Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss, 27. Aug. 2014 - 7 TaBV 3/14

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 6. Juli 2012 - 6 TaBV 30/12 - teilweise aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 2. Februar 2012 - 3 BV 94/11 - teilweise abgeändert.

Der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Krankenschwester K wird abgewiesen.

Das Verfahren wird hinsichtlich des Antrags zu 2. der Arbeitgeberin und des Widerantrags zu 2. des Betriebsrats eingestellt.

Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer DRK-Schwester.

Die Arbeitgeberin betreibt eine stationäre Klinik mit etwa 190 Arbeitnehmern. Dort ist der am Verfahren beteiligte Betriebsrat gebildet.

Mit der DRK-Schwesternschaft Essen e. V. (Schwesternschaft) schloss die Arbeitgeberin im März 2010 einen Gestellungsvertrag. Danach übernimmt es die Schwesternschaft, Angehörige der pflegenden und pflegenahen Berufe bei der Arbeitgeberin einzusetzen. Dafür zahlt die Arbeitgeberin die Bruttopersonalkosten sowie eine Verwaltungspauschale iHv. 3 vH dieser Kosten. Nach § 3 Abs. 3 des Gestellungsvertrags unterliegt das Gestellungspersonal bei seiner Tätigkeit den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen der Arbeitgeberin. Die Schwesternschaft ist gemäß § 10 Abs. 5 des Gestellungsvertrags berechtigt und verpflichtet, im Katastrophenfall Krankenschwestern im Einvernehmen mit dem Vorstand vorübergehend anderweitig einzusetzen. Weiter heißt es im Gestellungsvertrag ua.:

Die Schwesternschaft ist nach § 1 Unterabs. 3, § 2 ihrer Satzung idF vom 3. Februar 2015 eine Gemeinschaft, die „den Mitgliedern die Ausübung ihres Berufes im caritativen Geist unter dem Zeichen des Roten Kreuzes ermöglicht und das Zusammengehörigkeitsbewusstsein festigt“. Sie ist „selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke“. Eine Mitgliedschaft zur Berufsausübung können Personen begründen, die berechtigt sind, einen Beruf in der Kranken- und Gesundheitspflege auszuüben (§ 4 Abs. IV Nr. 1 der Satzung). Die ordentlichen und außerordentlichen Mitglieder sind gemäß § 7 Abs. I der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Nach § 7 Abs. II der Satzung üben die Mitglieder ihre Tätigkeit ua. im Rahmen von Gestellungsverträgen bei anderen Einrichtungen zur Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen aus. Nach § 7 Abs. II Satz 2 und Satz 3 der Satzung wird hierdurch kein Arbeits- oder Dienstverhältnis zur Schwesternschaft begründet. Vielmehr bestimmen sich die Rechte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und dem einzelnen Mitglied ausschließlich nach deren Satzung und der Mitgliederordnung für die Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz e. V. in den jeweils gültigen Fassungen. Die Satzung enthält ua. folgende Regelungen:

Die Schwesternschaft ist über ihre Mitgliedschaft im Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz e. V. dem Deutschen Roten Kreuz e. V. (DRK) angeschlossen. Sie verfügt seit Dezember 2011 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Die Mitgliederordnung für die Schwesternschaften idF vom 5. Juli 2006 (Mitgliederordnung) lautet auszugsweise:

Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit einem am 25. November 2011 zugegangenen Schreiben darüber, auf der Grundlage des Gestellungsvertrags mit der Schwesternschaft solle deren Mitglied Frau K zum 1. Januar 2012 eingestellt werden. Gleichzeitig legte sie deren Bewerbungsunterlagen vor und teilte mit, die personelle Maßnahme werde vorläufig durchgeführt. Der Betriebsrat verweigerte mit am 2. Dezember 2011 zugegangenem Schreiben vom selben Tag seine Zustimmung zur Einstellung. Der Einsatz von Frau K sei nicht vorübergehend und verstoße damit gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.

Mit ihrem am 2. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der personellen Maßnahme begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, ein Zustimmungsverweigerungsgrund bestehe nicht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz finde keine Anwendung, weil Frau K Mitglied der Schwesternschaft und nicht deren Arbeitnehmerin sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Betriebsrat hat Antragsabweisung sowie im Wege des Widerantrags beantragt

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin stattgegeben und die des Betriebsrats abgewiesen. Die Beschwerde des Betriebsrats blieb erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter.

Mit Beschluss vom 17. März 2015 (- 1 ABR 62/12 [A] - BAGE 151, 131) hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (Gerichtshof) gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt:

Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 17. November 2016 (- C-216/15 -) wie folgt entschieden:

Die Beteiligten halten auch nach der Entscheidung des Gerichtshofs an ihren Anträgen fest.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist teilweise begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau K nicht zu ersetzen (unter I). Damit erübrigt sich eine Entscheidung über den weiteren Antrag der Arbeitgeberin sowie den Widerantrag zu 1. des Betriebsrats (unter II). Im Übrigen bleibt die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats erfolglos (unter III).

I. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau K ist unbegründet.

1. Der Arbeitgeberin steht für ihren auf § 99 Abs. 4 BetrVG gestützten Zustimmungsersetzungsantrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis(dazu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 15, BAGE 145, 355) zu. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Eine personelle Einzelmaßnahme bedarf daher nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Bei dem Einsatz von Frau K handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Einstellung (vgl. BAG 8. November 2016 - 1 ABR 57/14 - Rn. 14 f.). Sie wird in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Die Arbeitgeberin übt - wie in § 3 Abs. 3 des Gestellungsvertrags vorgesehen - ihr gegenüber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsbefugnisse aus.

2. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren in Bezug auf die beabsichtigte Einstellung von Frau K ordnungsgemäß eingeleitet.

a) Die gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG voraus. Dieser hat den Betriebsrat über die geplante personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu unterrichten. Erforderlich und ausreichend ist eine Unterrichtung, die es dem Betriebsrat ermöglicht, aufgrund der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist(vgl. BAG 14. April 2015 - 1 ABR 58/13 - Rn. 16 mwN). Sofern die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann dieser davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben (vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 19 mwN, BAGE 145, 355).

b) Danach wurde der Betriebsrat ausreichend über die geplante Einstellung von Frau K unterrichtet. Ihm wurden ihre Personalien, der in Aussicht genommene Arbeitsplatz sowie der Beginn des Einsatzes mitgeteilt und ihre Bewerbungsunterlagen vorgelegt. Nicht erforderlich war die Übermittlung einer Erklärung der Schwesternschaft nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG. Da die Krankenschwester als Vereinsmitglied der Schwesternschaft auf der Grundlage des Gestellungsvertrags eingesetzt werden sollte, durfte die Arbeitgeberin bei Einleitung des Zustimmungsverfahrens davon ausgehen, es liege keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor.

3. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 2. Dezember 2011, bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangen, die Zustimmung fristgerecht, schriftlich und unter Angabe von Gründen iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Mit seiner Begründung, die dauerhafte Einstellung von Frau K verstoße gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, hat er einen Zustimmungsverweigerungsgrund iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG geltend gemacht.

4. Der Betriebsrat konnte seine Zustimmungsverweigerung auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG stützen.

a) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. Hierfür kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über das Zustimmungsersetzungsgesuch an (BAG 30. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 18).

b) Der Betriebsrat hat danach die Zustimmung zu Recht verweigert. Die dauerhafte Überlassung von Frau K an die Arbeitgeberin verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Diese Vorschrift, die eine mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher verbietet, ist ein Verbotsgesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dessen Verletzung den Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung berechtigt(ausf. BAG 30. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 40 ff.).

aa) Der Einsatz von Frau K bei der Arbeitgeberin ist Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das gibt die unionsrechtskonforme Auslegung dieser Vorschrift vor.

(1) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis. Die Regelung stellt nicht nur die Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte unter einen Erlaubnisvorbehalt, sondern bestimmt zudem - wie § 1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 AÜG zeigen -, wann eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vorliegt. Eine solche ist nach bisherigem Verständnis gegeben, wenn es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer des Verleihers handelt (vgl. BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu II der Gründe, BAGE 78, 252). Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 17. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 18, BAGE 149, 110). Mitglieder der DRK-Schwesternschaften sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch keine Arbeitnehmer in diesem Sinne. Sie erbringen ihre Arbeitsleistung zwar in fremdbestimmter persönlicher Abhängigkeit. Rechtsgrundlage der geschuldeten Dienste ist aber der privatautonom begründete Vereinsbeitritt zu der Schwesternschaft und die damit verbundene Pflicht, den Vereinsbeitrag in der Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit zu erbringen (BAG 17. März 2015 - 1 ABR 62/12 [A] - Rn. 12 mwN, BAGE 151, 131).

(2) Der Gerichtshof, dem nach Art. 267 AEUV die Aufgabe der verbindlichen Auslegung von Richtlinien zugewiesen ist, hat allerdings festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9 - fortan: Richtlinie 2008/104/EG) dahin auszulegen ist, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Dies gilt auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat. Denn für die Bezeichnung einer Person als Arbeitnehmer iSd. Richtlinie 2008/104/EG ist nach der bindenden Auffassung des Gerichtshofs weder die rechtliche Einordnung des zwischen der betreffenden Person und dem Leiharbeitsunternehmen bestehenden Verhältnisses nach nationalem Recht noch die Art ihrer Rechtsbeziehungen oder die Ausgestaltung dieses Verhältnisses ausschlaggebend. Danach erfasst der Arbeitnehmerbegriff iSd. Richtlinie jede Person, die in einem Beschäftigungsverhältnis steht, aufgrund dessen sie während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der Arbeitsleistung, die sie erbringt, geschützt ist.

(3) Angesichts dieser Rechtsprechung ist eine Beschränkung des Begriffs der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die Überlassung solcher Personen, die die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs iSd. nationalen Rechts erfüllen, nicht mit Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG zu vereinbaren. Das verlangt eine unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift.

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die nationalen Gerichte gehalten, bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen(EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN). Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 2 BvR 469/07 - Rn. 47, BVerfGK 19, 89).

(b) In Anwendung dieser Grundsätze ist § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern auch dann gegeben ist, wenn ein Verein seine Vereinsmitglieder, die aufgrund ihrer Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitnehmer sozial geschützt sind, an ein entleihendes Unternehmen überlässt, damit sie bei diesem hauptberuflich eine weisungsabhängige Tätigkeit gegen Entgelt verrichten.

(aa) Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht einer solchen unionsrechtskonformen Auslegung nicht entgegen. Die dort verwendeten Begriffe „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“ knüpfen zwar an den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Arbeitnehmerbegriff an. Allerdings erlaubt ein am Wortsinn orientiertes Verständnis auch die Einbeziehung von Vereinsmitgliedern, die an einen Dritten überlassen werden, um dort weisungsabhängig gegen Entgelt tätig zu sein, wenn sie aufgrund ihrer Arbeitsleistung ähnlich einem Arbeitnehmer sozial geschützt sind. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz definiert die Begriffe Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer nicht und gibt auch nicht vor, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer zwingend um ein Arbeitsverhältnis handeln muss.

(bb) Die gesetzliche Systematik hindert ein solches Begriffsverständnis ebenfalls nicht. Soweit einige Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (§ 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 bis Abs. 3, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG) auf den „Vertrag“, die „Vertragsbedingungen“ oder den „Vertragsschluss“ zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher Bezug nehmen, steht dies ihrer Geltung für an Dritte überlassene Vereinsmitglieder, die dort weisungsabhängig gegen Entgelt tätig sind, grundsätzlich nicht entgegen. Der Erwerb einer Vereinsmitgliedschaft erfordert - wenn er nicht durch Beteiligung an der Gründung des Vereins bewirkt wurde - grundsätzlich den Abschluss eines Aufnahmevertrags zwischen Bewerber und Verein. Dieser kommt dadurch zustande, dass der Verein den Aufnahmeantrag des Bewerbers diesem gegenüber annimmt (BGH 29. Juni 1987 - II ZR 295/86 - zu 1 der Gründe, BGHZ 101, 193). Auch der Umstand, dass einzelne Normen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auf die Anwendung tariflicher Regelungen abstellen (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 und Satz 3, § 3a, § 9 Nr. 2 Satz 1 Halbs. 2 und Halbs. 3, § 10 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 AÜG) und damit an eine nach § 1 Abs. 1, § 12a TVG auf Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen bezogene Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien anknüpfen oder - wie § 11 Abs. 4 AÜG - auf nicht für Vereinsmitglieder geltende gesetzliche Bestimmungen Bezug nehmen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Dies kann allenfalls zur Folge haben, dass die betroffenen Normen auf im Rahmen eines Gestellungsvertrags an Dritte überlassene Vereinsmitglieder, die eine weisungsabhängige Tätigkeit gegen Entgelt verrichten, keine Anwendung finden können.

(cc) Auch der Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes untersagt nicht das vom Gerichtshof vorgegebene Verständnis von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Das Gesetz will Rahmenbedingungen für die Leiharbeit schaffen, durch die einerseits der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer unabhängig von deren vertraglichen Vereinbarungen gewährleistet wird, andererseits den Unternehmen die Arbeitnehmerüberlassung auch als flexibles Instrument zur Deckung des Arbeitskräftebedarfs zur Verfügung steht (BT-Drs. 17/4804 S. 7). Dieser Zweck steht einer Einbeziehung von Vereinsmitgliedern nicht entgegen, die im Rahmen eines Gestellungsvertrags an Dritte überlassen sind, um bei diesem gegen eine Vergütung hauptberuflich und weisungsabhängig Arbeitsleistungen zu erbringen, und die aufgrund dessen sozial geschützt sind.

(dd) Die Gesetzeshistorie lässt eine unionsrechtskonforme Auslegung gleichfalls zu. Nach der Gesetzesbegründung sollte mit dem „Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ (Missbrauchsverhinderungsgesetz, vom 28. April 2011 BGBl. I S. 642) die Richtlinie 2008/104/EG umgesetzt werden (BT-Drs. 17/4804 S. 7). Der Gesetzgeber wollte mit dem Gesetz unionsrechtliche Vorgaben „vollständig, eins zu eins“ umsetzen (so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, Plenarprotokoll 17/99 S. 11366 [B]). Damit entspricht es seinem Regelungswillen, den Begriff der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG im Wege der Auslegung an den Geltungsbereich der Richtlinie anzupassen. Soweit in der Gesetzesbegründung ausgeführt ist, dass „nach dem deutschen Modell der Arbeitnehmerüberlassung ... die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsvertragsverhältnis zum Verleiher“ haben, „welches rechtlich unabhängig von dem Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist“ (BT-Drs. 17/4804 S. 7), folgt hieraus nichts anderes. Damit sollte erkennbar nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass Rechtsverhältnisse zwischen dem Verleiher und der zu überlassenden Person, die nicht auf einem Arbeitsvertrag beruhen, nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst werden sollen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber lediglich klarstellen, dass das „deutsche Modell“ der Arbeitnehmerüberlassung bereits vor Inkrafttreten des vorgelegten Gesetzentwurfs für die überlassenen Arbeitnehmer einen rechtlichen Schutz gewährleistete, indem es ihnen auch für die überlassungsfreie Zeit einen Anspruch auf Vergütung gewährte und die Beendigung der Überlassung nicht automatisch zur Beendigung ihres Rechtsverhältnisses zum Verleiher führte. Nach den im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geäußerten Vorstellungen sollten von der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nur diejenigen Personen ausgenommen werden, die in einer gemeinnützigen Werkstätte für behinderte Menschen beschäftigt sind und bei denen nicht die Erbringung einer Arbeitsleistung im Mittelpunkt steht, sondern die „Rehabilitation“ (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 11. Februar 2011 BT-Drs. 17/4804 S. 13 [Anlage 3] und Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drs. 17/4804 S. 14 [Anlage 4]).

(ee) Entgegen der Annahme der Arbeitgeberin lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 20. Juli 2016 (BT-Drs. 18/9232) nichts Gegenteiliges ableiten. Die Äußerungen des Gesetzgebers in diesem Gesetzgebungsverfahren können nicht zur historischen Auslegung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung herangezogen werden. Unabhängig davon liefern sie keinen Anhaltspunkt, dass der Begriff der Arbeitnehmerüberlassung nicht auch die im Rahmen eines Gestellungsvertrags an Dritte überlassene Vereinsmitglieder erfasst. Der Gesetzgeber hat die während des Gesetzgebungsverfahrens ua. vom DRK geforderte Einfügung eines neuen § 1 Abs. 3 AÜG, mit dem die Mitglieder, Verbände und Gliederungen der Nationalen Gesellschaft des Roten Kreuzes iSv. § 1 Satz 1 DRK-Gesetz aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ausgenommen werden sollten(vgl. Ausschussdrucksache 18[11]718 neu S. 102), gerade nicht aufgenommen. Ein in der Sitzung des Bundesrates am 25. November 2016 gestellter Antrag, die Bundesregierung möge prüfen, ob die Ausnahmetatbestände im Entwurf von § 1 Abs. 3 AÜG auf die Mitglieder, Verbände und Gliederungen der Nationalen Gesellschaft des Roten Kreuzes für den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erweitert werden müssten oder ihnen zumindest eine mit den Kirchen bzw. Religionsgemeinschaften vergleichbare Rechtsposition einzuräumen sei (BR-Drs. 627/1/16), fand nicht die erforderliche Mehrheit (BR-Drs. 627/16 [Beschluss]). Daher kann offenbleiben, ob eine solche Ausnahme ihrerseits mit der Richtlinie 2008/104/EG vereinbar wäre und eine unionsrechtskonforme Erstreckung des Arbeitnehmerbegriffs der Richtlinie auf Mitglieder einer DRK-Schwesternschaft hindern könnte.

bb) Damit ist der Einsatz von Frau K bei der Arbeitgeberin eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

(1) Frau K ist als Vereinsmitglied der Schwesternschaft der Arbeitgeberin überlassen worden, um bei dieser hauptberuflich gegen Entgelt weisungsabhängig Arbeitsleistungen zu erbringen. Nach § 7 Abs. I und Abs. II Satz 1 der Satzung ist sie verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und ihre Tätigkeit im Rahmen des mit der Arbeitgeberin geschlossenen Gestellungsvertrags bei dieser auszuüben. Für ihre Tätigkeit erhält sie nach Art. 2 Nr. 3 der Mitgliederordnung iVm. § 7 Abs. II Satz 3 der Satzung eine Vergütung. Gemäß § 3 Abs. 3 des Gestellungsvertrags unterliegt sie den fachlichen und organisatorischen Weisungen der Arbeitgeberin.

(2) Frau K ist - wie vom Gerichtshof für die Anwendung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG gefordert - als Vereinsmitglied der Schwesternschaft auch aufgrund ihrer Arbeitsleistung geschützt.

(a) Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 17. November 2016 (- C-216/15 - Rn. 43) ausgeführt, dass „Arbeitnehmer“ iSd. Richtlinie 2008/104/EG jede Person ist, „die eine Arbeitsleistung erbringt, dh., die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist“. Die Ausführungen in den Randnummern 39 bis 41 zeigen, dass von einem solchen Schutz auszugehen ist, wenn die den Vereinsmitgliedern zustehenden Rechte mit denjenigen eines Arbeitnehmers teilweise übereinstimmen oder ihnen gleichwertig sind. Entscheidend ist damit, dass das im Rahmen der Gestellung bei einem Dritten weisungsabhängig gegen Entgelt tätige Vereinsmitglied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen entspricht oder gleichwertig ist, ohne mit diesem identisch sein zu müssen. Auch die französische und die englische Fassung der Entscheidung zeigen, dass es darauf ankommt, ob das Vereinsmitglied auf dieser Grundlage einen rechtlichen Schutz genießt (vgl. Rn. 43 der französischen Fassung: „… la notion de ‚travailleur‘ au sens de la directive 2008/104 doit être interprétée comme couvrant toute personne qui effectue une prestation de travail, c’est-à-dire qui accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération, et qui est protégée à ce titre dans l’État membre concerné …“; in der englischen Fassung: „… the concept of ‘worker’ as referred to in Directive 2008/104 must be interpreted as covering any person who carries out work, that is to say, who, for a certain period of time, performs services for and under the direction of another person, in return for which he receives remuneration, and who is protected on that basis in the Member State concerned …“).

(b) Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Die im Rahmen der Gestellung bei der Arbeitgeberin gegen Entgelt weisungsabhängig beschäftigten Vereinsmitglieder der Schwesternschaft - und damit auch Frau K - verfügen über einen Schutz, der demjenigen eines Arbeitnehmers in wesentlichen Bereichen entspricht oder zumindest gleichwertig ist.

(aa) Nach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst. a der Mitgliederordnung erhalten die Vereinsmitglieder der Schwesternschaft eine monatliche Vergütung, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet. Damit steht ihnen ein Anspruch auf Entgelt nach den jeweils im Einsatzunternehmen geltenden Vergütungsregelungen zu. Zudem sind ihnen nach Art. 2 Nr. 3 Satz 1 Buchst. b der Mitgliederordnung Zulagen und Zuwendungen in entsprechender Anwendung der für das Arbeitsfeld geltenden Bedingungen zu zahlen. Dadurch ist sichergestellt, dass die Vereinsmitglieder der Schwesternschaft dasselbe Entgelt erhalten wie diejenigen Pflegekräfte, die in dem Unternehmen, dem sie überlassen wurden, als Arbeitnehmer tätig sind. Da die Arbeitgeberin auf ihre Pflegekräfte den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für die Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD/VKA) anwendet, haben die an sie überlassenen Vereinsmitglieder der Schwesternschaft Anspruch auf eine Vergütung entsprechend diesen tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes.

(bb) Ähnlich wie Arbeitnehmer genießen die Vereinsmitglieder zudem einen Schutz vor der grundlosen Beendigung ihres Mitgliedschaftsverhältnisses mit der Schwesternschaft. Nach § 8 der Satzung kann das Mitglied nach Ablauf der einjährigen Einführungszeit nur aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Ausschluss aus wichtigem Grund kann - vergleichbar mit der in der Regel bei der Kündigung eines Arbeitnehmers aus wichtigem Grund nach § 626 BGB erforderlichen vorherigen Abmahnung(etwa BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46, BAGE 153, 111) - grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn das Mitglied zunächst einen schriftlichen Hinweis auf die im Wiederholungsfall drohenden Folgen erhalten hat und dennoch sein fehlerhaftes Verhalten fortsetzt.

(cc) Nach Art. 2 Nr. 4 der Mitgliederordnung haben die Vereinsmitglieder ferner Anspruch darauf, dass ihnen ein jährlicher Erholungsurlaub entweder nach Maßgabe des Bundesurlaubsgesetzes oder nach den im entleihenden Unternehmen geltenden tariflichen Regelungen gewährt wird. Art. 2 Nr. 7 Buchst. c der Mitgliederordnung ordnet zudem an, dass für die Mutterschutzzeiten sowie die Elternzeit die allgemeinen gesetzlichen Regelungen gelten. Damit finden auf die Vereinsmitglieder sowohl das für Arbeitnehmerinnen geltende (§ 1 Nr. 1 MuSchG) Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) in der jeweils gültigen Fassung als auch die Bestimmungen über die Elternzeit für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach §§ 15 bis 21 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz) Anwendung.

(dd) Die Vereinsmitglieder haben - ebenso wie Arbeitnehmer - auch ein Recht auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Art. 2 Nr. 7 Buchst. a Satz 1 der Mitgliederordnung sieht vor, dass ihnen bei einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit Krankenbezüge bis zum Ende der sechsten Woche zu zahlen sind. Des Weiteren steht ihnen nach Art. 2 Nr. 7 Buchst. e Satz 3 der Mitgliederordnung, ähnlich wie einem Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 EFZG, ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung für bis zu sechs Wochen bei einem ärztlicherseits verordneten und vom Maßnahmeträger genehmigten und durchgeführten Kur- oder Heilverfahren zu.

(ee) Darüber hinaus hat die Arbeitgeberin in Bezug auf die bei ihr tätigen Vereinsmitglieder der Schwesternschaft die im TVöD/VKA enthaltenen Arbeitszeitregelungen sowie die maßgebenden Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Dies folgt aus § 4 Abs. 1 des Gestellungsvertrags. Danach gelten für das Gestellungspersonal dieselben Arbeitszeitregelungen wie für die in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zur R stehenden vergleichbaren Personen. Zudem lässt § 10 Abs. 1 des Gestellungsvertrags erkennen, dass die Arbeitgeberin die ihr durch das Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz)(vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz und weiterer Arbeitsschutz-Richtlinien vom 7. August 1996, BGBl. I S. 1246) gegenüber ihren eigenen Arbeitnehmern auferlegten arbeitsschutzrechtlichen Pflichten auch gegenüber den bei ihr eingesetzten Vereinsmitgliedern beachtet.

(ff) Wie die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vor dem Gerichtshof ausgeführt hat, unterliegen die Vereinsmitglieder außerdem - ebenso wie Arbeitnehmer - von Gesetzes wegen der Versicherungspflicht in der Kranken-, der sozialen Pflege-, der Arbeitslosen- und der Rentenversicherung. Sie sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt iSd. § 14 SGB IV beschäftigt sind(vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III; so auch die Gesetzesbegründung zu § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI: BT-Drs. 11/4124 S. 148). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhaltspunkte hierfür sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers(vgl. BSG 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R - Rn. 16, BSGE 120, 99; 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - Rn. 15, BSGE 111, 257). Diese Voraussetzungen sind bei den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft gegeben (vgl. auch BSG 28. August 1968 - 3 RK 70/65 - zu II der Gründe, BSGE 28, 208). Sie sind weisungsabhängig tätig und erhalten eine monatliche Vergütung. Daher unterliegen sie auch der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung. Zwar definiert § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V als versicherungspflichtig in diesem Zweig der Sozialversicherung „Arbeiter und Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte“. „Arbeiter und Angestellte“ im Sinne dieser Bestimmung sind jedoch ebenfalls diejenigen Personen, die in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV stehen(Kruse in LPK-SGB V 4. Aufl. § 5 Rn. 4). Bereits nach dem früheren § 172 Abs. 1 Nr. 6 RVO waren DRK-Schwestern nur ausnahmsweise und unter besonderen Bedingungen von der Krankenversicherungspflicht befreit. Sie zählten daher grundsätzlich zu der Gruppe der gegen Entgelt Beschäftigten, die allgemein der Krankenversicherungspflicht unterlagen (vgl. BSG 28. August 1968 - 3 RK 70/65 - zu II der Gründe, BSGE 28, 208; vgl. auch Hessisches LSG 9. Januar 1963 - L-3(6)/Kr-37/60 -; LSG Nordrhein-Westfalen 13. Mai 1965 - L 16 Kr 55/62 -). Hieran hat sich auch durch die Einführung des SGB V nichts geändert.

(c) Ob den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft kollektivrechtliche Befugnisse wie Arbeitnehmern zustehen, bedarf keiner Entscheidung. Nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 17. November 2016 (- C-216/15 -) kommt es darauf an, dass das im Rahmen der Gestellung bei einem Dritten weisungsabhängig gegen Entgelt tätige Vereinsmitglied einen Schutz genießt, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen entspricht oder gleichwertig ist. Ein identisches oder vollständig gleichwertiges Schutzniveau in allen Bereichen ist danach nicht geboten.

Unerheblich ist auch, dass den Vereinsmitgliedern der Schwesternschaft - anders als Arbeitnehmern - Mitgliedschaftsrechte zustehen, mit denen sie die Geschicke des Vereins und damit zugleich die Arbeitsorganisation beeinflussen können. Die Befugnis der Vereinsmitglieder, im Rahmen der Mitgliederversammlung ua. über die Wahl oder Abwahl der Vorsitzenden (Oberin) und der anderen Vorstandsmitglieder, die Entlastung des Vorstands für das abgelaufene Rechnungsjahr, die Wirtschaftsplanung für das folgende Jahr sowie die Höhe der Mitgliedsbeiträge und Satzungsänderungen (§ 11 der Satzung) mit entscheiden zu können, ist für die Frage, ob sie im Rahmen ihrer weisungsabhängigen Tätigkeit bei einem Dritten einen Schutz genießen, der dem eines Arbeitnehmers zumindest in Teilen gleichwertig ist, ohne Bedeutung.

(d) Der Umstand, dass der vom Gerichtshof geforderte Schutz der Vereinsmitglieder weitgehend über mitgliedschaftliche Regelungen und die jeweiligen Gestellungsverträge vermittelt wird, gebietet entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin keine andere Bewertung. Die konkrete Ausgestaltung der den Vereinsmitgliedern durch die Verbandssatzung eingeräumten Rechte unterliegt zwar der von Art. 9 Abs. 1 GG geschützten Satzungsautonomie. Die Schwesternschaft hat hierbei allerdings die sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergebenden Anforderungen zu beachten. Danach darf die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten nicht zu einer Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Eine solche objektive Gesetzesumgehung liegt vor, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, dh. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich berechtigten Grund, verwendet werden (BAG 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 80, 256). Könnte also die Schwesternschaft bei einer Gestellung nicht gewährleisten, dass ihren Mitgliedern bei der Erbringung einer Arbeitsleistung bei Dritten ein rechtlich abgesichertes Schutzniveau zusteht, das dem für Arbeitnehmer geltenden zumindest in wesentlichen Teilen vergleichbar ist, wären jene ohnehin als Arbeitnehmer iSd. allgemeinen Arbeitnehmerbegriffs anzusehen.

(3) Die Überlassung von Frau K an die Arbeitgeberin erfolgt im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Schwesternschaft.

(a) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG muss die Überlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Entleihers erfolgen. Durch das Missbrauchsverhinderungsgesetz wurde das frühere Merkmal „gewerbsmäßig“ zum 1. Dezember 2011 durch die Formulierung „im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ ersetzt. Damit hat sich der deutsche Gesetzgeber an den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG orientiert. Diese gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Auf eine Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung iSd. Gewerberechts kommt es für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung daher nicht mehr an (vgl. BT-Drs. 17/4804 S. 8). Ausreichend ist es, wenn die Überlassung von Arbeitskräften auf einem Markt angeboten wird. Damit unterliegen auch Verleiher, die keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (ErfK/Wank 17. Aufl. § 1 AÜG Rn. 31). Diese Auslegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dieser hat in seinem Urteil vom 17. November 2016 (- C-216/15 - Rn. 44 ff.) auf Anfrage des Senats ausdrücklich bestätigt, dass jede Tätigkeit die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, wirtschaftlichen Charakter hat. Ohne Bedeutung ist, welche Rechtsform das verleihende Unternehmen hat und ob es damit einen Erwerbszweck verfolgt.

(b) Danach übt die Schwesternschaft mit der Gestellung ihres Vereinsmitglieds Frau K an die Arbeitgeberin als eine Einrichtung der Krankheits- und Gesundheitspflege gegen ein Gestellungsentgelt eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Sie bietet diese Dienstleistung für Einrichtungen der Pflege kranker und hilfsbedürftiger Menschen am Markt an und nimmt nach § 7 Abs. II Satz 1 ihrer Satzung Mitglieder in ihren Verein auf, um sie anderen zur Berufsausübung zur Verfügung zu stellen.

cc) Die dauerhafte Überlassung von Frau K an die Arbeitgeberin verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.

(1) Die Vorschrift, die eine mehr als vorübergehende Überlassung an Entleiher verbietet (ausf. BAG 30. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 19 ff. mwN), gilt auch für den Einsatz von Vereinsmitgliedern, die - wie die Mitglieder der Schwesternschaft - einem Dritten überlassen werden, um weisungsabhängige Arbeit gegen Entgelt bei diesem zu verrichten. Dies ergibt sich schon daraus, dass den in § 1 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AÜG verwendeten Formulierungen für die Überlassung von Arbeitnehmern ein einheitliches Begriffsverständnis zugrunde liegt. Das Gesetz bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der „Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher“ iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine andere Wortbedeutung beizumessen wäre als dem in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG umschriebenen Begriff der Arbeitnehmerüberlassung. Anders als die Arbeitgeberin meint, betrifft die Überlassung von Frau K als Mitglied einer Schwesternschaft auch keinen „anderen Sachverhalt“. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sieht keine nach Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigende Gruppenbildung vor. Die Verbotsnorm stellt nicht auf den Grund oder den Anlass einer nicht vorübergehenden Überlassung ab, sondern gilt unabhängig davon.

(2) Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG steht der Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorliegend nicht entgegen.

Nach Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG sind Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Die Vorschrift richtet sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur an die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten. Diese waren gehalten, bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nach Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie ihre nationalen Regelungen zu überprüfen, um sicherstellen, dass die Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, und die Kommission über die Ergebnisse dieser Überprüfung zu informieren. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfung waren sie dann veranlasst, ihre nationalen Regelungen über Leiharbeit zu ändern (EuGH 17. März 2015 - C-533/13 - Rn. 28 f.). Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber nachgekommen. Die vorliegend maßgebliche Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist zum 1. Dezember 2011 und damit vor Ablauf der Umsetzungsfrist am 5. Dezember 2011 in Kraft getreten. Ob § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG den Vorgaben des Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG entspricht, bedarf keiner Entscheidung. Die Vorschrift verpflichtet die nationalen Gerichte nicht, Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, wenn diese Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit enthalten, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses iSv. Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG gerechtfertigt sind(EuGH 17. März 2015 - C-533/13 - Rn. 22 ff., 28).

(3) Die Überlassung von Frau K erfolgt auch nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Es kann dahinstehen, wie der Begriff „vorübergehend“ im Einzelnen zu konkretisieren ist. Jedenfalls handelt es sich bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht um eine „vorübergehende“ Überlassung. Frau K soll ohne jegliche zeitliche oder aufgabenbezogene Begrenzung dauerhaft anstelle eines Vertragsarbeitnehmers bei der Arbeitgeberin eingesetzt werden. Entgegen der Rechtsansicht der Arbeitgeberin lässt sich aus dem „Wesen des Gestellungsvertrags“ nichts anderes ableiten. Eine Beschränkung der Überlassungsdauer enthält dieser Vertrag nicht. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dessen § 5 Abs. 2 oder § 10 Abs. 5. Die Regelungen gestatten es lediglich, den Einsatz des Vereinsmitglieds bei der Arbeitgeberin vorzeitig zu beenden. Sie tragen den Aufgaben des Deutschen Roten Kreuzes und der Schwesternschaft gemäß § 2 DRK-Gesetz Rechnung und ermöglichen es, dass Frau K bei entsprechendem Bedarf für humanitäre Arbeit bei Katastrophenfällen zur Verfügung steht.

5. Die Arbeitgeberin kann sich nicht mit Erfolg auf einen durch Rechtsprechung begründeten Vertrauensschutz berufen.

a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung im Einzelfall Rechnung zu tragen(BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 28. Mai 2014 - 5 AZR 422/12 - Rn. 18).

b) Die Voraussetzungen eines schutzwürdigen Vertrauens sind jedoch nicht gegeben. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt nicht vor. Das Bundesarbeitsgericht hat sich bisher nicht damit befasst, ob dem Betriebsrat bei der dauerhaften Überlassung einer auf vereinsrechtlicher Grundlage tätigen Krankenschwester in einem vom Arbeitgeber betriebenen Krankenhaus ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zusteht. Die in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen betrafen lediglich die Frage, ob bei einem Einsatz einer solchen Krankenschwester eine mitbestimmungspflichtige Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gegeben ist(BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - BAGE 135, 26; 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 -). Soweit das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung annimmt, DRK-Schwestern seien keine Arbeitnehmer iSd. nationalen Rechts (BAG 6. Juli 1995 - 5 AZB 9/93 - zu B I 2 b und c der Gründe, BAGE 80, 256; 20. Februar 1986 - 6 ABR 5/85 -; 3. Juni 1975 - 1 ABR 98/74 - BAGE 27, 163; 18. Februar 1956 - 2 AZR 294/54 - BAGE 2, 289), weicht die vorliegende Entscheidung hiervon nicht ab.

6. Der Durchführung eines weiteren Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Frage, ob die Richtlinie 2008/104/EG die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt, ist nicht entscheidungserheblich. Soweit das Verfahren die Frage aufwirft, ob Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG einer Anwendung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorliegend entgegensteht, ist diese durch die Entscheidung des Gerichtshofs vom 17. März 2015 (- C-533/13 -) als geklärt anzusehen.

II. Hinsichtlich des Feststellungsantrags der Arbeitgeberin und des ersten Widerantrags des Betriebsrats ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG einzustellen. Eine Entscheidung über einen positiven oder negativen Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG kommt regelmäßig nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist(vgl. BAG 11. Oktober 2016 - 1 ABR 49/14 - Rn. 17 mwN).

III. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet, soweit sie sich auf die mit dem Widerantrag zu 2. begehrte Feststellung eines Zustimmungsverweigerungsgrunds richtet. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Arbeitsgerichts, deren Zulässigkeit als Prozessführungsvoraussetzung vom Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BAG 30. Oktober 2012 - 1 ABR 64/11 - Rn. 9), war insoweit unzulässig.

1. Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO ist Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Begründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Beschlusses befassen. Allgemeine, formelhafte Wendungen genügen hierfür nicht. Auch darf sich der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, seine Rechtsausführungen aus den Vorinstanzen zu wiederholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Beschwerdeführer die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt (BAG 30. Oktober 2012 - 1 ABR 64/11 - Rn. 11).

2. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung des Betriebsrats nicht.

a) Das Arbeitsgericht hat zur Antragsabweisung ausgeführt, der Antrag sei nicht auf die Klärung des Bestehens eines Rechts des Betriebsrats, sondern auf eine bloße Rechtsfrage gerichtet, ob die verweigerte Zustimmung zu ersetzen sei. Daher sei der Antrag unzulässig.

b) Mit dieser Argumentation setzt sich die Beschwerdebegründung nicht auseinander. Der Betriebsrat behauptet unter Nr. 4 der Beschwerdebegründung lediglich pauschal, sein Widerantrag sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts zulässig. Im Übrigen wiederholt er nachfolgend lediglich wörtlich seine erstinstanzlichen Ausführungen, ohne auf die Begründung des Arbeitsgerichts einzugehen. Auch sein darüber hinausgehender Einwand, der Antrag werde im Hinblick darauf gestellt, dass sich die Anträge der Arbeitgeberin durch ein Ausscheiden von Frau K erledigen könnten, enthält keine Auseinandersetzung mit der Begründung des Arbeitsgerichts.

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2008 - 15 TaBV 245/08 - aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 4. Juni 2008 - 4 BV 18/08 - abgeändert:

Dem Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben.

I. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Aufnahme eines Mitglieds durch die Beteiligte zu 2).

Die Beteiligte zu 2) ist eine als eingetragener Verein verfasste DRK-Schwesternschaft (im Folgenden: Arbeitgeberin). Deren Zweck besteht nach § 3 der Satzung in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege und der Hilfe für Menschen in Not. Nach § 2 der Satzung verfolgt die Schwesternschaft ausschließlich gemeinnützige Zwecke. Sie ist in der Kranken-, Kinderkranken- und Altenpflege sowie in der Geburtshilfe tätig. Nach § 1 Abs. 2 der Satzung ermöglicht die Schwesternschaft ihren Mitgliedern die Ausübung ihres Berufs im karitativen Geist. Ihre Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Satzung verpflichtet, der Schwesternschaft ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Sie werden bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder - im Rahmen von Gestellungsverträgen und im Auftrag der Schwesternschaft - bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen eingesetzt. Mit den Mitgliedern werden nach § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung keine Arbeitsverhältnisse begründet. Die Rechte und Pflichten zwischen der Schwesternschaft und den Mitgliedern richten sich nach der Satzung und der Mitgliederordnung.

Die Arbeitgeberin beschäftigt außer ihren Mitgliedern 375 Arbeitnehmer im Pflegebereich. Diese werden von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert. Auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags sind derzeit 1053 Mitglieder und 372 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin bei dem Universitätsklinikum E (im Folgenden: UKE) tätig. Dieses Pflegepersonal unterliegt nach dem Gestellungsvertrag den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE. Es gelten die gleichen Arbeitszeitregelungen wie für vergleichbare Beschäftigte des Klinikums. Die Dienstplangestaltung für das gestellte Personal obliegt den leitenden Pflegekräften der medizinischen Zentren des UKE. Das gestellte Personal ist verpflichtet, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Nach Art. 2 Nrn. 3, 4 und 7 der Mitgliederordnung haben die im Auftrag der Schwesternschaft eingesetzten Mitglieder Anspruch auf eine monatliche Vergütung, auf einen jährlichen Erholungsurlaub sowie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Am 2. Mai 2007 wurde der Krankenpfleger R auf seinen Antrag als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen. Er wird auf der Grundlage des Gestellungsvertrags im UKE eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 machte der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von Herrn R geltend. Die Arbeitgeberin stellte das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts unter Hinweis darauf, dass Herr R Mitglied und nicht Arbeitnehmer sei, in Abrede.

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren von der Arbeitgeberin die Aufhebung der Einstellung von Herrn R verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung von Herrn R sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG verletzt. Herr R sei als Arbeitnehmer anzusehen. Die Arbeitgeberin umgehe durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten in unzulässiger Weise zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen. Deshalb seien auf die Mitglieder die für Arbeitsverhältnisse maßgeblichen Vorschriften anzuwenden. Dazu gehöre § 99 BetrVG. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr R nicht in einem Betrieb der Arbeitgeberin arbeite, sondern dem UKE zur Arbeitsleistung überlassen sei. Nach § 14 Abs. 1 AÜG, der auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anzuwenden sei, bleibe ein zur Arbeitsleistung überlassener Arbeitnehmer auch während der Dauer der Überlassung Angehöriger des entsendenden Betriebs.

Der Betriebsrat hat beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung des Antrags beantragt und gemeint, dem Betriebsrat stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht nicht zu. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied habe es sich nicht um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehandelt. Herr R sei nicht in ihren Betrieb eingegliedert worden. Seine Aufnahme in die Schwesternschaft sei zum ausschließlichen Einsatz im UKE erfolgt. Die arbeitsrechtlichen Weisungsbefugnisse lägen beim UKE. Dieses setze das Pflegepersonal wie eigenes Personal ein. Der im UKE bestehende Personalrat werde beim Ersteinsatz von Gestellungspersonal beteiligt. § 14 Abs. 1 AÜG sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die Einstellung einer Person durch einen Verleiher unterliege nur dann dem Mitbestimmungsrecht des bei dem Verleiher bestehenden Betriebsrats, wenn die Einstellung zur späteren Überlassung an einen Dritten erfolge. Herr R sei jedoch zur sofortigen Gestellung an das UKE als Mitglied aufgenommen worden. Außerdem gelte § 14 Abs. 1 AÜG nur für die Überlassung von Arbeitnehmern, nicht jedoch für die Gestellung von Vereinsmitgliedern. Herr R sei kein Arbeitnehmer, sondern habe seine Arbeitsleistung allein aufgrund seiner Mitgliedschaft erbracht. Dadurch würden Arbeitnehmerschutzrechte nicht umgangen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Antrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanzen haben den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 101 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Einstellung des Krankenpflegers R aufzuheben, da sie die Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat. Bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied handelte es sich um eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin. Herr R wurde trotz seines von Anfang an beabsichtigten Einsatzes im UKE in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingegliedert. Es kommt deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht darauf an, ob Herr R als Arbeitnehmer anzusehen ist und er deshalb auch während der Dauer seiner Arbeitsleistung im UKE nach § 14 Abs. 1 AÜG Betriebsangehöriger der Arbeitgeberin blieb.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - Rn. 19 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59).

2. Hiernach liegt in der Aufnahme des Krankenpflegers R als Mitglied der Schwesternschaft eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung.

a) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin mit Herrn R keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sondern ihn als Mitglied in die Schwesternschaft aufgenommen hat und dadurch jedenfalls laut § 7 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

aa) Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 103, 329 zum Einsatz ehrenamtlicher Mitglieder des DRK auf Krankenwagen).

bb) Diese Voraussetzungen sind bei der Aufnahme von Herrn R als Mitglied in die Schwesternschaft erfüllt. Herr R übt Pflegetätigkeiten aus, die ihrer Art nach weisungsgebunden sind. Sein Einsatz wird - zumindest teilweise - von der Arbeitgeberin organisiert.

(1) Die Weisungsabhängigkeit von Herrn R als Mitglied der Schwesternschaft ergibt sich bereits aus der Satzung und der nach § 7 Abs. 2 Satz 3 der Satzung geltenden Mitgliederordnung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung ist das Mitglied verpflichtet, der Schwesternschaft seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Die Tätigkeit wird nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Satzung bei der Schwesternschaft selbst, ihren Einrichtungen oder im Wege der Personalgestellung bei anderen Einrichtungen der Pflege kranker oder hilfsbedürftiger Menschen ausgeübt. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mitgliederordnung setzt die Schwesternschaft das Mitglied entsprechend seinen Fähigkeiten und Wünschen sowie unter Berücksichtigung der Belange der Schwesternschaft ein. Das Mitglied ist daher - ebenso wie ein Arbeitnehmer - gegenüber der Schwesternschaft zur Arbeitsleistung verpflichtet und unterliegt deren Weisungsrecht.

(2) Die Weisungsabhängigkeit eines Mitglieds gegenüber der Arbeitgeberin entfällt nicht dadurch, dass es seine Arbeitsleistung nicht bei der Schwesternschaft selbst erbringt, sondern auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags bei einer Einrichtung außerhalb der Trägerschaft der Schwesternschaft eingesetzt wird. In diesem Fall wird zwar das Weisungsrecht hinsichtlich der konkret zu erbringenden Pflegedienste nach der erfolgten Gestellung nicht mehr von der Schwesternschaft, sondern von dem Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Vertretern ausgeübt. Das setzt aber zunächst eine entsprechende Übertragung des Weisungsrechts von der Arbeitgeberin auf den Einsatzbetrieb voraus. Es ist von der Schwesternschaft zu entscheiden, ob überhaupt und ggf. welchem Dritten das Mitglied im Wege der Gestellung zur Erbringung von Pflegediensten überlassen wird. Die Schwesternschaft befindet daher anlässlich der Aufnahme des Mitglieds über die Zuweisung eines Arbeitsbereichs. Außerdem hat die Schwesternschaft die Möglichkeit, eine Gestellung zu beenden und das Mitglied in einer anderen Einrichtung einzusetzen. Insoweit verbleibt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. In diesem Umfang wird der Einsatz der gestellten Mitglieder auch von der Schwesternschaft organisiert. Auch in Bezug auf die Zahlung der Vergütung und in disziplinarischer Hinsicht liegt die Personalhoheit bei der Schwesternschaft. Es spielt deshalb keine Rolle, dass die dem UKE gestellten Mitglieder und Arbeitnehmer aufgrund des Gestellungsvertrags den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen des UKE unterliegen, dass für sie die gleichen Arbeitszeitregelungen gelten wie für vergleichbares Klinikpersonal, dass die Dienstplangestaltung den leitenden Pflegekräften des UKE obliegt und dass das von der Arbeitgeberin gestellte Pflegepersonal verpflichtet ist, im Rahmen der dienstplanmäßigen Anordnungen Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste sowie Überstunden zu leisten. Damit wird das Weisungsrecht gegenüber dem gestellten Personal zwar in wesentlichen Teilen nicht von der Arbeitgeberin, sondern von der Klinikleitung ausgeübt. Das ändert aber nichts daran, dass die Personalhoheit zunächst in vollem Umfang bei der Arbeitgeberin liegt und auch nach der Gestellung ein maßgeblicher Teil dort verbleibt.

b) Die Tätigkeiten der im Wege der Gestellung überlassenen Mitglieder dienen auch der Verwirklichung des Betriebszwecks der Arbeitgeberin. Dieser ist nicht nur darauf gerichtet, selbst in eigenen Einrichtungen Pflegedienste zu erbringen. Er besteht vielmehr auch darin, Dritten Pflegekräfte im Wege der Personalgestellung zu überlassen. Diesem Betriebszweck dienen nicht nur die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer, sondern auch die zur Erbringung von Pflegediensten gestellten Mitglieder.

c) Die Mitbestimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats bei der Aufnahme von Mitgliedern zur Leistung von Pflegediensten entspricht Sinn und Zweck des § 99 BetrVG. Dies gilt auch dann, wenn das aufzunehmende Mitglied im Wege der Personalgestellung in einer Einrichtung eines Dritten tätig werden soll. Zwar besteht in diesem Fall auch ein Mitbestimmungsrecht des bei dem Dritten gebildeten Betriebs- oder Personalrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG oder den entsprechenden Bestimmungen der Landespersonalvertretungsgesetze, zB § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW(BAG 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3 zum Einsatz von Mitgliedern einer DRK-Schwesternschaft in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus; BVerwG 18. Juni 2002 - 6 P 12.01 - AP LPVG NW § 72 Nr. 24 zur Mitbestimmung des Personalrats bei der Übernahme von Pflegekräften der Arbeitgeberin im Wege der Personalgestellung durch das UKE). Dies steht jedoch einem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats nicht entgegen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dient das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorrangig der Wahrung der Interessen der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft(BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 103, 329; 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 98, 70). Dies zeigen die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 3, 5 und 6 BetrVG. Die Interessen der im Betrieb bereits Beschäftigten können auch durch die betriebliche Eingliederung von Personen berührt werden, die zwar nicht Arbeitnehmer sind, aber auf Weisung des Arbeitgebers gemeinsam mit den Arbeitnehmern zur Verwirklichung der Betriebszwecke tätig werden. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft ist es in einem solchen Fall unerheblich, welchen rechtlichen Status die aufzunehmende Person hat(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 19, BAGE 124, 182).

bb) Die Interessen der im Betrieb der Arbeitgeberin bereits beschäftigten Arbeitnehmer können auch berührt sein, wenn Mitglieder aufgenommen werden, die - in gleicher Weise wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin - auf der Grundlage eines Gestellungsvertrags im UKE oder in einer sonstigen Pflegeeinrichtung eines Dritten eingesetzt werden sollen. In Betracht kommen insbesondere die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 6 BetrVG. Der bei der Schwesternschaft bestehende Betriebsrat repräsentiert die in deren eigenen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer sowie die dem UKE oder anderen Dritten im Wege der Personalgestellung überlassenen Arbeitnehmer. Diese bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Einsatzes bei dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - Angehörige des Betriebs der Arbeitgeberin. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Überlassung durch die Arbeitgeberin gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig erfolgt. Der unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung geltende § 14 Abs. 1 AÜG ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entsprechend anzuwenden(vgl. etwa BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a dd der Gründe, BAGE 94, 144). § 14 Abs. 1 AÜG gilt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin auch dann, wenn die Einstellung eines Arbeitnehmers ausschließlich zur sofortigen Überlassung an einen Dritten erfolgt. § 14 Abs. 1 AÜG enthält insoweit keine Einschränkung(so im Ergebnis auch BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO). Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Aufnahme von Mitgliedern die Besorgnis begründen kann, dass betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hierdurch Nachteile erleiden oder der Betriebsfrieden gestört wird. Der Schutzzweck des § 99 BetrVG gebietet es daher, dem bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrat anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG auch dann zuzuerkennen, wenn diese Dritten zur Erbringung von Pflegediensten überlassen werden sollen.

cc) Dem Mitbestimmungsrecht des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats steht nicht entgegen, dass bei dem Einsatz von Mitgliedern der Arbeitgeberin im UKE der dort gebildete Personalrat nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW mitzubestimmen hat. Der Personalrat nimmt nur Mitbestimmungsrechte für die Belegschaft des UKE wahr, nicht aber für die außerhalb des UKE eingesetzten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin; für die gestellten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin ist er nur partiell zuständig. Deshalb besteht ein Bedürfnis für die Mitbestimmung auch des Betriebsrats der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anlässlich der Aufnahme von Mitgliedern, die dem UKE - oder einem sonstigen Dritten - als Pflegekräfte gestellt werden sollen. Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. April 1997 (- 1 ABR 74/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 18 = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 3). Der Erste Senat hat in dieser Entscheidung ein Mitbestimmungsrecht des im Einsatzbetrieb errichteten Betriebsrats gegenüber der Schwesternschaft beim Einsatz von gestelltem Pflegepersonal verneint. Im Streitfall geht es dagegen um das Mitbestimmungsrecht des bei der Schwesternschaft gebildeten Betriebsrats.

Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 29. Juli 2009 - 2 TaBV 5/09 - aufgehoben.

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 8. Januar 2009 - 1 BV 121/08 - wird insgesamt zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die Arbeitgeberin betreibt das zum Bremer Klinikverbund der Gesundheit Nord gGmbH gehörende Klinikum Links der Weser mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern, bei dem der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet ist. Für sie gilt ein zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Bremen e.V. und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) - Landesbezirk Niedersachsen-Bremen - geschlossener Tarifvertrag vom 15. Dezember 2003 (TV Gleichbehandlung), der auszugsweise lautet:

Nach den Angaben der Arbeitgeberin ist für den Arbeitsbereich der Küche im Klinikverbund eine zentralisierende Umstrukturierung dahingehend geplant, dass die Speisen künftig im sogenannten „Cook+Chill“-Verfahren zubereitet werden. Als „Cook and Chill“ bezeichnet man ein - in der Patientenverpflegung zunehmend eingesetztes - Verfahren, bei dem die an einer zentralen Stelle zubereiteten warmen Speisekomponenten nach dem Garen möglichst schnell gekühlt werden. Die gekühlten Speisen können sodann bei ununterbrochener Kühlung mehrere Tage gelagert, ausgeliefert und erst unmittelbar vor der Ausgabe wieder erwärmt werden.

Die Arbeitgeberin beantragte beim Betriebsrat mit Schreiben vom 4. August 2008 die Zustimmung zur vorübergehenden Einstellung einer Leiharbeitnehmerin ab dem 5. August 2008 auf einer zuvor betriebsintern ausgeschriebenen Stelle. In dem Schreiben ist ausgeführt:

Dem Zustimmungsersuchen beigefügt waren Abschriften des zwischen der K-Gesellschaft mbH und der Arbeitgeberin geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags und der der K-Gesellschaft mbH erteilten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.

Der Betriebsrat äußerte sich zu dieser - und einer anderen - personellen Einzelmaßnahme mit dem der Arbeitgeberin am 11. August 2008 zugegangen Schreiben vom 8. August 2008, welches auszugsweise lautet:

In einem weiteren Schreiben vom 6. August 2008, in dem der Betriebsrat die Dringlichkeit der Einstellung bestreitet, nimmt er auf der Geschäftsführung vorliegende Versetzungsanträge von Mitarbeitern des Reinigungsdienstes - zB von Frau S - Bezug.

Die Arbeitgeberin hat in dem von ihr eingeleiteten Beschlussverfahren neben der - mittlerweile rechtskräftig zuerkannten - Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau A geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, den Betriebsrat vollständig über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unterrichtet zu haben. Unter Hinweis auf einen seit dem 1. September 2007 für ihre Wirtschaftsbetriebe - ua. die Küche - bestehenden Einstellungsstopp hat sie im Übrigen den Standpunkt vertreten, dem Betriebsrat stünden die hilfsweise geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe nicht zur Seite.

Die Arbeitgeberin hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, er sei über die beabsichtigte Einstellung nicht hinreichend informiert worden. Es fehlten Angaben über die Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle. Auch habe die Arbeitgeberin zu Unrecht die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Versetzungsantrags der Arbeitnehmerin S und für die Nichtverlängerung der Arbeitszeiten der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen, die ihre Arbeitszeit aufstocken wollten, nicht angegeben. Die - hilfsweise erklärte - Zustimmungsverweigerung sei zu Recht erfolgt. Die Maßnahme verstoße gegen § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung und § 9 TzBfG.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Beschwerde des Betriebsrats den Beschluss des Arbeitsgerichts (teilweise) abgeändert und den Zustimmungsersetzungsantrag abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat über die personelle Einzelmaßnahme ausreichend iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG unterrichtet. Die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe liegen nicht vor.

I. Der Antrag ist zulässig, insbesondere besitzt die Arbeitgeberin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Daher bedarf es bei einer Einstellung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Weil der Betriebsrat der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gerichtlich ersetzen lassen, § 99 Abs. 4 BetrVG. Den im Antrag angegebenen Daten „mit Wirkung ab dem 5. August 2008 bis zum Zeitpunkt der Belieferung mit Cook+Chill-Produkten“ kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Zustimmungsersuchen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und Zustimmungsersetzungsanträge nach § 99 Abs. 4 BetrVG sind nicht vergangenheits-, sondern zukunftsbezogen. Die im Antrag genannten Termine beschreiben lediglich den Zeitraum, in dem die Leiharbeitnehmerin im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzt werden soll. Sie drücken kein - unzulässiges - Begehren aus, die Zustimmung des Betriebsrats mit Wirkung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt zu ersetzen.

II. Der Antrag ist begründet. Es handelt sich um eine der Mitbestimmung unterliegende Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat ausreichend iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG iVm. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unterrichtet. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist unbegründet.

1. Der Einsatz von Frau A als Leiharbeitnehmerin im Küchenbereich ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen.

2. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG um Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung ersucht.

a) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den dafür vorgebrachten Gründen - von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben(st. Rspr., vgl. zB BAG 28. Juni 2005 - 1 ABR 26/04 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BAGE 115, 173).

aa) Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Die Unterrichtungs- und Vorlagepflichten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dienen dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt(vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 21 mwN, NZA 2011, 418). Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher dem Betriebsrat bei dessen Beteiligung nach § 99 BetrVG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt - vorzulegen, § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG.

bb) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn es der Betriebsrat unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen(BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 130 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16 ). Durfte der Arbeitgeber hingegen davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten.

b) Vorliegend hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit dem Zustimmungsersuchen vom 4. August 2008 ausreichend unterrichtet und alle Informationen gegeben, die ihm eine Stellungnahme auf der Grundlage der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG ermöglichten.

aa) Die Arbeitgeberin hat die Personalien der Leiharbeitnehmerin, ihren Einsatzbereich und -umfang, den Einstellungstermin und die Einsatzdauer mitgeteilt. Auch hat sie dem Betriebsrat die Erlaubnis des Verleihunternehmens nach § 1 AÜG vorgelegt.

bb) Die Arbeitgeberin war nicht - auch nicht auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin - verpflichtet, die Höhe des Entgelts der bei ihr als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Küchenhilfen mitzuteilen, damit der Betriebsrat (mit seinen Worten) „beurteilen kann, ob der Arbeitgeber das Lohngleichheitsprinzip des AÜG einhält oder nicht“. Der Betriebsrat benötigt diese Informationen nicht, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Denn er kann die Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstießen gegen das Gleichstellungsgebot nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG(sog. Equal-pay-Gebot; vgl. hierzu ausführlich: BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 28, BAGE 131, 250). Ebenso war der Betriebsrat nicht über den Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen der Leiharbeitnehmerin und der Verleiherin - der K-Gesellschaft mbH - oder über die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge zu informieren. Der Entleiher schuldet im Zusammenhang mit der Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 1 BetrVG keine Auskunft über die Ausgestaltung dessen Arbeitsvertrags mit dem Verleiher(vgl. BAG 6. Juni 1978 - 1 ABR 66/75 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 19). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen - auch von Leiharbeitnehmern - ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 86/09 - Rn. 23 mwN, NZA 2011, 418).

cc) Die vom Betriebsrat geforderte Information, wie viele und welche Bewerber es auf die ausgeschriebene Stelle gab, musste die Arbeitgeberin nicht geben.

(1) Es kann offenbleiben, ob, wie die Arbeitgeberin meint, bei der Übernahme eines - nicht vom entleihenden Arbeitgeber ausgewählten - Leiharbeitnehmers auf eine iSd. § 93 BetrVG betriebsintern ausgeschriebene Stelle keine Pflicht des Arbeitgebers zur Auskunft über andere Bewerber sowie zur Vorlage von Bewerbungsunterlagen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht. Diese Frage stellt sich nur, wenn es überhaupt Stellenbewerber gibt, über die der Betriebsrat informiert werden kann.

(2) Im vorliegenden Fall hatte sich auf die ausgeschriebene Stelle niemand beworben. Die Arbeitgeberin hat im Zustimmungsersetzungsverfahren vorgebracht, ihr lägen keine auf die Stellenausschreibung bezogenen Bewerbungen vor. Dies hat der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt.

(3) Soweit der Betriebsrat darauf verwiesen hat, „der Versetzungsantrag/die Bewerbung“ von Frau S sei nicht vorgelegt worden und der Antrag auf Versetzung sei „wie eine Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerten“, folgt hieraus keine Verpflichtung zur Unterrichtung und Vorlage nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. „Bewerber“ ist nur derjenige Arbeitnehmer, der sich auf einen konkreten Arbeitsplatz bewirbt (Fitting BetrVG 25. Aufl. § 99 Rn. 168). Dies ist bei Frau S nicht der Fall. Im Übrigen hatte die Arbeitgeberin im Zusammenhang mit dem Zustimmungsgesuch zu Frau A Einstellung nicht „von sich aus“ über Versetzungsgesuche anderer Arbeitnehmer zu unterrichten, sondern allenfalls auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats Informationen hierzu nachzureichen. Ein auf Frau S Versetzungsgesuch oder entsprechende Gesuche anderer Arbeitnehmer bezogenes Informationsdefizit hat der Betriebsrat nicht gerügt. Er hat diesen Aspekt im Zustimmungsverweigerungsschreiben nicht erwähnt, sondern in seiner Stellungnahme zur vorläufigen Durchführung der Einstellung als einen gegen die Dringlichkeit der personellen Maßnahme sprechenden Grund iSd. § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG angeführt. Die Arbeitgeberin konnte mithin nicht davon ausgehen, dass der Betriebsrat nähere Angaben über Versetzungsanträge verlangt.

dd) Die Arbeitgeberin war entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht verpflichtet, den Betriebsrat darüber zu unterrichten, welche teilzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen aufgrund ihres angezeigten Wunsches auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Betracht gekommen wären. Diese Information weist keinen hinreichenden Bezug zu der dem Betriebsrat mit der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG zu eröffnenden sachangemessenen Prüfung auf, ob ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A vorliegt.

(1) Ein möglicher Zustimmungsverweigerungsgrund ist nicht im Hinblick auf § 9 TzBfG berührt.

(a) § 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Die Vorschrift begründet - unter den näher geregelten - Voraussetzungen einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 18 ff., BAGE 119, 194). Ein angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einen Vertragsantrag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmten Pflichten des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über den freien Arbeitsplatz zu informieren. Es ist dann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten. Aus dem Unterlassen einer an sich gebotenen Information durch den Arbeitgeber ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen. Auch dann ist es Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und, soweit keine Einigung zustande kommt, den Anspruch gerichtlich zu verfolgen (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 18 f., BAGE 127, 353; 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 21, aaO).

Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein „entsprechender freier Arbeitsplatz“ zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein (BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 20, BAGE 122, 235). Der Arbeitnehmer hat regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen (Teilzeit-)Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt (BAG 15. August 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 23, BAGE 119, 194). Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (BAG 13. Februar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 26, BAGE 121, 199).

(b) Hat ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer den Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeitszeit nach § 9 TzBfG geltend gemacht und beabsichtigt der Arbeitgeber, den entsprechenden freien Arbeitsplatz mit einem anderen Arbeitnehmer zu besetzen, steht dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu. Bei einer anderweitigen Besetzung des freien Arbeitsplatzes könnte der an einer Aufstockung seiner Arbeitszeit interessierte Teilzeitarbeitnehmer den Nachteil erleiden, seinen Rechtsanspruch nach § 9 TzBfG nicht mehr durchsetzen zu können(Fitting BetrVG § 99 Rn. 224 mwN; eine Gesetzeswidrigkeit der Einstellung, also den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, nimmt an: Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 195a mwN). Denn die Erfüllung des Anspruchs eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG ist rechtlich unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt. Der Arbeitnehmer hat dann wegen der unterbliebenen Verlängerung der Arbeitszeit einen Schadensersatzanspruch (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 14, BAGE 127, 353).

(c) Hiernach benötigte der Betriebsrat die Information, welcher Mitarbeiter aufgrund seines Wunsches auf Aufstockung seiner Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wäre, für die sachgerechte Ausübung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nicht. Die angezeigten Wünsche auf Verlängerung der Arbeitszeit teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer lösen keinen Anspruch nach § 9 TzBfG aus. Die Arbeitgeberin brauchte einem oder mehreren aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten kein(e) Änderungsangebot(e) zu unterbreiten. Die Unterrichtungspflicht der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG kann insoweit nicht weiter gehen als die aus § 9 TzBfG folgende - erst auf die Annahme eines konkreten Angebots des Arbeitnehmers gerichtete - Verpflichtung der Arbeitgeberin.

(2) Auch aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung folgt keine Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darüber, welche Arbeitnehmer aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle prinzipiell in Betracht gekommen wären. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme ua. dann verweigern, wenn diese gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt. Voraussetzung dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes ist bei Einstellungen und Versetzungen, dass der Verstoß gegen die tarifliche Bestimmung nur durch das Unterbleiben der personellen Maßnahme verhindert werden kann (vgl. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 a aa der Gründe, BAGE 113, 102; vgl. auch [zu einer gesetzlichen Vorschrift] BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - zu B III 2 b bb der Gründe, EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 14). Entscheidend ist also, ob die tarifliche Norm nach ihrem Zweck die konkret beabsichtigte Einstellung untersagt. Nur dann besteht eine mit dem Zustimmungsverweigerungsgrund korrespondierende Unterrichtungspflicht. § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung untersagt die befristete Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht. Die Tarifvorschrift ist nach ihrem Regelungsgehalt und Geltungsanspruch - anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen - keine Betriebsnorm nach § 3 Abs. 2 TVG. Sie verbietet die Einstellung nicht, sondern ergänzt als tarifliche Inhaltsnorm den gesetzlichen Anspruch nach § 9 TzBfG.

(a) Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend - nur - zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Demgegenüber gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen nach § 3 Abs. 2 TVG für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffen derartige „Betriebsnormen“ Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung im Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist danach von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“ auszugehen. Dies sind nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebs und durch die besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs, also der Betriebsmittel und der Belegschaft, betreffen. Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen regeln das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die allenfalls mittelbar betroffen sind (BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 37 mwN, NZA 2011, 751).

(b) Um welche Art von tariflicher Regelung es sich handelt, ist durch Auslegung der Tarifbestimmung zu ermitteln. Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Tarifauslegung (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Verbleiben gleichwohl Zweifel, können die Gerichte weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags und die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und gesetzeskonformen Regelung führt (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 9).

(c) Hiernach handelt es sich bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung um keine den Anspruch erhebende Bestimmung, als Betriebsnorm iSv. § 3 Abs. 2 TVG betriebliche Fragen - unabhängig von der Tarifbindung der betroffenen Arbeitnehmer - zu regeln. Schon dem Wortlaut nach legt § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung eine Rechtsposition der Teilzeitbeschäftigten fest. Deren Wünschen nach Arbeitszeitaufstockung „ist“ unter der Voraussetzung „im Rahmen der wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“ zu entsprechen. Dies berührt nicht notwendig einheitlich zu regelnde betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen, sondern die rechtliche Stellung Einzelner. Auch der systematische Zusammenhang spricht für den Willen der Tarifvertragsparteien, einen Anspruch für Teilzeitbeschäftigte zu normieren und keine belegschaftsbezogene „Einstellungsverbotsregel“ für diejenigen Arbeitnehmer aufzustellen, die auf einer ggf. auch für eine Arbeitszeitaufstockung geeigneten Stelle tätig werden sollen. Während § 5 Abs. 1 TV Gleichbehandlung die Einrichtung und Gestaltung der Arbeitsplätze näher vorgibt, bezieht sich § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung auf bestimmte Arbeitnehmer. Entscheidend gegen den Rechtscharakter einer Betriebsnorm sprechen schließlich Sinn und Zweck der tariflichen Regelung. Diese gehen erkennbar dahin, im Sinne einer familiengerechten Arbeitsplatzgestaltung und der in der Präambel des TV Gleichbehandlung ausgedrückten Gewährleistung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz den Schutz der beschäftigten Teilzeitkräfte zu verbessern und ihnen den Wechsel in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder Teilzeitarbeitsverhältnis mit einem höheren Stundenumfang zu erleichtern. Sinn und Zweck sind demgegenüber nicht, eine Einstellung zu verhindern, wenn und solange es Aufstockungswünsche von Teilzeitbeschäftigten gibt.

(d) Mit diesem Verständnis ergänzt und flankiert § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung den gesetzlichen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG. Für den Aufstockungsanspruch mag es anders als bei § 9 TzBfG nicht auf einen „entsprechenden freien Arbeitsplatz“ ankommen, sondern auf die ggf. weiter - etwa rein stundenkontingentbezogen - zu verstehenden „wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“. Der Anspruch entsteht aber auch bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung nicht allein in Abhängigkeit von einer allgemein geäußerten Aufstockungsbereitschaft und den wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten, sondern setzt ein konkretisiertes Angebot des Teilzeitbeschäftigten voraus(vgl. zum Anspruch auf Arbeitszeiterhöhung nach § 2 Nr. 5 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Massa AG: BAG 25. Oktober 1994 - 3 AZR 987/93 - zu A I 1 und II der Gründe, ArbuR 2001, 146). Damit hat die vom Landesarbeitsgericht als für den Beginn der Zustimmungsverweigerungsfrist notwendig angesehene Information keinen Bezug zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund. Selbst wenn der Betriebsrat darüber unterrichtet würde, welche Mitarbeiter aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wären, könnte er allein wegen der Anzeige einer Aufstockungsbereitschaft und der grundsätzlichen Geeignetheit eines aufstockungswilligen Arbeitnehmers für die Stelle keinen Zustimmungsverweigerungsgrund geltend machen.

3. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert.

a) Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A form- und fristgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Zeitpunkte des Zugangs des Zustimmungsersuchens beim Betriebsrat und dessen Verweigerungsschreibens bei der Arbeitgeberin zwar nicht festgestellt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und angesichts der Daten, unter denen die Schreiben erstellt wurden
(4. und 8. August 2008) kann der Senat aber davon ausgehen, dass die Zustimmungsverweigerung rechtzeitig vor Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgte. Sie genügt im Übrigen den Anforderungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, da sie schriftlich erfolgte und ausreichend Zustimmungsverweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG bezeichnet.

b) Die vom Betriebsrat geltend gemachten - und damit im Zustimmungsersetzungsverfahren zu berücksichtigenden - Verweigerungsgründe liegen nicht vor.

aa) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist nicht gegeben. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerin verstößt weder gegen ein Gesetz noch gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag.

(1) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt(BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250).

(2) Gegen eine solche Regelung verstößt die Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht.

(a) Ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot der § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG würde - selbst wenn man ihn annähme - die Zustimmungsverweigerung zur Einstellung nicht rechtfertigen(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 131, 250).

(b) Die Einstellung ist nicht allein aufgrund der Tatsache, dass es Arbeitnehmer gibt, die ihre Arbeitszeit aufstocken möchten, gesetzes- oder tarifwidrig. § 9 TzBfG und § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung stünden der Übernahme der Leiharbeitnehmerin allenfalls dann im Sinne einer die Einstellung hindernden (Anspruchs-)Norm entgegen, wenn ein Teilzeitbeschäftigter einen Anspruch auf die zu besetzende Stelle - im Sinne einer Aufstockung seines Arbeitszeitkontingents - hätte. Allein die Anzeige eines Aufstockungswunsches löst keinen Anspruch aus.

bb) Ein Verweigerungsgrund folgt nicht aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG.

(1) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. „Sonstige Nachteile“ sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Regelungszweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer lediglich der Verlust einer Chance auf eine vorteilige Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben (vgl. BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 112, 251).

(2) Für die Annahme, dass die vom Betriebsrat aufgeführten befristet Beschäftigten einen - durch die Einstellung der Leiharbeitnehmerin vereitelten bzw. in der Durchsetzung erschwerten - Anspruch oder eine rechtlich erhebliche Anwartschaft auf den Abschluss eines Verlängerungsvertrags haben, fehlt es an Anhaltspunkten aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beteiligten oder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Auch bei den - konkret benannten - Teilzeitbeschäftigten, die der Arbeitgeberin den Wunsch nach einer Verlängerung ihrer Arbeitszeit angezeigt haben, kann nicht angenommen werden, dass sie durch die Einstellung der Leiharbeitnehmerin A einer Rechtsposition verlustig sind. Eine solche - und sei es im Sinne einer Anwartschaft - folgt aus § 9 TzBfG nicht bereits mit der Anzeige des Aufstockungswunsches. Wie bereits ausgeführt, folgt ebenso aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung kein allein und ausschließlich an das Tatbestandsmerkmal des geäußerten Wunsches nach Verlängerung der Arbeitszeit anknüpfender Individualanspruch oder auch nur eine entsprechende Anwartschaft.

cc) Schließlich beruft sich der Betriebsrat zur Begründung seiner Zustimmungsverweigerung zu Unrecht auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG.

(1) Nach dieser Bestimmung kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in seiner Person liegenden Gründen gerechtfertigt ist. Die Einstellung als solche ist für den betroffenen Arbeitnehmer keine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift. Dies gilt auch, wenn die Arbeitsbedingungen des einzustellenden Arbeitnehmers tarif- und/oder gesetzeswidrig sein sollten. Sinn und Zweck des Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist es, den betroffenen Arbeitnehmer vor Benachteiligungen zu schützen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn die Einstellung unterbliebe. Der Arbeitnehmer stünde dann schlechter da als ohne die Einstellung, die es ihm erlaubt, einen Anspruch etwa nach dem „Equal-pay-Prinzip“ zu realisieren. Folglich kann der Betriebsrat im Entleiherbetrieb seine Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht unter Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG mit der Begründung verweigern, der Leiharbeitnehmer werde schlechter bezahlt als die Stammarbeitnehmer(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 31, BAGE 131, 250).

(2) Hiernach vermag die Angabe des Betriebsrats im Verweigerungsschreiben, die zu übernehmende Leiharbeitnehmerin erleide Nachteile durch die „Nichteinhaltung des Mindestlohngebotes, da sie … schlechter bezahlt und somit diskriminiert“ werde, die Verweigerung der Zustimmung zu ihrer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG nicht zu rechtfertigen.