen zu vereinbaren, die ein weiteres Anwachsen des Zeitguthabens, insbesondere die Überschreitung eines Zeitguthabens von 220 Stunden, oder der Zeitschuld verhindern. Die Inhalte des Gesprächs sind von dem Vorgesetzten zu protokollieren. Das Protokoll ist Human Resources und dem Betriebsrat zuzuleiten.
	…
	5.	Zum 31.12. eines Kalenderjahres bestehende Zeitguthaben entfallen ersatzlos. Etwaige Zeitschulden werden in vollem Umfang auf das nächste Kalenderjahr übertragen und sind auch in diesem Jahr abzubauen.“

5: Mit E-Mail vom 8. Oktober 2010 wies die Beklagte die Klägerin an, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten. Mit Schreiben vom 10. November 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten, und wies darauf hin, dass sie beginnend mit dem Monat November 2010 einen Teil des Gehalts einbehalten werde, bis das Arbeitszeitkonto ausgeglichen sei.

6: Im Dezember 2010 arbeitete die Klägerin insgesamt 19,8 Stunden im Betrieb. Für diesen Monat zahlte die Beklagte der Klägerin 2.144,56 Euro brutto. Vom 1. bis 19. Januar 2011 arbeitete die Klägerin insgesamt 5,51 Stunden. Vom 20. bis 31. Januar 2011 hatte die Klägerin Urlaub. Für Januar 2011 zahlte die Beklagte der Klägerin 3.346,43 Euro brutto.

7: Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, weder im Arbeitsvertrag noch in der BV sei ein bestimmter Umfang der Arbeitszeit festgelegt. Zumindest bestünden erhebliche Zweifel daran, dass der Arbeitsvertrag eine Verpflichtung zur Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit enthalte, sodass zugunsten der Klägerin § 305c Abs. 2 BGB Anwendung finden müsse. Das Maß für ihre Arbeitsleistung sei nicht eine bestimmte Arbeitszeit, sondern die Erfüllung der ihr übertragenen Tätigkeiten. Sie sei ihrer Pflicht, ihr zugewiesene Aufgaben zu bewältigen, stets nachgekommen. Die Beklagte habe sie jedoch nicht oder doch nicht in ausreichendem Maße mit Aufträgen betraut, weshalb im fraglichen Zeitraum Annahmeverzug bestanden habe.

8

: Die Klägerin hat beantragt,

	1.	festzustellen, dass sie keine arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche hat;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.277,83 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
	3.	die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.878,57 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin sei zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche verpflichtet. Das folge aus dem Arbeitsvertrag der Parteien. Da die Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung auch im streitgegenständlichen Zeitraum nicht in vollem Umfang erbracht habe, bestehe der erhobene Vergütungsanspruch nicht.

10

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

12: I. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch für den negativen Feststellungsantrag, der allerdings der Auslegung bedarf.

13: 1. Nach dem Wortlaut des Feststellungsantrags bezieht sich das Begehren auf die von der Beklagten in Anspruch genommene arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche. Gegenstand des Streits der Parteien ist danach allein der vertraglich festgelegte zeitliche Umfang der Arbeitspflicht, nicht aber die - gegebenenfalls auch kollektivrechtlich beeinflusste (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG) - Wirksamkeit etwaiger Einzelweisungen zur Verteilung der Arbeitszeit.

14: 2. Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag zulässig. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 779/10 - Rn. 22; 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 13). Der - hier streitige - Umfang der Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 29, BAGE 138, 148). Die gerichtliche Entscheidung ist geeignet, die Streitfrage endgültig zu klären und weitere Prozesse über diesen Streitpunkt zu vermeiden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 - Rn. 16; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 256 Rn. 7b).

15: II. Die Klage ist nicht begründet.

16: 1. Die Klägerin ist zur Arbeitsleistung im Umfang von 38 Wochenstunden am vereinbarten Dienstort verpflichtet. Dies ergibt sich nicht aus der BV; deren § 7 Ziff. 1 stellt ausdrücklich klar, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für AT-Mitarbeiter durch die BV nicht festgelegt wird. Eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin haben die Parteien jedoch im Arbeitsvertrag vereinbart. Das ergibt die Auslegung des Vertrags.

17: a) Bei den Bestimmungen des Arbeitsvertrags handelt es sich nach der von der Revision nicht angegriffenen rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11, BAGE 139, 44; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 16).

18: b) Die Auslegung des Arbeitsvertrags nach diesen Grundsätzen führt - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben - zu dem Ergebnis, dass die Klägerin verpflichtet ist, die im Betrieb der Beklagten übliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte einzuhalten.

19: aa) Durch den Arbeitsvertrag vom 28. Dezember 2005 haben die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet. Die Vertragsbestimmungen enthalten keine Vereinbarung über ein Teilzeitarbeitsverhältnis. Bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung wird im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52, BAGE 138, 148; 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19). Für ein Vollzeitarbeitsverhältnis spricht auch der vertraglich eingeräumte Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen pro Jahr (Ziff. 3 des Arbeitsvertrags).

20: bb) Eine genaue Bezifferung des Umfangs der Arbeitszeit enthält der Arbeitsvertrag nicht. Gleichwohl war für einen redlichen und verständigen Arbeitnehmer erkennbar, dass durch den Arbeitsvertrag eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung im Umfang der betriebsüblichen Arbeitszeit für Vollzeitmitarbeiter begründet werden sollte.

21: (1) Wird im Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über die Dauer der Arbeitszeit getroffen, so ist anzunehmen, dass die Parteien die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren wollen (vgl. BAG 9. Dezember 1987 - 4 AZR 584/87 - BAGE 57, 130; ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 653; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 45 Rn. 49; Staudinger/Richardi/Fischinger (2011) § 611 Rn. 544; MüArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 81; MüArbR/Anzinger § 297 Rn. 14; zur Lage der Arbeitszeit: BAG 23. Juni 1992 - 1 AZR 57/92 - zu II 2 der Gründe). Dies entspricht dem Vertragswillen verständiger und redlicher Vertragspartner. Ein Mitarbeiter, der einen Arbeitsvertrag über ein Vollzeitarbeitsverhältnis abschließt, muss bei Fehlen einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Regelung zum Umfang der Arbeitszeit mangels anderweitiger Anhaltspunkte redlicherweise davon ausgehen, dass er in gleichem Umfang wie andere Vollzeitarbeitnehmer des Arbeitgebers zur Arbeitsleistung verpflichtet und für ihn daher der betriebsübliche Umfang der für Vollzeitmitarbeiter geltenden Arbeitszeit maßgeblich ist.

22: (2) Auch der Arbeitsvertrag der Parteien spricht nicht für die Auffassung der Klägerin, ihre Tätigkeit sei von der Bindung von Arbeitszeit frei. Zwar fehlt es an einer ausdrücklichen Festlegung des zeitlichen Umfangs der zu leistenden Arbeit. Gemäß Ziff. 2 Abs. 5 Satz 1 des Arbeitsvertrags ist die Klägerin jedoch im Rahmen ihrer Aufgabenstellung verpflichtet, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Damit ist eine mittelbare Bindung an die betriebsübliche Arbeitszeit vorausgesetzt. Das ergibt sich aus dem erkennbaren Zweck der in Ziff. 2 getroffenen Regelung. Wie schon die Überschrift zeigt, betrifft sie unmittelbar die Vergütung, also eine Leistungspflicht der Beklagten und nicht der Klägerin (vgl. auch BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 18). Mit der vereinbarten Vergütung soll die gesamte Tätigkeit - auch soweit sie die betriebsübliche Arbeitszeit übersteigt - abgegolten sein. Es handelt sich um eine Abrede zur pauschalierten Vergütung von Überstunden. Unbeschadet der Frage, ob eine derartige Abrede wirksam ist (vgl. BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, BAGE 135, 250), bietet sie jedenfalls keinerlei Grund für die Annahme, es sei nicht wenigstens Arbeitsleistung im Umfang der betriebsüblichen Arbeitszeit geschuldet.

23: cc) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die vertragliche Regelung der Arbeitszeit sei unklar, weshalb die betriebsübliche Arbeitszeit nicht vereinbart sei (§ 305c Abs. 2 BGB, vgl. dazu BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 17). Die Klägerin legt bereits nicht dar, welche Arbeitszeitregelung nach ihrem Verständnis die hier maßgebliche Klausel treffen soll. Ein Verständnis dahin gehend, nach dem Vertrag sei eine Messung ihrer Arbeitsleistung in Zeitabschnitten von vornherein ausgeschlossen, liegt fern.

24: (1) Der Vertrag bietet keine Anhaltspunkte für die Auffassung der Klägerin, sie schulde allein die Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben und sei vertraglich nicht zur Arbeitsleistung in einem bestimmten zeitlichen Umfang, sondern gegebenenfalls auch nur wenige Tage im Monat - etwa in dem von der Klägerin im Dezember 2010 und Januar 2011 erbrachten Maße - verpflichtet. Nach der Präambel des mit „AT-Arbeitsvertrag“ überschriebenen Vertrags wird durch ihn ein „Arbeitsverhältnis“ begründet. Der Arbeitnehmer schuldet nicht die Erbringung von einzelnen Tätigkeiten oder ein bestimmtes Ergebnis. Nicht der Erfolg, sondern die Zeit ist das wesentliche Maß für die Arbeitsleistung (ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 641; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 18). Das gilt auch für außertarifliche Angestellte; auch sie entgehen nicht der Notwendigkeit, ihre Arbeitsleistung „in der Zeit“ zu erbringen (Franke Der außertarifliche Angestellte S. 75; Beseler in Beseler/Bopp/Bram/Göttling/Grundmann/Keil/
Schliemann Außertarifliche Angestellte S. 47). Der zeitbezogene Charakter der geschuldeten Arbeitsleistung lag - insbesondere für eine AT-Mitarbeiterin - auf der Hand. Gemäß Ziff. 2 Abs. 2 Buchst. a des Arbeitsvertrags erhält die Klägerin ein monatliches und damit nach Zeitabschnitten bemessenes Grundgehalt, das den wesentlichen Teil ihrer Vergütung ausmacht. Die Vereinbarung und Erreichung von Zielen, die im Übrigen ebenfalls nur „in der Zeit“ erarbeitet werden können, ist lediglich für die Höhe der variablen Vergütung gemäß Ziff. 2 Abs. 2 Buchst. c des Arbeitsvertrags relevant.

25: (2) Auch die BV spricht nicht für die Auffassung der Klägerin. Vielmehr zeigt § 5 Ziff. 3 BV, dass auch für außertarifliche Angestellte eine regelmäßige Arbeitszeit gelten muss. Ansonsten hätte die dort getroffene Anordnung, derzufolge das Gleitzeitkonto die Differenz aus IST-Arbeitszeit einschließlich Mehrarbeit und „regelmäßiger Arbeitszeit“ erfasst, keinen Anwendungsbereich.

26: (3) Die Behauptung der Klägerin, bei der Beklagten werde das Konzept der Vertrauensarbeitszeit angewendet, ist nicht zielführend. Abgesehen von dem Umstand, dass der Arbeitsvertrag keinerlei Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Behauptung enthält, entfällt durch die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit nicht die Pflicht des Arbeitnehmers, Arbeitszeit in einem nach Stunden bemessenen Umfang abzuleisten. Die Einhaltung dieser Verpflichtung wird lediglich nicht kontrolliert (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 34; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. § 160 Rn. 34).

27: (4) Auch die Bedeutung des in Ziff. 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrags verwendeten Begriffs der „betriebsüblichen Arbeitszeit“ unterliegt entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin keinen Zweifeln. Zwar trifft es zu, dass die betriebsübliche Arbeitszeit in einem Betrieb nicht zwingend für alle Arbeitnehmer einheitlich sein muss, sondern abhängig von dem jeweils vertraglich geschuldeten regelmäßigen Umfang der Arbeitsleistung für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedlich sein kann (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 16 mwN, BAGE 122, 127). Die Klägerin behauptet indes selbst nicht, dass eine andere als die von der Beklagten als maßgeblich angesehene Arbeitszeit von 38 Wochenstunden, sei es auch nur für einzelne Gruppen von Arbeitnehmern, betriebsüblich wäre.

28: dd) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht daraus, dass die Arbeitszeit nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Ob darin ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 NachwG zu sehen ist, wofür einiges spricht, kann dahinstehen. Jedenfalls führt ein Verstoß gegen die Nachweispflicht nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden Vereinbarung.

29: c) Die betriebsübliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte ist die in dem jeweiligen Betrieb von Vollzeitkräften regelmäßig geleistete Arbeitszeit (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 16 mwN, BAGE 122, 127). Bei tarifgebundenen Arbeitgebern ist dies regelmäßig die tarifliche Arbeitszeit (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - Rn. 52, BAGE 138, 148; 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20). Auch § 2 Ziff. 1 BV bestimmt, dass sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Vollzeitmitarbeitern im Betrieb der Beklagten nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag richtet. Gemäß § 4 Ziff. 1.1 MTV beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte 38 Stunden. Die tarifliche Arbeitszeit ist danach betriebsüblich. Sie gilt deshalb auch für außertarifliche Angestellte, mit denen eine andere Arbeitszeit nicht vereinbart ist.

30: 2. Die Leistungsanträge sind ebenfalls unbegründet. Die Beklagte hat sämtliche Vergütungsansprüche der Klägerin für die Monate Dezember 2010 und Januar 2011 bereits erfüllt. Darüber hinausgehende Vergütungsansprüche für diese Monate bestehen nicht.

31: a) Im Dezember 2010 arbeitete die Klägerin insgesamt 19,8 Stunden. Am 24. und 31. Dezember werden die Mitarbeiter der Beklagten bezahlt von der Arbeitsleistung freigestellt (§ 8 Ziff. 4 BV). Vom 1. bis 19. Januar 2011 arbeitete die Klägerin insgesamt 5,51 Stunden. Vom 20. bis 31. Januar 2011 hatte sie Urlaub.

32: b) Unter Berücksichtigung eines Bruttomonatsgehalts iHv. 6.225,00 Euro, der auf der Grundlage einer 38-Stunden-Woche im jeweiligen Monat zu leistenden Arbeitsstunden und der bereits geleisteten Zahlungen stehen der Klägerin daher für Dezember 2010 und Januar 2011 keine weiteren Zahlungsansprüche zu.

33: aa) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt(BAG 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14 mwN).

34: bb) Dass die Klägerin über die bereits vergüteten Arbeitsstunden hinaus weitere erbracht hätte, ist nicht erkennbar.

35: (1) Die Klägerin hat selbst nicht vorgetragen, im maßgeblichen Zeitraum über die im Zeiterfassungssystem der Beklagten ausgewiesenen Zeiten hinaus Arbeitsleistungen für die Beklagte erbracht zu haben. Die pauschale Behauptung, die Zeiterfassung der Beklagten habe im Jahr 2010 nicht immer reibungslos funktioniert, lässt nicht erkennen, ob und gegebenenfalls welche tatsächliche Arbeitsleistungen der Klägerin nicht aufgezeichnet worden sein sollen.

36: (2) Die Klägerin kann die von ihr begehrte Vergütung auch nicht gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB wegen Annahmeverzugs verlangen. Der Arbeitgeber kommt nur dann in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Voraussetzung ist ein zur Erfüllung taugliches Angebot. Die Leistung muss gemäß § 294 BGB so, wie sie geschuldet ist, tatsächlich angeboten werden(BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 18, BAGE 123, 98). Die Klägerin ist - wie sie nicht in Abrede stellt - mangels entgegenstehender Verabredungen mit der Beklagten verpflichtet, ihre Arbeitsleistung an ihrem Dienstort (früher D, zuletzt Es) zu erbringen. Eine Tätigkeit von zu Hause aus ist nicht vereinbart. Die Klägerin hat selbst nicht behauptet, dass sie - außerhalb der im Zeiterfassungssystem der Beklagten ausgewiesenen und bereits vergüteten Zeiten - ihre Arbeitsleistung im Betrieb der Beklagten tatsächlich angeboten hat.

37: c) Die Klägerin kann die von ihr begehrte Vergütung auch nicht unter Verweis auf die in der BV enthaltene Regelung über das Arbeitszeitkonto verlangen.

38: aa) Allerdings regelt § 7 BV die Führung eines Arbeitszeitkontos mit verstetigter Lohnzahlung. Darin liegt eine wechselseitige Vorschussvereinbarung (MüKoBGB/Müller-Glöge § 614 Rn. 2). Ein nicht ausgeglichenes Arbeitszeitkonto weist, je nach Stand, Vorleistungen der einen oder der anderen Seite aus. Ein negatives Zeitguthaben bedeutet bei gleichbleibender, nach der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers bemessener Vergütung einen Vorschuss des Arbeitgebers (BAG 13. Dezember 2000 - 5 AZR 334/99 - zu II 2 a der Gründe; MüKoBGB/Müller-Glöge § 611 Rn. 1058).

39: bb) Verlangt der Arbeitnehmer auf der Grundlage einer Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto eine verstetigte Vergütung für einen bestimmten Zeitraum, obwohl er die geschuldete Arbeitsleistung in dem betreffenden Zeitraum nicht in vollem Umfang erbracht hat, ist sein Vortrag daher nur dann schlüssig, wenn er erkennen lässt, dass er einen Vorschuss und nicht eine bereits verdiente Vergütung verlangt. Das setzt insbesondere voraus, dass sich dem Vortrag des Arbeitnehmers entnehmen lässt, dass er zur Nachleistung der im betreffenden Zeitraum geschuldeten, aber freiwillig nicht erbrachten Arbeitsleistung verpflichtet und daher mit einer entsprechenden Belastung des Arbeitszeitkontos mit Minusstunden einverstanden ist.

40: cc) Diese Anforderungen liegen nicht vor. Die Klägerin stellt jegliche Verpflichtung zur Ableistung eines in Zeitabschnitten bemessenen Mindestmaßes an Arbeit in Abrede. Sie erkennt auch keine Verpflichtung zur Nachleistung von Arbeitsstunden entsprechend der Gleitzeitregelung. Sie hat bereits vor Beginn des Verfahrens ausdrücklich erklärt, dass sie mit einer Belastung des Arbeitszeitkontos mit Minusstunden nicht einverstanden ist. Sie verlangt somit keinen Vorschuss im Sinne der BV über das Gleitzeitkonto, sondern eine nach ihrer Rechtsauffassung bereits verdiente Vergütung, der nach ihrer Auffassung eine Pflicht zu nach Stunden zu messender Arbeitsleistung - sei es in der Vergangenheit oder in der Zukunft - nicht gegenübersteht.

41

: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Schmitz-Scholemann		W. Reinfelder		Mestwerdt
		Thiel		Petri

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Jan. 2010 - 10 AZR 914/08

Tenor

: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2008 - 3/15 Sa 1327/07 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 25. Juli 2007 - 1 Ca 91/07 - in Höhe von insgesamt 1.025,25 Euro zuzüglich darauf entfallender Zinsen zurückgewiesen hat. Das bezeichnete Urteil des Arbeitsgerichts Kassel wird insoweit abgeändert und in Ziff. 1 wie folgt neu gefasst:

: Unter Aufrechterhaltung im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 25. Mai 2005 - 1 Ca 55/05 - insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 343,42 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2005 abgewiesen wurde. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.025,25 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 343,42 Euro seit dem 1. Januar 2005, 343,78 Euro seit dem 1. Januar 2006 und 338,05 Euro seit dem 1. Januar 2007 zu zahlen.

: 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten erster und zweiter Instanz haben die Klägerin zu 85 % und der Beklagte zu 15 % zu tragen, mit Ausnahme der Kosten, die durch das Versäumnisurteil vom 25. Mai 2005 entstanden sind. Diese Kosten hat die Klägerin allein zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Höhe einer Sonderzuwendung. Der Beklagte ist ein gemeinnütziger Verein mit Sitz in Berlin, der Pflegeheime und Internate betreibt. Die Klägerin ist examinierte Altenpflegerin und seit dem 15. Oktober 1996 als Dauernachtwache bei dem Beklagten beschäftigt.

2

: Die Klägerin bezieht nach § 5 Abs. 1 des Dienstvertrags vom 16. Oktober 1996 eine Vergütung nach „BAT Kr. IV“. § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags verhält sich über Sonderzahlungen wie folgt:

„Sämtliche Sonderzahlungen sind freiwillige Zuwendungen, für die kein Rechtsanspruch besteht (z. B. Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld richten sich nach den Bestimmungen des BAT).“

3

: Der Beklagte zahlte bis zum Jahr 2003 als Weihnachtsgeld mit der Novembervergütung einen Betrag, der nach dem Tarifvertrag über eine Zuwendung für Angestellte vom 12. Oktober 1973 in seiner jeweiligen Fassung (nachfolgend: TV Zuwendung) berechnet wurde. Anlässlich der Zahlung erhielten die Mitarbeiter ein Schreiben, in dem wortgleich jeweils ua. ausgeführt war:

	„Unter der Lohnart … können Sie das Ihnen zustehende Weihnachtsgeld in Höhe von
	…
	entnehmen.
	Wir möchten erneut betonen, dass es sich nach den vertraglichen Vereinbarungen um eine freiwillige Zahlung des Arbeitgebers handelt, für die kein Rechtsanspruch besteht.“

4: Entsprechend einer Ankündigung im Begleitschreiben für das Jahr 2003 erbrachte der Beklagte seit dem Jahr 2004 statt eines Weihnachtsgelds eine leistungsbezogene Sonderzahlung. Der Basiswert dieser Sonderzahlung wurde nach dem TV Zuwendung errechnet. Zur Auszahlung kam ein individuell für jeden Mitarbeiter anhand einer Leistungsbeurteilung ermittelter prozentualer Anteil.

5: Die Klägerin macht für die Jahre 2004 bis 2006 der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitige Differenzen zwischen der geleisteten Sonderzahlung und der vollen Zuwendung nach dem TV Zuwendung geltend. Sie hat die Auffassung vertreten, nach § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags bestehe ein vertraglicher Anspruch.

6

: Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.025,25 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

7: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und die Auffassung vertreten, nach § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags seien sämtliche Sonderzahlungen freiwillige Leistungen, auf die kein Anspruch bestehe. Er sei deshalb nicht gehindert gewesen, ab dem Jahr 2004 statt eines Weihnachtsgelds eine leistungsbezogene Sonderzahlung zu erbringen.

8

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Zahlungsantrag zu Unrecht abgewiesen.

10: I. Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags, § 2 Abs. 1 TV Zuwendung iVm. der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 TV Zuwendung einen Anspruch auf die geltend gemachten Zuwendungsdifferenzbeträge. Dies ergibt die Auslegung der vertraglichen Bestimmung nach Maßgabe des § 305c Abs. 2 BGB.

11: 1. § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Das Landesarbeitsgericht hat entsprechende Feststellungen getroffen. Darüber streiten die Parteien nicht.

12: 2. Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - BAGE 124, 259). Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - mwN, aaO).

13: 3. § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags beinhaltet eine einheitliche, aus einem Freiwilligkeitsvorbehalt und einem Klammerzusatz bestehende Klausel.

14: a) Der Freiwilligkeitsvorbehalt ohne Klammerzusatz kann dem Wortlaut nach geeignet sein, einen vertraglichen Anspruch auf eine Sonderzahlung nicht entstehen zu lassen. Sämtliche Sonderzahlungen sollen danach freiwillige Zuwendungen sein, für die kein Rechtsanspruch besteht. Der Senat erkennt Freiwilligkeitsvorbehalte, die sich nicht in dem bloßen Hinweis erschöpfen, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig“ zur Erbringung einer Sonderzahlung verpflichtet, sondern die einen Anspruch des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung bei wiederholter Zahlung nicht entstehen lassen, auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich als zulässig an (BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38). Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt weicht nicht von § 611 Abs. 1 BGB ab und verstößt, sofern es sich um einen klar und verständlich formulierten Vorbehalt handelt, nicht gegen § 308 Nr. 4 BGB, da es bereits an einer versprochenen Leistung fehlt(BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - aaO; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - aaO).

15: b)Der Klammerzusatz steht zu dem Freiwilligkeitsvorbehalt im Widerspruch. Nach der Verknüpfung „z. B.“ nimmt er zwar Bezug auf den Vorbehalt, soll ihn also anscheinend erläutern. Vor dem Hintergrund des nachfolgenden Klammertextes ist dies jedoch nicht eindeutig. Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld sollen sich nach den Bestimmungen des BAT „richten“. Für sich genommen wird nach dem Wortlaut des Klammerzusatzes („richten sich“) ein vertraglicher, der Höhe nach in § 2 TV Zuwendung geregelter Anspruch auf eine Sonderzuwendung begründet, sofern der Arbeitnehmer die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 TV Zuwendung erfüllt. Dass mit „den Bestimmungen des BAT“ bezogen auf die Weihnachtsgratifikation der TV Zuwendung gemeint ist, liegt im Hinblick darauf, dass der BAT keine eigene Regelung enthält, nahe und wird von den Parteien auch nicht anders verstanden.

16: c) Eine Verknüpfung von Vorbehalt und Klammerzusatz in dem Sinne, dass der Klammerzusatz lediglich die beispielhafte Aufzählung der Sonderzahlungen enthält, die unter den Freiwilligkeitsvorbehalt fallen, läge nahe, wenn dieser ohne die Worte „richten sich“ formuliert wäre. Da der Klammerzusatz einen Anspruch formuliert, ist aber auch eine einschränkende Auslegung im Sinne der Klägerin rechtlich vertretbar, dass zwar grundsätzlich Sonderzahlungen freiwillige Zuwendungen sind, aber Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld nach den Bestimmungen des BAT gezahlt werden. Schließlich erscheint die vom Landesarbeitsgericht vertretene Auslegung möglich, der Verweis auf die Bestimmungen des BAT betreffe nicht das „Ob“, sondern nur das „Wie“ der Leistung; allerdings bestehen auch hierfür keine durchgreifenden Anhaltspunkte. § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags erweist sich als mehrdeutig.

17: d) Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Beklagten. Die Norm kommt dann zur Anwendung, wenn die Auslegung einer einzelnen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Widersprechen sich hingegen mehrere Klauseln inhaltlich, ist § 305c Abs. 2 BGB unanwendbar und das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB greift(BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - BAGE 124, 259).

18: Da nach der textlichen Gestaltung von Vorbehalt und Klammerzusatz und der Verknüpfung durch „z. B.“ eine einzelne Klausel über die Gewährung einer Weihnachtsgratifikation auszulegen ist, greift § 305c Abs. 2 BGB. Der Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst nicht die im Klammerzusatz aufgeführte Weihnachtsgratifikation. Zugunsten der Klägerin ist § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags dahin auszulegen, dass im Streitzeitraum ein vertraglicher Anspruch auf eine Sonderzuwendung nach Maßgabe des TV Zuwendung bestanden hat.

19: 4. Unerheblich ist, dass der Dienstvertrag vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Vertrauen auf die damals geltende Rechtslage vereinbart wurde. Die jetzt in § 305c Abs. 2 BGB normierte Unklarheitenregel war schon vor Inkrafttreten des AGBG und während seiner Geltung allgemein anerkannt und galt auch für Formulararbeitsverträge(BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 26. Januar 2005 - 10 AZR 331/04 - BAGE 113, 265).

20: 5. Die Parteien haben den Anspruch der Klägerin auf eine Sonderzuwendung nach dem TV Zuwendung nicht vertraglich abgeändert. Die jährlichen Begleitschreiben des Beklagten im Zusammenhang mit der Zahlung enthalten kein Angebot an die Klägerin, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen und einen vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Weihnachtsgratifikation zukünftig auszuschließen. Sie sind wie § 5 Abs. 3 des Dienstvertrags in sich widersprüchlich, indem sie einerseits auf ein „zustehendes“ Weihnachtsgeld Bezug nehmen und andererseits einen Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistung enthalten. Selbst wenn sich die Begleitschreiben als Angebot auf Abänderung des Dienstvertrags auslegen ließen, hätte die Klägerin ein solches Angebot nicht angenommen. Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solches Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer zumindest dann, wenn sich die angetragene Veränderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt (BAG 25. November 2009 - 10 AZR 779/08 -).

21: 6. Der Anspruch besteht in der geltend gemachten Höhe. Im Streitzeitraum betrug die Sonderzuwendung entsprechend der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 TV Zuwendung 82,14 % des Bemessungssatzes. Die Zuwendungsdifferenzen sind durch die Klägerin zutreffend für das Jahr 2004 mit 343,42 Euro, für das Jahr 2005 mit 343,78 Euro und für das Jahr 2006 mit 338,05 Euro berechnet worden. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2, § 288 Abs. 1 BGB.

22

: II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 344 ZPO.

	Mikosch		Marquardt			Mestwerdt
		Walter Huber		Kiel

Handelsgesetzbuch - HGB | § 60

(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.

Bundesarbeitsgericht Versäumnisurteil, 16. Jan. 2013 - 10 AZR 560/11

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Mai 2011 - 11 Sa 27/11 - aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 6. Dezember 2010 - 2 Ca 533/10 - hinsichtlich des Zahlungsantrags zurückgewiesen hat.

: 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin Frau N (vormals handelnd unter „Häusliche Krankenpflege A“, im Folgenden: Pflegedienst A), nimmt den Ehemann und langjährigen Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin, Herrn D, auf Schadensersatz wegen Wettbewerbsverletzungen in Anspruch.

2: Nachdem am 2. April 2008 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet worden war, erstrebte der Kläger als Insolvenzverwalter wiederholt die Stilllegung des Betriebs. Dazu kam es jedoch zunächst nicht. Der Kläger stellte Zeitarbeitskräfte und den - zuvor schon bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten - Beklagten ein und führte mit Hilfe der Insolvenzschuldnerin den Geschäftsbetrieb weiter.

3: Nachdem es zu Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin sowie dem Beklagten gekommen war, wies die Insolvenzschuldnerin den Kläger mit Schreiben vom 10. November 2009 auf den bestehenden Personalmangel hin, der sie außerstande setze, den Pflegedienst ordnungsgemäß weiterzuführen. Der Kläger nahm hierauf in seinem Schreiben vom 25. November 2009 Bezug und kündigte an, den Betrieb zu schließen, wenn gewisse Bedingungen nicht kurzfristig erfüllt würden. Versuche des Klägers, über Stellenanzeigen neue Mitarbeiter zu gewinnen, schlugen fehl. Nach Auskunft der Insolvenzschuldnerin ihm gegenüber meldeten sich auf die Anzeigen keine Interessenten.

4: Mit Schreiben vom 23. Dezember 2009 teilte die Insolvenzschuldnerin dem Kläger mit, sie werde den Betrieb zum 31. Dezember 2009 einstellen, da sie über zu wenig Personal verfüge. Daraufhin kündigte der Kläger sämtliche Pflegeverträge zum 31. Dezember 2009. Unter dem 23. Dezember 2009 kündigte der Beklagte sein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Januar 2010.

5

: Mit „Übernahmevertrag“ vom 29. Dezember 2009 veräußerte der Kläger den Pflegedienst A an Herrn H. In dem Vertrag heißt es ua.:

	„Der Erwerber übernimmt die derzeitigen Betreuungsverträge per 01.01.2010 und zahlt hierfür als Entgelt einen durchschnittlichen Monatsumsatz, ausgehend von der Vergütung der letzten Monate mithin der Monate Juli bis Dezember 2009. Soweit der Veräußerer nicht in der Lage sein sollte, diese Entgelte nachvollziehbar zu errechnen, wird das Entgelt aufgrund einer Berechnung aus den Vergütungen der ersten drei Monate nach Übernahme der Vertragsverhältnisse durch die Erwerber berechnet.
	...
	Soweit Patienten sich weigern, das Vertragsverhältnis auf den Erwerber zu übertragen, wird der Kaufpreis um diesen Umsatz gemindert.“

6: Die Insolvenzschuldnerin erzielte in den Monaten Juli 2009 bis Oktober 2009 einen Umsatz von insgesamt 123.838,55 Euro. Aus dem Übernahmevertrag realisierte der Kläger lediglich 471,35 Euro.

7: Beginnend mit dem 1. Januar 2010 gründete der Beklagte unter dem Namen „P“ einen eigenen Pflegedienst, stellte zu diesem Zweck zwei Mitarbeiter ein und schloss vor dem 1. Januar 2010 neun Pflegeverträge mit Patienten ab, die zuvor Kunden des Pflegedienstes A waren.

8: Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen, es hätten sich zwei Personen auf seine Ende 2009 aufgegebenen Stellenanzeigen gemeldet. Diese hätten aber bei dem Beklagten einen Vertrag unterzeichnet. Der Beklagte habe sämtliche Patienten der Insolvenzschuldnerin für seinen neuen Pflegedienst übernommen. Wäre dies nicht geschehen, hätten die Patienten sich zwangsläufig mit dem Pflegedienst H für eine kurzfristige Fortführung der Pflege in Verbindung setzen müssen, sodass nach der Übernahmevereinbarung ein höheres Entgelt aus dem Verkauf des Pflegedienstes A hätte erzielt werden können. Mit Herrn H sei vereinbart gewesen, dass er - der Kläger - die Patientenpflegeverträge kündige und diese dann dem Pflegedienst H vermittle. Diese Vermittlung habe der Beklagte durch seine Übernahme der Patientenverträge unmöglich gemacht. Unter Berücksichtigung der letzten aufgeklärten Umsätze, wobei im November und Dezember 2009 von zumindest gleichbleibenden Umsätzen auszugehen sei, hätte er - der Kläger - aus dem Übernahmevertrag 30.939,95 Euro erzielen können, sodass sich sein Schaden auf insgesamt 30.468,24 Euro belaufe. Von diesem Betrag sei noch - aufgrund einer Aufrechnung im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf mit dem Aktenzeichen - 1 Ca 1428/10 - ein Betrag von 4.412,96 Euro in Abzug zu bringen.

9

: Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 26.055,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage vom 8. Januar 2010 zu zahlen.

10: Der Beklagte, der im ersten Rechtszug beantragt hatte, die Klage abzuweisen, hat in zweiter Instanz weder vorgetragen noch Anträge gestellt. Erstinstanzlich hat er die Ansicht vertreten, der Übernahmevertrag des Klägers mit Herrn H vom 29. Dezember 2009 sei rechtlich unzulässig.

11

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Der Beklagte ist zum Termin vor dem Bundesarbeitsgericht nicht erschienen.

Entscheidungsgründe

12: I. Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die auf Leistung von Schadensersatz gerichtete Klage nicht abweisen. Der Beklagte hat seine Pflicht zur Unterlassung von Konkurrenztätigkeiten während des Arbeitsverhältnisses verletzt (§ 60 HGB). Ob und in welchem Umfang der Kläger vom Beklagten Schadensersatz verlangen kann (§ 61 Abs. 1 HGB), steht noch nicht fest. Deshalb musste das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden (§ 563 ZPO).

13: 1. Der Beklagte hat gegen das vertragliche Konkurrenzverbot verstoßen. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe insoweit nicht ausreichend vorgetragen, trifft unter Berücksichtigung der Säumnislage im Berufungstermin nicht zu. Nach § 539 Abs. 2 ZPO ist bei Säumnis des Berufungsbeklagten das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen.

14: a) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (st. Rspr., BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21). Durch gleichwohl entfaltete Konkurrenztätigkeiten - einschließlich des Abwerbens von Arbeitnehmern und Kunden - verstößt der Arbeitnehmer gegen seine vertraglichen Pflichten.

15: aa) Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - zu II 1 a der Gründe, EzA BGB § 626 nF Nr. 162; 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 626 nF Nr. 155).

16: bb) Der Arbeitnehmer darf auch dann keine Konkurrenzgeschäfte tätigen, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer betreuten Sektor oder die betreffenden Kunden nicht erreichen wird (BAG 16. Juni 1976 - 3 AZR 73/75 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Treuepflicht Nr. 1). Die Darlegungs- und Beweislast für eine Einwilligung des Arbeitgebers trägt der Arbeitnehmer (BAG 16. Juni 1976 - 3 AZR 73/75 - zu II 2 b der Gründe, aaO).

17: cc) Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten(vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21). Verboten ist aber die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO).

18: b) Die danach maßgeblichen Anforderungen an das tatsächliche Vorbringen für einen Wettbewerbsverstoß hat der Kläger erfüllt.

19: aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte vor dem 1. Januar 2010 neun Verträge mit Kunden des Pflegedienstes A geschlossen und nach den Behauptungen des Klägers auch die übrigen Patienten der Insolvenzschuldnerin in seinen eigenen Pflegedienst übernommen. Dazu war der Beklagte nicht berechtigt. Er stand bis zum 31. Januar 2010 im Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und durfte deshalb mit dessen Kunden keine Pflegeverträge schließen. Tat er es, wie im Streitfall, doch, so verstieß er gegen seine vertraglichen Pflichten. Mit dem Abschluss der Verträge hat der Beklagte den Bereich erlaubter Vorbereitungshandlungen weit überschritten.

20: bb) Zu einer weiter konkretisierten Darstellung der Vertragsgespräche zwischen dem Beklagten und den Patienten war der Kläger nicht gehalten. Er musste nicht, wie vom Landesarbeitsgericht gefordert, darlegen, wie, wann und wo der Beklagte unter welchen Umständen die Pflegeverträge mit den vormaligen Kunden des Pflegedienstes A geschlossen hat. Schon in der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsache, dass er die Vereinbarungen noch während seines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger getroffen hat, liegt ein Verstoß gegen seine vertragliche Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb. Deshalb musste der Kläger nicht vortragen, es habe festgestanden, dass Herr H zum 1. Januar 2010 alle 15 Pflegeverträge, die zuvor mit der Insolvenzschuldnerin bestanden, übernehmen würde. Auch kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, der Beklagte habe angesichts der Kündigung sämtlicher Pflegeverträge durch den Kläger zum 31. Dezember 2009 von der Absicht des Klägers zur Geschäftsaufgabe und „Freigabe“ der Kunden und damit von einem Einverständnis des Klägers mit der Konkurrenztätigkeit ausgehen dürfen. Der Arbeitgeber muss weder darlegen, dass er die betreffenden Geschäfte selbst hätte abschließen können, noch gehört es zur Schlüssigkeit seines Vorbringens, dass er darlegt, mit der Konkurrenztätigkeit nicht einverstanden gewesen zu sein. Vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, entsprechende Tatsachen für das Vorliegen eines (mutmaßlichen) Einverständnisses vorzutragen (BAG 16. Juni 1976 - 3 AZR 73/75 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Treuepflicht Nr. 1). Allein die Kündigung der Verträge durch den Kläger begründete kein Einverständnis; vielmehr war die Veräußerung des Pflegedienstes einschließlich des Abschlusses von Anschlussverträgen durch einen Übernehmer eine bereits längere Zeit im Raum stehende Option des Insolvenzverwalters.

21: cc) Eine Wettbewerbsverletzung durch den Beklagten ist, anders als das Landesarbeitsgericht meint, auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger mit Herrn H am 29. Dezember 2009 einen Übernahmevertrag geschlossen hat und darin ein Betriebsübergang liege. Feststellungen, aus denen sich das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs (vgl. zuletzt BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 243/11 - Rn. 26 bis 29) ergeben könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen und sind dem Vorbringen des Klägers auch nicht zu entnehmen.

22: 2. Ob und in welchem Umfang der Kläger vom Beklagten Schadensersatz verlangen kann, steht noch nicht fest.

23: a) Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 HGB kann der Arbeitgeber Zahlung von Schadensersatz verlangen, wenn der Arbeitnehmer gegen die Pflicht zur Unterlassung von Konkurrenz verstößt. Da im Streitfall die Verletzungshandlung feststeht, muss der Beklagte unter den Voraussetzungen des § 249 ff. BGB Schadensersatz leisten. Insoweit mangelt es an Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil. Ferner ist die in Betracht kommende Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO grundsätzlich dem Tatsachengericht vorbehalten. Deshalb musste der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner erneuten Beurteilung folgende Gesichtspunkte berücksichtigen müssen.

24: aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen (BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 47 mwN, AP BGB § 280 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4; BGH 18. Januar 2011 - VI ZR 325/09 - Rn. 8 mwN, BGHZ 188, 78). Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte(BAG 26. September 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 18 bis 20, DB 2013, 122).

25: bb) Nach § 287 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Schadenshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen (BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 49, BAGE 125, 147; 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294). Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre (BGH 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07 - Rn. 16, NJW-RR 2009, 1404; 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90 - zu 3 a der Gründe, WM 1992, 36; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 Rn. 4); eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu(st. Rspr., BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267; 16. März 2004 - VI ZR 138/03 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, NJW 2004, 1945).

26: cc) Der Geschädigte muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine strengen Anforderungen gestellt werden(BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 48, BAGE 125, 147; BGH 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - zu A II 1 der Gründe, NJW 2002, 2553). Dies gilt auch für den Nachweis eines wettbewerblichen Schadens, für den es im Hinblick auf die künftigen Entwicklungen des Geschäftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt (BAG 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 37, BAGE 119, 294; BGH 17. April 1997 - X ZR 2/96 - zu III 1 der Gründe, NJW-RR 1998, 331; 17. Juni 1992 - I ZR 107/90 - zu II B 1 c der Gründe, BGHZ 119, 20). Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen (BGH 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11 - Rn. 9, NJW 2012, 2267).

27: b) Im Streitfall hat der Kläger geltend gemacht, er habe für die Veräußerung des Pflegedienstes A wegen der unerlaubten Konkurrenz durch den Beklagten nur einen sehr geringen Preis erzielen können. Er hätte bei Abschluss von Anschlusspflegeverträgen mit allen Kunden einen durchschnittlichen Monatsumsatz zugunsten der Masse erhalten. Das ist im Grundsatz nachvollziehbar und legt die Schlussfolgerung nahe, dass jedenfalls im Rahmen des § 287 ZPO vom Eintritt eines Schadens auszugehen sein wird.

28: aa) Die Auffassung, der Übernahmevertrag sei insgesamt nichtig, weil die Weitergabe von Patientendaten erforderlich sei, ist nicht zutreffend. Grundsätzlich bestehen keine Bedenken gegen die Veräußerung von Pflegediensten (vgl. FG Münster 7. Dezember 2010 - 15 K 2529/07 U - EFG 2011, 677, das von der Zulässigkeit eines solchen Vertrags ohne Weiteres ausgeht). Die Lage ist, was die Weitergabe von Patientendaten betrifft, nicht anders als bei der Veräußerung von Arztpraxen, die ebenfalls zulässig ist. Die - für den Erwerber entscheidende - Fortführung der Vertragsbeziehungen mit Pflegebedürftigen kann mit deren Einwilligung erfolgen (vgl. zur Weitergabe von Patientenkarteien bei der Veräußerung von Arztpraxen: BGH 11. Dezember 1991 - VIII ZR 4/91 - zu I 3 der Gründe, BGHZ 116, 268).

29: bb) Bei einer Schätzung wird allerdings auch zu berücksichtigen sein, dass der Kläger nicht sicher sein konnte, dass die Patienten mit Herrn H Folgeverträge abschließen würden. Bei der Schätzung ist zu beachten, dass ohne das schädigende Dazwischentreten des Beklagten zwar eine Chance für Herrn H bestand, die Pflegeverträge zu übernehmen; das Ausmaß dieser Chance hängt jedoch von mehreren Umständen ab.

30: (1) Die Patienten waren in ihrer Entscheidung frei. Wie weit sie in der Lage waren, kurzfristig mit dritten Pflegediensten Verträge zu schließen, ist bisher nicht festgestellt. Eine besondere persönliche Bindung bestand weder zum Kläger noch zu Herrn H, wohl aber zur Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten. Es kommt jedenfalls in Betracht, dass die Patienten, wenn sich der Beklagte nicht wettbewerbswidrig verhalten hätte, den Vertrag gleichwohl nicht mit Herrn H geschlossen hätten.

31: (2) Die Bewertung der Chance, die dem Kläger entging, kann auch durch sein eigenes Verhalten beeinflusst worden sein. Mussten zB die Patienten aufgrund der kurzfristigen Kündigung eine nicht unerhebliche Zeit lang damit rechnen, der Betrieb werde vollständig eingestellt und der Kläger habe auch kein Interesse an der Fortsetzung des jeweiligen Vertragsverhältnisses, wird die durch die Verletzungshandlungen des Beklagten zunichtegemachte Chance als eher gering anzusehen sein. Waren dagegen die Patienten rechtzeitig auf ein Angebot durch Herrn H vorbereitet, dürfte eine höhere Vergütung aus dem Übernahmevertrag zu erwarten gewesen sein.

32: (3) Ebenso kann sich auf die Bewertung der mit der Veräußerung verbundenen Chance ausgewirkt haben, ob die Versuche des Herrn H, mit den Patienten Verträge abzuschließen, auf einer mit ihrer Einwilligung zustande gekommenen Kenntnis von den Patientendaten beruhte (vgl. Jaeger/Henckel InsO Stand 2004 § 35 Rn. 14; Nerlich/Römermann/Andres Stand August 2012 § 35 InsO Rn. 74; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 280) oder ob Herr H ohne eine solche Einwilligung in den Besitz der notwendigen Informationen kam.

33

: II. Über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision wird das Landesarbeitsgericht zu entscheiden haben.

Rechtsbehelfsbelehrung

34

: Gegen dieses Versäumnisurteil kann der Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Zustellung Einspruch beim

Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt,

einlegen.

35

: Der Einspruch muss von einem Rechtsanwalt, dem Vertreter einer Gewerkschaft oder eines Zusammenschlusses von Gewerkschaften mit der Befähigung zum Richteramt oder dem Vertreter einer juristischen Person gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG mit der Befähigung zum Richteramt unterzeichnet sein.

	Mikosch			Mestwerdt			Schmitz-Scholemann
		Thiel				Stefan Fluri

Handelsgesetzbuch - HGB | § 61

(1) Verletzt der Handlungsgehilfe die ihm nach § 60 obliegende Verpflichtung, so kann der Prinzipal Schadensersatz fordern; er kann statt dessen verlangen, daß der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete.

(2) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Prinzipal Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von dem Abschluss des Geschäfts an.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 60

(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.