Finanzgericht Hamburg Urteil, 30. Aug. 2016 - 2 K 84/16

1. Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 25. Mai 2010 - IX B 179/09 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes und wird aufgehoben. Das Verfahren wird an den Bundesfinanzhof zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

3. Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

4. ...

Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Mittelbar wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Verfassungsmäßigkeit des Verlustverrechnungsverbots gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 des Einkommensteuergesetzes - EStG - in der für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004 geltenden Fassung.

I.

1. Der mit seiner Ehefrau zusammen veranlagte Beschwerdeführer unternahm in den Streitjahren 2002 bis 2004 Stillhaltergeschäfte auf Terminkontrakte und Devisentermingeschäfte. Er erhielt als Stillhalter bei Abschluss des Optionsgeschäfts Prämien und verpflichtete sich im Gegenzug, am festgelegten Fälligkeitstermin bei Ausübung der Option durch den Käufer das Basisgeschäft (Lieferung oder Abnahme des Basiswerts zum festgelegten Preis) durchzuführen oder einen entsprechenden Ausgleich in Geld zu leisten. Er vereinnahmte in den Streitjahren Stillhalterprämien in Höhe von 18.015.940 € (2002), 20.466.199 € (2003) und 53.096.641 € (2004). Die Verluste aus den Basisgeschäften betrugen 9.477.720 € (2002), 43.402.481 € (2003) sowie 40.459.122 € (2004).

Das Finanzamt erfasste in den geänderten Einkommensteuerbescheiden für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004 die Stillhalterprämien als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG, ließ aber eine Verrechnung mit den Verlusten aus den privaten Veräußerungsgeschäften (Basisgeschäften) aufgrund des Verlustverrechnungsverbots gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG nicht zu, sondern stellte die Verluste nach § 10d EStG gesondert fest. Über die Einsprüche des Beschwerdeführers gegen die Einkommensteuerfestsetzungen sowie gegen die Ablehnung seines Antrags auf abweichende Festsetzung aus Billigkeitsgründen nach § 163 Abgabenordnung (AO) hat das Finanzamt bisher noch nicht entschieden.

2. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Aussetzung der Vollziehung der Einkommensteuerbescheide für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004 lehnte das Finanzamt ab. Auf Antrag des Beschwerdeführers gewährte das Finanzgericht München in seinem Beschluss vom 12. August 2009 - 1 V 1193/09 - (EFG 2009, S. 2035 ff.) teilweise Aussetzung der Vollziehung der Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2004 bis einen Monat nach Ergehen einer Einspruchsentscheidung. Es gewährte insoweit Aussetzung der Vollziehung der Steuerfestsetzung, als sich nach einer Verrechnung der vom Beschwerdeführer vereinnahmten Stillhalterprämien mit den Verlusten aus den Basisgeschäften sowie einem Verlustrück- bzw. -vortrag der nicht verrechneten Verluste aus den Basisgeschäften aus dem Jahr 2003 in das Jahr 2002 bzw. 2004 im Ergebnis keine positiven Einkünfte aus den Stillhaltergeschäften mehr ergeben.

3. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde des Finanzamts hob der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 25. Mai 2010 - IX B 179/09 - (BFH/NV 2010, S. 1627) den Beschluss des Finanzgerichts auf und lehnte den Antrag, die Vollziehung der Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2004 auszusetzen, ab. Nach seiner Auffassung bestehen für die Streitjahre keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Einkommensteuerbescheide.

Es sei entgegen der Auffassung des Finanzgerichts nicht ernstlich zweifelhaft, dass nach § 22 Nr. 3 EStG zu versteuernde Einkünfte aus Stillhalterprämien nicht mit Verlusten aus Basisgeschäften auszugleichen seien. Nach § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG dürften Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt habe, ausgeglichen werden; sie dürften nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG minderten die Verluste nach Maßgabe des § 10d EStG jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangehenden Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 EStG erzielt habe oder erziele. Dieser Gesetzeslage widerspreche der angefochtene Beschluss.

Eine Umqualifizierung der Einkünfte gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 4 EStG in solche nach § 22 Nr. 3 EStG in Höhe der vom Steuerpflichtigen im Eröffnungsgeschäft kassierten Stillhalterprämien komme nicht in Betracht. Verluste aus einem Basisgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG seien auch nicht durch die Gewährung der Option veranlasst und deshalb nicht als Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei den Einkünften nach § 22 Nr. 3 EStG abziehbar. Zudem hätten Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bereits systematisch Vorrang vor den sonstigen Einkünften, wie sich aus § 22 Nr. 3 EStG explizit ergebe. Daher könne nicht umgekehrt das nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (oder nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) steuerbare Basisgeschäft in den Anwendungsbereich des § 22 Nr. 3 EStG einbezogen werden. Dagegen spreche neben der Subsidiarität des § 22 Nr. 3 EStG gegenüber § 22 Nr. 2 in Verbindung mit § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG das von der Rechtsprechung seit jeher zugrunde gelegte systemtragende Trennungsprinzip zwischen Eröffnungs-, Basis- und Gegengeschäft. Zwischen das die Prämienzahlung auslösende Eröffnungsgeschäft (Stillhaltergeschäft) und die erlittenen Verluste trete das Basisgeschäft als eigenständige Erwerbsquelle. Überdies führe die Lösung des Finanzgerichts durch Umqualifizierung der Einkünfte aus den Basisgeschäften in Höhe der vereinnahmten Stillhalterprämien in solche aus § 22 Nr. 3 EStG zu Widersprüchen: Stünden nämlich die Verluste aus allen Basisgeschäften tatsächlich in wirtschaftlichem Zusammenhang mit den Stillhalterprämien, müsste man sie - ohne sie aufzusplitten - auch in vollem Umfang § 22 Nr. 3 EStG zurechnen. Es liege auf der Hand, dass ein derartiges Ergebnis die Systematik des § 22 Nr. 2 und 3 EStG contra legem umkehren würde.

Es bestünden auch keine Wertungswidersprüche zum Glattstellungsgeschäft. Ebenso wenig verstoße die Besteuerung der Options- und Termingeschäfte gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr sei ihr Ergebnis (kein Abzug der im Basisgeschäft erlittenen Verluste bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG) die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2 und 3 EStG. Auch die Beschränkung des Verlustausgleichs bei privaten Veräußerungsgeschäften durch § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG sei verfassungsgemäß. Die Ausprägungen des Trennungsprinzips führten deshalb entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht zu einer übermäßigen Besteuerung. Im Gegenteil: Anders als noch zur früheren Rechtslage vor Geltung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG falle ein durch einen Barausgleich vermittelter Verlust im Basisgeschäft nicht mehr auf der nicht steuerbaren Vermögensebene an, sondern könne im Rahmen der Einkunftsart des § 22 Nr. 2 EStG (private Veräußerungsgeschäfte, § 23 Abs. 1 EStG) ausgeglichen oder abgezogen werden.

II.

Mit der am 3. August 2010 beim Bundesverfassungsgericht eingegangenen Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer unmittelbar gegen den am 6. Juli 2010 zugestellten Beschluss des Bundesfinanzhofs und mittelbar gegen das Verlustverrechnungsverbot gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG in der für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004 geltenden Fassung. Er macht geltend, durch diese Hoheitsakte in seinen Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1, Art. 3, Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 14 GG verletzt worden zu sein. Der Beschwerdeführer beantragt, den Beschluss des Bundesfinanzhofs aufzuheben und dem Finanzamt München bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbeschwerde im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG aufzugeben, die Steuerbeträge der Jahre 2002 bis 2004, hinsichtlich derer die Aussetzung der Vollziehung beantragt wird, soweit sie noch offen sind, einstweilen nicht fällig zu stellen, hilfsweise Vollstreckungsaufschub zu gewähren.

Da in den Streitjahren 2002 bis 2004 die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften die vereinnahmten Stillhalterprämien im Ergebnis überstiegen, werde durch die Steuerfestsetzung gegen das Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit verstoßen. Die Besteuerung habe erdrosselnde Wirkung und greife in das grundrechtlich geschützte Existenzminimum ein. Daher sei das Verrechnungsverbot des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG einzuschränken, um eine verfassungswidrige Übermaßbesteuerung zu vermeiden. Bis zur Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen hinsichtlich der grundrechtlich gebotenen Grenzen des Verlustverrechnungsverbots bestehe ein grundrechtlich verbürgter Anspruch auf Aussetzung der Vollziehung, welcher durch die Entscheidung des Bundesfinanzhofs verletzt worden sei. Ergehe keine einstweilige Anordnung, habe die Verfassungsbeschwerde jedoch später Erfolg, bestehe die Gefahr, dass aufgrund der zwischenzeitlichen Steuererhebung einschließlich Vollstreckungshandlungen die wirtschaftliche Existenz des Beschwerdeführers vernichtet werde. Dagegen entstehe bei einer Aussetzung der Vollziehung für die öffentliche Hand lediglich ein Zinsschaden, der dadurch kompensiert werde, dass bei einer späteren Erhebung auch ein höherer Zinsbetrag wegen des längeren Verzinsungszeitraums beansprucht werden könne.

III.

Das Bundesverfassungsgericht hat den Äußerungsberechtigten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Von dieser Möglichkeit haben die Bundesregierung und der Bundesfinanzhof Gebrauch gemacht.

1. Zu der Verfassungsbeschwerde hat für die Bundesregierung das Bundesministerium der Finanzen Stellung genommen. Es hat ausgeführt, die Verfassungsbeschwerde sei unbegründet, da die Verlustverrechnungsbeschränkung des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG verfassungsgemäß sei. Die angegriffene Entscheidung des Bundesfinanzhofs und seine Rechtsprechung zum Trennungsprinzip bei der Besteuerung von Optionsgeschäften seien auch nicht willkürlich.

2. Der IX. Senat des Bundesfinanzhofs verweist in seiner Stellungnahme auf seinen hier angegriffenen Beschluss, in dem er sich zur Verfassungsmäßigkeit der streitigen Regelung geäußert habe. Der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung liege das systemtragende Trennungsprinzip zwischen Eröffnungs-, Basis- und Gegengeschäft zugrunde. Dies verhindere, Risiken aus hochspekulativen Geschäften auf die Allgemeinheit zu verlagern.

IV.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, soweit sie sich gegen den Beschluss des Bundesfinanzhofs wendet, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit zulässig und - in einer die Entscheidungszuständigkeit der Kammer gemäß § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG eröffnenden Weise - auch offensichtlich begründet, da der Beschluss des Bundesfinanzhofs den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz verletzt; die für die Beurteilung maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt (vgl. BVerfGE 35, 263 <274 f.>; 35, 382 <401 f.>; 93, 1 <13>) (1). Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen (2).

1. Der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Beschluss des Bundesfinanzhofs verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG und ist nach § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben. Die Sache wird an den Bundesfinanzhof zurückverwiesen

a) Der Beschwerdeführer hat zwar nur Art. 1 Abs. 1, Art. 3, Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 14 GG als verletzt bezeichnet. Das hindert jedoch nicht eine Prüfung des angegriffenen Beschlusses auch am Maßstab des Art. 19 Abs. 4 GG. Der Beschwerdeführer hat den maßgeblichen Sachverhalt vorgetragen und gerügt, der Bundesfinanzhof habe seinen grundrechtlich verbürgten Anspruch auf Aussetzung der Vollziehung verletzt. Damit hat er einen möglichen Verstoß auch gegen die Grundrechtsnorm des Art. 19 Abs. 4 GG dargelegt und dem Begründungserfordernis der §§ 23, 92 BVerfGG genügt. Eine ausdrückliche Benennung des als verletzt gerügten Grundrechtsartikels verlangen diese Vorschriften nicht (vgl. BVerfGE 79, 174 <201>; 84, 366 <369>).

b) Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung subjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 35, 382 <401 f.> m.w.N.). Wirksamer Rechtsschutz bedeutet auch Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit. Daraus folgt, dass gerichtlicher Rechtsschutz namentlich in Eilverfahren so weit wie möglich der Schaffung solcher vollendeten Tatsachen zuvorzukommen hat, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei (endgültiger) richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfGE 37, 150 <153>; 65, 1 <70>). Hieraus ergeben sich für die Gerichte Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen Gesetzesbestimmungen über den Eilrechtsschutz (vgl. BVerfGE 49, 220 <226>; 77, 275 <284>; 93, 1 <13 f.>).

c) Diesen Anforderungen wird der Beschluss des Bundesfinanzhofs wegen der unzureichenden Abwägung der gegenläufigen Interessen des Beschwerdeführers und des Allgemeinwohls bei der Vollstreckung der Steuerschuld nicht gerecht.

aa) Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel sind anzunehmen, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts neben Umständen, die für die Rechtmäßigkeit sprechen, gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unsicherheit in der Beurteilung der Tatfragen auslösen. Dies gilt auch für ernstliche Zweifel an der verfassungsrechtlichen Gültigkeit einer dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Norm (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, vgl. zum Beispiel BFH BStBl II 2001, S. 411 = BFHE 194, 157). An die Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sind, wenn die Verfassungswidrigkeit von Normen geltend gemacht wird, keine strengeren Anforderungen zu stellen als im Falle der Geltendmachung fehlerhafter Rechtsanwendung (vgl. BFH BStBl II 1984, S. 454 = BFHE 140, 396).

Eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte liegt vor, wenn durch die Vollziehung der angefochtenen Einkommensteuerbescheide wirtschaftliche Nachteile drohen, die durch eine etwaige spätere Rückzahlung der eingezogenen Beträge nicht ausgeglichen werden oder nur schwer gutzumachen sind, oder wenn die Vollziehung zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz führen würde (vgl. BFH, Beschluss vom 5. März 1998 - VII B 36/97 -, BFH/NV 1998, S. 1325 <1328 f.>, m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kommt eine Aussetzung der Vollziehung bei Vorliegen einer unbilligen Härte allerdings nur in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Einkommensteuerbescheide nicht ausgeschlossen werden können (vgl. BFH, Beschluss vom 2. November 2004 - XI S 15/04 -, BFH/NV 2005, S. 490 <492>, m.w.N.; Koch, in: Gräber, Kommentar zur FGO, 7. Aufl. 2010, § 69 Rn. 107). Sind Zweifel fast ausgeschlossen, ist eine Aussetzung der Vollziehung selbst dann nicht zulässig, wenn die Vollziehung eine unbillige Härte zur Folge hätte (BFH BStBl II 1968, S. 84 = BFHE 90, 318; BStBl II 1968, S. 538 = BFHE 92, 314).

bb) In der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat der Bundesfinanzhof seine Prüfung darauf beschränkt, ob das Finanzgericht München ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ausgesetzten Einkommensteuerbescheide zu Unrecht bejaht hat. Aufgrund seiner ständigen Rechtsprechung zur grundsätzlichen Trennung der Besteuerung von Options- und Basisgeschäften und zur Verfassungsmäßigkeit des Verlustverrechnungsverbots gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG hat er ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Steuerfestsetzungen verneint. Nicht in seine Überprüfung miteinbezogen hat er jedoch die Frage, ob eine Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative FGO zu gewähren ist, da die Vollziehung für den Beschwerdeführer eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Diese Prüfung wäre jedoch unter Beachtung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) geboten gewesen, da die Vollstreckung der in den Streitjahren gegen den Beschwerdeführer festgesetzten Einkommensteuer (zuzüglich Solidaritätszuschlag und Zinsen) in Höhe von ca. 50.000.000 € bei einem tatsächlich vorhandenen Vermögen von ca. 22.000.000 € voraussichtlich zur Insolvenz des Beschwerdeführers führen würde und der dadurch eintretende Schaden bei Rückzahlung der eingezogenen Beträge im Falle des Erfolgs des Einspruchsverfahrens nicht ausgeglichen werden könnte. Die Vollstreckung vor einer Entscheidung des Finanzamts über die angefochtenen Einkommensteuerbescheide ist durch das öffentliche Interesse an dem Einzug der noch nicht bestandskräftig festgesetzten Steuern nicht gerechtfertigt, zumal es das Finanzamt selbst in der Hand hat, durch den Erlass der Einspruchsentscheidung die Aussetzung der Vollziehung - vorerst - zu beenden.

Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Einkommensteuerbescheide 2002 bis 2004 auch nicht völlig ausgeschlossen. Dies ergibt sich bereits aus den Stellungnahmen in der Literatur, die die getrennte Erfassung von Options- und Basisgeschäft bei der Einkommensbesteuerung für verfassungswidrig halten (vgl. Weber-Grellet, in: Schmidt, Kommentar zum EStG, 29. Aufl. 2010, § 20 Rn. 149; Zanzinger, DStR 2010, S. 149 ff.; Hahne/Krause, BB 2008, S. 1101 f.) bzw. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Verlustverrechnungsverbots nach § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG äußern (vgl. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Aufl. 2010, § 9 Rn. 559; Strahl/Fuhrmann, FR 2003, S. 387 <391>; Dechant, Die Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte in systematischer und verfassungsrechtlicher Hinsicht, 2006, S. 263 ff.). Der Bundesfinanzhof hat diesen - auch vom Beschwerdeführer geltend gemachten - Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung unter Verkennung der Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG im Hinblick darauf, dass im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes noch keine endgültige Entscheidung zu treffen ist, bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen zu wenig Bedeutung beigemessen. Aus diesem Grund ist die Entscheidung des Bundesfinanzhofs aufzuheben und das Verfahren an den Bundesfinanzhof zurückzuverweisen.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen.

a) Der Annahme steht insoweit der Grundsatz der Subsidiarität entgegen, der erfordert, dass der Beschwerdeführer über das Gebot der Rechtswegerschöpfung im engeren Sinne hinaus die ihm zur Verfügung stehenden und zumutbaren Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken. Für Entscheidungen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes folgt daraus, dass die Erschöpfung des Rechtswegs im Eilverfahren nicht ohne weiteres ausreicht, um die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde zu begründen, wenn das Hauptsacheverfahren ausreichende Möglichkeiten bietet, der Grundrechtsverletzung abzuhelfen. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn mit der Verfassungsbeschwerde ausschließlich Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die sich auf die Hauptsache beziehen (vgl. BVerfGE 86, 15 <22 f.>). Der Subsidiaritätsgrundsatz soll vor allem sichern, dass durch die umfassende fachgerichtliche Vorprüfung der Beschwerdepunkte dem Bundesverfassungsgericht ein regelmäßig in mehreren Instanzen geprüftes Tatsachenmaterial unterbreitet wird und ihm die Fallanschauung und Rechtsauffassung der Gerichte, insbesondere auch der obersten Bundesgerichte, vermittelt werden; zugleich wird damit der grundgesetzlichen Zuständigkeitsverteilung und Aufgabenzuweisung entsprochen, nach der vorrangig die Fachgerichte Rechtsschutz gegen Verfassungsverletzungen gewähren (vgl. BVerfGE 68, 376 <380> m.w.N.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Beschwerdeführer hinsichtlich der Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Besteuerung von Stillhaltergeschäften auf Terminkontrakten und Devisentermingeschäfte gegen die Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, Art. 3, Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 14 GG verstößt, bzw. ob die mittelbar mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Regelung des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG in der für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004 geltenden Fassung verfassungswidrig ist, auf die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache zu verweisen. Die Verfassungsbeschwerde betrifft insoweit ausschließlich Grundrechtsverletzungen, die sich nicht auf die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes, sondern auf die Hauptsache beziehen, nämlich auf die Rechtmäßigkeit der Einkommensteuerbescheide, die im Hauptsacheverfahren zu prüfen ist.

3. Mit der Entscheidung erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG). Für eine solche Anordnung besteht auch kein Bedürfnis, da mit der Aufhebung des Beschlusses des Bundesfinanzhofs der dem Beschwerdeführer einstweiligen Rechtsschutz gewährende Beschluss des Finanzgerichts München vom 12. August 2009 - 1 V 1193/09 - wieder wirksam wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 -, EuGRZ 2009, S. 653 <658>; Stark, in: Umbach/ Clemens/Dollinger, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Mitarbeiterkommentar, 2. Aufl. 2005, § 95 Rn. 70).

4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 und Abs. 3 BVerfGG. Dem Beschwerdeführer ist lediglich die Hälfte seiner notwendigen Auslagen zu erstatten, da die Verfassungsbeschwerde nur teilweise Erfolg hat (vgl. BVerfGE 101, 54 <55>; 101, 331 <360>; 103, 142 <143, 163 f.>).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Beschwerde ist unbegründet und war daher durch Beschluss zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Soweit die Beschwerdebegründung den Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügt, liegen die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) nicht vor.

1. Die Revision ist nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO wegen einer Abweichung eines der Vorentscheidung zugrunde liegenden, tragenden Rechtssatzes von einem Rechtssatz zuzulassen, der die von der Klägerin angeführten Urteile des Bundesfinanzhofs (BFH) trägt. Eine solche Abweichung liegt nicht vor.

a) Nach der Auffassung des Finanzgerichts (FG) war der Grunderwerbsteuerbescheid vom 4. März 2008 zwar zunächst nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden, weil ihn der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) der Rechtsvorgängerin der Klägerin und nicht der empfangsberechtigten Steuerberatungs-GmbH übersandt hatte. Dieser Bekanntgabemangel sei aber dadurch geheilt worden, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Bescheid an die GmbH weitergeleitet habe, der Bescheid dadurch in den Machtbereich der GmbH gelangt sei und die zu deren Vertretung befugten Personen daher von dem Bescheid Kenntnis hätten nehmen können. Der Heilung des Bekanntgabemangels habe es nicht entgegengestanden, wenn eine zur Vertretung der GmbH befugte Person den Bescheid tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen haben sollte. Entscheidend sei vielmehr der Zugang des Bescheids bei der GmbH. Dieser Zugang sei dadurch nachgewiesen, dass die GmbH der Rechtsvorgängerin der Klägerin durch das von einer Mitarbeiterin der GmbH "i.A." unterzeichnete Schreiben vom 6. März 2008 mitgeteilt habe, dass kein Anlass für eine Anfechtung des Bescheids bestehe.

b) Mit dieser Begründung ist das FG nicht von einem Rechtssatz abgewichen, der die von der Klägerin angeführten Urteile des BFH trägt.

aa) Nach dem BFH-Urteil vom 8. Dezember 1988 IV R 24/87 (BFHE 155, 472, BStBl II 1989, 346) wird dann, wenn ein Steuerbescheid dem betroffenen Steuerpflichtigen bekannt gegeben und dadurch eine von ihm erteilte Bekanntgabevollmacht zugunsten seines Steuerberaters nicht beachtet wird, der Bekanntgabemangel durch die Weiterleitung des Steuerbescheids an den Bevollmächtigten geheilt. Die Einspruchsfrist beginnt mit dem Erhalt des Bescheids durch den Bevollmächtigten.

Zur Begründung verwies der BFH auf die Rechtslage bei der förmlichen Zustellung, bei der ein Zustellungsmangel gemäß § 9 Abs. 1 des Verwaltungszustellungsgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung (VwZG a.F.) in dem Zeitpunkt geheilt wurde, in dem der Empfangsberechtigte den Bescheid "nachweislich erhalten hat".

Der BFH hat in dieser Entscheidung nicht ausgeführt, die Heilung des Bekanntgabemangels setze über einen Zugang des Bescheids in der Kanzlei des Empfangsbevollmächtigten hinaus voraus, dass der Empfangsbevollmächtigte oder eine zur Vertretung der zum Empfang bevollmächtigten Steuerberatungsgesellschaft berechtigte Person den Bescheid persönlich in die Hand nehme.

Im Übrigen ist die Bezugnahme auf § 9 Abs. 1 VwZG a.F. im BFH-Urteil in BFHE 155, 472, BStBl II 1989, 346 insofern überholt, als mit Wirkung vom 1. Februar 2006 an die Stelle dieser Vorschrift § 8 VwZG i.d.F. des Art. 1 des Gesetzes zur Novellierung des Verwaltungszustellungsrechts vom 12. August 2005 (BGBl I 2005, 2354) getreten ist (Art. 4 Abs. 1 dieses Gesetzes) und es nach dem Wortlaut des § 8 VwZG für die Heilung von Zustellungsmängeln darauf ankommt, dass das zuzustellende Dokument dem Empfangsberechtigten "tatsächlich zugegangen ist".

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zu dem die Heilung von Zustellungsmängeln im Zivilprozess betreffenden § 187 der Zivilprozessordnung (ZPO) a.F. ist ein Schriftstück dann zugegangen, wenn es so in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, dass er Gelegenheit zur Kenntnisnahme hat. Der schikanösen Rüge von Zustellungsmängeln durch den Adressaten werde mit der Feststellung des Zugangs des Schriftstücks auf sonstige Art die Grundlage entzogen (BGH-Urteil vom 23. November 1977 VIII ZR 107/76, Neue Juristische Wochenschrift 1978, 426).

Der BFH sieht den tatsächlichen Zugang i.S. des an die Stelle von § 187 ZPO a.F. getretenen § 189 ZPO als gegeben an, wenn das zuzustellende Schriftstück derart in die Hände des Zustellungsadressaten gelangt ist, dass er es behalten und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann (BFH-Urteil vom 21. September 2011 I R 50/10, BFHE 235, 255, BStBl II 2012, 197, Rz 10; BFH-Beschluss vom 19. September 2007 VI B 151/06, BFH/NV 2007, 2332, unter 1.). Die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Zustellungsadressaten fordert der BFH nicht.

In der Literatur zu § 189 ZPO wird ausgeführt, ein Schriftstück sei dann zugegangen, wenn es so in den "Machtbereich" (Stein/Jonas/Herbert Roth, ZPO, 22. Aufl., § 189 Rz 7; MünchKommZPO/Häublein, 4. Aufl., § 189 Rz 8; Wittschier in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 189 Rz 3) oder den "Herrschaftsbereich" (so Kessen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl., § 189 Rz 4) des Adressaten gelangt sei, dass er es behalten könne und Gelegenheit zur Kenntnisnahme von dessen Inhalt habe. Dabei wird "in den Machtbereich oder in den Herrschaftsbereich des Adressaten gelangt" gleichbedeutend mit "in die Hand des Adressaten gelangt" verwendet (Stein/Jonas/Herbert Roth, a.a.O.; MünchKommZPO/Häublein, a.a.O.; Wittschier, a.a.O.; Kessen, a.a.O.). Dass der Adressat von dem Schriftstück tatsächlich Kenntnis nehmen müsse, wird ausdrücklich nicht als erforderlich angesehen (Stein/Jonas/Herbert Roth, a.a.O.; Kessen, a.a.O.).

bb) Das Urteil des FG weicht auch nicht von dem BFH-Urteil vom 14. Mai 2003 XI R 37/99 (BFH/NV 2004, 198) ab. Dieses Urteil betraf zum einen nicht die unter Nichtbeachtung einer Bekanntgabevollmacht erfolgende Bekanntgabe eines Steuerbescheids an den Steuerpflichtigen persönlich und die Weiterleitung des Bescheids an den Empfangsbevollmächtigten, sondern die Bekanntgabe eines Änderungsbescheids während des finanzgerichtlichen Verfahrens nicht an den Prozessbevollmächtigten, sondern an die Partnerschaft, an der der Prozessbevollmächtigte beteiligt ist. Zum anderen bezog sich der BFH auf die im seinerzeit maßgeblichen Zeitpunkt noch geltende Vorschrift des § 9 Abs. 2 VwZG a.F., nach der § 9 Abs. 1 VwZG a.F. nicht anzuwenden war, wenn mit der Zustellung eine Frist für die Erhebung der Klage, eine Berufungs-, Revisions- oder Rechtsmittelbegründungsfrist begann. Eine vergleichbare Vorschrift enthält § 8 VwZG nicht mehr.

cc) Soweit die Klägerin eine Abweichung der Vorentscheidung von weiteren Urteilen des BFH rügt, genügt die Beschwerdebegründung schon deshalb nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO, weil diese Entscheidungen weder mit Datum und Aktenzeichen noch mit einer Fundstelle bezeichnet sind und daher nicht erkennbar ist, welche Entscheidungen die Klägerin ansprechen will (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 8. Juni 2011 X B 216/10, BFH/NV 2011, 1511, Rz 11).

2. Die Verfahrensrüge ist ebenfalls unbegründet, soweit die Klägerin das Vorliegen des von ihr gerügten Verfahrensmangels (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) überhaupt schlüssig dargelegt hat.

a) Die Revision ist nach dieser Vorschrift zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das finanzgerichtliche Urteil beruhen kann. Wird die Nichtzulassungsbeschwerde auf einen solchen Mangel gestützt, so bedarf es hierfür eines genauen Vortrags der Tatsachen, die den Mangel schlüssig ergeben. Zudem muss außer bei den absoluten Revisionsgründen gemäß § 119 FGO dargelegt werden, dass die angefochtene Entscheidung --ausgehend von der insoweit maßgebenden, ggf. auch unrichtigen materiell-rechtlichen Auffassung des FG-- auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruhen könne, sie also ohne den Verfahrensmangel möglicherweise anders ausgefallen wäre (BFH-Beschluss vom 7. März 2012 II B 90/11, BFH/NV 2012, 998, m.w.N.).

b) Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung jedenfalls hinsichtlich des Bescheids vom 4. März 2008 nicht. Aus ihr geht nicht schlüssig hervor, warum das FG auf der Grundlage der von ihm vertretenen materiell-rechtlichen Auffassung verpflichtet gewesen sein soll, den von der Klägerin schriftsätzlich gestellten Beweisanträgen nachzukommen, und inwiefern das Ergebnis einer Beweisaufnahme auf der Grundlage dieser Auffassung des FG zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Nach Ansicht des FG wurde, wie bereits ausgeführt, der Bekanntgabemangel bereits durch den Zugang des Bescheids vom 4. März 2008 bei der GmbH geheilt; denn ab diesem Zeitpunkt konnten die zur Vertretung der GmbH berechtigten Personen von dem im Machtbereich der GmbH befindlichen Bescheid Kenntnis nehmen. Ob eine solche Kenntnisnahme tatsächlich erfolgt ist oder aus welchen Gründen dies nicht der Fall war, sah das FG nicht als entscheidungserheblich an.

c) Soweit die Klägerin den geltend gemachten Verfahrensmangel auf den Bescheid vom 27. Dezember 2010 bezieht, ist die Beschwerde jedenfalls unbegründet.

Das FG hat insoweit ausgeführt, es handle sich bei diesem Bescheid nicht um eine neue, eigenständige Steuerfestsetzung, sondern lediglich um eine Wiederholung des (inhaltsgleichen) Bescheids vom 4. März 2008. Dies hätten die zur Vertretung der GmbH berufenen Personen gewusst bzw. wissen müssen.

Soweit die Klägerin vorträgt, bei einer weiteren Sachaufklärung hätte sich die Unrichtigkeit dieser Ansicht des FG zur subjektiven Seite ergeben, kann dies der Rüge des Verfahrensmangels nicht zum Erfolg verhelfen.

Ist ein Steuerbescheid wirksam bekannt gegeben worden, kommt es für alle Folgefragen einschließlich des Beginns der Einspruchsfrist auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe dieses Bescheids an. Hat das FA wegen bestehender Zweifel am Zugang eines Steuerbescheids einen inhaltsgleichen Verwaltungsakt bekannt gegeben oder eine Bescheidkopie übermittelt, kommt dem nur dann Bedeutung zu, wenn die Bekanntgabe zuvor nicht wirksam gewesen war (BFH-Urteile vom 9. Dezember 2009 X R 54/06, BFHE 228, 111, BStBl II 2010, 732, unter II.1.b aa, und vom 14. November 2012 II R 14/11, www.bundesfinanzhof.de). Auf die Kenntnis des Steuerpflichtigen oder dessen Bevollmächtigten von der Wirksamkeit der Bekanntgabe des ursprünglichen Steuerbescheids kommt es nicht an.

Dies ist im Verfahren wegen Nichtzulassung der Revision in entsprechender Anwendung des § 126 Abs. 4 FGO zu beachten (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2005 III B 77/04, BFH/NV 2005, 1276, unter 2.b, m.w.N.).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren (1999 und 2000) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden.

Der Kläger unternahm im Streitjahr 2000 Börsengeschäfte und erklärte im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Gewinne aus Aktienverkäufen sowie aus der Verwertung von Kauf- (sog. calls) und Verkaufsoptionen (sog. puts) in Höhe von insgesamt 1.113.042,20 DM. Diesen Gewinnen stellte er Verluste aus Währungsgeschäften (248.360,08 DM), aus der Verwertung von Verkaufsoptionen (80.576,32 DM) sowie aus wertlos gewordenen (nicht ausgeübten) Kauf- (1.306.866,35 DM) und Verkaufsoptionen (200.042,54 DM) gegenüber. Den Verlustsaldo von 722.802 DM berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) mangels Verrechenbarkeit im Streitjahr 2000 zunächst in unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden, indem es einen Betrag von 439.785 DM in das Streitjahr 1999 zurücktrug und den Rest als Verlustvortrag gesondert feststellte.

Im Zuge einer betriebsnahen Veranlagung gelangte das FA zu der Auffassung, die Aufwendungen aus den nicht ausgeübten Optionen von insgesamt 1.506.908 DM könnten nicht steuerrechtlich abgezogen werden. Es korrigierte für das Streitjahr 2000 den erklärten Saldo von ./. 722.802 DM um die nicht mehr anzusetzenden Verluste aus nicht ausgeübten Optionen und gelangte so zu positiven Einkünften aus Börsengeschäften im Streitjahr 2000 in Höhe von 784.106 DM. Dementsprechend änderte es die Steuerfestsetzung für das Streitjahr 2000. Überdies hob es den Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf und änderte auch den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 1999, indem es keinen Verlustrücktrag mehr berücksichtigte.

Nach erfolglosen Einsprüchen hatte die Klage Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 222 veröffentlichten Urteil führte das Finanzgericht (FG) zur Begründung aus, der Kläger könne die aus dem Wertverlust der Optionen herrührenden Aufwendungen als Werbungskosten bei seinen Einkünften gemäß § 22 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung der Streitjahre (EStG) geltend machen. Es handele sich um vergebliche und fehlgeschlagene Aufwendungen. Der Kläger habe die Kauf- und Verkaufsoptionen erworben, um daraus in Erwartung der von ihm prognostizierten Preis- oder Kursentwicklung der Basiswerte Gewinne zu erzielen. Er habe mit Einkünfteerzielung gehandelt. Deshalb seien die Verluste aus den nicht ausgeübten Optionen bis zur Höhe des Gewinns als Werbungskosten zu berücksichtigen. Das FG berücksichtigte auf diese Weise im Streitjahr 2000 Aufwendungen in Höhe von 784.106 DM, im Streitjahr 1999 im Wege des Verlustrücktrags 439.785 DM und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zum 31. Dezember 2000 auf 283.017 DM fest.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, die es auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Könnten als Werbungskosten nur solche Aufwendungen abgezogen werden, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer bestimmten Einkunftsart feststehe, so könnten die Aufwendungen bei einem Verfall der Optionen keiner Einkunftsart zugeordnet werden. Im Zeitpunkt des Optionserwerbs habe der Kläger überdies nur eine Vermögensumschichtung vorgenommen, so dass es an einer erwerbsbedingten Vermögensminderung fehle.

Das FA beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Vorentscheidung entspreche den Grundsätzen der Belastungsgleichheit und Folgerichtigkeit. Könne der Kläger im Erfolgsfall seine Erwerbsaufwendungen geltend machen, so müsse er dies auch können, wenn ein Ausüben der Option bei ungünstiger Kurs- und Preisentwicklung nicht möglich sei.

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Im Ergebnis zutreffend hat das FG die Aufwendungen des Klägers, die ihm entstanden sind, soweit Kauf- und Verkaufsoptionen wertlos wurden, als Werbungskosten zum Abzug zugelassen.

2. Die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es hier geht, sind aber als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Die Entscheidung des FG stellt sich aus diesen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Termingeschäfte sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG), durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.

b) Der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts folgt zunächst dem des Zivilrechts. Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2708; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes vom 26. Juni 2012, BGBl I 2012, 1375) und an § 1 des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung von 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2776) --KWG-- (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

Termingeschäfte sind nach § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar von einem bestimmten Basispreis abhängt. Zu den Termingeschäften in diesem Sinne zählt mithin auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft). Damit übereinstimmend behandelt § 2 Abs. 2a WpHG alle Optionen (also Optionsgeschäfte als Derivate und Optionsscheine als Wertpapiere) als Finanztermingeschäfte und damit gleich. Auch in der aktuellen Fassung des Wertpapierhandelsgesetzes sind Termingeschäfte Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der aktuellen Fassung; zum Termingeschäft eingehend Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 2 Rz 47; Fuchs in Fuchs (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, § 2 Rz 43 f.). Damit übereinstimmend sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (grundlegend BGH-Urteil vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff.).

Die Intention, alle Optionen gleich zu behandeln, liegt auch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zugrunde: Optionen, die --als Derivate-- keine Wertpapiere sind, fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und solche, die als Optionsscheine Wertpapiere sind, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (vgl. dazu BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Die darüber hinaus gehende Bedeutung dieser Vorschrift liegt im Verzicht auf die Tatbestandsmerkmale "Wirtschaftsgut" und "Veräußerung" sowie in der Konstituierung der Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment. Nach wie vor erforderlich ist jedoch auch der Erwerb des Rechts (BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

c) Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Denn den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (ständige Rechtsprechung, zuletzt BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise (siehe Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47)-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet, wie dies z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WpHG (n.F.) explizit regelt. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. dazu bereits BFH-Urteil vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht.

So verhält es sich im Kontext des Streitfalles, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negative Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positive Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich:

(1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

(2) Würde im Beispiel (2) der Steuerpflichtige K seine Option ausüben, bekäme er für 100.000 Euro lediglich 4 Mio. der Währung X, obschon er auf dem Devisenmarkt 5 Mio. bekommen würde. Er erzielte aus dem Basisgeschäft eine negative Differenz, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar wäre; er könnte überdies die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen. Wird die Option indes nicht ausgeübt und --weil wertlos-- von der Bank B ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben einer wirtschaftlich wertlosen Option-- schon wegen des Gebots der Gleichbehandlung des Gleichartigen (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes) ebenso sein, mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG.

Das Gesetz verlangt vom Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert ihn nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen ist aber um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, einerlei, ob es tatsächlich zu einem steuerbaren negativen Differenzausgleich kommt oder ob ein solcher von vornherein vermieden wird, indem --als wirtschaftlich einzig sinnvolles Verhalten-- die Option nicht ausgeübt wird. Dieser Nachteil beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil auf dem Basisgeschäft, denn er ist ausgelöst durch die Wertentwicklung des Bezugsobjekts im Zeitpunkt der Fälligkeit gegenüber dem Basiswert.

Mithin wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird.

dd) Der Senat entwickelt seine Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteile in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608) in diesem Sinne fort. Sollte das BMF in seinem Schreiben vom 27. November 2001 (BStBl I 2001, 986 ff., Tz. 18, 23) abweichend zu verstehen sein, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Eine Aufforderung zum Beitritt nach § 122 Abs. 2 Satz 3 FGO hält er indes insbesondere wegen des ausgelaufenen Rechts nicht für angemessen.

3. Nach diesen Maßstäben hat das FG die Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Optionen zutreffend als Erwerbsaufwand bei den Einkünften aus Veräußerungsgeschäften berücksichtigt. Nach den Feststellungen des FG sind die vom Kläger erworbenen Optionen, um deren Anschaffungskosten es hier geht, wertlos geworden.

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren (1999 und 2000) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden.

Der Kläger unternahm im Streitjahr 2000 Börsengeschäfte und erklärte im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Gewinne aus Aktienverkäufen sowie aus der Verwertung von Kauf- (sog. calls) und Verkaufsoptionen (sog. puts) in Höhe von insgesamt 1.113.042,20 DM. Diesen Gewinnen stellte er Verluste aus Währungsgeschäften (248.360,08 DM), aus der Verwertung von Verkaufsoptionen (80.576,32 DM) sowie aus wertlos gewordenen (nicht ausgeübten) Kauf- (1.306.866,35 DM) und Verkaufsoptionen (200.042,54 DM) gegenüber. Den Verlustsaldo von 722.802 DM berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) mangels Verrechenbarkeit im Streitjahr 2000 zunächst in unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden, indem es einen Betrag von 439.785 DM in das Streitjahr 1999 zurücktrug und den Rest als Verlustvortrag gesondert feststellte.

Im Zuge einer betriebsnahen Veranlagung gelangte das FA zu der Auffassung, die Aufwendungen aus den nicht ausgeübten Optionen von insgesamt 1.506.908 DM könnten nicht steuerrechtlich abgezogen werden. Es korrigierte für das Streitjahr 2000 den erklärten Saldo von ./. 722.802 DM um die nicht mehr anzusetzenden Verluste aus nicht ausgeübten Optionen und gelangte so zu positiven Einkünften aus Börsengeschäften im Streitjahr 2000 in Höhe von 784.106 DM. Dementsprechend änderte es die Steuerfestsetzung für das Streitjahr 2000. Überdies hob es den Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf und änderte auch den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 1999, indem es keinen Verlustrücktrag mehr berücksichtigte.

Nach erfolglosen Einsprüchen hatte die Klage Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 222 veröffentlichten Urteil führte das Finanzgericht (FG) zur Begründung aus, der Kläger könne die aus dem Wertverlust der Optionen herrührenden Aufwendungen als Werbungskosten bei seinen Einkünften gemäß § 22 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung der Streitjahre (EStG) geltend machen. Es handele sich um vergebliche und fehlgeschlagene Aufwendungen. Der Kläger habe die Kauf- und Verkaufsoptionen erworben, um daraus in Erwartung der von ihm prognostizierten Preis- oder Kursentwicklung der Basiswerte Gewinne zu erzielen. Er habe mit Einkünfteerzielung gehandelt. Deshalb seien die Verluste aus den nicht ausgeübten Optionen bis zur Höhe des Gewinns als Werbungskosten zu berücksichtigen. Das FG berücksichtigte auf diese Weise im Streitjahr 2000 Aufwendungen in Höhe von 784.106 DM, im Streitjahr 1999 im Wege des Verlustrücktrags 439.785 DM und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zum 31. Dezember 2000 auf 283.017 DM fest.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, die es auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Könnten als Werbungskosten nur solche Aufwendungen abgezogen werden, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer bestimmten Einkunftsart feststehe, so könnten die Aufwendungen bei einem Verfall der Optionen keiner Einkunftsart zugeordnet werden. Im Zeitpunkt des Optionserwerbs habe der Kläger überdies nur eine Vermögensumschichtung vorgenommen, so dass es an einer erwerbsbedingten Vermögensminderung fehle.

Das FA beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Vorentscheidung entspreche den Grundsätzen der Belastungsgleichheit und Folgerichtigkeit. Könne der Kläger im Erfolgsfall seine Erwerbsaufwendungen geltend machen, so müsse er dies auch können, wenn ein Ausüben der Option bei ungünstiger Kurs- und Preisentwicklung nicht möglich sei.

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Im Ergebnis zutreffend hat das FG die Aufwendungen des Klägers, die ihm entstanden sind, soweit Kauf- und Verkaufsoptionen wertlos wurden, als Werbungskosten zum Abzug zugelassen.

2. Die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es hier geht, sind aber als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Die Entscheidung des FG stellt sich aus diesen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Termingeschäfte sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG), durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.

b) Der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts folgt zunächst dem des Zivilrechts. Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2708; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes vom 26. Juni 2012, BGBl I 2012, 1375) und an § 1 des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung von 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2776) --KWG-- (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

Termingeschäfte sind nach § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar von einem bestimmten Basispreis abhängt. Zu den Termingeschäften in diesem Sinne zählt mithin auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft). Damit übereinstimmend behandelt § 2 Abs. 2a WpHG alle Optionen (also Optionsgeschäfte als Derivate und Optionsscheine als Wertpapiere) als Finanztermingeschäfte und damit gleich. Auch in der aktuellen Fassung des Wertpapierhandelsgesetzes sind Termingeschäfte Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der aktuellen Fassung; zum Termingeschäft eingehend Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 2 Rz 47; Fuchs in Fuchs (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, § 2 Rz 43 f.). Damit übereinstimmend sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (grundlegend BGH-Urteil vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff.).

Die Intention, alle Optionen gleich zu behandeln, liegt auch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zugrunde: Optionen, die --als Derivate-- keine Wertpapiere sind, fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und solche, die als Optionsscheine Wertpapiere sind, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (vgl. dazu BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Die darüber hinaus gehende Bedeutung dieser Vorschrift liegt im Verzicht auf die Tatbestandsmerkmale "Wirtschaftsgut" und "Veräußerung" sowie in der Konstituierung der Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment. Nach wie vor erforderlich ist jedoch auch der Erwerb des Rechts (BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

c) Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Denn den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (ständige Rechtsprechung, zuletzt BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise (siehe Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47)-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet, wie dies z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WpHG (n.F.) explizit regelt. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. dazu bereits BFH-Urteil vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht.

So verhält es sich im Kontext des Streitfalles, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negative Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positive Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich:

(1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

(2) Würde im Beispiel (2) der Steuerpflichtige K seine Option ausüben, bekäme er für 100.000 Euro lediglich 4 Mio. der Währung X, obschon er auf dem Devisenmarkt 5 Mio. bekommen würde. Er erzielte aus dem Basisgeschäft eine negative Differenz, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar wäre; er könnte überdies die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen. Wird die Option indes nicht ausgeübt und --weil wertlos-- von der Bank B ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben einer wirtschaftlich wertlosen Option-- schon wegen des Gebots der Gleichbehandlung des Gleichartigen (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes) ebenso sein, mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG.

Das Gesetz verlangt vom Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert ihn nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen ist aber um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, einerlei, ob es tatsächlich zu einem steuerbaren negativen Differenzausgleich kommt oder ob ein solcher von vornherein vermieden wird, indem --als wirtschaftlich einzig sinnvolles Verhalten-- die Option nicht ausgeübt wird. Dieser Nachteil beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil auf dem Basisgeschäft, denn er ist ausgelöst durch die Wertentwicklung des Bezugsobjekts im Zeitpunkt der Fälligkeit gegenüber dem Basiswert.

Mithin wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird.

dd) Der Senat entwickelt seine Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteile in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608) in diesem Sinne fort. Sollte das BMF in seinem Schreiben vom 27. November 2001 (BStBl I 2001, 986 ff., Tz. 18, 23) abweichend zu verstehen sein, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Eine Aufforderung zum Beitritt nach § 122 Abs. 2 Satz 3 FGO hält er indes insbesondere wegen des ausgelaufenen Rechts nicht für angemessen.

3. Nach diesen Maßstäben hat das FG die Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Optionen zutreffend als Erwerbsaufwand bei den Einkünften aus Veräußerungsgeschäften berücksichtigt. Nach den Feststellungen des FG sind die vom Kläger erworbenen Optionen, um deren Anschaffungskosten es hier geht, wertlos geworden.

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Verfall eines Knock-out-Terminkontrakts als privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Streitjahres (2006) steuerbar ist.

Die Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) sind zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller ist nichtselbständig tätig und betreibt ferner in geringem Umfang den Verkauf von Motorgeräten und Zubehör. Er erwarb von der C-Bank am 12. Mai des Streitjahres 266 129 Zertifikate, sog. "Unlimited Turbo-Zertifikate" auf den Goldpreis in US-$ (hier 690 $) zum Kurs von 3,14 €, also zu einem Gesamtpreis von 835.702 € einschließlich Gebühren. Die Zertifikate berechtigten den Antragsteller, von der C-Bank zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in Euro umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet (Endgültige Bedingungen Nr. 494 vom 11. Mai 2006 der C-Bank, zit.: Endgültige Bedingungen, Nr. 1). Nach den Vertragsbedingungen (Endgültige Bedingungen, Nr. 4) sollte der verbriefte Einlösebetrag während der Laufzeit des Zertifikats nicht automatisch ausgezahlt werden, sondern erst, nachdem das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber eingelöst oder von der Bank (zugleich die Emittentin) gekündigt worden ist. Der Anleger verliert sein Recht aus dem --jederzeit veräußerlichen-- Zertifikat, wenn ein sog. Knock-Out-Ereignis eintritt und der Goldpreis einen bestimmten Schwellenwert erreicht oder unterschreitet. Die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösebetrages wird dann durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate vom Inhaber anzukaufen, wenn dieser die Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses der Emittentin zum Ankauf anbietet (Endgültige Bedingungen, Nr. 3).

Nachdem bereits am 15. Mai des Streitjahres das Knock-Out-Ereignis eingetreten war, machte der Antragsteller von seinen Rechten keinen Gebrauch und ließ sie verfallen; die Zertifikate wurden als wertlos aus dem Depot ausgebucht.

Die Antragsteller erklärten im Rahmen der Veranlagung der Einkommensteuer für das Streitjahr einen Verlust in Höhe von 835.702 € neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften von 473.712 €. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) ließ den Verlust unberücksichtigt.

Über den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte das FA ab. Vor dem Finanzgericht (FG) hatte der Antrag Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 448 veröffentlichten Beschluss vertrat es die Auffassung, die Anschaffungskosten der Zertifikate seien als vergebliche Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen. Es komme nicht darauf an, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 oder Satz 2 EStG erfüllt worden sei; denn Satz 2 erscheine angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks überflüssig. Die Zertifikate, um die es hier gehe, würden jedenfalls von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG erfasst. Die Steuerbarkeit sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht erst erfüllt, wenn der Inhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange und das Basisgeschäft durchführe. Das System des Einkommensteuerrechts gebiete, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürften, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssten. Deshalb sei die strikte Trennung des BFH in Eröffnungs- und Basisgeschäft zu formal und lasse außer Acht, dass ein Eröffnungsgeschäft stets wegen des Basisgeschäfts und des dadurch vermittelten Vorteils abgeschlossen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des FA, mit der es geltend macht, der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei erst erfüllt, wenn der Zertifikatinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Im Streitfall sei das mögliche Basisgeschäft aber nicht durchgeführt worden. Der Beschluss des FG weiche deshalb von der Rechtsprechung des BFH in seinen Urteilen vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06 (BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519); vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07 (BFH/NV 2009, 152) und seinem Beschluss vom 13. Januar 2010 IX B 110/09 (BFH/NV 2010, 869) ab.

Das FA beantragt,

den Aussetzungsbeschluss aufzuheben und den Antrag auf AdV des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2006 abzuweisen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller trägt vor, es handele sich im Streitfall nicht um Optionen, sondern um Zertifikate, so dass zur Erfüllung des Steuertatbestandes keine gesonderte Handlung erforderlich sei. Hilfsweise seien die Anschaffungskosten jedenfalls mit dem FG als Werbungskosten zu berücksichtigen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Zu Unrecht hat das FG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheides des Streitjahres bejaht, indem es erwogen hat, den Verlust aus dem Verfall des Knock-Out-Zertifikats als Termingeschäft i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG der Besteuerung zu unterwerfen.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 und Satz 7 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aufgehoben werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Das ist nach ständiger BFH-Rechtsprechung der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2009 IX B 171/09, BFH/NV 2010, 409, m.w.N.).

2. Derartige ernstliche Zweifel bestehen im Streitfall nicht.

a) Die Steuerbarkeit des Verlusts ergibt sich nicht schon aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG. Danach   gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1.

Diese gegenüber § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG vorrangige, da speziellere Vorschrift, ist hier nicht anwendbar. Zwar ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG entgegen der Auffassung des FG nicht überflüssig. Die Norm erfasst Zertifikate, und zwar unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen. Die Vorschrift betrifft aber keine Zertifikate auf einen Index (z.B. --wie hier-- auf den Goldpreis), sondern entsprechend ihres Wortlauts nur solche, die Aktien vertreten. Damit nimmt das Einkommensteuergesetz eine Formulierung auf, die das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in § 2 Abs. 1 verwendet. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG i.d.F. des Streitjahres definiert --wie auch neuere Fassungen des Gesetzes-- als Wertpapiere u.a. Zertifikate, die Aktien vertreten. Darunter versteht man Finanzinstrumente, die wirtschaftlich an die Stelle der unmittelbaren Beteiligung am Grundkapital der Aktiengesellschaft treten, z.B. sog. American Depositary Receipts, ADRs (vgl. dazu Assmann in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Aufl., § 2 Rz 19; Verstegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 21; Fuchs, WpHG, § 2 Rz 25; s. auch Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., WpHG § 2 Rz 29, der zutreffend Indexzertifikate als Schuldtitel einordnet).

Wenn im Schrifttum erwogen wird, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ganz allgemein auch auf Indexzertifikate anzuwenden (z.B. Hagen/Remmel in Betriebs-Berater --BB-- 2011, 2718 ff.; möglicherweise auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 76), so lässt sich dies vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat sich explizit am begrifflichen Verständnis des Wertpapierhandelsgesetzes orientiert (so BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31 --§ 23--). Eine abweichende Interpretation ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 27. November 2001 IV C 3 -S 2256- 265/01 (BStBl I 2001, 986, unter 5., Rz 45). Wenn dort der Ausdruck "Index" verwendet wird, so lediglich im Kontext mit Wert einer oder mehrerer Aktien.

b) Der Verlust, um den es hier geht, ist auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar. Mit dem Termingeschäft erfasst diese Vorschrift einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil ..., sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Auch hier orientiert sich das Gesetz am Wertpapierhandelsgesetz, indem es den dort definierten Begriff des Termingeschäfts verwendet (so BTDrucks 14/443, S. 28, 29, wonach der bisherige Begriff des Differenzgeschäfts "durch den in § 2 WpHG... definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt wird"; vgl. zur Entstehungsgeschichte auch BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Knock-Out-Zertifikate überhaupt als Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar sind.

(1) Orientiert man sich --wie das Gesetz-- am Zivilrecht, handelt es sich bei dem Zertifikat nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (s. BGH-Urteile vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff., und vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, Neue Juristische Wochenschrift 2012, 66 ff., jeweils m.w.N.).

(2) Indes wird bei sog. Hebelprodukten, wie sie Hebel-, Knock-Out- oder Turbo-Zertifikate darstellen, im Schrifttum eine differenzierende Auffassung vertreten. Knock-outs sind spezielle Terminkontrakte, die mit begrenzter oder unbegrenzter Laufzeit angeboten werden. Der Anleger kann sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse (hier z.B. auf Gold) setzen. Wegen der ausgeprägten Hebelwirkung von Knock-out-Produkten kann der Anleger überproportional an der Entwicklung des Basiswertes partizipieren; die Hebelwirkung ergibt sich daraus, dass das Hebelprodukt wesentlich weniger kostet als der Basiswert. Wird ein solches Knock-out-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unter- bzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos (so BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 869). Die Position des Inhabers eines solchen Zertifikats wird im Schrifttum mit derjenigen aus einem Finanztermingeschäft als vergleichbar gewürdigt: Beide haben nur die Chance, einen endgültigen Anspruch zu erlangen. Allein die Tatsache, dass die Option aufschiebend bedingt und die Schuldverschreibung auflösend bedingt ist, vermag nach dieser Auffassung eine unterschiedliche Bewertung nicht zu rechtfertigen, so dass auch derartige auflösend bedingte Schuldverschreibungen bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als Finanztermingeschäfte zu qualifizieren seien (vgl. eingehend dazu Roth in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 86, m.w.N.).

bb) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (a.A. z.B. Hagen/Remmel, BB 2011, 2718 ff., m.w.N., die aber § 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für einschlägig halten). Denn jedenfalls hat der Antragsteller durch das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung gekommen ist, den Tatbestand des Termingeschäfts nicht erfüllt.

(1) Wer ein Knock-Out-Zertifikat erwirbt, erwirbt zwar ein Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Er kann von der Emittentin (hier der C-Bank) zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags verlangen, der sich durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt (s. dazu auch die Gesetzesbegründung in BTDrucks 14/443, S. 29).

Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt indes nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts auf Differenzausgleich tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; denn die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (grundlegend BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, m.w.N.). Hieran fehlt es, wenn der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch macht und es verfallen lässt (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; gl.A. BMF-Schreiben in BStBl I 2001, 986, Tz 18 und 23; vgl. dazu auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 74, m.w.N. auf das abweichende Schrifttum). Das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung kommt, es also bei den Anschaffungskosten der Berechtigten verbleibt, stellt kein Termingeschäft dar (so zutreffend Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175).

(2) Der Antragsteller kann seinen Aufwand auch nicht als vorab entstandene Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG geltend machen. Zwar können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn sie anfallen, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden. Es bestehen aber keinerlei rechtliche Zweifel, dass es an dem hierzu notwendigen ausreichend bestimmten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen zum Erwerb des Zertifikats und der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte fehlt, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (vgl. zu den Voraussetzungen vorab entstandener Werbungskosten die ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830).

Zwar handelt es sich bei § 23 Abs. 1 EStG um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; so auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175 a.E.).

Das bedeutet: Macht der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen (BFH-Urteile vom 22. April 2008 IX R 29/06, BFHE 221, 97, BStBl II 2009, 296, und vom 31. August 1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391). Kommt es innerhalb dieses Zeitraumes andererseits nicht zu einem Termingeschäft, so fällt umgekehrt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern --aus welchen Gründen auch immer-- verfallen lässt.

(3) Die Besteuerung der Termingeschäfte widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Vielmehr ist ihr Ergebnis (kein Abzug der Anschaffungskosten eines nicht ausgeübten Termingeschäfts bei Verfall) die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG. Der Senat verweist dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf seine Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608.

cc) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFH/NV 2010, 869 zum Ausdruck kam. Hierfür spricht neben den oben angeführten Argumenten auch der Grundsatz der Rechtskontinuität. Der Kontinuität der Rechtsprechung kommt große Bedeutung zu; sie dient der von Art. 20 Abs. 3 GG umfassten Rechtssicherheit und kann nur aus wichtigem Grund aufgegeben werden (BFH-Urteil vom 31. Juli 2002 X R 39/01, BFH/NV 2002, 1575, sowie BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751). Es wäre nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage der ständigen Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts wieder in Frage zu stellen. Das würde mit Blick auf viele rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu einer eklatant ungleichen steuerrechtlichen Behandlung führen.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 --BGBl I 2007, 1912-- (vgl. dazu aus dem Schrifttum z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögenseinkünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, DStJG 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff., Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; Blümich/Stuhrmann, § 20 EStG Rz 367 ff., 370, m.w.N.; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

c) Der auf einer anderen Rechtsauffassung beruhende Beschluss des FG wird aufgehoben. Der Senat entscheidet nicht selbst über den Aussetzungsantrag, sondern verweist die Sache an das FG zurück. Eine Zurückverweisung ist auch im Beschwerdeverfahren betreffend die AdV zulässig. Die Befugnis zur Zurückverweisung der Sache ergibt sich aus den §§ 132, 155 FGO i.V.m. § 572 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 14. Juli 2008 VIII B 176/07, BFHE 222, 36, BStBl II 2009, 117, m.w.N.). Die Zurückverweisung erscheint im Streitfall zweckmäßig, um dem FG Gelegenheit zu geben, über das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S. des § 69 FGO zu entscheiden.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren (1999 und 2000) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden.

Der Kläger unternahm im Streitjahr 2000 Börsengeschäfte und erklärte im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Gewinne aus Aktienverkäufen sowie aus der Verwertung von Kauf- (sog. calls) und Verkaufsoptionen (sog. puts) in Höhe von insgesamt 1.113.042,20 DM. Diesen Gewinnen stellte er Verluste aus Währungsgeschäften (248.360,08 DM), aus der Verwertung von Verkaufsoptionen (80.576,32 DM) sowie aus wertlos gewordenen (nicht ausgeübten) Kauf- (1.306.866,35 DM) und Verkaufsoptionen (200.042,54 DM) gegenüber. Den Verlustsaldo von 722.802 DM berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) mangels Verrechenbarkeit im Streitjahr 2000 zunächst in unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden, indem es einen Betrag von 439.785 DM in das Streitjahr 1999 zurücktrug und den Rest als Verlustvortrag gesondert feststellte.

Im Zuge einer betriebsnahen Veranlagung gelangte das FA zu der Auffassung, die Aufwendungen aus den nicht ausgeübten Optionen von insgesamt 1.506.908 DM könnten nicht steuerrechtlich abgezogen werden. Es korrigierte für das Streitjahr 2000 den erklärten Saldo von ./. 722.802 DM um die nicht mehr anzusetzenden Verluste aus nicht ausgeübten Optionen und gelangte so zu positiven Einkünften aus Börsengeschäften im Streitjahr 2000 in Höhe von 784.106 DM. Dementsprechend änderte es die Steuerfestsetzung für das Streitjahr 2000. Überdies hob es den Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf und änderte auch den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 1999, indem es keinen Verlustrücktrag mehr berücksichtigte.

Nach erfolglosen Einsprüchen hatte die Klage Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 222 veröffentlichten Urteil führte das Finanzgericht (FG) zur Begründung aus, der Kläger könne die aus dem Wertverlust der Optionen herrührenden Aufwendungen als Werbungskosten bei seinen Einkünften gemäß § 22 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung der Streitjahre (EStG) geltend machen. Es handele sich um vergebliche und fehlgeschlagene Aufwendungen. Der Kläger habe die Kauf- und Verkaufsoptionen erworben, um daraus in Erwartung der von ihm prognostizierten Preis- oder Kursentwicklung der Basiswerte Gewinne zu erzielen. Er habe mit Einkünfteerzielung gehandelt. Deshalb seien die Verluste aus den nicht ausgeübten Optionen bis zur Höhe des Gewinns als Werbungskosten zu berücksichtigen. Das FG berücksichtigte auf diese Weise im Streitjahr 2000 Aufwendungen in Höhe von 784.106 DM, im Streitjahr 1999 im Wege des Verlustrücktrags 439.785 DM und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zum 31. Dezember 2000 auf 283.017 DM fest.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, die es auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Könnten als Werbungskosten nur solche Aufwendungen abgezogen werden, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer bestimmten Einkunftsart feststehe, so könnten die Aufwendungen bei einem Verfall der Optionen keiner Einkunftsart zugeordnet werden. Im Zeitpunkt des Optionserwerbs habe der Kläger überdies nur eine Vermögensumschichtung vorgenommen, so dass es an einer erwerbsbedingten Vermögensminderung fehle.

Das FA beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Vorentscheidung entspreche den Grundsätzen der Belastungsgleichheit und Folgerichtigkeit. Könne der Kläger im Erfolgsfall seine Erwerbsaufwendungen geltend machen, so müsse er dies auch können, wenn ein Ausüben der Option bei ungünstiger Kurs- und Preisentwicklung nicht möglich sei.

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Im Ergebnis zutreffend hat das FG die Aufwendungen des Klägers, die ihm entstanden sind, soweit Kauf- und Verkaufsoptionen wertlos wurden, als Werbungskosten zum Abzug zugelassen.

2. Die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es hier geht, sind aber als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Die Entscheidung des FG stellt sich aus diesen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Termingeschäfte sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG), durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.

b) Der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts folgt zunächst dem des Zivilrechts. Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2708; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes vom 26. Juni 2012, BGBl I 2012, 1375) und an § 1 des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung von 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2776) --KWG-- (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

Termingeschäfte sind nach § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar von einem bestimmten Basispreis abhängt. Zu den Termingeschäften in diesem Sinne zählt mithin auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft). Damit übereinstimmend behandelt § 2 Abs. 2a WpHG alle Optionen (also Optionsgeschäfte als Derivate und Optionsscheine als Wertpapiere) als Finanztermingeschäfte und damit gleich. Auch in der aktuellen Fassung des Wertpapierhandelsgesetzes sind Termingeschäfte Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der aktuellen Fassung; zum Termingeschäft eingehend Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 2 Rz 47; Fuchs in Fuchs (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, § 2 Rz 43 f.). Damit übereinstimmend sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (grundlegend BGH-Urteil vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff.).

Die Intention, alle Optionen gleich zu behandeln, liegt auch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zugrunde: Optionen, die --als Derivate-- keine Wertpapiere sind, fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und solche, die als Optionsscheine Wertpapiere sind, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (vgl. dazu BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Die darüber hinaus gehende Bedeutung dieser Vorschrift liegt im Verzicht auf die Tatbestandsmerkmale "Wirtschaftsgut" und "Veräußerung" sowie in der Konstituierung der Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment. Nach wie vor erforderlich ist jedoch auch der Erwerb des Rechts (BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

c) Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Denn den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (ständige Rechtsprechung, zuletzt BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise (siehe Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47)-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet, wie dies z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WpHG (n.F.) explizit regelt. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. dazu bereits BFH-Urteil vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht.

So verhält es sich im Kontext des Streitfalles, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negative Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positive Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich:

(1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

(2) Würde im Beispiel (2) der Steuerpflichtige K seine Option ausüben, bekäme er für 100.000 Euro lediglich 4 Mio. der Währung X, obschon er auf dem Devisenmarkt 5 Mio. bekommen würde. Er erzielte aus dem Basisgeschäft eine negative Differenz, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar wäre; er könnte überdies die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen. Wird die Option indes nicht ausgeübt und --weil wertlos-- von der Bank B ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben einer wirtschaftlich wertlosen Option-- schon wegen des Gebots der Gleichbehandlung des Gleichartigen (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes) ebenso sein, mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG.

Das Gesetz verlangt vom Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert ihn nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen ist aber um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, einerlei, ob es tatsächlich zu einem steuerbaren negativen Differenzausgleich kommt oder ob ein solcher von vornherein vermieden wird, indem --als wirtschaftlich einzig sinnvolles Verhalten-- die Option nicht ausgeübt wird. Dieser Nachteil beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil auf dem Basisgeschäft, denn er ist ausgelöst durch die Wertentwicklung des Bezugsobjekts im Zeitpunkt der Fälligkeit gegenüber dem Basiswert.

Mithin wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird.

dd) Der Senat entwickelt seine Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteile in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608) in diesem Sinne fort. Sollte das BMF in seinem Schreiben vom 27. November 2001 (BStBl I 2001, 986 ff., Tz. 18, 23) abweichend zu verstehen sein, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Eine Aufforderung zum Beitritt nach § 122 Abs. 2 Satz 3 FGO hält er indes insbesondere wegen des ausgelaufenen Rechts nicht für angemessen.

3. Nach diesen Maßstäben hat das FG die Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Optionen zutreffend als Erwerbsaufwand bei den Einkünften aus Veräußerungsgeschäften berücksichtigt. Nach den Feststellungen des FG sind die vom Kläger erworbenen Optionen, um deren Anschaffungskosten es hier geht, wertlos geworden.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revisionen des Beklagten und der Kläger gegen das Urteil des Thüringer Finanzgerichts vom 9. Oktober 2013  3 K 1059/11 werden als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revisionskläger haben jeweils die Kosten der von ihnen erfolglos eingelegten Rechtsmittel zu tragen.

I. Streitig ist, ob die Kläger, Revisionskläger und Revisionsbeklagten (Kläger) durch das Verfallenlassen von Aktienkaufoptionen einen steuerlich zu berücksichtigenden Verlust i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt haben. Ferner ist streitig, ob Kreditzinsen zur Refinanzierung von Kapitalanlagen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen in Abzug gebracht werden können.

Die Kläger sind Eheleute und erzielten im Streitjahr u.a. Einkünfte aus Kapitalvermögen. Am 15. Dezember 2009 schlossen sie mit der Bank AG einen Kreditvertrag über 200.000 € mit einer Laufzeit von zehn Jahren und einem Zinssatz von 4,22 %. Daraus fielen im Jahr 2010 Kosten in Höhe von 8.440 € an. Der Kredit diente dem Kauf von Wertpapieren.

Am 26. April 2010 erwarben die Kläger sechs Kaufoptionen (Calls) für den Erwerb von Aktien der XXX AG zum Preis von insgesamt 1.742,86 €. Statt des erwarteten Kursanstiegs kam es aber zu einem starken Kursrückgang der Aktie und damit zu einem Wertverlust der Kaufoptionen. Die Kläger versuchten vergeblich, die Kaufoptionen bestens zu veräußern, fanden aber keinen Käufer. Aufgrund des starken Kursverfalls wurden die Optionen wertlos. Die Kläger ließen die Optionen deshalb bei Fälligkeit verfallen.

Im Rahmen ihrer Einkommensteuererklärung machten die Kläger die Kreditzinsen in Höhe von 8.440 € als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sowie einen Verlust in Höhe von 1.742,86 € aus den verfallenen Optionen geltend. Im Einkommensteuerbescheid 2010 vom 22. Juli 2011 ließ der Beklagte, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) im Hinblick auf das Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG lediglich Werbungskosten aus Kapitalvermögen in Höhe des Sparer-Pauschbetrages von 1.602 € zum Abzug zu. Den geltend gemachten Verlust aus den verfallenen Optionen berücksichtigte das FA nicht.

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte teilweise Erfolg. Mit seiner in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1305 veröffentlichten Entscheidung führte das Finanzgericht (FG) u.a. aus, es sei ein Verlust i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG in Höhe der Anschaffungskosten für die verfallenen Optionen zu berücksichtigen. Allerdings seien die vom Kläger aufgewandten Kreditzinsen zur Finanzierung von Kapitalanlagen wegen § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG nicht abziehbar. Das Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG sei verfassungskonform.

Mit seiner Revision bringt das FA u.a. vor, das FG habe § 20 Abs. 4 Satz 5 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG verletzt, soweit es die Anschaffungskosten der verfallenen Aktienoptionen berücksichtigt habe. Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26. September 2012 IX R 50/09 (BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231) sei nicht auf Fälle des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu übertragen. Voraussetzung für eine Steuerbarkeit nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG sei, dass der Steuerpflichtige einen Vorteil oder einen Differenzausgleich "erlange". Dabei sei auch ein negativer Differenzausgleich denkbar, wenn es sich um ein Festgeschäft handele. Es sei Optionen aber immanent und entspreche dem üblichen Ablauf, dass die tatsächliche Ausübung des Rechts nur erfolge, wenn dies für den Inhaber des Rechts vorteilhaft sei. Daher sei mit dem "Differenzausgleich" nur ein positiver Differenzausgleich gemeint. Ein Vorteil sei auch nicht darin zu sehen, dass dem Kläger als Erwerber der Option das Wahlrecht zwischen Ausübung und Nichtausübung zugestanden habe. Denn in der Vermeidung eines negativen Differenzausgleichs liege nicht bereits die Erfüllung des Tatbestands des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG. Der herbeigeführte negative Differenzausgleich und das bloße Verfallenlassen der Option seien nicht gleich zu behandeln. Weil das Gesetz bei dem hier streitigen Termingeschäft nur einen tatsächlich erlangten Vorteil anspreche, könne ein bloßer Hinweis auf das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit keine steuerliche Abziehbarkeit vergeblich aufgewandter Optionsprämien begründen. In Ermangelung der Verwirklichung eines Einkünftetatbestands sei ein Abzug der Anschaffungskosten der Kaufoptionen daher ausgeschlossen. Ein Abzug als vergebliche Aufwendungen scheitere an § 20 Abs. 9 EStG.

Das FA beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision des FA zurückzuweisen, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid vom 22. Juli 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Dezember 2011 dahingehend abzuändern, dass die Einkommensteuer 2010 unter Berücksichtigung weiterer Werbungskosten in Höhe von 8.440 € festgesetzt wird.

Das FA beantragt,
die Revision der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger halten mit ihrer Revision daran fest, das Werbungskostenabzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG sei verfassungswidrig.

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF), das dem Verfahren gemäß § 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten ist, hält die Anschaffungskosten für verfallene Optionen für steuerlich nicht berücksichtigungsfähig. Denn der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG sei nur dann erfüllt, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich einen Differenzausgleich in Form eines Geldbetrages oder sonstigen Vorteils erlange. Hieran fehle es, wenn der Steuerpflichtige die Option verfallen lasse. Eine davon abweichende Auslegung ließen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Regelung nicht zu. Bis zum Jahr 2012 sei es aufgrund des eindeutigen Wortlauts einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Finanzverwaltung gewesen, dass der Verfall von Optionen einkommensteuerrechtlich ohne Bedeutung sei. Der Gesetzgeber habe bei Einführung der Abgeltungssteuer die bisherige Rechtslage aufrechterhalten wollen. Daher habe er auch den Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. --mit Ausnahme des Wegfalls der Haltefrist-- unverändert in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG übernommen. Forderungen von Verbandsvertretern, das Verfallenlassen von Optionen in die Besteuerung einzubeziehen, sei er nicht gefolgt.

II. Die Revision des FA und die Revision der Kläger sind unbegründet. Das FG hat zu Recht einen Verlust in Höhe der Anschaffungskosten für die verfallenen Optionen berücksichtigt (dazu unter 1.) und den Abzug der geltend gemachten Schuldzinsen in Höhe von 8.440 € als Werbungskosten abgelehnt (dazu unter 2.).

1. Das FG hat im Ergebnis zutreffend das Verfallenlassen der Optionen als nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerbar behandelt und nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG mangels Einnahmen einen Verlust in Höhe der Anschaffungskosten für die Optionen berücksichtigt. Das Verfallenlassen einer Option erfüllt den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG (dazu unter a). Die vergeblich für den Erwerb der Optionen aufgewandten Anschaffungskosten sind Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen und deshalb bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG abzuziehen sind (dazu unter b).

a) Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG ist Gewinn bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt die Besteuerung von Gewinnen "bei Termingeschäften", zu denen nach herrschender Auffassung auch Optionsgeschäfte gehören (vgl. u.a. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.b, m.w.N.; BTDrucks 16/4841, S. 55; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 14. Aufl., § 20 Rz 130; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 34. Aufl., § 20 Rz 131 f.). Tatbestandliche Voraussetzung für die Annahme eines steuerbaren Termingeschäfts ist, dass der Steuerpflichtige "einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt". Demgegenüber verlangt der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG --anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.-- nicht mehr, dass die entsprechenden Gewinne aus Termingeschäften durch die (bzw. bei der) "Beendigung des Rechts" erzielt werden (vgl. zur alten Rechtslage BFH-Urteile vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06, BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07, BFH/NV 2009, 152). Vor diesem Hintergrund führt eine wortlautgetreue Auslegung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu dem Schluss, dass das besteuerungsauslösende Moment nicht mehr, wie dies die Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. noch angenommen hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519), die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs (als "Beendigung des Rechts") innerhalb einer von Gesetzes wegen vorgegebenen Veräußerungsfrist ist; für den Besteuerungstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ist es vielmehr unerheblich, ob das Basisgeschäft durchgeführt wird oder ob es --wie bei Optionen üblicherweise oder z.B. bei Optionen auf Indizes zwangsläufig-- ohne Durchführung des Basisgeschäfts lediglich zu einem Barausgleich (Differenzausgleich) kommt. Soweit der Gesetzeswortlaut weiterhin einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil" voraussetzt, umschreibt dies nur die Art der von der Vorschrift erfassten Termingeschäfte.

Mit diesem durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UntStRefG 2008) vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) gegenüber der Vorgängervorschrift geänderten Gesetzeswortlaut wollte der Gesetzgeber "Wertzuwächse zukünftig unabhängig von dem Zeitpunkt der Beendigung des Rechts" als steuerbar behandelt wissen (so ausdrücklich BTDrucks 16/4841, S. 55) und damit alle Vor- und Nachteile des Steuerpflichtigen "bei Termingeschäften" erfassen. Weggefallen ist insoweit der Zeitbezug; aus einem vormals "gestreckten Tatbestand" in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. wurde durch die Formulierungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ein Tatbestand, der nur noch auf den Abschluss eines Termingeschäfts und dessen wirtschaftliches Ergebnis ("... Gewinn bei Termingeschäften ...") abstellt. Damit unterscheidet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG auch nicht mehr zwischen Eröffnungs- und Basisgeschäft, was angesichts der vom Gesetzgeber erwünschten erweiterten Erfassung solcher Geschäfte konsequent ist.

Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Besteuerung von Optionsgeschäften das Eröffnungs- und das Basisgeschäft mit Blick auf die zivilrechtliche Rechtslage ertragsteuerrechtlich nicht als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden hat, kann diese Trennung vor dem Hintergrund der veränderten Gesetzeslage nicht länger aufrechterhalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anschaffung einer Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts bei der ertragsteuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise --in Abweichung von der früheren Rechtsprechung in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152-- grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG zur künftigen Besteuerung von Stillhalterprämien, BTDrucks 16/4841, S. 54).

Unter Berücksichtigung dieser vom Gesetz vorgegebenen Prämissen ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG teleologisch dahin zu interpretieren, dass einen "Vorteil" aus einem Termingeschäft (Option) derjenige "erlangt", der mit dem Erwerb der Option das (bedingte) Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er den Barausgleich im Fall einer für ihn günstigen Wertentwicklung durchführt oder ob er im Fall einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung das Recht verfallen lässt. Schließt der Steuerpflichtige mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ein Termingeschäft ab, so ist jedweder Ausgang des Geschäfts ohne zeitliche Beschränkung in vollem Umfang steuerbar. Verluste sind nach Maßgabe des § 20 Abs. 6 EStG innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechenbar. Ein vom Gesetz der Besteuerung unterworfener "Vorteil" (Gewinn) wird mithin auch dann erzielt ("erlangt"), wenn der Inhaber, wie im Streitfall, eine Option verfallen lässt (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, Betriebs-Berater --BB-- 2010, 95, 97; Heuermann, Der Betrieb --DB-- 2013, 718; Meinert/Helios, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2013, 508, 510; Moritz/Strohm, DB 2013, 603, 607; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 133; a.A. BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Rz 27, und vom 27. März 2013, BStBl I 2013, 403). Denn das Gesetz erfasst in § 20 Abs. 2 EStG nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.c).

Entgegen der Auffassung des FA und des zum Verfahren beigetretenen BMF lässt sich ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers aus der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Gesetzesbegründung zum UntStRefG 2008 schweigt zur Behandlung des Verfalls von Optionen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Zudem waren im Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zum UntStRefG 2008 weder die Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152 noch die Entscheidung in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 bekannt. Der Gesetzgeber hat die steuerliche Behandlung des Verfalls von Optionen daher der Auslegung und Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG durch die Fachgerichte überlassen.

Es entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. u.a. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 2010  1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, BGBl I 2010, 1766, DStR 2010, 2393, unter D.III.1.a und 2.), den Verfall einer Option als steuerbaren Vorgang nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG einzuordnen. Mit der Einführung der Abgeltungssteuer wollte der Gesetzgeber den "Gewinn" und mithin alle Wertzuwächse bei Termingeschäften der Besteuerung unterwerfen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Die Leistungsfähigkeit des Optionskäufers ist um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, unabhängig davon, ob er die Option ausübt oder verfallen lässt (so im Ergebnis auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 97 f.; Knoblauch, DStR 2013, 798, 801; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 510; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; ablehnend BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, und in BStBl I 2013, 403). Der Gefahr einer ausufernden Verlustnutzung wird dabei schon durch die nach § 20 Abs. 6 EStG beschränkte Verrechenbarkeit von Verlusten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen Grenzen gesetzt.

b) Danach sind die Anschaffungskosten für verfallene Optionen bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG zu berücksichtigen.

Das Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG steht dem Abzug der beim Erwerb der Option gezahlten Optionsprämien nicht entgegen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG enthält in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG vorgehende Sondervorschrift (vgl. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 20 EStG Rz 680; Heuermann, DB 2013, 718, 719 f.; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 511). Danach können die Aufwendungen abgezogen werden, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Dazu gehören auch die vom Erwerber einer Option an den Stillhalter geleisteten Optionsprämien (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 476; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 98; vgl. auch zum Abzug als Werbungskosten bei Anschaffung und Veräußerung des Basiswerts BFH-Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11, BFHE 242, 386, BStBl II 2013, 1021, unter II.4.b; BTDrucks 16/4841, S. 57; ablehnend im neuen Recht BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, Rz 27).

2. Die Kläger können die ihnen 2010 entstandenen Schuldzinsen in Höhe von 8.440 € nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend machen (§ 20 Abs. 9 EStG). An der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung hat der Senat in Bezug auf die Finanzierungskosten der Kläger keine Zweifel. Insoweit wird auf das BFH-Urteil vom 1. Juli 2014 VIII R 53/12 (BFHE 246, 332, BStBl II 2014, 975, unter II.2. der Gründe) verwiesen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 27. Juni 2014 1 K 3740/13 E wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

I. Streitig ist, ob der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) infolge des Verfalls von Indexoptionen einen steuerlich zu berücksichtigenden Verlust i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt hat.

Der Kläger erwarb im Streitjahr 2010  90 500 Indexoptionen auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Preis von insgesamt 106.213 €. Die Laufzeit der Optionen endete am 15. Dezember 2010. Da sich der DAX nicht so entwickelte wie vom Kläger erwartet, hätte sich bei Ausübung der Optionen kein positiver, sondern ein negativer Differenzbetrag für den Kläger ergeben. Deshalb ließ der Kläger die Optionsscheine bei Fälligkeit verfallen. Die Optionsscheine wurden zum Abrechnungsbetrag von 1 € aus dem Depot des Klägers ersatzlos ausgebucht.

Der Kläger erklärte in seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2010 Erträge und Gewinne aus Anlagen i.S. des § 20 Abs. 1 und 2 EStG in Höhe von 106.820 € sowie einen Verlust aus den verfallenen Optionsscheinen in Höhe von 106.211 €. Im Einkommensteuerbescheid 2010 vom 19. Juli 2012 ließ der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) den erklärten Verlust in Höhe von 106.211 € unberücksichtigt und unterwarf nur die erklärten Kapitalerträge und Gewinne der Besteuerung.

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte Erfolg. Mit seiner in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1580 veröffentlichten Entscheidung führte das Finanzgericht (FG) u.a. aus, es sei ein Verlust nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 5 EStG in Höhe der Anschaffungskosten der verfallenen Optionen zu berücksichtigen. Bei den erworbenen Optionsscheinen auf den DAX handele es sich um ein Geschäft, das nur durch Barausgleich (Differenzausgleich) zu erfüllen gewesen wäre, weil der Basiswert (DAX) seiner Natur nach nicht lieferbar sei. Der Kläger habe durch das Verfallenlassen der Optionen das Termingeschäft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerbar beendet, auch wenn er tatsächlich keinen Differenzausgleich oder anderen Vorteil "erlangt" habe. Das Verfallenlassen der vom Kläger erworbenen Optionen gelte nach historischer und teleologischer Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26. September 2012 IX R 50/09 (BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231) auch ohne das Erlangen eines Differenzausgleichs (Barausgleichs) als steuerpflichtiger Beendigungstatbestand i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG. Die zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. ergangene Rechtsprechung in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231 sei auf die neue Rechtslage nach Inkrafttreten der Abgeltungssteuer zu übertragen. Denn nach Einführung der Abgeltungssteuer werde nicht mehr zwischen Vermögens- und Ertragsebene unterschieden, weil im Bereich des § 20 EStG sämtliche Vermögenszuwächse der Besteuerung unterworfen werden. Da sämtliche Vermögenszuwächse beim Inhaber der Optionsscheine erfasst werden, müsse dies aufgrund des verfassungsrechtlich gebotenen objektiven Nettoprinzips auch für vergebliche Optionsgeschäfte gelten, die zu einer Minderung privaten Vermögens führten. Die Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten der Optionsscheine stünden in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft und seien daher nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG zum Abzug zuzulassen. Der Berücksichtigung des erklärten Verlusts in Höhe von 106.211 € bei den Einkünften aus Kapitalvermögen stehe auch § 20 Abs. 9 EStG nicht entgegen. Denn insoweit sei § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG gegenüber § 20 Abs. 9 EStG die speziellere Norm.

Mit seiner Revision bringt das FA u.a. vor, das FG habe § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG verletzt, soweit es die Anschaffungskosten der verfallenen Optionen berücksichtigt habe. Denn der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG sei nur erfüllt, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich einen Differenzausgleich in Form eines Geldbetrags oder sonstigen Vorteils erlange. Hieran fehle es, wenn der Steuerpflichtige die Option verfallen lasse. Eine davon abweichende Auslegung ließen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Regelung nicht zu. Der Gesetzgeber habe bei Inkrafttreten der Abgeltungssteuer die bisherige Rechtslage aufrechterhalten wollen. Daher habe er auch den Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. --mit Ausnahme des Wegfalls der Haltefrist-- unverändert in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG übernommen. Anderslautenden Auffassungen im Gesetzgebungsverfahren sei er nicht gefolgt. Bis zum Jahr 2012 sei es aufgrund des eindeutigen Wortlauts zudem einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Finanzverwaltung gewesen, dass der Verfall von Optionen einkommensteuerrechtlich ohne Bedeutung sei. Aufwendungen im Zusammenhang mit nicht durchgeführten Geschäften könnten allenfalls als vergebliche Aufwendungen angesehen werden, deren Abzug nach § 20 Abs. 9 EStG aber ausgeschlossen sei.

Das FA beantragt,
das Urteil des FG vom 27. Juni 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet.

Das FG hat zutreffend das Verfallenlassen der Optionen als nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG steuerbar behandelt und nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG mangels Einnahmen einen Verlust in Höhe der Anschaffungskosten für die Optionen berücksichtigt. Das Verfallenlassen einer Option erfüllt den Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG (dazu unter 1.). Die vergeblich für den Erwerb der Optionen aufgewandten Anschaffungskosten sind Aufwendungen, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen und deshalb bei der Ermittlung des Gewinns (oder Verlusts) i.S. von § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG abzuziehen sind (dazu unter 2.).

1. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Nach § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG ist Gewinn bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Aufwendungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder b EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist.

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG regelt die Besteuerung von Gewinnen "bei Termingeschäften", zu denen nach herrschender Auffassung auch Optionsgeschäfte gehören (vgl. u.a. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.b, m.w.N.; BTDrucks 16/4841, S. 55; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 14. Aufl., § 20 Rz 130; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 34. Aufl., § 20 Rz 131 f.). Tatbestandliche Voraussetzung für die Annahme eines steuerbaren Termingeschäfts ist, dass der Steuerpflichtige "einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt". Demgegenüber verlangt der Tatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG --anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F.-- nicht mehr, dass die entsprechenden Gewinne aus Termingeschäften durch die (bzw. bei der) "Beendigung des Rechts" erzielt werden (vgl. zur alten Rechtslage BFH-Urteile vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06, BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07, BFH/NV 2009, 152). Vor diesem Hintergrund führt eine wortlautgetreue Auslegung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG zu dem Schluss, dass das besteuerungsauslösende Moment nicht mehr, wie dies die Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. noch angenommen hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519), die Durchführung des Basisgeschäfts oder des Differenzausgleichs (als "Beendigung des Rechts") innerhalb einer von Gesetzes wegen vorgegebenen Veräußerungsfrist ist; für den Besteuerungstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ist es vielmehr unerheblich, ob das Basisgeschäft durchgeführt wird oder ob es --wie bei Optionen üblicherweise oder z.B. bei Optionen auf Indizes zwangsläufig-- ohne Durchführung des Basisgeschäfts lediglich zu einem Barausgleich (Differenzausgleich) kommt. Soweit der Gesetzeswortlaut weiterhin einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil" voraussetzt, umschreibt dies nur die Art der von der Vorschrift erfassten Termingeschäfte.

Mit diesem durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UntStRefG 2008) vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) gegenüber der Vorgängervorschrift geänderten Gesetzeswortlaut wollte der Gesetzgeber "Wertzuwächse zukünftig unabhängig von dem Zeitpunkt der Beendigung des Rechts" als steuerbar behandelt wissen (so ausdrücklich BTDrucks 16/4841, S. 55) und damit alle Vor- und Nachteile des Steuerpflichtigen "bei Termingeschäften" erfassen. Weggefallen ist insoweit der Zeitbezug; aus einem vormals "gestreckten Tatbestand" in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. wurde durch die Formulierungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG ein Tatbestand, der nur noch auf den Abschluss eines Termingeschäfts und dessen wirtschaftliches Ergebnis ("... Gewinn bei Termingeschäften ...") abstellt. Damit unterscheidet § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG auch nicht mehr zwischen Eröffnungs- und Basisgeschäft, was angesichts der vom Gesetzgeber erwünschten erweiterten Erfassung solcher Geschäfte konsequent ist.

Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zur Besteuerung von Optionsgeschäften das Eröffnungs- und das Basisgeschäft mit Blick auf die zivilrechtliche Rechtslage ertragsteuerrechtlich nicht als einheitliches Rechtsgeschäft verstanden hat, kann diese Trennung vor dem Hintergrund der veränderten Gesetzeslage nicht länger aufrechterhalten werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anschaffung einer Option und der Ausgang des Optionsgeschäfts bei der ertragsteuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise --in Abweichung von der früheren Rechtsprechung in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152-- grundsätzlich als Einheit betrachtet werden müssen (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG zur künftigen Besteuerung von Stillhalterprämien, BTDrucks 16/4841, S. 54).

Unter Berücksichtigung dieser vom Gesetz vorgegebenen Prämissen ist § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG teleologisch dahin zu interpretieren, dass einen "Vorteil" aus einem Termingeschäft (Option) derjenige "erlangt", der mit dem Erwerb der Option das (bedingte) Recht auf einen Barausgleich erwirbt, egal ob er den Barausgleich im Fall einer für ihn günstigen Wertentwicklung durchführt oder ob er im Fall einer für ihn ungünstigen Wertentwicklung das Recht verfallen lässt. Schließt der Steuerpflichtige mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ein Termingeschäft ab, so ist jedweder Ausgang des Geschäfts ohne zeitliche Beschränkung in vollem Umfang steuerbar. Verluste sind nach Maßgabe des § 20 Abs. 6 EStG innerhalb der Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechenbar. Ein vom Gesetz der Besteuerung unterworfener "Vorteil" (Gewinn) wird mithin auch dann erzielt ("erlangt"), wenn der Inhaber, wie im Streitfall, eine Option verfallen lässt (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, Betriebs-Berater --BB-- 2010, 95, 97; Heuermann, Der Betrieb --DB-- 2013, 718; Meinert/Helios, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2013, 508, 510; Moritz/Strohm, DB 2013, 603, 607; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 20 Rz 133; a.A. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Rz 27, und vom 27. März 2013, BStBl I 2013, 403). Denn das Gesetz erfasst in § 20 Abs. 2 EStG nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, unter II.2.c).

Entgegen der Auffassung des FA lässt sich ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers aus der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Gesetzesbegründung zum UntStRefG 2008 schweigt zur Behandlung des Verfalls von Optionen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Zudem waren im Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zum UntStRefG 2008 weder die Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519 und in BFH/NV 2009, 152 noch die Entscheidung in BFHE 239, 95, BStBl II 2012, 231 bekannt. Der Gesetzgeber hat die steuerliche Behandlung des Verfalls von Optionen daher der Auslegung und Anwendung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG durch die Fachgerichte überlassen.

Es entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und dem Gebot der Folgerichtigkeit in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. u.a. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 2010  1 BvL 12/07, BVerfGE 127, 224, BGBl I 2010, 1766, DStR 2010, 2393, unter D.III.1.a und 2.), den Verfall einer Option als steuerbaren Vorgang nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG einzuordnen. Mit der Einführung der Abgeltungssteuer wollte der Gesetzgeber den "Gewinn" und mithin alle Wertzuwächse bei Termingeschäften der Besteuerung unterwerfen (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 55). Die Leistungsfähigkeit des Optionskäufers ist um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, unabhängig davon, ob er die Option ausübt oder verfallen lässt (so im Ergebnis auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 97 f.; Knoblauch, DStR 2013, 798, 801; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 510; Reislhuber/Bacmeister, DStR 2010, 684, 685; ablehnend BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, und in BStBl I 2013, 403). Der Gefahr einer ausufernden Verlustnutzung wird dabei schon durch die nach § 20 Abs. 6 EStG beschränkte Verrechenbarkeit von Verlusten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen Grenzen gesetzt.

2. Danach sind die Anschaffungskosten für verfallene Optionen bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG zu berücksichtigen.

Das Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG steht dem Abzug der beim Erwerb der Option gezahlten Optionsprämien nicht entgegen. Denn § 20 Abs. 4 Satz 5 EStG enthält in Bezug auf die bei einem Termingeschäft angefallenen Aufwendungen eine der Regelung des § 20 Abs. 9 EStG vorgehende Sondervorschrift (vgl. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 20 EStG Rz 680; Heuermann, DB 2013, 718, 719 f.; Meinert/Helios, DStR 2013, 508, 511). Danach können die Aufwendungen abgezogen werden, die im unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Termingeschäft stehen. Dazu gehören auch die vom Erwerber einer Option an den Stillhalter geleisteten Optionsprämien (so auch von Beckerath in Kirchhof, a.a.O., § 20 Rz 130; HHR/Buge, § 20 EStG Rz 476; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 98; vgl. auch zum Abzug als Werbungskosten bei Anschaffung und Veräußerung des Basiswerts BFH-Urteil vom 20. August 2013 IX R 38/11, BFHE 242, 386, BStBl II 2013, 1021, unter II.4.b; BTDrucks 16/4841, S. 57; ablehnend im neuen Recht BMF-Schreiben in BStBl I 2012, 953, Rz 27).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 20. Mai 2014  12 K 421/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus Optionsgeschäften.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. Optionsgeschäfte mit sog. Knock-out-Produkten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil der Kurs des Basiswerts eine bestimmte Knock-out-Schwelle berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und Knock-out-Produkten von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als Knock-out-Produkte für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. einen bestimmten Kurs der Aktie X gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht zu einem Differenzausgleich. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das FA die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das FA habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder Sein benannt. Erlangt sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein Knock-out-Ereignis dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem Knock-out-Optionsrecht zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei Differenzgeschäften jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem Differenzausgleich komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein Differenzausgleich im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus Optionsgeschäften erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste (Knock-out-Ereignis). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die Willensbestätigung noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen Optionsgeschäften (Knock-out-Produkte) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen Knock-out-Produkte seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des Knock-out-Ereignisses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des FG zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das FG herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen Differenzausgleich erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des Differenzausgleichs verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zutreffend hat das FG die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des Klägers aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte i.S. von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 24. April 2012 IX B 154/10, BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; vgl. auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den BFH-Urteilen vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der Knock-out-Schwelle tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen Differenzausgleich zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des Verfallenlassens der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in BFHE 239, 95, BStBl II 2013, 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der Knock-out-Schwelle nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der Knock-out-Schwelle die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des Knock-out-Ereignisses anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen Differenzausgleich führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von Knock-out-Produkten widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die in den Streitjahren (1999 und 2000) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden.

Der Kläger unternahm im Streitjahr 2000 Börsengeschäfte und erklärte im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung Gewinne aus Aktienverkäufen sowie aus der Verwertung von Kauf- (sog. calls) und Verkaufsoptionen (sog. puts) in Höhe von insgesamt 1.113.042,20 DM. Diesen Gewinnen stellte er Verluste aus Währungsgeschäften (248.360,08 DM), aus der Verwertung von Verkaufsoptionen (80.576,32 DM) sowie aus wertlos gewordenen (nicht ausgeübten) Kauf- (1.306.866,35 DM) und Verkaufsoptionen (200.042,54 DM) gegenüber. Den Verlustsaldo von 722.802 DM berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) mangels Verrechenbarkeit im Streitjahr 2000 zunächst in unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden, indem es einen Betrag von 439.785 DM in das Streitjahr 1999 zurücktrug und den Rest als Verlustvortrag gesondert feststellte.

Im Zuge einer betriebsnahen Veranlagung gelangte das FA zu der Auffassung, die Aufwendungen aus den nicht ausgeübten Optionen von insgesamt 1.506.908 DM könnten nicht steuerrechtlich abgezogen werden. Es korrigierte für das Streitjahr 2000 den erklärten Saldo von ./. 722.802 DM um die nicht mehr anzusetzenden Verluste aus nicht ausgeübten Optionen und gelangte so zu positiven Einkünften aus Börsengeschäften im Streitjahr 2000 in Höhe von 784.106 DM. Dementsprechend änderte es die Steuerfestsetzung für das Streitjahr 2000. Überdies hob es den Bescheid über die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf und änderte auch den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 1999, indem es keinen Verlustrücktrag mehr berücksichtigte.

Nach erfolglosen Einsprüchen hatte die Klage Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 222 veröffentlichten Urteil führte das Finanzgericht (FG) zur Begründung aus, der Kläger könne die aus dem Wertverlust der Optionen herrührenden Aufwendungen als Werbungskosten bei seinen Einkünften gemäß § 22 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung der Streitjahre (EStG) geltend machen. Es handele sich um vergebliche und fehlgeschlagene Aufwendungen. Der Kläger habe die Kauf- und Verkaufsoptionen erworben, um daraus in Erwartung der von ihm prognostizierten Preis- oder Kursentwicklung der Basiswerte Gewinne zu erzielen. Er habe mit Einkünfteerzielung gehandelt. Deshalb seien die Verluste aus den nicht ausgeübten Optionen bis zur Höhe des Gewinns als Werbungskosten zu berücksichtigen. Das FG berücksichtigte auf diese Weise im Streitjahr 2000 Aufwendungen in Höhe von 784.106 DM, im Streitjahr 1999 im Wege des Verlustrücktrags 439.785 DM und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zum 31. Dezember 2000 auf 283.017 DM fest.

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, die es auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Könnten als Werbungskosten nur solche Aufwendungen abgezogen werden, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit einer bestimmten Einkunftsart feststehe, so könnten die Aufwendungen bei einem Verfall der Optionen keiner Einkunftsart zugeordnet werden. Im Zeitpunkt des Optionserwerbs habe der Kläger überdies nur eine Vermögensumschichtung vorgenommen, so dass es an einer erwerbsbedingten Vermögensminderung fehle.

Das FA beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Vorentscheidung entspreche den Grundsätzen der Belastungsgleichheit und Folgerichtigkeit. Könne der Kläger im Erfolgsfall seine Erwerbsaufwendungen geltend machen, so müsse er dies auch können, wenn ein Ausüben der Option bei ungünstiger Kurs- und Preisentwicklung nicht möglich sei.

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Im Ergebnis zutreffend hat das FG die Aufwendungen des Klägers, die ihm entstanden sind, soweit Kauf- und Verkaufsoptionen wertlos wurden, als Werbungskosten zum Abzug zugelassen.

2. Die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es hier geht, sind aber als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Die Entscheidung des FG stellt sich aus diesen Gründen als richtig dar (§ 126 Abs. 4 FGO).

a) Termingeschäfte sind private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG), durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ist der Gewinn oder Verlust bei einem Termingeschäft der Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil abzüglich der Werbungskosten.

b) Der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäfts folgt zunächst dem des Zivilrechts. Der Gesetzgeber orientierte sich, indem er den Begriff des Differenzgeschäfts durch den Begriff des Termingeschäfts ersetzte (vgl. BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31), an den Regelungen in § 2 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2708; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes vom 26. Juni 2012, BGBl I 2012, 1375) und an § 1 des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung von 9. September 1998 (BGBl I 1998, 2776) --KWG-- (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

Termingeschäfte sind nach § 1 Abs. 11 Satz 2 KWG Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, deren Preis unmittelbar oder mittelbar von einem bestimmten Basispreis abhängt. Zu den Termingeschäften in diesem Sinne zählt mithin auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft). Damit übereinstimmend behandelt § 2 Abs. 2a WpHG alle Optionen (also Optionsgeschäfte als Derivate und Optionsscheine als Wertpapiere) als Finanztermingeschäfte und damit gleich. Auch in der aktuellen Fassung des Wertpapierhandelsgesetzes sind Termingeschäfte Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der aktuellen Fassung; zum Termingeschäft eingehend Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 2 Rz 47; Fuchs in Fuchs (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, § 2 Rz 43 f.). Damit übereinstimmend sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (grundlegend BGH-Urteil vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff.).

Die Intention, alle Optionen gleich zu behandeln, liegt auch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zugrunde: Optionen, die --als Derivate-- keine Wertpapiere sind, fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG und solche, die als Optionsscheine Wertpapiere sind, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (vgl. dazu BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Die darüber hinaus gehende Bedeutung dieser Vorschrift liegt im Verzicht auf die Tatbestandsmerkmale "Wirtschaftsgut" und "Veräußerung" sowie in der Konstituierung der Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment. Nach wie vor erforderlich ist jedoch auch der Erwerb des Rechts (BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

c) Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem Differenzausgleich führt. Denn den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (ständige Rechtsprechung, zuletzt BFH-Beschluss in BFHE 236, 557, BStBl II 2012, 454). Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei Derivatgeschäften üblicherweise (siehe Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 47)-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet, wie dies z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WpHG (n.F.) explizit regelt. Dieser Barausgleich ist der Differenzausgleich i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem Barausgleich-- nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust (vgl. dazu bereits BFH-Urteil vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522). Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht.

So verhält es sich im Kontext des Streitfalles, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negative Differenzausgleich) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positive Differenzausgleich) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

cc) Aus dem Vorstehenden ergibt sich:

(1) Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) Differenzausgleich oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem Differenzausgleich ausdrücklich hervorhebt.

(2) Würde im Beispiel (2) der Steuerpflichtige K seine Option ausüben, bekäme er für 100.000 Euro lediglich 4 Mio. der Währung X, obschon er auf dem Devisenmarkt 5 Mio. bekommen würde. Er erzielte aus dem Basisgeschäft eine negative Differenz, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar wäre; er könnte überdies die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen. Wird die Option indes nicht ausgeübt und --weil wertlos-- von der Bank B ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne Differenzausgleich im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben einer wirtschaftlich wertlosen Option-- schon wegen des Gebots der Gleichbehandlung des Gleichartigen (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes) ebenso sein, mit der Folge der Abziehbarkeit der Optionsprämien als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG.

Das Gesetz verlangt vom Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten, sondern besteuert ihn nach dem Grundsatz der Leistungsfähigkeit. Die Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen ist aber um die aufgewandten Optionsprämien gemindert, einerlei, ob es tatsächlich zu einem steuerbaren negativen Differenzausgleich kommt oder ob ein solcher von vornherein vermieden wird, indem --als wirtschaftlich einzig sinnvolles Verhalten-- die Option nicht ausgeübt wird. Dieser Nachteil beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil auf dem Basisgeschäft, denn er ist ausgelöst durch die Wertentwicklung des Bezugsobjekts im Zeitpunkt der Fälligkeit gegenüber dem Basiswert.

Mithin wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer Differenzausgleich durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird.

dd) Der Senat entwickelt seine Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteile in BFHE 220, 436, BStBl II 2008, 522, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608) in diesem Sinne fort. Sollte das BMF in seinem Schreiben vom 27. November 2001 (BStBl I 2001, 986 ff., Tz. 18, 23) abweichend zu verstehen sein, könnte der erkennende Senat dem nicht folgen. Eine Aufforderung zum Beitritt nach § 122 Abs. 2 Satz 3 FGO hält er indes insbesondere wegen des ausgelaufenen Rechts nicht für angemessen.

3. Nach diesen Maßstäben hat das FG die Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Optionen zutreffend als Erwerbsaufwand bei den Einkünften aus Veräußerungsgeschäften berücksichtigt. Nach den Feststellungen des FG sind die vom Kläger erworbenen Optionen, um deren Anschaffungskosten es hier geht, wertlos geworden.

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Verfall eines Knock-out-Terminkontrakts als privates Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Streitjahres (2006) steuerbar ist.

Die Antragsteller und Beschwerdegegner (Antragsteller) sind zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Antragsteller ist nichtselbständig tätig und betreibt ferner in geringem Umfang den Verkauf von Motorgeräten und Zubehör. Er erwarb von der C-Bank am 12. Mai des Streitjahres 266 129 Zertifikate, sog. "Unlimited Turbo-Zertifikate" auf den Goldpreis in US-$ (hier 690 $) zum Kurs von 3,14 €, also zu einem Gesamtpreis von 835.702 € einschließlich Gebühren. Die Zertifikate berechtigten den Antragsteller, von der C-Bank zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in Euro umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet (Endgültige Bedingungen Nr. 494 vom 11. Mai 2006 der C-Bank, zit.: Endgültige Bedingungen, Nr. 1). Nach den Vertragsbedingungen (Endgültige Bedingungen, Nr. 4) sollte der verbriefte Einlösebetrag während der Laufzeit des Zertifikats nicht automatisch ausgezahlt werden, sondern erst, nachdem das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber eingelöst oder von der Bank (zugleich die Emittentin) gekündigt worden ist. Der Anleger verliert sein Recht aus dem --jederzeit veräußerlichen-- Zertifikat, wenn ein sog. Knock-Out-Ereignis eintritt und der Goldpreis einen bestimmten Schwellenwert erreicht oder unterschreitet. Die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösebetrages wird dann durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate vom Inhaber anzukaufen, wenn dieser die Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-out-Ereignisses der Emittentin zum Ankauf anbietet (Endgültige Bedingungen, Nr. 3).

Nachdem bereits am 15. Mai des Streitjahres das Knock-Out-Ereignis eingetreten war, machte der Antragsteller von seinen Rechten keinen Gebrauch und ließ sie verfallen; die Zertifikate wurden als wertlos aus dem Depot ausgebucht.

Die Antragsteller erklärten im Rahmen der Veranlagung der Einkommensteuer für das Streitjahr einen Verlust in Höhe von 835.702 € neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften von 473.712 €. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --FA--) ließ den Verlust unberücksichtigt.

Über den Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ist noch nicht entschieden. Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) lehnte das FA ab. Vor dem Finanzgericht (FG) hatte der Antrag Erfolg. In seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 448 veröffentlichten Beschluss vertrat es die Auffassung, die Anschaffungskosten der Zertifikate seien als vergebliche Werbungskosten als Verlust bei einem Termingeschäft zu berücksichtigen. Es komme nicht darauf an, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 oder Satz 2 EStG erfüllt worden sei; denn Satz 2 erscheine angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks überflüssig. Die Zertifikate, um die es hier gehe, würden jedenfalls von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG erfasst. Die Steuerbarkeit sei entgegen der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht erst erfüllt, wenn der Inhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange und das Basisgeschäft durchführe. Das System des Einkommensteuerrechts gebiete, dass dort, wo aus einer Tätigkeit Gewinne besteuert werden dürften, auch Verluste steuerliche Anerkennung finden müssten. Deshalb sei die strikte Trennung des BFH in Eröffnungs- und Basisgeschäft zu formal und lasse außer Acht, dass ein Eröffnungsgeschäft stets wegen des Basisgeschäfts und des dadurch vermittelten Vorteils abgeschlossen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des FA, mit der es geltend macht, der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei erst erfüllt, wenn der Zertifikatinhaber durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Im Streitfall sei das mögliche Basisgeschäft aber nicht durchgeführt worden. Der Beschluss des FG weiche deshalb von der Rechtsprechung des BFH in seinen Urteilen vom 19. Dezember 2007 IX R 11/06 (BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519); vom 9. Oktober 2008 IX R 69/07 (BFH/NV 2009, 152) und seinem Beschluss vom 13. Januar 2010 IX B 110/09 (BFH/NV 2010, 869) ab.

Das FA beantragt,

den Aussetzungsbeschluss aufzuheben und den Antrag auf AdV des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2006 abzuweisen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsteller trägt vor, es handele sich im Streitfall nicht um Optionen, sondern um Zertifikate, so dass zur Erfüllung des Steuertatbestandes keine gesonderte Handlung erforderlich sei. Hilfsweise seien die Anschaffungskosten jedenfalls mit dem FG als Werbungskosten zu berücksichtigen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Zu Unrecht hat das FG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Einkommensteuerbescheides des Streitjahres bejaht, indem es erwogen hat, den Verlust aus dem Verfall des Knock-Out-Zertifikats als Termingeschäft i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG der Besteuerung zu unterwerfen.

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 und Satz 7 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aufgehoben werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Das ist nach ständiger BFH-Rechtsprechung der Fall, wenn bei summarischer Prüfung des Verwaltungsakts gewichtige Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 27. Oktober 2009 IX B 171/09, BFH/NV 2010, 409, m.w.N.).

2. Derartige ernstliche Zweifel bestehen im Streitfall nicht.

a) Die Steuerbarkeit des Verlusts ergibt sich nicht schon aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG. Danach   gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1.

Diese gegenüber § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG vorrangige, da speziellere Vorschrift, ist hier nicht anwendbar. Zwar ist § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG entgegen der Auffassung des FG nicht überflüssig. Die Norm erfasst Zertifikate, und zwar unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen eines Termingeschäfts erfüllen. Die Vorschrift betrifft aber keine Zertifikate auf einen Index (z.B. --wie hier-- auf den Goldpreis), sondern entsprechend ihres Wortlauts nur solche, die Aktien vertreten. Damit nimmt das Einkommensteuergesetz eine Formulierung auf, die das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in § 2 Abs. 1 verwendet. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG i.d.F. des Streitjahres definiert --wie auch neuere Fassungen des Gesetzes-- als Wertpapiere u.a. Zertifikate, die Aktien vertreten. Darunter versteht man Finanzinstrumente, die wirtschaftlich an die Stelle der unmittelbaren Beteiligung am Grundkapital der Aktiengesellschaft treten, z.B. sog. American Depositary Receipts, ADRs (vgl. dazu Assmann in: Assmann/Uwe H. Schneider (Hrsg.), WpHG, 6. Aufl., § 2 Rz 19; Verstegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 21; Fuchs, WpHG, § 2 Rz 25; s. auch Kumpan in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., WpHG § 2 Rz 29, der zutreffend Indexzertifikate als Schuldtitel einordnet).

Wenn im Schrifttum erwogen wird, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ganz allgemein auch auf Indexzertifikate anzuwenden (z.B. Hagen/Remmel in Betriebs-Berater --BB-- 2011, 2718 ff.; möglicherweise auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 76), so lässt sich dies vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat sich explizit am begrifflichen Verständnis des Wertpapierhandelsgesetzes orientiert (so BTDrucks 14/443, S. 28 zu Nr. 31 --§ 23--). Eine abweichende Interpretation ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 27. November 2001 IV C 3 -S 2256- 265/01 (BStBl I 2001, 986, unter 5., Rz 45). Wenn dort der Ausdruck "Index" verwendet wird, so lediglich im Kontext mit Wert einer oder mehrerer Aktien.

b) Der Verlust, um den es hier geht, ist auch nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar. Mit dem Termingeschäft erfasst diese Vorschrift einen "Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil ..., sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt". Auch hier orientiert sich das Gesetz am Wertpapierhandelsgesetz, indem es den dort definierten Begriff des Termingeschäfts verwendet (so BTDrucks 14/443, S. 28, 29, wonach der bisherige Begriff des Differenzgeschäfts "durch den in § 2 WpHG... definierten Begriff des Termingeschäfts ersetzt wird"; vgl. zur Entstehungsgeschichte auch BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608).

aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Knock-Out-Zertifikate überhaupt als Termingeschäfte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG steuerbar sind.

(1) Orientiert man sich --wie das Gesetz-- am Zivilrecht, handelt es sich bei dem Zertifikat nicht um ein typisches Termingeschäft, sondern um ein sog. Kassageschäft, bei dem der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sind Börsentermingeschäfte standarisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zum Terminmarkt haben. Indexzertifikate sind regelmäßig keine Börsentermingeschäfte; sie sind strukturierte Finanzprodukte in der Form einer Inhaberschuldverschreibung, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand der zugrunde gelegten Basiswerte (sog. Underlyings) abhängt (s. BGH-Urteile vom 13. Juli 2004 XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58 ff., und vom 27. September 2011 XI ZR 182/10, Neue Juristische Wochenschrift 2012, 66 ff., jeweils m.w.N.).

(2) Indes wird bei sog. Hebelprodukten, wie sie Hebel-, Knock-Out- oder Turbo-Zertifikate darstellen, im Schrifttum eine differenzierende Auffassung vertreten. Knock-outs sind spezielle Terminkontrakte, die mit begrenzter oder unbegrenzter Laufzeit angeboten werden. Der Anleger kann sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse (hier z.B. auf Gold) setzen. Wegen der ausgeprägten Hebelwirkung von Knock-out-Produkten kann der Anleger überproportional an der Entwicklung des Basiswertes partizipieren; die Hebelwirkung ergibt sich daraus, dass das Hebelprodukt wesentlich weniger kostet als der Basiswert. Wird ein solches Knock-out-Produkt vorzeitig fällig, weil der Kurs des Basiswertes die jeweilige Knock-out-Schwelle berührt oder unter- bzw. überschreitet, verfällt das Wertpapier als wertlos (so BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 869). Die Position des Inhabers eines solchen Zertifikats wird im Schrifttum mit derjenigen aus einem Finanztermingeschäft als vergleichbar gewürdigt: Beide haben nur die Chance, einen endgültigen Anspruch zu erlangen. Allein die Tatsache, dass die Option aufschiebend bedingt und die Schuldverschreibung auflösend bedingt ist, vermag nach dieser Auffassung eine unterschiedliche Bewertung nicht zu rechtfertigen, so dass auch derartige auflösend bedingte Schuldverschreibungen bei der notwendigen Gesamtbetrachtung als Finanztermingeschäfte zu qualifizieren seien (vgl. eingehend dazu Roth in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rz 86, m.w.N.).

bb) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-Out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als Vollrisikozertifikate vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (a.A. z.B. Hagen/Remmel, BB 2011, 2718 ff., m.w.N., die aber § 23 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für einschlägig halten). Denn jedenfalls hat der Antragsteller durch das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung gekommen ist, den Tatbestand des Termingeschäfts nicht erfüllt.

(1) Wer ein Knock-Out-Zertifikat erwirbt, erwirbt zwar ein Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG. Er kann von der Emittentin (hier der C-Bank) zu bestimmten Einlöseterminen die Zahlung eines Einlösebetrags verlangen, der sich durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmt (s. dazu auch die Gesetzesbegründung in BTDrucks 14/443, S. 29).

Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt indes nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts auf Differenzausgleich tatsächlich einen Differenzausgleich erlangt; denn die Vorschrift erfasst nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen (grundlegend BFH-Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, m.w.N.). Hieran fehlt es, wenn der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch macht und es verfallen lässt (grundlegend BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; gl.A. BMF-Schreiben in BStBl I 2001, 986, Tz 18 und 23; vgl. dazu auch Blümich/Glenk, § 23 EStG Rz 74, m.w.N. auf das abweichende Schrifttum). Das bloße Verfallenlassen, bei dem es nicht zu einer weiteren Zahlung kommt, es also bei den Anschaffungskosten der Berechtigten verbleibt, stellt kein Termingeschäft dar (so zutreffend Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175).

(2) Der Antragsteller kann seinen Aufwand auch nicht als vorab entstandene Werbungskosten gemäß § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG geltend machen. Zwar können Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn sie anfallen, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden. Es bestehen aber keinerlei rechtliche Zweifel, dass es an dem hierzu notwendigen ausreichend bestimmten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen zum Erwerb des Zertifikats und der Einkunftsart der privaten Veräußerungsgeschäfte fehlt, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (vgl. zu den Voraussetzungen vorab entstandener Werbungskosten die ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BFHE 160, 466, BStBl II 1990, 830).

Zwar handelt es sich bei § 23 Abs. 1 EStG um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.1.b, m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 X R 22/00, BFHE 206, 406, BStBl II 2005, 91). Daraus folgt aber nicht, dass die Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II.2.c bb (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606, unter II.3.; so auch Wernsmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Rz B 175 a.E.).

Das bedeutet: Macht der Anleger von seinem Recht auf Differenzausgleich innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen (BFH-Urteile vom 22. April 2008 IX R 29/06, BFHE 221, 97, BStBl II 2009, 296, und vom 31. August 1994 X R 66/92, BFH/NV 1995, 391). Kommt es innerhalb dieses Zeitraumes andererseits nicht zu einem Termingeschäft, so fällt umgekehrt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, sondern --aus welchen Gründen auch immer-- verfallen lässt.

(3) Die Besteuerung der Termingeschäfte widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Vielmehr ist ihr Ergebnis (kein Abzug der Anschaffungskosten eines nicht ausgeübten Termingeschäfts bei Verfall) die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG. Der Senat verweist dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf seine Entscheidungen in BFHE 219, 574, BStBl II 2008, 519, und in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608.

cc) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in BFH/NV 2010, 869 zum Ausdruck kam. Hierfür spricht neben den oben angeführten Argumenten auch der Grundsatz der Rechtskontinuität. Der Kontinuität der Rechtsprechung kommt große Bedeutung zu; sie dient der von Art. 20 Abs. 3 GG umfassten Rechtssicherheit und kann nur aus wichtigem Grund aufgegeben werden (BFH-Urteil vom 31. Juli 2002 X R 39/01, BFH/NV 2002, 1575, sowie BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751). Es wäre nicht angemessen, eine jahrelange kontinuierliche Rechtsprechung, die zur Grundlage der ständigen Verwaltungspraxis geworden ist, nach Auslaufen des Rechts wieder in Frage zu stellen. Das würde mit Blick auf viele rechtskräftig abgeschlossene Verfahren zu einer eklatant ungleichen steuerrechtlichen Behandlung führen.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 --BGBl I 2007, 1912-- (vgl. dazu aus dem Schrifttum z.B. Jachmann, Ermittlung von Vermögenseinkünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, DStJG 34 (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff., Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; Blümich/Stuhrmann, § 20 EStG Rz 367 ff., 370, m.w.N.; s. dazu auch Haisch/Helios, Rechtshandbuch Finanzinstrumente, 2011, S. 311 ff.; Strohm, Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

c) Der auf einer anderen Rechtsauffassung beruhende Beschluss des FG wird aufgehoben. Der Senat entscheidet nicht selbst über den Aussetzungsantrag, sondern verweist die Sache an das FG zurück. Eine Zurückverweisung ist auch im Beschwerdeverfahren betreffend die AdV zulässig. Die Befugnis zur Zurückverweisung der Sache ergibt sich aus den §§ 132, 155 FGO i.V.m. § 572 Abs. 3 der Zivilprozessordnung (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 14. Juli 2008 VIII B 176/07, BFHE 222, 36, BStBl II 2009, 117, m.w.N.). Die Zurückverweisung erscheint im Streitfall zweckmäßig, um dem FG Gelegenheit zu geben, über das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S. des § 69 FGO zu entscheiden.