Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 04.02.2014 - Az.: 2 BV 69/13 - wird zurückgewiesen.
II.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
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G r ü n d e :
2
I.
3
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.
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Antragstellerin und Beteiligte zu 1) ist die Arbeitgeberin, Antragsgegner und Beteiligter zu 2) der in ihrem Betrieb gewählte Betriebsrat. Die Arbeitgeberin ist das zentrale Holding-Unternehmen der G. MEDIENGRUPPE (vormals X. MEDIENGRUPPE), welches zum 01. Januar 2013 im Rahmen einer großangelegten Restrukturierungsmaßnahme entstand. Die insgesamt 75 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin waren bis zum 31. Dezember 2012 bei der seinerzeitigen X. B. Zeitungsverlagsgesellschaft E. C. u. J. G. GmbH u. Co. KG [X.] beschäftigt. Ihre Arbeitsverhältnisse gingen zum 01. Januar 2013 gemäß § 613 a BGB auf die Arbeitgeberin über.
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Im Rahmen seines Übergangsmandats bestellte der Betriebsrat der X. am 27. Februar 2013 einen Wahlvorstand. Dieser erließ am 15.04.2013 ein Wahlausschreiben, in welchem er mitteilte, dass in dem Betrieb 41 Frauen und 22 Männer beschäftigt seien und dass deshalb der Betriebsrat aus fünf Mitgliedern zu bestehen habe, wobei den Männern als Geschlecht in der Minderheit zwei Mindestsitze zustünden. Der Wahlvorstand bestimmte den 28. Mai 2013 zum Tag der Stimmabgabe und setzte für die Einreichung von Vorschlagslisten eine Frist bis Montag, den 29. April 2013, 24:00 Uhr.
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Am 29. April 2013 wurde beim Wahlvorstand um 19:00 Uhr eine mit dem Kennwort "G. MG" versehene, nur eine Wahlbewerberin aufweisende Vorschlagsliste mit 12 Stützunterschriften eingereicht (vgl. Bl. 45 d. A.). Weitere Wahlvorschläge erfolgten nicht. In seiner Sitzung am 02. Mai 2013 beschloss der Wahlvorstand, die Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" und die einzige Wahlbewerberin K. N. zur Wahl zuzulassen. Daraufhin machte der Wahlvorstand am 03.05.2013 die Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" durch Aushang im Betrieb bekannt. Bei der Betriebsratswahl wurden für die Bewerberin K. N. 24 gültige Stimmen abgegeben, wie der Wahlniederschrift vom 28.05.2013 (Bl. 48 d.A.) zu entnehmen ist. Am 04.06.2013 machte der Wahlvorstand das Wahlergebnis durch Aushang (Bl. 16 d.A.) bekannt.
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Mit ihrem am 28. Juni 2013 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl angefochten.
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Sie hat die Auffassung vertreten, es liege ein Verstoß gegen Vorschriften über das Wahlverfahren vor. Da sich nicht genug Wahlbewerber gefunden hätten, hätte überhaupt keine Wahl stattfinden dürfen. Eine analoge Anwendung von § 11 BetrVG scheide aus. Im Unterschied zum Anwendungsbereich dieser Norm scheitere die Wahl eines Betriebsrats in der gemäß § 9 BetrVG vorgesehenen Größe nicht aufgrund einer fehlenden Anzahl wählbarer Arbeitnehmer, sondern am Willen der Belegschaft. Zudem komme, wenn lediglich ein Bewerber übrig bleibe, eine Wahl nach demokratischen Grundsätzen nicht in Betracht. Jedenfalls aber hätte der Wahlvorstand entsprechend § 9 der Wahlordnung (WO) zur Einreichung von weiteren Wahlvorschlägen eine Nachfrist setzen müssen. Durch den in der Nichtanwendung von § 9 WO liegenden Verstoß habe das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden können, weil nicht auszuschließen sei, dass innerhalb einer vom Wahlvorstand gesetzten Nachfrist auf weiteren Vorschlagslisten weitere Kandidaten für den zu wählenden Betriebsrat vorgeschlagen worden wären. Zudem hätte die Tatsache, dass entgegen der Verlautbarung im Wahlausschreiben nunmehr ein verkleinerter Betriebsrat gewählt worden sei, vom Wahlvorstand spätestens mit der Bekanntmachung der als gültig anerkannten Vorschlagsliste bekannt gemacht werden müssen.
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Die Arbeitgeberin hat beantragt
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festzustellen, dass die am 28. Mai 2013 im Betrieb F. des Unternehmens durchgeführte Betriebsratswahl unwirksam ist.
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Der Betriebsrat hat beantragt,
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den Antrag abzuweisen.
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Er meint, in einem Fall, in dem die Zahl der Wahlbewerber unterhalb der Zahl der zu besetzenden Plätze im Betriebsrat liege, müsse § 11 BetrVG entsprechend angewendet werden. Dies entspreche dem Sinn und Zweck des Gesetzes, in betriebsratsfähigen Betrieben die Wahl eines Betriebsrats zu ermöglichen. Hingegen scheide eine analoge Anwendung von § 9 WO aus. Es fehle ein vergleichbarer Fall, da die fehlende Anzahl an Bewerbern nicht zur Ungültigkeit der Wahl führe. Der Betriebsrat trägt vor, dass auch im Falle einer Nachfristsetzung kein weiterer Kandidat gefunden worden wäre. Der Wunsch nach mehr Wahlbewerbern sei während des gesamten Wahlprozesses offen kommuniziert worden.
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Das Arbeitsgericht Essen hat den Antrag der Arbeitgeberin mit Beschluss vom 04.02.2014 abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Wahlvorstand habe die Liste "G. MG" zu Recht als gültig anerkannt. Soweit § 6 Abs.2 WO vorsehe, dass jede Liste doppelt so viele Bewerber aufweisen solle wie Betriebsratsmitglieder zu wählen seien, handle es sich um eine reine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeachtung nicht zur Unwirksamkeit der Wahl führe. Der Wahlvorstand sei auch nicht in entsprechender Anwendung des § 9 Abs.1 WO zu einer Nachfristsetzung verpflichtet gewesen. Es sei § 11 BetrVG anzuwenden, da es dem Willen des Gesetzgebers entspreche, überhaupt einen Betriebsrat zu wählen, demgegenüber die Frage der Größe des Betriebsrats zurücktreten müsse. Eine Verpflichtung des Wahlvorstandes nach § 9 WO vorzugehen, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Unerheblich sei auch, dass der Wahlvorstand nicht bekannt gemacht habe, dass analog § 11 BetrVG ein kleinerer Betriebsrat zu wählen sei. Eine dahingehende Verpflichtung bestehe nicht. Zudem sei ohnehin klar gewesen, dass es nur eine Bewerberin gebe und der Betriebsrat demzufolge nicht aus mehreren Personen würde bestehen können.
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Gegen diesen der Arbeitgeberin am 18.03.2014 zugestellten Beschluss hat sie mit einem am 22.04.2014 - dem Dienstag nach Ostern - beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.
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Die Arbeitgeberin rügt eine Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Ansicht, die Wählerliste "G. MG" habe nicht zugelassen werden dürfen. Es habe sich gar nicht um eine "Liste" gehandelt, worunter man laut Duden verstehe, dass mehrere Positionen nacheinander aufgeführt würden, also mehr als nur ein Name enthalten sein müsse. Zudem sei eine "Wahl" nicht möglich, wenn es nur einen Bewerber gebe, da es dann an einer Entscheidungsmöglichkeit fehle. Seien nicht einmal genügend Mitarbeiter zur Kandidatur bereit, um die gesetzlich vorgesehene Anzahl an Betriebsratsplätzen zu besetzen, müsse zwingend eine Nachfrist gemäß § 9 Abs.1 WO gesetzt werden. Es müsse alles dafür getan werden, um den Mitarbeitern eine echte Wahl zwischen mehreren Kandidaten zu ermöglichen. Soweit der Betriebsrat vortrage, eine Nachfristsetzung hätte keinen Sinn gemacht, weil sich ohnehin niemand gemeldet hätte, handle es sich um eine substanzlose Pauschalbehauptung.
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Die Arbeitgeberin beantragt,
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den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 04.02.2014 abzuändern und festzustellen, dass die am 28.05.2013 im Betrieb der Arbeitgeberin durchgeführte Betriebsratswahl unwirksam sei.
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Der Betriebsrat beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
21
Der Betriebsrat verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvorbringens.
22
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf lit A. des erstinstanzlichen Beschlusses, auf die Sitzungsprotokolle sowie ergänzend auf sämtliche Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.
23
II.
24
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
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1. Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestehen keine Bedenken.
2. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden.
28
a) Die förmlichen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt. Die Arbeitgeberin ist gemäß § 19 Abs.2 Satz 1 Alt. 3 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie hat die Wahl mit dem am 18.06.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag innerhalb von zwei Wochen nach der am 04.06.2013 erfolgten Bekanntmachung des Wahlergebnisses angefochten.
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b) Der Antrag ist unbegründet. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
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aa) Die Wahl ist nicht deshalb unwirksam, weil die Zahl der Bewerber nicht die Zahl der gemäß § 9 BetrVG zu besetzenden Betriebsratsplätze erreicht. Wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat, ist in diesem Fall § 11 BetrVG anzuwenden.
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aaa) Allerdings scheidet eine unmittelbare Anwendung von § 11 BetrVG aus, da dort nur der Fall geregelt wird, dass nicht genügend Arbeitnehmer vorhanden sind, die objektiv die Voraussetzungen der Wählbarkeit (§ 8 BetrVG) erfüllen. Dass der wählbare Arbeitnehmer auch zur Übernahme des Amtes bereit ist, wird für die Anwendung des § 11 BetrVG nicht gefordert (vgl. Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 27. Auflage 2014, § 11 BetrVG Rn. 8). Im Betrieb der Arbeitgeberin gibt es unstreitig ausreichend wählbare Arbeitnehmer.
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bbb) § 11 BetrVG ist aber analog anzuwenden, wenn die Zahl der Bewerber unterhalb der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder liegt (so auch die ganz h.M. im Schrifttum, vgl. etwa: Fitting u.a., § 11 BetrVG Rn. 8; Richardi-Thüsing, Betriebsverfassungsgesetz, 14. Auflage 2014, § 11 BetrVG Rn. 6; Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, BetrVG, 9. Auflage 2014, § 11 BetrVG Rn.7; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde [DKKW] - Homburg, BetrVG, 14. Auflage 2014, § 9 BetrVG Rn. 4 und § 11 BetrVG Rn.4; vgl. zudem LAG Schleswig-Holstein v. 07.09.1988 - 3 TaBV 2/88 - LAGE § 11 BetrVG 1972 Nr.1 für den Fall, dass die in § 9 BetrVG vorgesehene Stärke des Betriebsrats nicht erreicht wird, weil ein gewählter Kandidat die Wahl nicht annimmt; a.A. nur Kreutz/Jakobs in Wiese u.a, Betriebsverfassungsgesetz Gemeinschaftskommentar [GK], § 9 WO Rn.27).
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(1) Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG v. 10.12.2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, NZA 2014, 196; BAG v. 13.12.2006 - 10 AZR 674/05 - Rn.13, AP Nr. 31 zu § 1 AÜG). Eine analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (BAG v. 10.12.2013 Rn.23, aaO).
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(2) Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor.
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Der Fall, dass nicht genügend gemäß § 8 BetrVG wählbare Personen bereit sind, zum Betriebsrat zu kandidieren, ist im Gesetz nicht geregelt. Hierbei handelt es sich nicht um eine gewollte, sondern eine planwidrige Regelungslücke. Da insoweit ein Regelungsbedarf besteht, kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Normierung verzichtet hat.
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(3) Die Regelungslücke ist in der Weise zu schließen, dass die Rechtsfolge des § 11 BetrVG Anwendung findet.
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Der in § 11 BetrVG geregelte Sachverhalt ist mit der Situation vergleichbar, dass nicht genügend wählbare Arbeitnehmer kandidieren. In beiden Fällen ist die in § 9 BetrVG vorgesehene Betriebsratsgröße wegen eines Mangels an Kandidaten nicht erreichbar. Es macht keinen eine Ungleichbehandlung rechtfertigenden Unterschied aus, dass in dem vom Gesetz geregelten Fall das Erreichen der Kandidatenzahl objektiv unmöglich ist, während im hier zu beurteilenden Fall wegen einer fehlenden Bereitschaft wählbarer Arbeitnehmer die Zahl unterschritten wird. Würde letzteres dazu führen, dass gar kein Betriebsrat gewählt werden könnte, so würde ein Widerspruch zu dem in § 1 Abs.1 BetrVG zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers entstehen, dass die Wahl eines Betriebsrats lediglich voraussetzt, dass dort fünf ständige Wahlberechtigte beschäftigt werden, von denen drei wählbar sind. Über die gesetzlich vorgesehene Größe des Betriebsrats, die den Mitarbeitervertretungen eigentlich ein effizientes Arbeiten ermöglichen soll, würde durch die Hintertür eine zusätzliche - gesetzlich nicht gewollte - Voraussetzung geschaffen. Dies würde zudem den Gleichheitssatz nach Artikel 3 Abs.1 GG verletzen, weil gleichgelagerte Fälle - ein Wahlbewerber - ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt würden. Bei einer Betriebsgröße von bis zu 20 wahlberechtigten Mitarbeitern dürfte ein Betriebsrat gewählt werden, bei einer größeren Mitarbeiterzahl wäre die Wahl eines Betriebsrats ausgeschlossen.
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Durch die analoge Anwendung des § 11 BetrVG entsteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG (so aber GK - Kreutz/Jakobs, § 9 WO Rn. 27). Zwar ist hiernach eine Neuwahl durchzuführen, wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. Dieser Fall ist aber nicht damit zu vergleichen, dass von vornherein zu wenige Betriebsratsmitglieder vorhanden sind. In dem von § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG geregelten Fall macht eine Neuwahl Sinn, weil die Möglichkeit besteht, dass genügend neue Bewerber für das Betriebsratsamt zur Verfügung stehen. Fehlt es aber - wie hier - von vornherein an einer ausreichenden Anzahl an Bewerbern, so wird sich hieran mit hoher Wahrscheinlichkeit auch im Falle einer Neuwahl nichts ändern. Dass dem Gesetzgeber das Bestehen eines Betriebsrats wichtiger ist als die Einhaltung der in § 9 BetrVG vorgesehenen Größe bringt das Gesetz auch in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr.1 und 2 BetrVG zum Ausdruck, denn der bisherige - zu kleine - Betriebsrat bleibt gemäß § 21 S. 5 BetrVG bis zu einer Neuwahl im Amt (vgl. BAG v. 12.01.2000 - 7 ABR 61/98 - AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972), und zwar selbst dann, wenn er diese nicht unverzüglich einleitet (vgl. die Entscheidung der Kammer vom 15.04.2011 - 6 Sa 857/10 - Rn.86, LAGE § 13 BetrVG 2001 Nr.1).
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ccc) Die (analoge) Anwendung des § 11 BetrVG führt dazu, dass auf die nächstniedrigere Stufe zurückzugehen ist, was hier nicht ausreichen würde, weil dann dennoch nicht die Zahl der benötigten Wahlbewerber - mindestens drei - erreicht würde. Entsprechend dem Sinn und Zweck des § 11 BetrVG ist diese Norm erneut anzuwenden, so dass auf die dann folgende Stufe herab zu gehen ist, bis die Zahl der wählbaren Arbeitnehmer - bzw. der Wahlbewerber - ausreicht (allgem. Meinung, vgl. nur Fitting u.a., § 11 BetrVG Rn.6).
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bb) Es liegt kein Verstoß gegen § 9 Abs.1 WO vor. Der Wahlvorstand musste keine Nachfrist setzen.
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aaa) § 9 Abs.1 WO ist nicht unmittelbar anwendbar. Es wurde mit der Liste "G. MG" eine gültige Vorschlagsliste eingereicht.
42
(1) Dem steht nicht entgegen, dass die Liste nicht mindestens doppelt so viele Bewerberinnen oder Bewerber aufweist, wie Betriebsratsmitglieder zu wählen sind.
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Bei § 6 Abs.2 WO handelt es sich um eine reine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeachtung nicht zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste führt (vgl. BAG v. 10.10.2012 - 7 ABR 53/11 - Rn.28, AP Nr. 15 zu § 8 BetrVG 1972; BAG v. 29.06.1965 - 1 ABR 2/65 - unter Ziffer II. 2. der Gründe, AP Nr. 11 zu § 13 BetrVG). Der Verordnungsgeber hat die ursprüngliche Mussvorschrift bewusst durch eine Änderungsvorschrift vom 07.02.1962 in eine Sollvorschrift umgewandelt (vgl. BAG v. 29.06.1965 aaO).
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(2) Es ist auch unerheblich, dass die Liste lediglich eine einzige Wahlbewerberin aufwies.
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Weder dem Betriebsverfassungsgesetz noch § 6 Abs.1 und 2 WO lässt sich entnehmen, dass eine Vorschlagsliste mehr als einen Kandidaten aufweisen muss (vgl. BAG v. 29.06.1965 aaO, unter II. 1. der Gründe; LAG Berlin v. 07.04.1978, AuR 1979, 252; GK - Kreutz/Jakobs, § 6 WO Rn.7; Richardi - Thüsing, Anhang § 6 WO Rn. 8; Fitting u.a., § 6 WO Rn. 7; DKKW - Homburg, § 11 BetrVG Rn. 4 und § 6 WO 2001 Rn. 15; a.A. Heinze NZA 1988, 570).
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Ein solches Erfordernis lässt sich nicht zwingend aus dem Wortlaut ableiten. Mit dem Begriff Liste soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass - sofern mehrere Personen genannt werden - diese in eine Reihenfolge zu setzen sind. Nur so ist die Durchführung der Verhältnis- im Gegensatz zur alternativen Mehrheitswahl möglich. Hingegen lässt sich eine Verhältniswahl auch durchführen, wenn bei mehreren Listen eine Liste nur einen Bewerber enthält. Fehlt es aber an weiteren Listen, so ist ohnehin im Wege der Mehrheitswahl zu wählen (vgl. § 20 WO).
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Es gibt auch keinen allgemeinen demokratischen Grundsatz, dass eine Wahl zwingend mehrere Bewerber voraussetzt. Ausreichend ist allein, dass mehreren Personen eine Kandidatur um ein Amt möglich ist, was im Betriebsverfassungsgesetz dadurch gewährleistet wird, dass gemäß § 1 Abs.1 BetrVG mindestens drei wählbare Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sein müssen. Finden sich dann nicht genügend Bewerber, so dass kein echter Wettbewerb stattfindet, so ist den demokratischen Grundsätzen Genüge getan (sofern der Bewerber zumindest eine Stimme erhält, vgl. hierzu nur Richardi - Thüsing, Anhang § 22 WO Rn.2 u. 4). Die Kammer erlaubt sich insoweit den Hinweis, dass andernfalls zahlreiche Ämter politischer Parteien sowie Vorstandsposten bei Vereinen nicht wirksam besetzt wären, da es hier häufig nur einen Bewerber gibt.
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bbb) Der Wahlvorstand war auch nicht verpflichtet, in entsprechender Anwendung des § 9 WO eine Nachfrist zu setzen.
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Allerdings wird im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten, § 9 WO sei analog anwendbar, wenn die Zahl der Wahlbewerber hinter der Zahl der zu besetzenden Betriebsratsämter zurückbleibe (Fitting u.a., WO 2001 § 9 Rn. 2; GK - Kreutz/Jakobs, § 9 WO Rn.1). Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht. Eine Analogie scheidet aus, da der hier zu beurteilende Sachverhalt nicht mit dem gesetzlich geregelten Fall vergleichbar ist. Die Nachfristsetzung des § 9 WO hat nämlich deshalb zu erfolgen, weil andernfalls keine wirksame Betriebsratswahl stattfinden könnte. Dies ist aber nicht der Fall, wenn die Zahl der Bewerber hinter der Zahl der zu besetzenden Betriebsratsplätze zurückbleibt, denn die Wahl kann dann - nach Maßgabe des § 11 BetrVG - dennoch durchgeführt werden. Dementsprechend würde der in § 9 Abs.1 S.2 WO vorgesehene Hinweis in der Bekanntmachung, dass die Wahl nur stattfinden könne, wenn innerhalb der Nachfrist mindestens eine gültige Vorschlagsliste eingereicht werde, gar nicht passen. Man müsste dementsprechend auf eine doppelte Analogie zurückgreifen und auch diesen Hinweis anpassen. Es lässt sich in keiner Weise feststellen, dass dies dem Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers entspräche. Hinzu kommt, dass eine Nachfristsetzung dann, wenn schon eine wirksame Liste eingereicht worden ist, diese benachteiligen würde. Die bereits eingereichte Liste könnte nämlich regelmäßig nicht nachgebessert werden, weil zusätzliche Bewerber nicht von den bereits erfolgten Stützunterschriften gedeckt wären. Hingegen könnte eine Konkurrenzliste, die nicht binnen der ursprünglichen Frist eingereicht wurde, innerhalb der Nachfrist beliebig viele Bewerber enthalten.
50
Schließlich würde durch die Nachfristsetzung ein Widerspruch zu der Fallkonstellation entstehen, bei der die Zahl der Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG deshalb nicht erreicht wird, weil einzelne Bewerber das Amt nicht annehmen. In einem solchen Fall wäre nämlich eine Nachfristsetzung nicht mehr möglich.
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cc) Der Wahlvorstand war auch nicht verpflichtet, die Liste "G. MG" gemäß § 8 Abs. 2 WO zu beanstanden. Diese Norm greift nur ein, wenn eine Vorschlagsliste ohne Beseitigung des gerügten Mangels unwirksam wäre.
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dd) Ob ein Wahlvorstand grundsätzlich verpflichtet ist, eine gegen § 6 Abs.2 WO verstoßende Vorschlagsliste gemäß § 7 Abs.2 S.2 WO zu beanstanden, kann dahingestellt bleiben. Da die Liste "G. MG" erst wenige Stunden vor Fristablauf eingereicht worden ist, blieb für eine Beanstandung keine Zeit mehr.
53
ee) Schließlich liegt kein Verstoß darin, dass der Wahlvorstand in seiner Bekanntmachung vom 03.05.2013 nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass in Anwendung des § 11 BetrVG ein verkleinerter Betriebsrat gewählt werde. Die Wahlordnung sieht keine dahingehende Verpflichtung vor.
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III.
55
Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs.2 S.2, 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, wie zu verfahren ist, wenn die Zahl der Wahlbewerber hinter der Zahl der gemäß § 9 BetrVG zu wählenden Betriebsratsmitglieder zurückbleibt, hat grundsätzliche Bedeutung.
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RECHTSMITTELBELEHRUNG
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Gegen diesen Beschluss kann von der Antragstellerin (= Arbeitgeberin)
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R E C H T S B E S C H W E R D E
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eingelegt werden.
60
Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
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Die Rechtsbeschwerde muss
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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
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nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim
64
Bundesarbeitsgericht
65
Hugo-Preuß-Platz 1
66
99084 Erfurt
67
Fax: 0361-2636 2000
68
eingelegt werden.
69
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
70
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
71
1.Rechtsanwälte,
72
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
73
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
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Beteiligte, die als Bevollmächtigte zugelassen sind, können sich selbst vertreten.
76
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Rechtsbeschwerde wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
77
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
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BarthStrickerBrinkmann
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Beschluss, 04. Juli 2014 - 6 TaBV 24/14
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.
§ 21a idF d. Art. 1 Nr. 51 G v. 23.7.2001 I 1852 dient der Umsetzung des Artikels 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona
(1) Gegen die das Verfahren beendenden Beschlüsse der Arbeitsgerichte findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht statt.
(2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die für das Berufungsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des
(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Sa
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeit
(1) Die Wahl kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrere
(1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkei
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101
(1) Die regelmäßigen Betriebsratswahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai statt. Sie sind zeitgleich mit den regelmäßigen Wahlen nach § 5 Abs. 1 des Sprecherausschussgesetzes einzuleiten.
(2) Außerhalb dieser Zeit ist der
Die Mitgliedschaft im Betriebsrat erlischt durch 1. Ablauf der Amtszeit,2. Niederlegung des Betriebsratsamtes,3. Beendigung des Arbeitsverhältnisses,4. Verlust der Wählbarkeit,5. Ausschluss aus dem Betriebsrat oder Auflösung des Betriebsrats aufgrund
Die regelmäßige Amtszeit des Betriebsrats beträgt vier Jahre. Die Amtszeit beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses oder, wenn zu diesem Zeitpunkt noch ein Betriebsrat besteht, mit Ablauf von dessen Amtszeit. Die Amtszeit endet spätestens am 3
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Tenor
Der Antrag wird abgewiesen.
1G r ü n d e :
2A.
3Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.
4Die Antragstellerin (= die Arbeitgeberin) ist das zentrale Holding-Unternehmen der G. MEDIENGRUPPE (vormals X.
Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.
4
Die Antragstellerin (= die Arbeitgeberin) ist das zentrale Holding-Unternehmen der G. MEDIENGRUPPE (vormals X. MEDIENGRUPPE), welches zum 01. Januar 2013 im Rahmen einer großangelegten Restrukturierungsmaßnahme entstand. Die insgesamt 75 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin waren bis zum 31. Dezember 2012 bei der seinerzeitigen X. Zeitungsverlagsgesellschaft GmbH u. Co. KG [X] beschäftigt. Ihre Arbeitsverhältnisse gingen zum 01. Januar 2013 gemäß § 613 a BGB auf die Arbeitgeberin über.
5
Im Rahmen seines Übergangsmandats bestellte der Betriebsrat der X am 27. Februar 2013 einen aus den Arbeitnehmerinnen Jutta N. und Melanie U. sowie dem Arbeitnehmer Ingo L. als Wahlvorstandsvorsitzenden bestehenden dreiköpfigen Wahlvorstand.
6
Am 15. April 2013 erließ der Wahlvorstand das Wahlausschreiben, in welchem er mitteilte, dass in dem Betrieb 41 Frauen und 22 Männer beschäftigt seien und dass deshalb der Betriebsrat aus fünf Mitgliedern zu bestehen habe, wobei den Männern als Geschlecht in der Minderheit zwei Mindestsitze zustünden. Der Wahlvorstand bestimmte den 28. Mai 2013 zum Tag der Stimmabgabe und setzte für die Einreichung von Vorschlagslisten eine Frist bis Montag, den 29. April 2013, 24:00 Uhr.
7
Am 29. April 2013 um 19:00 Uhr wurde beim Wahlvorstand eine mit dem Kennwort "G. MG" versehene, nur eine Wahlbewerberin aufweisende Vorschlagsliste eingereicht.
8
In seiner Sitzung am 02. Mai 2013 beschloss der Wahlvorstand, die Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" und der Wahlbewerberin Jutta N. zur Wahl zuzulassen, da die Liste eine wählbare Wahlbewerberin und zwölf gültige Stützunterschriften aufwies.
9
Am 03. Mai 2013 machte der Wahlvorstand die Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" durch Aushang im Betrieb bekannt.
10
Bei der am 28. Mai 2013 durchgeführten Betriebsratswahl wurden für die Bewerberin Jutta N. 24 gültige Stimmen abgegeben. Hierüber verhält sich die Wahlniederschrift vom 28. Mai 2013.
11
Mit Aushang vom 04. Juni 2013 machte der Wahlvorstand das Wahlergebnis bekannt.
12
Mit ihrem am 28. Juni 2013 bei Gericht eingegangenen Antrag macht die Arbeitgeberin die Anfechtung der Betriebsratswahl wegen Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens geltend.
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Sie vertritt die Auffassung, in Anbetracht der Tatsache, dass die bis zum Ablauf der Frist für die Einreichung von Vorschlagslisten beim Wahlvorstand eingegangene Vorschlagsliste bei fünf zu wählenden Betriebsratsmitgliedern nur eine Wahlbewerberin aufgewiesen habe, hätte der Wahlvorstand entsprechend § 9 WO zur Einreichung von weiteren Wahlvorschlägen zwingend eine Nachfrist setzen müssen. Da der Wahlvorstand den Arbeitnehmern aber die Möglichkeit zur Einreichung weiterer Wahlvorschläge innerhalb einer zu setzenden Nachfrist nicht eingeräumt habe, habe er gegen eine Vorschrift über das Wahlverfahren verstoßen. Durch diesen Verstoß habe das Wahlergebnis auch geändert oder beeinflusst werden können, weil nicht auszuschließen sei, dass innerhalb einer etwa vom Wahlvorstand gesetzten Nachfrist auf weiteren Vorschlagslisten weitere Kandidaten für den zu wählenden Betriebsrat vorgeschlagen worden wären.
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Die Arbeitgeberin ist im Übrigen der Ansicht, dass der Wahlvorstand, wenn er § 11 BetrVG analog anwende, auch § 9 Abs. 1 WO analog hätte anwenden müssen, um durch das Setzen einer Nachfrist die Wahl des Betriebsrats in der in § 9 BetrVG vorgesehenen Größe zu ermöglichen. Die Arbeitgeberin ist schließlich der Auffassung, die Tatsache, dass entgegen der Verlautbarung im Wahlausschreiben nunmehr ein verkleinerter Betriebsrat zu wählen sei, hätte vom Wahlvorstand spätestens mit der Bekanntmachung der als gültig anerkannten Vorschlagsliste ebenfalls bekannt gemacht werden müssen.
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Die Arbeitgeberin beantragt
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festzustellen, dass die am 28. Mai 2013 im Betrieb Essen des Unternehmens durchgeführte Betriebsratswahl unwirksam ist.
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Der Betriebsrat beantragt,
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den Antrag abzuweisen.
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Zur Begründung macht der Betriebsrat geltend, § 9 Abs. 1 WO regele allein den Fall, dass nach Ablauf der in § 6 Abs. 1 WO genannten Frist für die Einreichung von Vorschlagslisten keine gültige Vorschlagsliste eingereicht worden sei. Der Fall, dass zwar genügend wählbare Arbeitnehmer in einem Betrieb vorhanden seien, sich jedoch nicht genügend dieser Arbeitnehmer zur Wahl stellten und somit ein verkleinerter Betriebsrat gewählt werden müsse, sei gesetzlich nicht geregelt. Da die Regelung des § 9 WO die Setzung einer Nachfrist nur für den Fall einer ungültigen Liste vorsehe, könne es keine Analogie mit anders gelagerten Fällen geben. Im Übrigen erscheine es auch unsinnig, eine Nachfrist zu setzen, wenn tatsächlich eine gültige Vorschlagsliste fristgerecht eingereicht worden sei. Eine analoge Anwendung des § 9 WO auf den Streitfall scheide damit aus.
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Zudem sei in tatsächlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass vorliegend dem Wahlvorstand und den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Betriebes klar gewesen sei, dass sich keine weiteren Kandidaten finden würden - und zwar auch nicht bei Setzen einer Nachfrist. Der Wunsch nach mehr Wahlbewerbern sei während des gesamten Wahlprozesses offen kommuniziert worden und allen bekannt gewesen. Das Setzen einer Nachfrist wäre daher einer sinnlosen Förmelei gleichgekommen. Der von einer analogen Anwendung des § 9 WO gewünschte Effekt des Setzens einer Nachfrist, nämlich doch noch die Wahl eines der gesetzlichen Größe entsprechenden Betriebsrats zu ermöglichen, wäre daher von vornherein gar nicht erreichbar gewesen.
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Dass mit der Bekanntmachung der Vorschlagsliste keine Mitteilung erfolgt sei, dass analog § 11 BetrVG nunmehr ein verkleinerter Betriebsrat zu wählen sei, mache die Wahl des Betriebsrats ebenfalls nicht ungültig. Weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Wahlordnung hierzu sähen eine solche Informationspflicht vor. Auch in Rechtsprechung und Literatur werde eine solche nicht gefordert oder erwogen. Letztlich ergebe sich die Rechtsfolge auch aus dem Gesetz bzw. sei logische Folge des Umstands, dass nur eine Person zur Wahl stehe. Eine solche Information wäre daher reine Förmelei. Anhand der vom Wahlvorstand bekannt gemachten Vorschlagsliste sei für jeden Arbeitnehmer ersichtlich gewesen, dass sich lediglich eine Person zur Wahl gestellt habe und somit nur diese Person in den Betriebsrat gewählt werden könne, weshalb ein "Ein-Mann-Betriebsrat" zu wählen sei. Hingegen müsse ein Hinweis auf die Tatsache, dass mangels ausreichender Wahlbewerber ein verkleinerter Betriebsrat zu wählen sei, vom Wahlvorstand nicht spätestens mit der Bekanntmachung der Vorschlagslisten ergehen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des sonstigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den gesamten zum Gegenstand der mündlichen Anhörung gemachten Akteninhalt Bezug genommen.
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B.
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Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin ist nicht begründet.
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I.
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1. Das geltend gemachte Begehren wird von der Antragstellerin zutreffend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verfolgt. Es handelt sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz im Sinne der §§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, 2 a Abs. 2, 80 Abs. 1 ArbGG.
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2. Das - im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren stets erforderlich und von Amts wegen zu prüfende (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 81 Rz. 23 - 32; Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, 5. Aufl., § 81 Rz. 4; Düwell/Lipke/Reinfelder, ArbGG, 3. Aufl., § 81 Rz. 24 - 28; Grunsky, ArbGG, 7. Aufl., § 80 Rz. 20 - 22; Hauck/Helml, ArbGG, 3. Aufl., § 81 Rz. 9; Schwab/Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 81 Rz. 87 - 96) - Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag ergibt sich daraus, dass die Beteiligten darüber streiten, ob die am 28. Mai 2013 durchgeführte Betriebsratswahl unwirksam gewesen ist.
Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ist Beteiligter an einem Beschlussverfahren, wer von der in dem Verfahren ergehenden Entscheidung materiell-rechtlich in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen sein kann (vgl. BAG vom 25. September 1986 - 6 ABR 68/84 - AP Nr. 7 zu § 1 BetrVG 1972; BAG vom 11. November 1998 - 4 ABR 40/97 - AP Nr. 18 zu § 50 BetrVG 1972; BAG vom 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - NZA 2010, 1361 = AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = DB 2010, 2511 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 14). Das Gericht hat in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, wer Beteiligter im Sinne des § 83 Abs. 3 ArbGG ist (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. nur: BAG vom 15. Januar 1992 - 7 ABR 23/90 - AP Nr. 41 zu § 40 BetrVG 1972).
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Danach war neben der Antragstellerin nur der Betriebsrat am Verfahren zu beteiligen, da dieser von der im vorliegenden Verfahren ergehenden Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wäre.
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4. Die Wahl ist binnen zwei Wochen nach der Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 04. Juni 2013 angefochten worden (§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Die Antragsschrift ist fristgerecht am 18. Juni 2013 bei Gericht eingegangen.
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II.
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Der Antrag der Arbeitgeberin ist jedoch nicht begründet.
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Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen haben hier nicht vorgelegen.
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1. Die Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" wurde rechtzeitig im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 WO unter Beifügung der nach § 6 Abs. 3 Satz 2 WO erforderlichen Zustimmungserklärung der Wahlbewerberin Jutta N. beim Wahlvorstand eingereicht. Die Vorschlagsliste entsprach in der Darstellung den Anforderungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 WO und war mit der nach § 14 Abs. 4 BetrVG erforderlichen Anzahl von Stützunterschriften versehen.
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2. Unschädlich ist, dass die Vorschlagsliste entgegen § 6 Abs. 2 WO lediglich eine Wahlbewerberin benannte. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 WO, nach der jede Vorschlagsliste mindestens doppel so viele Bewerber ausweisen "soll", wie Betriebsratsmitglieder zu wählen sind, ist eine reine Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeachtung nicht zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste führt (vgl. BAG vom 29. Juni 1965 - 1 ABR 2/65 - AP Nr. 11 zu § 13 BetrVG = DB 1965, 1253, zu II 2 der Gründe; BAG vom 10. Oktober 2012 - 7 ABR 53/11 - AP Nr. 15 zu § 8 BetrVG 1972 = EzA § 8 BetrVG 2001 Nr. 3, zu II 2 bb [Rz. 28]). Für den Streitfall stellt sich auch nicht die weitergehende Frage, ob der Wahlvorstand in Anwendung der §§ 6 Abs. 2, 7 WO den Listenvertreter der Vorschlagsliste "G. MG" nicht darauf hätte hinweisen sollen, dass die Vorschlagsliste der Sollvorschrift des § 6 Abs. 2 WO nicht entsprach. In Anbetracht der Tatsache, dass die Vorschlagsliste am letzten Tag der vom Wahlvorstand im Wahlausschreiben eingeräumten Frist für die Vorlage von Vorschlagslisten, und zwar nur wenige Stunden vor Ablauf der Frist, beim Wahlvorstand eingegangen war, hätte für den Listenvertreter und die Unterstützer der Liste "G. MG" schon wegen des unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs keine Möglichkeit mehr bestanden, der Vorschrift des § 6 Abs. 2 WO zu genügen. Jedenfalls war der Wahlvorstand aber in keinem Fall berechtigt, die Vorschlagsliste deshalb als ungültig zurückzuweisen. Die Zurückweisung ungültiger Vorschlagslisten ist in § 8 WO als Verfahrensvorschrift für den Wahlvorstand abschließend geregelt, und die dem Wahlvorstand fristgerecht eingereichte Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" war weder nach § 8 Abs. 1 WO (unheilbar) noch nach § 8 Abs. 2 WO (heilbar) ungültig.
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Der Wahlvorstand hat somit die in Frage stehende Vorschlagsliste zu Recht als gültig anerkannt und gemäß § 10 Abs. 2 WO auch rechtzeitig bekannt gemacht.
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3. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin war der Wahlvorstand auch nicht in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 1 WO verpflichtet, im Hinblick darauf, dass die von ihm zu Recht als gültig anerkannte Vorschlagsliste mit dem Kennwort "G. MG" nur den Namen einer einzigen Wahlbewerberin aufwies, eine Nachfrist von einer Woche für die Einreichung weiterer Vorschlagslisten zu setzen.
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a) Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 WO hat der Wahlvorstand, falls nach Ablauf der in § 6 Abs. 1 WO genannten Frist keine gültige Vorschlagsliste eingereicht worden ist, dies sofort in der gleichen Weise bekannt zu machen wie das Wahlausschreiben und eine Nachfrist von einer Woche für die Einreichung von Vorschlagslisten zu setzen. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 WO ist nach ihrem Wortlaut lediglich in zwei Fällen anwendbar: Zum einen, wenn nach Fristablauf keine Vorschlagsliste eingereicht worden ist, zum anderen, wenn nach Fristablauf keine gültige Vorschlagsliste eingereicht worden ist.
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b) Diese Fallkonstellationen haben im Streitfall indes nicht vorgelegen. Wie ausgeführt, ist beim Wahlvorstand eine Vorschlagsliste rechtzeitig eingereicht worden, und diese Vorschlagsliste ist auch gültig gewesen. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 WO der Wahlvorstand verpflichtet gewesen wäre, eine Nachfrist von einer Woche für die Einreichung von Vorschlagslisten zu setzen, haben daher im vorliegenden Fall - nach dem Wortlaut der Vorschrift - nicht vorgelegen.
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c) Im Gesetz nicht geregelt ist hingegen der Fall, wie der Wahlvorstand zu verfahren hat, wenn innerhalb der Frist für die Einreichung von Vorschlagslisten zwar Wahlvorschläge eingegangen sind, dort aber insgesamt so wenig Wahlbewerber kandidieren, dass ein Betriebsrat in der gesetzlichen Größe (§ 9 BetrVG) nicht gewählt werden kann.
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aa) In der Fachliteratur wird dazu teilweise die Auffassung vertreten, auch in einem solchen Fall sei der Wahlvorstand in analoger Anwendung von § 9 WO verpflichtet, eine Nachfrist zur Einreichung weiterer Wahlvorschläge zu setzen (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 27. Aufl., § 9 WO Rz. 2; Kreutz in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 9 BetrVG Rz. 20 f., § 9 WO Rz. 1; Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl., § 9 WO 2001 Rz. 1). Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat es als "allenfalls vertretbar" bezeichnet, § 9 Abs. 1 WO dahin auszulegen, dass der Wahlvorstand auch in einem solchen Fall "eine Nachfrist setzen kann" (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 30. März 2006 - 1 TaBV 2/06 - Juris [Rz.17]).
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bb) Andere Stimmen meinen, in diesem Fall müsse § 11 BetrVG analog angewendet werden (vgl. ErfK/Koch, 14. Aufl., § 11 BetrVG Rz. 1; Schneider/ Homburg in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG, 12. Aufl., § 9 BetrVG Rz. 4; HaKo-BetrVG/Brors, § 9 BetrVG Rz. 5; Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl., § 9 BetrVG Rz. 17; Stege/Weinspach/Schiefer, BetrVG, 9. Aufl., § 9 BetrVG Rz. 1). Nach § 11 BetrVG wird abweichend von § 9 BetrVG ein kleinerer Betriebsrat gewählt, wenn im Betrieb nicht genügend Arbeitnehmer beschäftigt sind, denen das passive Wahlrecht zusteht. Verkleinert wird dann ein- oder mehrmals immer in 2er-Schritten, so dass stets ein Betriebsrat mit einer ungeraden Anzahl von Mitgliedern entsteht (so zum seinerzeit geltenden Wahlverfahren mit Gruppenwahl: BAG vom 11. April 1958 - 1 ABR 4/57 - AP Nr. 1 zu § 6 WahlO z. BetrVG = DB 1958, 742 = BB 1958, 701). In dem Urteil des BAG vom 11. April 1958 - 1 ABR 4/57 - (a.a.O., [ Rz.13]) heißt es insoweit:
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Zwar wird infolge der … Wahl nicht die gesetzlich vorgeschriebene Zahl von Betriebsratsmitgliedern erreicht. Aber auch das kann nicht zur Feststellung der Anfechtbarkeit der Wahl führen; denn diese Zahl kann unter bestimmten Umständen unterschritten werden. Das ergibt sich bereits aus § 11 BetrVG. Wenn dort gesagt ist, daß die nächst niedrigere Betriebsgröße zugrunde zu legen sei, so schließt das nicht aus, in Fällen, in denen das notwendig ist, auch noch weiter hinunterzugehen (Dietz, a.a.O., § 11 BetrVG Anm. 1). Im Vordergrund muß der Wille des Gesetzgebers stehen, daß überhaupt ein Betriebsrat zu bilden ist. Demgegenüber muß die Frage der Größe des Betriebsrats zurücktreten. Ist es hiernach möglich, auch über die Vorschrift des § 11 BetrVG hinaus die Stärke des Betriebsrats zu vermindern, wie das z.B. der Fall sein kann, wenn mehrere Vorschlagslisten innerhalb einer Gruppe zusammen nicht die im Gesetz vorgesehene Zahl von Vorschlägen enthalten (Hueck-Nipperdey, Lehrbuch, 6. Aufl., Bd. 2, S. 722 f), so folgt hieraus, daß auch der Umstand die Anfechtbarkeit nicht begründet, daß die Vorschlagsliste der Angestelltengruppe nur vier Namen enthalten hat.
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Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu der in Streit stehenden Vorschrift des § 9 WO 2001 gibt es (noch) nicht. Als weniger risikoreich für den Wahlvorstand wird von Praktikern der Weg empfohlen, keine Nachfrist zu setzen und lediglich einen entsprechend kleineren Betriebsrat wählen zu lassen (vgl. Anuschek, Betriebsratswahl, 4. Aufl., D II 5, S. 129 f.).
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cc) Eine Verpflichtung des Wahlvorstands, nach § 9 Abs. 1 WO zu verfahren, wenn zwar eine gültige Vorschlagsliste eingereicht worden ist, auf dieser aber so wenig Bewerber kandidieren, dass ein Betriebsrat in der gesetzlich vorgesehenen Größe nicht gebildet werden kann, lässt sich weder dem Betriebsverfassungsgesetz noch der Wahlordnung entnehmen. Entschließt sich der Wahlvorstand wie im vorliegenden Fall, in analoger Anwendung von § 11 BetrVG einen entsprechend kleineren Betriebsrat wählen zu lassen, so stellt dies jedenfalls keinen Verfahrensverstoß gegen die im Betriebsverfassungsgesetz und der Wahlordnung normierten Vorschriften über das Wahlverfahren dar. Nach Auffassung der erkennenden Kammer müssen sich die Verfahrensvorschriften, an welche sich der Wahlvorstand im Wahlverfahren zu halten hat, auch für den juristischen Laien erkennbar aus dem Betriebsverfassungsgesetz und/oder der Wahlordnung ergeben. Da insoweit § 9 Abs. 1 Satz 1 WO den Wahlvorstand nur dann verpflichtet, eine Nachfrist für die Einreichung von Vorschlagslisten zu setzen, wenn innerhalb der in § 6 Abs. 1 WO genannten Frist keine oder keine gültige Vorschlagsliste eingereicht worden ist, so handelt ein Wahlvorstand jedenfalls dann nicht verfahrensfehlerhaft, wenn er von der Einräumung einer Nachfrist absieht, wenn innerhalb der Vorschlagsfrist (§ 6 Abs. 1 Satz 2 WO) zwar ein gültiger Wahlvorschlag eingegangen ist, dieser aber eine so geringe Zahl von Wahlbewerbern vorschlägt, dass ein Betriebsrat in der gesetzlich vorgesehenen Größe nicht gewählt werden kann.
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Nach allem war der Wahlvorstand im vorliegenden Fall somit berechtigt, in analoger Anwendung von § 11 BetrVG statt eines fünfköpfigen nur einen einköpfigen Betriebsrat wählen zu lassen.
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4. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin ist die Betriebsratswahl auch nicht deshalb unwirksam gewesen, weil mit der Bekanntmachung der Vorschlagsliste keine Mitteilung erfolgt ist, dass analog § 11 BetrVG nunmehr ein verkleinerter Betriebsrat zu wählen sei.
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Abgesehen davon, dass der geneigte Leser des Aushangs über die Bekanntmachung im Streitfall ohne weiteres hat erkennen können, dass lediglich eine einzige Wahlbewerberin auf der bekannt gemachten Vorschlagsliste vorgeschlagen worden ist, sehen weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Wahlordnung eine solche Informationspflicht vor. Im Übrigen musste anhand der Bekanntmachung über die gültigen Vorschlagslisten mit Aushang vom 03.05.2013 aufgrund der Formulierung "Die bekanntgegebenen Vorschlags-listen müssen darüber hinaus alle Wahlbewerber/-innen mit Angabe ihres Familiennamens, Vornamens, Geschlechts, Geburtsdatums und Art der Beschäftigung im Betrieb enthalten" und der anschließenden alleinigen Bekanntmachung der "Liste 1 - Kennwort: G. MG" mit Namen und Daten nur einer Wahlbewerberin auch für jeden, der den Aushang gelesen hatte, klar sein, dass Jutta N. die einzige Wahlbewerberin war und demzufolge der zu wählende Betriebsrat auch nicht aus mehreren Personen bestehen würde.
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Nach allem konnte das Wahlanfechtungsbegehren der Arbeitgeberin daher keinen Erfolg haben.
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C.
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Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG i.V. m. § 2 a Abs. 1 ArbGG).
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RECHTSMITTELBELEHRUNG
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Gegen diesen Beschluss kann von dem antragstellenden Unternehmen (= Arbeitgeberin)
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B e s c h w e r d e
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eingelegt werden.
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Für den Betriebsrat ist gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.
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Die Beschwerde muss
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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat nach Zustellung des in voll-ständiger Form abgefassten Beschlusses
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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 schriftlich oder in elektronischer Form eingegangen sein.
61
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
62
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
63
Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein.
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Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
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1.Rechtsanwälte,
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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
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Ein Beteiligter, der als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
(1) Gegen die das Verfahren beendenden Beschlüsse der Arbeitsgerichte findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht statt.
(2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die für das Berufungsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 88 bis 91 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden.
(3) In erster Instanz zu Recht zurückgewiesenes Vorbringen bleibt ausgeschlossen. Neues Vorbringen, das im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 83 Abs. 1a gesetzten Frist nicht vorgebracht wurde, kann zurückgewiesen werden, wenn seine Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verzögerung nicht genügend entschuldigt. Soweit neues Vorbringen nach Satz 2 zulässig ist, muss es der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung, der Beschwerdegegner in der Beschwerdebeantwortung vortragen. Wird es später vorgebracht, kann es zurückgewiesen werden, wenn die Möglichkeit es vorzutragen vor der Beschwerdebegründung oder der Beschwerdebeantwortung entstanden ist und das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und auf dem Verschulden des Beteiligten beruht.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung; § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
(1) Die Wahl kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
(2) Zur Anfechtung berechtigt sind mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Die Wahlanfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig.
(3) Die Anfechtung durch die Wahlberechtigten ist ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist, wenn nicht zuvor aus demselben Grund ordnungsgemäß Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt wurde. Dies gilt nicht, wenn die anfechtenden Wahlberechtigten an der Einlegung eines Einspruchs gehindert waren. Die Anfechtung durch den Arbeitgeber ist ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen Angaben beruht.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
(1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt.
(2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - teilweise aufgehoben.
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - wird insgesamt zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Die Beklagte zu 1. betreibt drei Kliniken im Landkreis L, der ihr alleiniger Gesellschafter ist. Die Beklagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der Beklagten zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ein Großteil ihrer Arbeitnehmer ist in den Kliniken der Beklagten zu 1. als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. als Leiharbeitnehmer eingestellt und als IT-Sachbearbeiter ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender.
Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind in Bezug auf einen weiteren Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich festgehalten, dass wegen einer Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des Klägers mehr erfolgte und der Kläger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde. Andererseits hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. eine Anfrage der Beklagten zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des Klägers am 2. August 2012 ablehnend beantwortete und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers zum 31. August 2012 auslief. Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die Beklagten vorgetragen, der Kläger sei der Beklagten zu 1. auch im Jahr 2012 überlassen worden. Zum Nachweis dieses Vortrags ist die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 beigefügt worden.
Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.
Die Beklagten haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe der Beklagten zu 1. den Kläger gemäß den Vorschriften des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht, wenn ein Verleiher wie die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festgestellt.
I. Entgegen der Auffassung des Klägers hat eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird(ausführlich dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).
II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers erst zum 31. August 2012 auslief. Trotz der widersprüchlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. ist die Sache damit zur Endentscheidung reif, sodass der Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
1. Sofern der Kläger, der zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. eingestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt wurde, ab dem 1. November 2011 der Beklagten zu 1. nicht mehr überlassen wurde, kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande. Kein Streit besteht darüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ungeachtet der Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelte.
a) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607, im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz). Während das AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (eingehend dazu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 24).
b) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 31. Oktober 2011 in Kraft. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 Missbrauchsverhinderungsgesetz. Während zahlreiche Bestimmungen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29. April 2011 und damit am 30. April 2011 in Kraft traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsverhinderungsgesetz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung des RegE BT-Drucks. 17/4804 S. 11).
c) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 25). Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 eingeräumt. Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform.
2. Auch dann, wenn der Kläger der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. nicht nur bis zum 31. Oktober 2011, sondern auch danach noch bis August 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wurde, wofür die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 spricht, muss nicht entschieden werden, ob bei einem solchen weiteren Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zur möglichen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre.
a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, demzufolge das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrags zum Zweck der Überlassung eingestellt, sodass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht erfüllt sind.
b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zu diesem Verbot: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen.
aa) Freilich soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung angesichts der Neuregelungen des Missbrauchsverhinderungsgesetzes bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwendung des § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen(vgl. LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Brors AuR 2013, 108, 113; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; ErfK/Wank 14. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d; wohl auch Zimmer AuR 2012, 422, 425). Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt(LAG Düsseldorf 21. Juni 2013 - 10 Sa 1747/12 -; LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -; Bissels jurisPR-ArbR 32/2013 Anm. 3; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Giesen FA 2012, 66, 68; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1; Kielkowski/Krannich jurisPR-ArbR 46/2013 Anm. 2; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418).
bb) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.
(1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
(2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt(aA LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - zu II 1.2.1 der Gründe, LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Gusssen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergebnis Hamann jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1). Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt.
(1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, BVerfGE 132, 99).
(2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklungsgeschichte des AÜG.
(a) Das Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelte es sich bei dieser Vorschrift um eine § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung. Dies hatte zur Folge, dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 95, 165; 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 29, 7). Allerdings wurde § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. In den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelten Überlassungsdauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer(grundlegend BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).
(b) Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung wieder verboten(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32), ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltenden Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. Giesen FA 2012, 66, 69).
(c) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers gleichzustellen, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum Missbrauchsverhinderungsgesetz wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT-Drucks. 17/5238 S. 9) deutlich.
Der Deutsche Gewerkschaftsbund führte in seiner schriftlichen Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei bedauerlich, dass, anders als im Referentenentwurf vorgesehen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kodifiziert werde. Dies sollte wieder aufgenommen und zugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 AÜG - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Zudem fehle jegliche Sanktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie fordere. Auch der Sachverständige Prof. Düwell wies in seiner Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle notwendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeitsrechtlichen Rechtsfolge fehlten. Er schlug vor, wie im Referentenentwurf vorgesehen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als Arbeitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die vermutete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung Sache des Gesetzgebers sei. Solange die positive gesetzliche Grundlage fehle, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, richterrechtlich einzugreifen. Es fehle jegliche Sanktion für Verstöße, wie sie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie ausdrücklich fordere. Dass der Gesetzgeber diesen deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annahme, dass er absichtlich von der verlangten Sanktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten.
(3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist(vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165).
(a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird.
(b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit(vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76, BVerfGE 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN, aaO). Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455), obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im AÜG völlig.
dd) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des AÜG.
(1) Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in anderen Richtlinien. So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie, die Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die Sanktionen müssen auch hier wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen Unionsrecht(vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Slg. 1984, 1891; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing 6.Aufl. § 15 AGG Rn. 43). Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentscheidung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertragspartner aufgedrängt werden darf (Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129). Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Regelungslücke im Rahmen von § 612a BGB analog angewandt(vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 f.).
(2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie bezüglich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leiharbeitsrichtlinie) mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Beschäftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 48 ff.). Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver Sanktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen.
ee) Die Gesellschafterstellung des Landkreises L führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret sind, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I-8835). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Arbeitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 38 f. mwN). Denn die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor.
1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Beklagten zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der Beklagten zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)begründet. Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gebietet (eingehend BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 26 ff.).
2. Sollte der Kläger der Beklagten zu 1. auch noch nach dem 30. November 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden sein, fehlt es an den Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). Ab dem 1. Dezember 2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN). Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen.
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.
(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.
(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.
(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.
(1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt.
(2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder
2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
(1) Die regelmäßigen Betriebsratswahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai statt. Sie sind zeitgleich mit den regelmäßigen Wahlen nach § 5 Abs. 1 des Sprecherausschussgesetzes einzuleiten.
(2) Außerhalb dieser Zeit ist der Betriebsrat zu wählen, wenn
1.
mit Ablauf von 24 Monaten, vom Tage der Wahl an gerechnet, die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen oder gesunken ist,
2.
die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist,
3.
der Betriebsrat mit der Mehrheit seiner Mitglieder seinen Rücktritt beschlossen hat,
4.
die Betriebsratswahl mit Erfolg angefochten worden ist,
5.
der Betriebsrat durch eine gerichtliche Entscheidung aufgelöst ist oder
6.
im Betrieb ein Betriebsrat nicht besteht.
(3) Hat außerhalb des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums eine Betriebsratswahl stattgefunden, so ist der Betriebsrat in dem auf die Wahl folgenden nächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen. Hat die Amtszeit des Betriebsrats zu Beginn des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums noch nicht ein Jahr betragen, so ist der Betriebsrat in dem übernächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
(1) Die regelmäßigen Betriebsratswahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai statt. Sie sind zeitgleich mit den regelmäßigen Wahlen nach § 5 Abs. 1 des Sprecherausschussgesetzes einzuleiten.
(2) Außerhalb dieser Zeit ist der Betriebsrat zu wählen, wenn
1.
mit Ablauf von 24 Monaten, vom Tage der Wahl an gerechnet, die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen oder gesunken ist,
2.
die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist,
3.
der Betriebsrat mit der Mehrheit seiner Mitglieder seinen Rücktritt beschlossen hat,
4.
die Betriebsratswahl mit Erfolg angefochten worden ist,
5.
der Betriebsrat durch eine gerichtliche Entscheidung aufgelöst ist oder
6.
im Betrieb ein Betriebsrat nicht besteht.
(3) Hat außerhalb des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums eine Betriebsratswahl stattgefunden, so ist der Betriebsrat in dem auf die Wahl folgenden nächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen. Hat die Amtszeit des Betriebsrats zu Beginn des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums noch nicht ein Jahr betragen, so ist der Betriebsrat in dem übernächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen.
Die regelmäßige Amtszeit des Betriebsrats beträgt vier Jahre. Die Amtszeit beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses oder, wenn zu diesem Zeitpunkt noch ein Betriebsrat besteht, mit Ablauf von dessen Amtszeit. Die Amtszeit endet spätestens am 31. Mai des Jahres, in dem nach § 13 Abs. 1 die regelmäßigen Betriebsratswahlen stattfinden. In dem Fall des § 13 Abs. 3 Satz 2 endet die Amtszeit spätestens am 31. Mai des Jahres, in dem der Betriebsrat neu zu wählen ist. In den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 und 2 endet die Amtszeit mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses des neu gewählten Betriebsrats.
Ausschluss aus dem Betriebsrat oder Auflösung des Betriebsrats aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung,
6.
gerichtliche Entscheidung über die Feststellung der Nichtwählbarkeit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 bezeichneten Frist, es sei denn, der Mangel liegt nicht mehr vor.
(1) Die regelmäßigen Betriebsratswahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai statt. Sie sind zeitgleich mit den regelmäßigen Wahlen nach § 5 Abs. 1 des Sprecherausschussgesetzes einzuleiten.
(2) Außerhalb dieser Zeit ist der Betriebsrat zu wählen, wenn
1.
mit Ablauf von 24 Monaten, vom Tage der Wahl an gerechnet, die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen oder gesunken ist,
2.
die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist,
3.
der Betriebsrat mit der Mehrheit seiner Mitglieder seinen Rücktritt beschlossen hat,
4.
die Betriebsratswahl mit Erfolg angefochten worden ist,
5.
der Betriebsrat durch eine gerichtliche Entscheidung aufgelöst ist oder
6.
im Betrieb ein Betriebsrat nicht besteht.
(3) Hat außerhalb des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums eine Betriebsratswahl stattgefunden, so ist der Betriebsrat in dem auf die Wahl folgenden nächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen. Hat die Amtszeit des Betriebsrats zu Beginn des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums noch nicht ein Jahr betragen, so ist der Betriebsrat in dem übernächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Die zu 7. beteiligte Arbeitgeberin unterhält in A einen Betrieb mit mehr als 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern. Diese wählten am 28. April 2010 den zu 8. beteiligten fünfköpfigen Betriebsrat. Antragsteller sind die zu 1. bis 6. beteiligten wahlberechtigten Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberin. Der Beteiligte zu 1. war in der Zeit von 1. Oktober 2009 bis zum 31. Dezember 2009 als Leiharbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin in A beschäftigt; zum 1. Januar 2010 wurde er von der Arbeitgeberin in ein Arbeitsverhältnis übernommen.
Am 16. März 2010 machte der Wahlvorstand das Wahlausschreiben per Aushang im Betrieb bekannt. Der Beteiligte zu 1. reichte als Listenvertreter am 29. März 2010 eine aus sechs Wahlbewerbern bestehende Vorschlagsliste beim Wahlvorstand ein. Die Vorschlagsliste führte Wahlbewerber mit fortlaufenden Nummern unter Benennung des Vor- und Familiennamens, Geburtsdatums, Art der Beschäftigung und Abteilung auf; sie war durch sieben Wahlberechtigte des Betriebs A unterzeichnet, ihr beigefügt waren Zustimmungserklärungen der Bewerber.
Der Wahlvorstand wies die Vorschlagsliste am 30. März 2010 mit der Begründung zurück, der Beteiligte zu 1. sei nicht zum Betriebsrat wählbar, weil er noch nicht sechs Monate als Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sei. Der dagegen gerichtete Widerspruch des Beteiligten zu 1. hatte keinen Erfolg. Die Betriebsratswahl wurde ohne die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl durchgeführt; das Wahlergebnis wurde am 28. April 2010 bekanntgegeben.
Mit Antragsschriften vom 11. Mai 2010 und 12. Mai 2010 haben die Antragsteller zu 1. bis 6. und die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl wegen Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens angefochten. Sie haben die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand habe die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. nicht zurückweisen dürfen, weil der Beteiligte zu 1. im Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 28. April 2010 länger als sechs Monate im Betrieb beschäftigt und somit zum Betriebsrat wählbar gewesen sei.
Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, der Beteiligte zu 1. sei zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl noch nicht sechs Monate im Betrieb der Arbeitgeberin beschäftigt gewesen. Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer seien nicht zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber habe die Hürde für das passive Wahlrecht bewusst höher angesetzt als für das aktive Wahlrecht. Für das aktive Wahlrecht stelle § 7 Satz 2 BetrVG Leiharbeitnehmer den Arbeitnehmern im Betrieb gleich. In § 8 BetrVG fehle eine entsprechende Regelung für das passive Wahlrecht.
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Die Beschwerde des Betriebsrats blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen Abweisungsantrag weiter. Die Antragsteller beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Wegen eines Verstoßes gegen die wesentliche Wahlvorschrift in § 8 Abs. 1 BetrVG haben die Vorinstanzen dem Antrag auf Anfechtung der Betriebsratswahl zu Recht stattgegeben. Die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. hätte zur Wahl zugelassen werden müssen. Entgegen der Auffassung des Wahlvorstandes und des Betriebsrats war der Beteiligte zu 1. nach § 8 Abs. 1 BetrVG zum Betriebsrat wählbar. Seine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer in der Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 31. Dezember 2009 ist als Betriebszugehörigkeit iSd. § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuerkennen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis bei einer Berücksichtigung der zurückgewiesenen Vorschlagsliste anders ausgefallen wäre.
1. Der Antrag ist zulässig. Die Arbeitgeberin und die zu 1. bis 6. beteiligten wahlberechtigten Arbeitnehmer sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Die Wahl ist binnen zwei Wochen nach der Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 28. April 2010 angefochten worden, § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Die Antragsschriften sind fristgerecht am 11. Mai 2010 und 12. Mai 2010 beim zuständigen Arbeitsgericht eingegangen.
2. Der Antrag ist begründet. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen liegen vor.
a) Die Betriebsratswahl vom 28. April 2010 fand unter Verstoß gegen § 8 BetrVG und §§ 6, 3 Abs. 2 Nr. 8 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Dezember 2001 (Wahlordnung - WO) statt. Der Wahlvorstand hätte die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. zur Wahl zulassen müssen. Der Beteiligte zu 1. war im Zeitpunkt der Betriebsratswahl wählbar. Seine Beschäftigung als Leiharbeitnehmer in der Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 31. Dezember 2009 ist als Betriebszugehörigkeit iSd. § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuerkennen. § 8 Abs. 1 BetrVG ist eine wesentliche Vorschrift über die Wählbarkeit iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG.
aa) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die dem Betrieb sechs Monate angehören, zum Betriebsrat wählbar. Auf die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BetrVG Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns angehört hat. Zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer sind dagegen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG im Entleiherbetrieb nicht wählbar; dies gilt auch in Fällen nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung (BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - Rn. 14 ff., BAGE 133, 202). Der Senat hat bisher noch nicht darüber entschieden, ob Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im entleihenden Betrieb auf die in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorausgesetzte sechsmonatige Dauer der Betriebszugehörigkeit anzurechnen sind, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an die Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Diese Frage ist mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum zu bejahen (so DKKW-Homburg 13. Aufl. § 8 Rn. 11; ErfK/Koch 12. Aufl. § 8 BetrVG Rn. 3; Fitting 26. Aufl. § 8 Rn. 38; HaKo-BetrVG/Brors 3. Aufl. § 8 Rn. 8; HWK/Reichold 5. Aufl. § 8 BetrVG Rn. 8; H/S/W/G/N/R-Nicolai BetrVG 8. Aufl. § 8 Rn. 14; MüArbR/Joost 3. Aufl. § 216 Rn. 80; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 8 Rn. 21; Stege/Weinspach/Schiefer BetrVG 9. Aufl. § 8 Rn. 4; aA Kreutz GK-BetrVG 9. Aufl. § 8 Rn. 30).
(1) Der Wortlaut der Norm spricht dafür, Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im entleihenden Betrieb auf die in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorausgesetzte sechsmonatige Dauer der Betriebszugehörigkeit anzurechnen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an die Überlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören, zum Betriebsrat wählbar.Das Gesetz spricht an dieser Stelle von „Wahlberechtigten“ und - anders als zB § 9 Abs. 1, § 111 Abs. 1 BetrVG - nicht von „wahlberechtigten Arbeitnehmern“. Wahlberechtigt sind nach § 7 Satz 2 BetrVG auch Leiharbeitnehmer, sofern sie länger als drei Monate im entleihenden Betrieb eingesetzt werden(vgl. auch BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 51/08 - Rn. 25, BAGE 133, 202).
(2) Die Gesetzesgeschichte spricht gegen eine einschränkende Interpretation dieses Wortlauts. Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) (BetrVG-ReformG) ua. das Ziel verfolgt, die Stellung von Leiharbeitnehmern als Teil sog. „Randbelegschaften“ zu stärken und in die Betriebsverfassung einzubeziehen (BT-Drucks. 14/5741 S. 1 f., 26). In diesem Zusammenhang wurde die Regelung des § 7 Satz 2 BetrVG eingefügt, nach der Leiharbeitnehmer, sofern sie länger als drei Monate im entleihenden Betrieb eingesetzt werden, vom ersten Arbeitstag an wahlberechtigt sind. Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus, dass § 7 Satz 2 BetrVG die „Betriebszugehörigkeit“ von Leiharbeitnehmern zum Einsatzbetrieb „anerkenne“(BT-Drucks. 14/5741 S. 36 zu Nr. 7). Dieser Wille des Gesetzgebers ist im Rahmen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen, selbst wenn diese Vorschrift im Gegensatz zu § 7 BetrVG im Zuge des BetrVG-ReformG keine Änderung erfahren hat. Es bestand kein Bedürfnis, infolge der Erweiterung von § 7 BetrVG mit Blick auf § 8 BetrVG gesetzgeberisch tätig zu werden. § 7 Satz 2 BetrVG bezweckt, Leiharbeitnehmer bei einer entsprechenden Einsatzdauer hinsichtlich des aktiven Wahlrechts der Stammbelegschaft gleichzustellen. Die Vorschrift regelt also einen Sachverhalt, der sich bei der Anrechnung von Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer nach Übernahme in ein Arbeitsverhältnis nicht stellen kann, weil der übernommene Leiharbeitnehmer nach seiner Übernahme ohnehin und unmittelbar dem Kreis der nach § 7 Satz 1 BetrVG aktiv Wahlberechtigten angehört.
(3) Dieses aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte abgeleitete Verständnis entspricht dem Sinn und Zweck der Norm. Durch die von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für die Wählbarkeit zum Betriebsrat vorausgesetzte Dauer der Betriebszugehörigkeit soll gewährleistet werden, dass ein potentielles Betriebsratsmitglied den zur sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamtes erforderlichen Überblick über die Verhältnisse des Betriebs besitzt(BT-Drucks. VI/1786 S. 37). Dem Gesetzeszweck wird Rechnung getragen, wenn Einsatzzeiten als Leiharbeitnehmer in die Berechnung der vorausgesetzten sechsmonatigen Betriebszugehörigkeit einbezogen werden. Der Erwerb tatsächlicher Kenntnisse über die betrieblichen Gegebenheiten durch eine sechsmonatige Betriebszugehörigkeit ist von der vertraglichen Anbindung des Arbeitnehmers unabhängig.
(4) Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch ein systematisches Argument.Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BetrVG werden auf die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar zuvor einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns angehört hat. Das Gesetz lässt dafür die sechsmonatige Zugehörigkeit zum Organisationsbereich des Unternehmens bzw. zur Unternehmensgruppe für die Wählbarkeit zum Betriebsrat genügen. Der in dieser Regelung zum Ausdruck gebrachten Wertung würde es widersprechen, die Betriebszugehörigkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG streng vertragsbezogen danach zu beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis für die Dauer von sechs Monaten ausschließlich zu dem betriebsführenden Arbeitgeber bestanden hat.
(5) Diese Auslegung steht schließlich nicht im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung des Senats, dass Leiharbeitnehmer nach der sog. Zweikomponentenlehre dem Betrieb des Entleihers „nicht angehören“ und deshalb nicht nach § 9 BetrVG mitzählen(so 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - zu B I 1 a bb der Gründe, BAGE 110, 27). Mit der Vertragsbeziehung zu der Arbeitgeberin und der Eingliederung des Beteiligten zu 1. sind in der vorliegenden Fallkonstellation beide Komponenten gegeben. Der Senat hat deshalb nicht darüber zu entscheiden, ob allgemein oder in anderem Zusammenhang an der Zweikomponentenlehre weiter festzuhalten ist. Den Beschluss vom 17. Februar 2010, dass Leiharbeitnehmer bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung im Entleiherbetrieb nicht wählbar sind, hat der Senat nicht mit dem fehlenden vertraglichen Band begründet, sondern maßgeblich auf die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG gestützt, der keine unterschiedliche Behandlung von gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigt (- 7 ABR 51/08 - Rn. 14, 28 ff., BAGE 133, 202). Im Übrigen hat der Erste Senat im Urteil vom 18. Oktober 2011 bei seiner Auslegung, dass länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzte Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sind, ebenfalls nicht auf die Zweikomponentenlehre, sondern auf den Normzweck abgestellt(- 1 AZR 335/10 - Rn. 14 ff., EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8).
bb) Nach diesen Grundsätzen war der seit dem 1. Oktober 2009 im Betrieb beschäftigte Beteiligte zu 1. zum Betriebsrat wählbar. Unerheblich ist, dass er im Zeitpunkt der Aufstellung bzw. der Einreichung der Vorschlagsliste auch unter Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer dem Betrieb noch keine sechs Monate angehörte. Entscheidend ist, dass er diese Voraussetzung im Zeitpunkt der Wahl am 28. April 2010 erfüllt hat.
(1) § 8 Abs. 1 BetrVG bestimmt nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt die vorausgesetzte sechsmonatige Betriebszugehörigkeit bestehen muss. Denkbare Anknüpfungspunkte für die Fristberechnung sind die Aufstellung der Wählerliste bzw. der Erlass des die Betriebsratswahl einleitenden Wahlausschreibens durch den Wahlvorstand, der Zeitpunkt der Einreichung der Vorschlagsliste bzw. der letzte Tag, an dem Vorschlagslisten beim Wahlvorstand eingereicht werden können, der Wahltermin sowie der Beginn der Amtszeit des neuen Betriebsrats. Nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats reicht es für das Eingreifen des besonderen Kündigungsschutzes für Wahlbewerber nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG aus, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 BetrVG im Zeitpunkt der Wahl, dh. der Stimmabgabe vorliegen (vgl. 7. Juli 2011 - 2 AZR 377/10 - Rn. 39 f., AP KSchG 1969 § 15 Nr. 69 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 68).
(a) Sie entspricht dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit soll gewährleisten, dass ein Betriebsratsmitglied einen ausreichenden Überblick über die Verhältnisse des Betriebs besitzt. Da ein Wahlbewerber noch keine in die Zuständigkeit des Betriebsrats fallenden Entscheidungen zu treffen hat, bedarf er der für die Amtsausübung erforderlichen Kenntnisse noch nicht; er kann diese ohne weiteres nach der Aufstellung oder Einreichung der Vorschlagsliste erwerben (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 377/10 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 69 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 68).
(b) Dieses Verständnis steht im Einklang mit § 24 Nr. 6 BetrVG. Die Vorschrift schützt ein gewähltes Betriebsratsmitglied für den Fall, dass die Voraussetzungen der Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ursprünglich nicht vorlagen. Zwar können Mängel der Wählbarkeit nach dem Ablauf der Frist zur Anfechtung der Betriebsratswahl in einem gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden und so zum Erlöschen des Betriebsratsamtes führen. Allerdings wird ein Mangel geheilt, wenn inzwischen die erforderliche sechsmonatige Betriebszugehörigkeit erreicht ist (vgl. BAG 7. Juli 1954 - 1 ABR 6/54 - BAGE 1, 43, 44 zu § 24 BetrVG 1952). Dieser normativen Wertung entspricht es, auch für die Frage der Wählbarkeit auf den Zeitpunkt der Wahl abzustellen.
b) Die festgestellten Verstöße gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie § 3 Abs. 2 Nr. 8 WO iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 WO waren geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen.
aa) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn sie das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr., zuletzt etwa BAG 21. Januar 2009 - 7 ABR 65/07 - Rn. 29, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 61 = EzA BetrVG 2001 § 19 Nr. 7).
bb) Im vorliegenden Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verstoß den Ausgang der Wahl beeinflusst hat. Bei Zulassung der Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. hätte das Wahlergebnis, insbesondere bei der dann durchzuführenden Verhältniswahl nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, anders ausfallen können. Der Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil die Vorschlagsliste des Beteiligten zu 1. aus anderen Gründen mit Mängeln behaftet und daher nicht zur Wahl zuzulassen war.
(1) Die Vorschlagsliste wurde rechtzeitig iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 WO unter Beifügung der nach § 6 Abs. 3 Satz 2 WO erforderlichen Zustimmungserklärungen der Wahlbewerber beim Wahlvorstand eingereicht. Die Vorschlagsliste entsprach in der Darstellung den Anforderungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 WO und war mit der nach § 14 Abs. 4 BetrVG erforderlichen Anzahl von Stützunterschriften versehen.
(2) Unschädlich ist, dass die Vorschlagsliste entgegen § 6 Abs. 2 WO lediglich sechs Wahlbewerber benannte. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 WO, nach der jede Vorschlagsliste mindestens doppelt so viele Bewerber ausweisen „soll“ wie Betriebsratsmitglieder zu wählen sind, ist eine reine Ordnungsvorschrift; deren Nichtbeachtung führt nicht zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste (vgl. BAG 29. Juni 1965 - 1 ABR 2/65 - zu II 2 der Gründe, BAGE 17, 223).
(1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt.
(2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.
(1) Die regelmäßigen Betriebsratswahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom 1. März bis 31. Mai statt. Sie sind zeitgleich mit den regelmäßigen Wahlen nach § 5 Abs. 1 des Sprecherausschussgesetzes einzuleiten.
(2) Außerhalb dieser Zeit ist der Betriebsrat zu wählen, wenn
1.
mit Ablauf von 24 Monaten, vom Tage der Wahl an gerechnet, die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen oder gesunken ist,
2.
die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist,
3.
der Betriebsrat mit der Mehrheit seiner Mitglieder seinen Rücktritt beschlossen hat,
4.
die Betriebsratswahl mit Erfolg angefochten worden ist,
5.
der Betriebsrat durch eine gerichtliche Entscheidung aufgelöst ist oder
6.
im Betrieb ein Betriebsrat nicht besteht.
(3) Hat außerhalb des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums eine Betriebsratswahl stattgefunden, so ist der Betriebsrat in dem auf die Wahl folgenden nächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen. Hat die Amtszeit des Betriebsrats zu Beginn des für die regelmäßigen Betriebsratswahlen festgelegten Zeitraums noch nicht ein Jahr betragen, so ist der Betriebsrat in dem übernächsten Zeitraum der regelmäßigen Betriebsratswahlen neu zu wählen.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
(1) In Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, werden Betriebsräte gewählt. Dies gilt auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen.
(2) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen wird vermutet, wenn
1.
zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder
2.
die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----
Hat ein Betrieb nicht die ausreichende Zahl von wählbaren Arbeitnehmern, so ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder der nächstniedrigeren Betriebsgröße zugrunde zu legen.
(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Satz 2 zugelassen wird. § 72 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. In den Fällen des § 85 Abs. 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.
(2) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die für das Revisionsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 93 bis 96 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Einlegung der Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung. § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern, 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern, 101 bis 200 Arbeitnehmern aus 7 Mitgliedern, 201 bis 400 Arbeitnehmern aus 9 Mitgliedern, 401 bis 700 Arbeitnehmern aus 11 Mitgliedern, 701 bis 1.000 Arbeitnehmern aus 13 Mitgliedern, 1.001 bis 1.500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern, 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern aus 17 Mitgliedern, 2.001 bis 2.500 Arbeitnehmern aus 19 Mitgliedern, 2.501 bis 3.000 Arbeitnehmern aus 21 Mitgliedern, 3.001 bis 3.500 Arbeitnehmern aus 23 Mitgliedern, 3.501 bis 4.000 Arbeitnehmern aus 25 Mitgliedern, 4.001 bis 4.500 Arbeitnehmern aus 27 Mitgliedern, 4.501 bis 5.000 Arbeitnehmern aus 29 Mitgliedern, 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern aus 31 Mitgliedern, 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern aus 33 Mitgliedern, 7.001 bis 9.000 Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern. In Betrieben mit mehr als 9.000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder. -----