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Finanzgericht Düsseldorf Urteil, 30. Jan. 2015 - 1 K 1523/14 U

ECLI:

ECLI:DE:FGD:2015:0130.1K1523.14U.00

30.01.2015

Finanzgericht Düsseldorf Urteil, 30. Jan. 2015 - 1 K 1523/14 U

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Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 25.11.2010 und der Einspruchsentscheidung vom 21.11.2011 wird der Beklagte verpflichtet, die Umsatzsteuer für 2008 auf ./. 1.387,00 € festzusetzen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt mit seiner Klage den Vorsteuerabzug in Höhe von 1.387,00 € aus drei an ihn ausgestellten Rechnungen:

1. (vgl. Blatt 78 der GA) Rechnung vom 17. 6.2008 der

Unternehmensberatung A-GmbH

„Existenzgründungberatung“ Umsatzsteuer 760,00 €

2. (vgl. Blatt 79 der GA) Rechnung vom 27. 7.2008 der

Unternehmensberatung A-GmbH

„Existenzgründungberatung“ Umsatzsteuer 152,00 €

3. (vgl. Blatt 80 der GA) Rechnung vom 1. 9.2008 von B,

Rechtsanwalt und Steuerberater,

„In Sachen C-GmbH u. Kläger – Unternehmenskauf“

Gebühr § 4 RVG Umsatzsteuer 475,00 €

===========

Summe Umsatzsteuer 1.387,00 €

Der Kläger absolvierte eine Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann im Baubeschlag und war in dem Zeitraum 1991 bis Mitte 2005 technischer bzw. kaufmännischer Angestellter bei der Firma C-GmbH. Gegenstand des Unternehmens der C-GmbH war der Handel und die Montage von Bauelementen, insbesondere Markisen, Terrassenüberdachungen, Balkonverkleidungen, Vordächer, Wintergärten und der Betrieb eines Schlüsseldienstes (…). Während des Streitjahres 2008 war der Kläger als Kundenberater im Außendienst bei der Firma D-GmbH angestellt.

Im Juli 2010 reichte der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2008 beim Finanzamt ein. Er machte einen Betrag in Höhe von 5.028,- € als Betriebsausgaben bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb geltend. Hierzu erläuterte er unter der Überschrift „Erfolglose Geschäftsübernahme“, dass er im Jahr 2008 die Firma C-GmbH habe übernehmen wollen. Dies sei jedoch aufgrund von Finanzierungsschwierigkeiten gescheitert.

Gleichzeitig reichte der Kläger erstmalig eine Umsatzsteuererklärung (Name des Unternehmers: „Kläger“) für das Jahr 2008 beim Finanzamt ein, in der er die Umsatzsteuerbeträge in Höhe von insgesamt 1.387,00 € aus den o.g. drei Rechnungen als Vorsteuer geltend machte.

Auf Nachfrage des Finanzamtes teilte der Kläger ergänzend mit, er habe sich seinerzeit selbständig machen und einen bestehenden Betrieb erwerben wollen. Dazu habe er sich bei der A-GmbH beraten und ein Konzept für die Übernahme erstellen lassen. Diese Beratung sei auch vom Beratungsprogamm Wirtschaft NRW bezuschusst worden (). Allerdings sei nur der Nettobetrag gefördert worden, weil man dem Kläger mitgeteilt habe, dass er schon bei ernsthaften unternehmerischen Absichten vorsteuerabzugsberechtigt sei. Tatsächlich sei es nicht zu der Betriebsübernahme gekommen, der Kläger habe daher auch keine Umsätze in der Umsatzsteuererklärung anzugeben. Das Gutachten der A-GmbH vom 26. 8.2008 („Existenzgründungsbericht“) fügte der Kläger seinem Schreiben als Anlage hinzu. Danach plante der Kläger, eine Folgegesellschaft der C-GmbH zu gründen. Die Unternehmensnachfolge sollte als Asset Deal (Verkauf des Vermögens durch die C-GmbH an die neue zu gründende GmbH des Klägers) ausgestaltet werden. Die (Folge)Gesellschaft sollte als GmbH betrieben werden. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer sollte der Kläger werden (vgl. Existenzgründungsbericht Seiten 3, 10, 14). Auf den weiteren Inhalt des Gutachtens wird verwiesen.

Mit Bescheid vom 25.11.2010 lehnte der Beklagte die Veranlagung zur Umsatzsteuer 2008 mit der Begründung ab, dass der Kläger die Unternehmereigenschaft im Sinne von § 2 UStG nicht erfülle. Es sei zu keiner nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen gekommen, vielmehr habe der Kläger lediglich eine Beratung zwecks geplanter Gründung einer GmbH in Anspruch genommen.

Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein. Er trug vor, das Konzept der A-GmbH sei zwar auf Basis einer Übernahme einer GmbH erarbeitet worden, dies sei jedoch nicht die einzig mögliche Rechtsform gewesen. Die GmbH sei nur als Beispiel herangezogen worden. Schon bei der Finanzierung habe sich die Gründung einer GmbH als unmöglich erwiesen. Wegen der erforderlichen persönlichen Haftung habe eine Einzelfirma gegründet werden sollen. Der Kläger legte eine Bescheinigung der E-Bank vom 5. 1.2011 vor. Darin bestätigt diese dem Kläger, dass in den Jahren 2008 und 2009 intensive Gespräche zur Gründung einer selbständigen Tätigkeit mit einer eventuell später folgenden GmbH-Gründung durchgeführt worden seien. Nach einer Absage über die Begleitung der Finanzierung durch die F-Bank seien die Bemühungen im März 2009 eingestellt worden.

Mit Einspruchsentscheidung vom 21.11.2011 wies der Beklagte den Einspruch gegen den Ablehnungsbescheid zur Durchführung der Umsatzsteuerfestsetzung für 2008 als unbegründet zurück.

Mit der hiergegen erhobenen Klage trägt der Kläger vor:

Die geltend gemachten Vorsteuerbeträge seien dem Kläger zu erstatten. Umsatzsteuerlich sei eine zur Gründung einer Kapitalgesellschaft errichtete Vorgründungsgesellschaft zum Abzug der Vorsteuer für den Bezug von Dienstleistungen und Gegenständen auch dann berechtigt, wenn die Vorgründungsgesellschaft nicht die Absicht gehabt habe, selbst besteuerte Umsätze auszuführen, weil ihr einziger Gesellschaftszweck die Vorbereitung der Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft gewesen sei (Hinweis auf BFH-Urteil vom 15. 7.2004 V R 84/99, BFHE 207, 57, BStBl II 2005, 155). Die Einlassung des Beklagten, der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH sei – mangels Selbständigkeit – kein Unternehmer, verfehle die Rechtsfrage. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass seitens des Klägers schon keine Geschäftsführertätigkeit für eine GmbH vorgelegen habe und eine solche einer Unternehmereigenschaft auch nicht grundsätzlich entgegen stünde (Hinweis auf UStAE 2.2. Abs. 2 Satz 4).

Es sei unbeachtlich, dass der Bericht der A-GmbH und die Bestätigung der E-Bank die Planung einer GmbH beträfen. Die Rechnungen der A-GmbH vom 17. 6. und 21. 7.2008 seien an den Kläger persönlich gerichtet. Allein daraus sei erkennbar, dass es nicht „zwingendes Ziel“ des Klägers gewesen sei, eine GmbH zu gründen. Es komme bei der Planung einer Selbständigkeit nicht darauf an, welche Art von Unternehmung gegründet werden solle. Es komme nur darauf an, dass überhaupt „eine Unternehmung“ habe gegründet werden sollen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides und der Einspruchsentscheidung vom 21.11.2011 den Beklagten zu verpflichten, die Umsatzsteuer für 2008 auf ./. 1.387,00 € festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Er trägt vor.

Das vom Kläger angeführte BFH-Urteil vom 15. 7.2004 a.a.O. könne auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Der dort beurteilten Vorgründungsgesellschaft habe es nicht an der Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 UStG gemangelt. Es seien konkrete Vorbereitungshandlungen (Erwerb von Anlagegütern etc.) von der Vorgründungsgesellschaft vorgenommen worden, welche die ernsthafte Absicht für die spätere Ausführung von entgeltlichen Leistungen belegt hätten. Dies sei bei dem Kläger nicht der Fall gewesen. Darüber hinaus sei hier weder eine Vorgründungsgesellschaft gegründet, noch eine Veräußerung der bezogenen Leistung an die Kapitalgesellschaft vorgenommen worden. Nur unter diesen Umständen sei ggf. ein Vorsteuerabzug möglich.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet.

Die Ablehnung, eine Umsatzsteuerfestsetzung für 2008 vorzunehmen, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Beklagte ist verpflichtet, der eingereichten Umsatzsteuererklärung für 2008 gemäß § 168 Satz 2 AO zuzustimmen und gegenüber dem Kläger die Umsatzsteuer auf./. 1.387,00 € festzusetzen (§ 101 Satz 1 FGO).

I. Der Kläger hat für das Jahr 2008 einen Vorsteuererstattungsanspruch in Höhe von 1.387,00 €. Denn er ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG als Einzelperson - vergleichbar einer Vorgründungsgesellschaft - berechtigt, aus den streitigen drei Rechnungen über von ihm bei anderen Unternehmern bezogene Beratungsleistungen zum Zwecke der Vorbereitung und Errichtung einer Ein-Mann-Kapitalgesellschaft die gesondert ausgewiesenen Vorsteuerbeträge in Höhe von insgesamt 1.387,00 € abzuziehen, weil objektiv erkennbar die (konkrete) Absicht bestand, mit der Ein-Mann-Kapitalgesellschaft umsatzsteuerpflichtige Umsätze zu erzielen. Diesem Anspruch auf Vorsteuerabzug stehen weder der Umstand, dass zu keinem Zeitpunkt umsatzsteuerpflichtige Ausgangsumsätze getätigt wurden, noch die Tatsache, dass es tatsächlich nicht zur Gründung der Ein-Mann-Kapitalgesellschaft gekommen ist, noch der Umstand, dass der Kläger bei Bezug der Eingangsleistungen in der Gründungsphase nicht selbst als natürliche Person besteuerte Umsätze ausführen wollte, entgegen.

Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen: die in Rechnungen i.S. des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.

Sämtliche Voraussetzungen für den begehrten Vorsteuerabzug liegen im Streitfall vor.

1. Wie zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist, entsprechen die von der A-GmbH (Unternehmensberatung) und von B (Rechtsanwalt und Steuerberater) ausgestellten Rechnungen den Maßgaben des § 14 UStG. Es handelt sich um andere Unternehmer, die in ihren Rechnungen für ihre ausgeführten sonstigen Leistungen (Existenzgründungberatung) Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 1.387,00 € gesondert in Rechnung gestellt haben.

2. Auch soweit § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG für den Vorsteuerabzug voraussetzt, dass „der Unternehmer“ die Leistungen „für sein Unternehmen“ bezogen haben muss, sind diese Anforderungen vorliegend erfüllt.

„Unternehmer“ ist gemäß § 2 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt.

Nach Unionsrecht gilt als „Steuerpflichtiger“ (Unternehmer), wer eine wirtschaftliche Tätigkeit unabhängig von ihrem Ort, Zweck und Ergebnis selbständig ausübt (vgl. Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL).

Nach Art. 168 Buchst. a MwStSystRL ist der Steuerpflichtige (Art. 9 MwStSystRL) insoweit aufgrund von Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen erbracht wurden, zum Vorsteuerabzug berechtigt, als die Dienstleistungen für die Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden.

a) Der Kläger ist als „Unternehmer“ im Sinne von § 2 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt.

aa) Zwar wollte der Kläger bei Bezug der Eingangsleistungen in der Anfangsphase der (gescheiterten) Ein-Mann-GmbH-Gründung nicht selbst als natürliche Person besteuerte Umsätze ausführen, ihm steht jedoch der Vorsteuerabzug – vergleichbar einer Vorgründungsgesellschaft – aus den bezogenen Beratungsleistungen zur Vorbereitung einer Ein-Mann-Kapitalgesellschaft zu. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 9 und 168 MwStSystRL, der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 29. 4.2004 C-137/02, Faxworld, UR 2004, 362; Urteil vom 1. 3.2012 C-280/10 , Polski Trawertyn, UR 2012, 366; Urteil vom 13. 3.2014 C-204/13, Malburg, UR 2014, 353), der Rechtsprechung des BFH (vgl. Urteil vom 15. 7.2004 V R 84/99, BFHE 2007, 67, BStBl II 2005, 155; Urteil vom 26. 8.2014 XI R 26/10, BFH/NV 2015, 121; Urteil vom 17. 1.2002 V R 64/01, BFH/NV 2002, 1181) und der Maßgabe der Neutralität der Umsatzsteuer.

(1) Seit dem EuGH-Urteil „Faxworld“ (EuGH, Urteil vom 29. 4.2004 C-137/02, UR 2004, 362) ist durch die Rechtsprechung geklärt, dass bereits eine Vorgründungsgesellschaft, die allein mit dem Ziel der Gründung einer Kapitalgesellschaft errichtet wurde, als vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmerin angesehen werden kann, wenn diese Eingangsleistungen für die später gegründete Kapitalgesellschaft bezieht und andere Ausgangsumsätze von vornherein nicht beabsichtigt hatte. Dem Vorsteuerabzug der Vorgründungsgesellschaft steht dabei nicht entgegen, dass nach nationalem Zivilrecht das von der Vorgründungsgesellschaft erworbene Vermögen und die von ihr begründeten Rechte und Pflichten nicht ohne weiteres auf die zu gründende Kapitalgesellschaft übergehen, sondern durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden müssen, und deshalb die beabsichtigte Tätigkeit nicht von demselben Unternehmer ausgeübt wird (vgl. BFH, Urteil vom 15. 7.2004 V R 84/99, BFHE 2007, 67, BStBl II 2005, 155). Denn es wäre mit dem Neutralitätsgrundsatz der Umsatzsteuer nicht zu vereinbaren, der Vorgründungsgesellschaft den Vorsteuerabzug zu versagen, weil sie die Leistungen nicht für eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit bezieht, und der später gegründeten Kapitalgesellschaft den Vorsteuerabzug ebenfalls nicht zu gewähren, weil sie die Leistungen nicht bezogen hat (vgl. auch Bunjes/Korn UStG § 2 Rz. 170 m.w.N. und Bunjes/Heidner UStG § 15 Rz. 58, 59).

Diese Maßgaben sind auf den hier zu entscheidenden Fall übertragbar. Zwar kann bei Gründung einer Ein-Mann-GmbH - wie im Streitfall - vor der notariellen Beurkundung zivilrechtlich keine Vorgründungsgesellschaft angenommen werden, weil der zur GmbH-Gründung entschlossene Gesellschafter allein keine GbR oder OHG mit sich errichten kann (vgl. Rischbieter/Gröning/Lergon, Gründung und Leben der GmbH nach dem MoMiG, Seite 18, Fußnote 3 m. w. N). Diese zivilrechtliche Besonderheit, dass bei Gründung einer Ein-Mann-Kapitalgesellschaft eine der Vorgründungsgesellschaft entsprechende Organisation nicht existiert, ist nach Auffassung des Senates jedoch kein sachlicher Grund, um dem (späteren) Alleingesellschafter den Vorsteuerabzug aus den ersten Investitionsausgaben, die er - wie im Streitfall - zur Vorbereitung der wirtschaftlichen Tätigkeit der noch zu gründenden Ein-Mann-Kapitalgesellschaft tätigt, zu versagen. Vielmehr muss nach dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität auch dem späteren Alleingesellschafter einer Ein-Mann-Kapitalgesellschaft in der Vorgründungsphase für solche Eingangsleistungen der Vorsteuerabzug ebenso zustehen, wie der Vorgründungsgesellschaft einer (Zwei-Mann-) Kapitalgesellschaft. Auch eine Einzelperson (im Vorbereitungsstadium zu einer gewerblichen Tätigkeit) wäre bei vergleichbarem Sachverhalt zum Vorsteuerabzug berechtigt. Zwingende Gründe, die eine Ungleichbehandlung des zur Gründung entschlossenen Alleingesellschafters zu einer (aus mindestens zwei Personen bestehenden) Vorgründungsgesellschaft im Hinblick auf den Vorsteuerabzug rechtfertigen können, sind für den Senat nicht ersichtlich und wurden vom Beklagten auch nicht vorgetragen.

(2) Für die vom Senat vertretene Auffassung, dass der Kläger im Streitfall zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, sprechen auch die Ausführungen des EuGH in dem Urteil „Polski Trawertyn“ vom 1. 3.2012 C-280/10 , UR 2012, 366. Zwar ging es in dem dem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt nicht um eine noch zu gründende Ein-Mann-Kapitalgesellschaft, sondern um eine Sacheinlage in eine Personengesellschaft. Entscheidend ist jedoch die allgemeine Aussage, dass die Art. 9, 168 und 169 MwStSystRL dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach weder die Gesellschafter einer Gesellschaft noch die Gesellschaft selbst ein Recht auf Vorsteuerabzug für Investitionskosten geltend machen dürfen, die vor Gründung und Eintragung dieser Gesellschaft von den Gesellschaftern für die Zwecke und im Hinblick auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft getragen wurden. Vielmehr verlange der Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer hinsichtlich der Abgabenbelastung des Unternehmens, dass schon die ersten Investitionsausgaben, die für die Zwecke eines Unternehmens und zu dessen Verwirklichung getätigt werden, als wirtschaftliche Tätigkeiten angesehen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 1. 3.2012 C-280/10 , Polski Trawertyn, UR 2012, 366; siehe hierzu auch Wäger, Gesellschafter im Umsatzsteuerrecht, UR 2012, 911 ff). Dabei hat sich der EuGH in seinem Urteil nicht festgelegt, ob nunmehr dem jeweiligen Gesellschafter oder der Gesellschaft der Vorsteuerabzug zusteht.

Übertragen auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt kann dies nur bedeuten, dass vorliegend allein der Kläger zum Vorsteuerabzug berechtigt sein kann. Denn der Senat versteht die Ausführungen des EuGH dahingehend, dass es entscheidend darauf ankommt, dass der Vorsteuerabzug für Investitionskosten überhaupt geltend gemacht werden kann. Da es zur Gründung der geplanten Ein-Mann-Kapitalgesellschaft nicht gekommen ist und eine Gesellschaft folglich nicht existiert, verbleibt das Recht zum Vorsteuerabzug beim Kläger.

(3) Auch die Berücksichtigung der neueren EuGH-Entscheidung „Malburg“ (Urteil vom 13. 3.2014 C-204/13, Malburg, UR 2014, 353) und die Ausführungen in dem nachfolgenden Urteil des XI. Senates des BFH (Urteil vom 26. 8.2014 XI R 26/10, BFH/NV 2015, 121), in denen die Grenzen des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität aufgezeigt werden, führen zu keiner anderen Beurteilung der hier angenommenen Berechtigung des Klägers zum Vorsteuerabzug. Denn in dem Fall „Malburg“ wurde der Vorsteuerabzug aus dem Erwerb eines Mandantenstammes, welcher einer neuen Gesellschaft durch den Gesellschafter unentgeltlich überlassen wurde, versagt. Etwas anderes ergab sich auch nicht aus der Anwendung des Grundsatzes der Neutralität, weil andere Gestaltungen – nämlich eine Übertragung oder eine entgeltliche Nutzungsüberlassung - möglich gewesen wären, die ein Vorsteuerabzugsrecht aus dem Erwerb des Mandantenstammes begründet hätten.

Im Streitfall hatte der Kläger hinsichtlich der bezogenen Eingangsberatungsleistungen jedoch keine andere Wahl, als die streitigen Beratungsleistungen selbst als (natürliche) Einzelperson in Auftrag zu geben, denn die bezogenen Eingangsleistungen dienten gerade der Klärung der Frage, ob eine noch zu gründende Ein-Mann-Kapitalgesellschaft, deren Gesellschaftsanteile insgesamt vom Kläger gehalten werden sollten, wirtschaftlich erfolgreich sein könnte. Eine andere, betriebswirtschaftlich unzweckmäßige Reihenfolge - welche der Beklagte offensichtlich für eine Vorsteuerabzugsberechtigung voraussetzt - d. h. zunächst die Gründung der Ein-Mann-GmbH, die dann eine Rentabilitätsstudie in Auftrag gibt, ob ihre Tätigkeit eine gute Chance auf Erfolg hat, kann nach Auffassung des Senates keine andere Möglichkeit der Gestaltung im Sinne der o. g. Rechtsprechung darstellen.

(4) Soweit der V. Senat des BFH mit Urteil vom 17. 1.2002 V R 64/01, BFH/NV 2002, 1181, - vor Ergehen des EuGH-Urteils „Faxworld“ vom 29. 4.2004 a.a.O - bereits entschieden hat, dass der Vorsteuerabzug einer später gegründeten Ein-Mann-GmbH nicht schon daran scheitert, dass der der Eingangsleistung zugrunde liegende Vertrag schon vor Errichtung der Kapitalgesellschaft vom späteren Alleingesellschafter geschlossen wurde, ist dies für den hier zu beurteilenden Sachverhalt ohne Bedeutung. Die Frage, ob ggf. die später tatsächlich gegründete Ein-Mann-Kapitalgesellschaft als Unternehmerin, aufgrund von Eingangsleistungen, die der Alleingesellschafter in der Vorgründungsphase bezogen hat, zum Vorsteuerabzug aus den bezogenen Eingangsleistungen berechtigt ist, stellt sich vorliegend nicht, weil es gar nicht zur Gründung der geplanten Ein-Mann-Kapitalgesellschaft gekommen ist.

bb) Der Umstand, dass im Streitfall tatsächlich keine Ausgangsumsätze ausgeführt wurden, steht einer Unternehmereigenschaft und der Berechtigung zum Vorsteuerabzug vorliegend nicht entgegen.

Auch der umsatzlos gebliebene sogenannte „erfolglose Unternehmer“ kann unter bestimmten Voraussetzungen für Leistungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung seiner beabsichtigten Unternehmertätigkeit den Vorsteuerabzug vornehmen (vgl. nur BFH, Beschluss vom 23. 5.2002 V B 104/01, BFH/NV 2002, 1351 m.w.N.). Denn als Steuerpflichtiger im Sinne des Unionsrechts hat zu gelten, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit selbständig auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt. Dies gilt selbst dann, wenn der Steuerverwaltung bereits bei der erstmaligen Festsetzung der Steuer bekannt ist, dass die beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit, die zu steuerbaren Umsätzen führen sollte, nicht ausgeübt werden wird (vgl. EuGH, Urteil vom 08. 6.2000 C-400/98 Breitsohl, BStBl II 2003, 452 m.w.N.).

Im Streitfall steht zur Überzeugung des Senates fest, dass der Kläger ernsthaft die Absicht hatte, eine Ein-Mann-Kapitalgesellschaft zu gründen und mit dieser durch Montage von bzw. dem Handel mit Bauelementen umsatzsteuerpflichtige Umsätze zu erzielen. Objektive Anhaltspunkte für eine beabsichtigte unternehmerische Tätigkeit bieten die bezogen Eingangsleistungen, weil diese als unternehmensbezogene Vorbereitungshandlungen anzusehen sind. Auch der Antrag von öffentlichen Projektförderungszuschüssen, die der Kläger auch tatsächlich erhalten hat, belegen die konkreten Absichten des Klägers, wirtschaftlich tätig zu werden. Soweit der Beklagte meint, die vom Kläger bezogenen Beratungsleistungen seien – anders als der Erwerb von Anlagegütern – keine konkrete Vorbereitungsmaßnahmen, steht diese Auffassung im Widerspruch zu UStAE Absch. 2. 6. Abs. 1 und Abs. 2, wonach auch die Anforderung einer Rentabilitätsstudie eine solche Vorbereitungshandlung darstellt, mit der der Nachweis der Ernsthaftigkeit der Absicht, später entgeltliche Leistungen ausführen zu wollen, geführt werden kann.

b) Der Kläger hat die Eingangsleistungen vorliegend auch für „sein“ Unternehmen bezogen. Denn die in Anspruch genommenen sonstigen Beratungsleistungen stehen im Streitfall in einem objektiven und zweifelsfrei erkennbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit der vom Kläger zu gründenden Ein-Mann-Kapitalgesellschaft und können ihrer Art nach nur für eine unternehmerische Verwendung bestimmt sein.

Die Beratungsleistungen der A-GmbH (Unternehmensberatung) und der Rechtsanwälte und Steuerberater B dienten der Vorbereitung einer wirtschaftlichen, gewerblichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen. Durch die Montage und den Handel mit Bauelementen hätte die zu gründende Ein-Mann-Kapitalgesellschaft umsatzsteuerpflichtige („besteuerte“) Leistungen ausgeführt. Ausweislich des Existenzgründungsberichtes vom 26. 8.2008, Seite 4, stand die „zukünftigen Tragfähigkeit der geplanten Unternehmung“ im Mittelpunkt der Beratung der A-GmbH. Die A-GmbH ging davon aus, dass die geplante Betriebsfortführung der C-GmbH durch den Kläger eine gute Chance auf Erfolg hatte (vgl. Seite 4 und 5 des Existenzgründungsberichtes vom 26. 8.2008).

Auch die Beratungsleistung der Rechtsanwälte und Steuerberater B beschäftigte sich inhaltlich mit der Gründung eines Unternehmens durch den Kläger zur Fortführung der C-GmbH („Unternehmenskauf“). Nach dem Inhalt des Existenzgründungsberichtes vom 26.08.2008 und den glaubhaften Ausführungen der Klägerseite sollte der Kläger auch nicht in seiner Eigenschaft als Gesellschafter dahingehend beraten werden, ob die Investition in (einige) Gesellschaftsanteile für den Kläger rentabel sein könnte, sondern die Beratung zielte vielmehr darauf ab, ob eine Unternehmung, deren Anteile insgesamt vom Kläger gehalten werden sollten, wirtschaftlich erfolgreich sein könnte.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

III. Die Revision war zur Fortbildung des Rechts nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen. Die hier zu entscheidende Rechtsfrage, ob eine Einzelperson vor Gründung einer Ein-Mann-Kapitalgesellschaft vergleichbar einer Vorgründungsgesellschaft (als „Vorgründungseinzelunternehmer“) zum Vorsteuerabzug berechtigt sein kann, ist höchstrichterlich - soweit ersichtlich - bisher noch ungeklärt.

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Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 4 Unterschreitung der gesetzlichen Vergütung

(1) In außergerichtlichen Angelegenheiten kann eine niedrigere als die gesetzliche Vergütung vereinbart werden. Sie muss in einem angemessenen Verhältnis zu Leistung, Verantwortung und Haftungsrisiko des Rechtsanwalts stehen. Ist Gegenstand der außergerichtlichen Angelegenheit eine Inkassodienstleistung (§ 2 Absatz 2 Satz 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes) oder liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung von Beratungshilfe vor, gilt Satz 2 nicht und kann der Rechtsanwalt ganz auf eine Vergütung verzichten. § 9 des Beratungshilfegesetzes bleibt unberührt.

(2) Ist Gegenstand der Angelegenheit eine Inkassodienstleistung in einem der in § 79 Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 der Zivilprozessordnung genannten Verfahren, kann eine niedrigere als die gesetzliche Vergütung vereinbart werden oder kann der Rechtsanwalt ganz auf eine Vergütung verzichten.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 2 Unternehmer, Unternehmen

(1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt, unabhängig davon, ob er nach anderen Vorschriften rechtsfähig ist. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1.: soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind,
2.: wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. Hat der Organträger seine Geschäftsleitung im Ausland, gilt der wirtschaftlich bedeutendste Unternehmensteil im Inland als der Unternehmer.

(3) (weggefallen)

Abgabenordnung - AO 1977 | § 168 Wirkung einer Steueranmeldung

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 101

Soweit die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Finanzbehörde aus, den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 15 Vorsteuerabzug

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.: die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.: die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.: die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.: die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.: die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.

Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.: steuerfreie Umsätze;
2.: Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.

Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.

in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1

a): nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b): nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;

2.

in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2

a): nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b): nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.: Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.: Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.: Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.: in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.: unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.: wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 14 Ausstellung von Rechnungen

(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.

(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:

1.: führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen;
2.: führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.

Unbeschadet der Verpflichtungen nach Satz 1 Nr. 1 und 2 Satz 2 kann eine Rechnung von einem in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Leistungsempfänger für eine Lieferung oder sonstige Leistung des Unternehmers ausgestellt werden, sofern dies vorher vereinbart wurde (Gutschrift). Die Gutschrift verliert die Wirkung einer Rechnung, sobald der Empfänger der Gutschrift dem ihm übermittelten Dokument widerspricht. Eine Rechnung kann im Namen und für Rechnung des Unternehmers oder eines in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Leistungsempfängers von einem Dritten ausgestellt werden.

(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch

1.: eine qualifizierte elektronische Signatur oder
2.: elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.

(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:

1.: den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers,
2.: die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer,
3.: das Ausstellungsdatum,
4.: eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer),
5.: die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung,
6.: den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt,
7.: das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist,
8.: den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt,
9.: in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und
10.: in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.

In den Fällen des § 10 Abs. 5 sind die Nummern 7 und 8 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Bemessungsgrundlage für die Leistung (§ 10 Abs. 4) und der darauf entfallende Steuerbetrag anzugeben sind. Unternehmer, die § 24 Abs. 1 bis 3 anwenden, sind jedoch auch in diesen Fällen nur zur Angabe des Entgelts und des darauf entfallenden Steuerbetrags berechtigt. Die Berichtigung einer Rechnung um fehlende oder unzutreffende Angaben ist kein rückwirkendes Ereignis im Sinne von § 175 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 233a Absatz 2a der Abgabenordnung.

(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen

1.: Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können,
2.: die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können,
3.: Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen,
4.: eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder
5.: Rechnungen berichtigt werden können.

(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 15 Vorsteuerabzug

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.: die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.: die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.: die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.: die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.: die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.

1.: steuerfreie Umsätze;
2.: Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.

in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1

a): nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b): nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;

2.

in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2

a): nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b): nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.: Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.: Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.: Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.: in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.: unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.: wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 2 Unternehmer, Unternehmen

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1.: soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind,
2.: wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. Hat der Organträger seine Geschäftsleitung im Ausland, gilt der wirtschaftlich bedeutendste Unternehmensteil im Inland als der Unternehmer.

(3) (weggefallen)

Bundesfinanzhof Urteil, 26. Aug. 2014 - XI R 26/10

Tatbestand

1: I. Der Rechtsstreit betrifft den Vorsteuerabzug des geschäftsführenden Gesellschafters einer (neuen) Steuerberatungsgesellschaft nach Übernahme des Mandantenstammes durch Realteilung einer aufgelösten (alten) Steuerberatungsgesellschaft.

2: Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war bis zum 31. Dezember 1994 zu 60 % als Gesellschafter an der A & Partner GbR (Alt-GbR) beteiligt. Außer ihm waren die Steuerberater X und Y zu je 20 % Mitgesellschafter. Zum 31. Dezember 1994 wurde die Alt-GbR in der Weise aufgelöst, dass jeder der Gesellschafter jeweils einen Teil des Mandantenstammes übernahm. Die beiden Gesellschafter X und Y waren ab dem 1. Januar 1995 jeweils in Einzelkanzleien als Steuerberater freiberuflich tätig.

3: Der Kläger gründete zum 31. Dezember 1994 eine neue GbR, die ab dem 1. Januar 1995 ebenfalls unter dem Namen A & Partner tätig war (Neu-GbR). An dieser Gesellschaft waren der Kläger zu 95 % und der --im Jahr 2000 verstorbene-- Steuerberater Z zu 5 % beteiligt.

4: Hinsichtlich der Alt-GbR hat das Finanzgericht (FG) mit Urteil vom 24. September 2003 1 K 250/00 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2003, 1776) entschieden, dass diese zum 31. Dezember 1994 durch Realteilung aufgelöst worden sei. Daraufhin setzte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) gegenüber der Alt-GbR mit Bescheid vom 28. Juni 2004 Umsatzsteuer für 1994 für die Übertragung des Mandantenstammes fest. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig und die Umsatzsteuerschuld wurde beglichen.

5: Dementsprechend stellte die Alt-GbR, vertreten durch den Kläger, gegenüber dem Kläger unter Bezugnahme auf die "Realteilung zum 31.12.1994" unter dem 16. August 2004 für die "Realteilung zum 31.12.1994" eine Rechnung in Höhe von ... € mit gesondertem Umsatzsteuerausweis aus.

6: In seiner Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Monat August 2004 machte der Kläger die Vorsteuer aus dem Erwerb des Mandantenstammes in Höhe von ... € geltend. Das FA versagte den Vorsteuerabzug mit Bescheid vom 14. Dezember 2004. Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein und reichte eine Umsatzsteuer-Jahreserklärung für 2004 ein, in der er Umsätze als Steuerberater aus der Geschäftsführertätigkeit für die Neu-GbR in Höhe von ... € erklärte. Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück. Es vertrat die Auffassung, der Kläger habe zwar den Mandantenstamm aufgrund der Realteilung im Rahmen eines steuerbaren und steuerpflichtigen Leistungsaustauschs erhalten, den übernommenen Mandantenstamm aber nicht in seinem eigenen Unternehmen genutzt. Das Wirtschaftsgut sei vielmehr von der Neu-GbR als vom Kläger zu trennende Unternehmerin für eigene unternehmerische Zwecke verwendet worden, so dass dem Kläger insoweit kein Vorsteuerabzug zustehe.

7: Das FG gab der hiergegen erhobenen Klage statt und ließ die Revision zu. Sein Urteil ist in Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2011, 945 veröffentlicht.

8: Zur Begründung der hiergegen eingelegten Revision rügt das FA die Verletzung von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG).

9: Der erkennende Senat hat insbesondere im Hinblick auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 29. April 2004 C-137/02 --Faxworld-- (Slg. 2004, I-5547, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2004, 362) und vom 1. März 2012 C-280/10 --Polski Trawertyn-- (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. C 118, 2, UR 2012, 366, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2012, 461) mit Beschluss vom 20. Februar 2013 XI R 26/10 (BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464) das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

10: "Sind Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG unter Berücksichtigung des Neutralitätsprinzips dahingehend auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Mandantenstammes nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt sein kann?"

11: Der EuGH hat die ihm vorgelegte Frage mit Urteil vom 13. März 2014 C-204/13 --Malburg-- (Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2014, 592, Mehrwertsteuerrecht --MwStR-- 2014, 270, UR 2014, 353) wie folgt beantwortet:

12: "Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie 95/7/EG des Rates vom 10. April 1995 geänderten Fassung sind unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Neutralität der Mehrwertsteuer dahin auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von dieser einen Teil des Mandantenstamms nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, ohne dass dieser Mandantenstamm jedoch dem Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft zuwächst, nicht zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstamms berechtigt ist."

13: Das FA führt hierzu aus, dass seine Rechtsauffassung durch die Entscheidung des EuGH bestätigt worden sei.

14: Es beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

15: Der Kläger beantragt sinngemäß, die Revision zurückzuweisen.

16: Er hält die Vorentscheidung für zutreffend und trägt zur Entscheidung des EuGH ergänzend insbesondere vor, dass die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen widersprüchlich und daher für den Bundesfinanzhof (BFH) nicht bindend seien. Vielmehr bestünden verschiedene tatsächliche Alternativen hinsichtlich des dem Streitfall zugrunde liegenden Sachverhalts, die das FG nicht ausreichend ermittelt habe. Jedenfalls sei die Versagung des begehrten Vorsteuerabzugs nicht gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe

17: II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils der Vorinstanz und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

18: Das FG hat ausgehend von seinem bislang festgestellten Sachverhalt zu Unrecht den Vorsteuerabzug des Klägers aus dem Erwerb des Mandantenstammes bejaht. Der Senat kann in Ermangelung hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht durcherkennen.

19: 1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die ein Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet.

20: Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG), wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete und entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.

21: a) Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 19. Juli 2011 XI R 29/09, BFHE 234, 556, BStBl II 2012, 430, Rz 20; Vorlagebeschluss in BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464, Rz 26; BFH-Urteil vom 11. April 2013 V R 29/10, BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 18).

22: b) Die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs setzt grundsätzlich einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, die zum Abzug berechtigen, voraus (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil in BFHE 234, 556, BStBl II 2012, 430, Rz 26; in BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 34; EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 34).

23: c) Fehlt dieser Zusammenhang, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören, und --als solche-- Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen nämlich direkt und unmittelbar mit der gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmers zusammen (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 21; vom 24. April 2013 XI R 25/10, BFHE 241, 451, BStBl II 2014, 346, Leitsatz 1 und Rz 24; EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 38).

24: 2. Der EuGH hat in seinem Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 --im Gegensatz zur Kommission-- die Vorlagefrage des Senats verneint (Rz 47). Er hat zur Begründung maßgeblich darauf abgestellt, dass der Ausgangsumsatz des Klägers --die unentgeltliche Überlassung des Mandantenstammes an die neue Gesellschaft-- nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fällt und nicht als "wirtschaftliche Tätigkeit" im Sinne der Richtlinie 77/388/EWG angesehen werden kann (Rz 35, 36). Der EuGH hat deshalb einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, die das Recht auf Vorsteuerabzug nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG eröffnen, verneint (Rz 37).

25: Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Anwendung des Grundsatzes der Neutralität (vgl. dazu EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 42 ff.). Denn es wären --worauf die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Vorabentscheidungsersuchen zutreffend hingewiesen hat-- andere Gestaltungen möglich gewesen, die ein Vorsteuerabzugsrecht aus dem Erwerb des Mandantenstammes begründet hätten. So wäre etwa eine unmittelbare Übertragung des Mandantenstammes auf die zum 31. Dezember 1994 bereits gegründete Neu-GbR in Betracht gekommen; die Neu-GbR hätte somit den entsprechenden Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen können. Auch hätte der Kläger den Mandantenstamm der neu gegründeten GbR nicht unentgeltlich, sondern entgeltlich überlassen können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Mai 2002 V R 4/01, BFH/NV 2002, 1347, unter II.1.c, Rz 43). Insoweit ist dem Vorbehalt des EuGH in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 46 a.E. Rechnung getragen.

26: 3. Der EuGH hat in seinem Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 aber offen gelassen, ob im Streitfall ein Recht auf Vorsteuerabzug deshalb gegeben sein kann, weil der Kläger möglicherweise den fraglichen Mandantenstamm selbst im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer neu gegründeten Gesellschaft erworben hat und dass die Kosten, die sich aus diesem Erwerb ergeben, zu den allgemeinen Aufwendungen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer zu zählen sind (Rz 38).

27: Diese Hypothese hatte der Senat im Vorlagebeschluss (bewusst) --wegen insoweit unzureichender tatsächlicher Feststellungen des FG-- ausgeklammert (vgl. Beschluss in BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464, Rz 28), so dass sich der EuGH hierzu nicht näher geäußert hat (vgl. EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 20, 39).

28: a) Nach der Rechtsprechung des BFH kann ein Geschäftsführer einer GbR trotz seiner Gesellschafterstellung selbständig tätig sein i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG (vgl. BFH-Urteil vom 6. Juni 2002 V R 43/01, BFHE 199, 49, BStBl II 2003, 36; BFH-Beschlüsse vom 28. April 2006 V B 217/04, BFH/NV 2006, 1716; vom 7. Juli 2006 V B 202/05, BFH/NV 2006, 2039; s. auch BFH-Urteil vom 14. Mai 2008 XI R 70/07, BFHE 221, 517, BStBl II 2008, 912). Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH das Gesamtbild der Verhältnisse maßgebend. Die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, sind gegeneinander abzuwägen, wobei entscheidend auf die Weisungsfreiheit abzustellen ist (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 14. April 2010 XI R 14/09, BFHE 230, 245, BStBl II 2011, 433, Rz 20, 21, m.w.N.).

29: b) Das FG hat zwar ausgeführt, der Kläger habe seine Geschäftsführertätigkeit als Steuerberater nachhaltig und zur Erzielung von Einnahmen --im Streitjahr 2004 in Höhe von ... €-- ausgeübt. Es hat aber nicht festgestellt, auf welcher Rechtsgrundlage der Kläger seit wann welche Leistungen an die Neu-GbR erbracht hat und weshalb diese Tätigkeit unternehmerisch ist. Es fehlen ferner tatsächliche Feststellungen des FG dazu, ob der Kläger bereits zum Jahreswechsel des 31. Dezember 1994/1. Januar 1995 --und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übertragung des Mandantenstammes-- beabsichtigt hat, als Geschäftsführer der Neu-GbR unternehmerisch tätig zu sein, und ob er in der Folgezeit im Rahmen dieser Stellung Umsätze --ggf. welcher Art und Höhe-- ausgeführt hat. Ein entsprechender Gesellschaftsvertrag der Neu-GbR liegt ebenso wenig vor wie ein Geschäftsführervertrag des Klägers mit der Neu-GbR o.Ä.

30: Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen des FG tragen damit nicht seine Entscheidung, dass die Unternehmereigenschaft des Klägers sich bereits aus seiner Stellung als Geschäftsführer der Neu-GbR ergibt. Sein Urteil war daher aufzuheben.

31: c) Falls die Unternehmereigenschaft des Klägers nach § 2 Abs. 1 UStG im Hinblick auf seine Tätigkeit als Geschäftsführer gegeben sein sollte, wird das FG weiterhin im Lichte der Vorgaben des EuGH in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 38 zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Vorsteuerabzug insoweit vorliegen.

32: Zwar sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier objektiv ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Mandantenstammes von der Alt-GbR und der Geschäftsführertätigkeit bei der Neu-GbR bestand. Es ist jedoch möglich, dass die Kosten für den Mandantenstamm zu den allgemeinen Kosten des Klägers gehörten und daher "als solche" Bestandteile der von ihm erbrachten Dienstleistungen als Geschäftsführer waren.

33: 4. Die Ausführungen des Klägers führen zu keinem anderen Ergebnis.

34: a) Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, der Mandantenstamm sei der Neu-GbR nicht unentgeltlich überlassen worden, ist der BFH nach § 118 Abs. 2 FGO an die dem entgegenstehenden tatsächlichen Feststellungen des FG --die auch Grundlage des EuGH-Urteils --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 waren-- gebunden. Dasselbe gilt für die Behauptung des Klägers, der Mandantenstamm sei der Neu-GbR "zugewachsen" und auf diese Weise in Wahrheit bereits auf die Neu-GbR übertragen worden. Vor diesem Hintergrund ist im Revisionsverfahren auch das Vorbringen des Klägers ohne Belang, es habe sich um eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen i.S. von § 1 Abs. 1a UStG gehandelt.

35: b) Der weitere Vortrag des Klägers, in Wahrheit habe es sich umsatzsteuerrechtlich um eine "verdeckte Einzelpraxis" und nicht um eine Neu-GbR gehandelt, ist gleichfalls neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden darf (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20. März 2013 XI R 37/11, BFHE 240, 394, BFH/NV 2013, 1170, Rz 38).

36: c) Die Berufung des Klägers auf das BFH-Urteil vom 30. März 1994 I R 52/93 (BFHE 175, 33, BStBl II 1994, 903) bleibt ohne Erfolg, weil dieses Urteil eine im Streitfall nicht maßgebende ertragsteuerrechtliche Beurteilung betrifft.

37: 5. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 2 Unternehmer, Unternehmen

(2) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit wird nicht selbständig ausgeübt,

1.: soweit natürliche Personen, einzeln oder zusammengeschlossen, einem Unternehmen so eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet sind,
2.: wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist (Organschaft). Die Wirkungen der Organschaft sind auf Innenleistungen zwischen den im Inland gelegenen Unternehmensteilen beschränkt. Diese Unternehmensteile sind als ein Unternehmen zu behandeln. Hat der Organträger seine Geschäftsleitung im Ausland, gilt der wirtschaftlich bedeutendste Unternehmensteil im Inland als der Unternehmer.

(3) (weggefallen)

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 15 Vorsteuerabzug

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.: die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.: die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.: die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.: die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.: die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.

1.: steuerfreie Umsätze;
2.: Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.

in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1

a): nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b): nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;

2.

in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2

a): nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b): nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.: Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.: Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.: Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.: in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.: unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.: wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

Bundesfinanzhof Urteil, 26. Aug. 2014 - XI R 26/10

Tatbestand

1: I. Der Rechtsstreit betrifft den Vorsteuerabzug des geschäftsführenden Gesellschafters einer (neuen) Steuerberatungsgesellschaft nach Übernahme des Mandantenstammes durch Realteilung einer aufgelösten (alten) Steuerberatungsgesellschaft.

2: Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war bis zum 31. Dezember 1994 zu 60 % als Gesellschafter an der A & Partner GbR (Alt-GbR) beteiligt. Außer ihm waren die Steuerberater X und Y zu je 20 % Mitgesellschafter. Zum 31. Dezember 1994 wurde die Alt-GbR in der Weise aufgelöst, dass jeder der Gesellschafter jeweils einen Teil des Mandantenstammes übernahm. Die beiden Gesellschafter X und Y waren ab dem 1. Januar 1995 jeweils in Einzelkanzleien als Steuerberater freiberuflich tätig.

3: Der Kläger gründete zum 31. Dezember 1994 eine neue GbR, die ab dem 1. Januar 1995 ebenfalls unter dem Namen A & Partner tätig war (Neu-GbR). An dieser Gesellschaft waren der Kläger zu 95 % und der --im Jahr 2000 verstorbene-- Steuerberater Z zu 5 % beteiligt.

4: Hinsichtlich der Alt-GbR hat das Finanzgericht (FG) mit Urteil vom 24. September 2003 1 K 250/00 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2003, 1776) entschieden, dass diese zum 31. Dezember 1994 durch Realteilung aufgelöst worden sei. Daraufhin setzte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) gegenüber der Alt-GbR mit Bescheid vom 28. Juni 2004 Umsatzsteuer für 1994 für die Übertragung des Mandantenstammes fest. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig und die Umsatzsteuerschuld wurde beglichen.

5: Dementsprechend stellte die Alt-GbR, vertreten durch den Kläger, gegenüber dem Kläger unter Bezugnahme auf die "Realteilung zum 31.12.1994" unter dem 16. August 2004 für die "Realteilung zum 31.12.1994" eine Rechnung in Höhe von ... € mit gesondertem Umsatzsteuerausweis aus.

6: In seiner Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Monat August 2004 machte der Kläger die Vorsteuer aus dem Erwerb des Mandantenstammes in Höhe von ... € geltend. Das FA versagte den Vorsteuerabzug mit Bescheid vom 14. Dezember 2004. Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein und reichte eine Umsatzsteuer-Jahreserklärung für 2004 ein, in der er Umsätze als Steuerberater aus der Geschäftsführertätigkeit für die Neu-GbR in Höhe von ... € erklärte. Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück. Es vertrat die Auffassung, der Kläger habe zwar den Mandantenstamm aufgrund der Realteilung im Rahmen eines steuerbaren und steuerpflichtigen Leistungsaustauschs erhalten, den übernommenen Mandantenstamm aber nicht in seinem eigenen Unternehmen genutzt. Das Wirtschaftsgut sei vielmehr von der Neu-GbR als vom Kläger zu trennende Unternehmerin für eigene unternehmerische Zwecke verwendet worden, so dass dem Kläger insoweit kein Vorsteuerabzug zustehe.

7: Das FG gab der hiergegen erhobenen Klage statt und ließ die Revision zu. Sein Urteil ist in Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2011, 945 veröffentlicht.

8: Zur Begründung der hiergegen eingelegten Revision rügt das FA die Verletzung von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG).

9: Der erkennende Senat hat insbesondere im Hinblick auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 29. April 2004 C-137/02 --Faxworld-- (Slg. 2004, I-5547, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2004, 362) und vom 1. März 2012 C-280/10 --Polski Trawertyn-- (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. C 118, 2, UR 2012, 366, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2012, 461) mit Beschluss vom 20. Februar 2013 XI R 26/10 (BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464) das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

10: "Sind Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG unter Berücksichtigung des Neutralitätsprinzips dahingehend auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Mandantenstammes nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt sein kann?"

11: Der EuGH hat die ihm vorgelegte Frage mit Urteil vom 13. März 2014 C-204/13 --Malburg-- (Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2014, 592, Mehrwertsteuerrecht --MwStR-- 2014, 270, UR 2014, 353) wie folgt beantwortet:

12: "Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie 95/7/EG des Rates vom 10. April 1995 geänderten Fassung sind unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Neutralität der Mehrwertsteuer dahin auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von dieser einen Teil des Mandantenstamms nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, ohne dass dieser Mandantenstamm jedoch dem Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft zuwächst, nicht zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstamms berechtigt ist."

13: Das FA führt hierzu aus, dass seine Rechtsauffassung durch die Entscheidung des EuGH bestätigt worden sei.

14: Es beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

15: Der Kläger beantragt sinngemäß, die Revision zurückzuweisen.

16: Er hält die Vorentscheidung für zutreffend und trägt zur Entscheidung des EuGH ergänzend insbesondere vor, dass die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen widersprüchlich und daher für den Bundesfinanzhof (BFH) nicht bindend seien. Vielmehr bestünden verschiedene tatsächliche Alternativen hinsichtlich des dem Streitfall zugrunde liegenden Sachverhalts, die das FG nicht ausreichend ermittelt habe. Jedenfalls sei die Versagung des begehrten Vorsteuerabzugs nicht gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe

17: II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils der Vorinstanz und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

18: Das FG hat ausgehend von seinem bislang festgestellten Sachverhalt zu Unrecht den Vorsteuerabzug des Klägers aus dem Erwerb des Mandantenstammes bejaht. Der Senat kann in Ermangelung hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht durcherkennen.

19: 1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die ein Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet.

20: Diese Vorschriften beruhen auf Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG), wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete und entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.

21: a) Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 19. Juli 2011 XI R 29/09, BFHE 234, 556, BStBl II 2012, 430, Rz 20; Vorlagebeschluss in BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464, Rz 26; BFH-Urteil vom 11. April 2013 V R 29/10, BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 18).

22: b) Die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs setzt grundsätzlich einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, die zum Abzug berechtigen, voraus (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil in BFHE 234, 556, BStBl II 2012, 430, Rz 26; in BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 34; EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 34).

23: c) Fehlt dieser Zusammenhang, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören, und --als solche-- Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen nämlich direkt und unmittelbar mit der gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmers zusammen (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 21; vom 24. April 2013 XI R 25/10, BFHE 241, 451, BStBl II 2014, 346, Leitsatz 1 und Rz 24; EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 38).

24: 2. Der EuGH hat in seinem Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 --im Gegensatz zur Kommission-- die Vorlagefrage des Senats verneint (Rz 47). Er hat zur Begründung maßgeblich darauf abgestellt, dass der Ausgangsumsatz des Klägers --die unentgeltliche Überlassung des Mandantenstammes an die neue Gesellschaft-- nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fällt und nicht als "wirtschaftliche Tätigkeit" im Sinne der Richtlinie 77/388/EWG angesehen werden kann (Rz 35, 36). Der EuGH hat deshalb einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, die das Recht auf Vorsteuerabzug nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG eröffnen, verneint (Rz 37).

25: Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Anwendung des Grundsatzes der Neutralität (vgl. dazu EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 42 ff.). Denn es wären --worauf die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Vorabentscheidungsersuchen zutreffend hingewiesen hat-- andere Gestaltungen möglich gewesen, die ein Vorsteuerabzugsrecht aus dem Erwerb des Mandantenstammes begründet hätten. So wäre etwa eine unmittelbare Übertragung des Mandantenstammes auf die zum 31. Dezember 1994 bereits gegründete Neu-GbR in Betracht gekommen; die Neu-GbR hätte somit den entsprechenden Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen können. Auch hätte der Kläger den Mandantenstamm der neu gegründeten GbR nicht unentgeltlich, sondern entgeltlich überlassen können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Mai 2002 V R 4/01, BFH/NV 2002, 1347, unter II.1.c, Rz 43). Insoweit ist dem Vorbehalt des EuGH in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 46 a.E. Rechnung getragen.

26: 3. Der EuGH hat in seinem Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 aber offen gelassen, ob im Streitfall ein Recht auf Vorsteuerabzug deshalb gegeben sein kann, weil der Kläger möglicherweise den fraglichen Mandantenstamm selbst im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer neu gegründeten Gesellschaft erworben hat und dass die Kosten, die sich aus diesem Erwerb ergeben, zu den allgemeinen Aufwendungen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer zu zählen sind (Rz 38).

27: Diese Hypothese hatte der Senat im Vorlagebeschluss (bewusst) --wegen insoweit unzureichender tatsächlicher Feststellungen des FG-- ausgeklammert (vgl. Beschluss in BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464, Rz 28), so dass sich der EuGH hierzu nicht näher geäußert hat (vgl. EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 20, 39).

28: a) Nach der Rechtsprechung des BFH kann ein Geschäftsführer einer GbR trotz seiner Gesellschafterstellung selbständig tätig sein i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG (vgl. BFH-Urteil vom 6. Juni 2002 V R 43/01, BFHE 199, 49, BStBl II 2003, 36; BFH-Beschlüsse vom 28. April 2006 V B 217/04, BFH/NV 2006, 1716; vom 7. Juli 2006 V B 202/05, BFH/NV 2006, 2039; s. auch BFH-Urteil vom 14. Mai 2008 XI R 70/07, BFHE 221, 517, BStBl II 2008, 912). Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH das Gesamtbild der Verhältnisse maßgebend. Die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, sind gegeneinander abzuwägen, wobei entscheidend auf die Weisungsfreiheit abzustellen ist (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 14. April 2010 XI R 14/09, BFHE 230, 245, BStBl II 2011, 433, Rz 20, 21, m.w.N.).

29: b) Das FG hat zwar ausgeführt, der Kläger habe seine Geschäftsführertätigkeit als Steuerberater nachhaltig und zur Erzielung von Einnahmen --im Streitjahr 2004 in Höhe von ... €-- ausgeübt. Es hat aber nicht festgestellt, auf welcher Rechtsgrundlage der Kläger seit wann welche Leistungen an die Neu-GbR erbracht hat und weshalb diese Tätigkeit unternehmerisch ist. Es fehlen ferner tatsächliche Feststellungen des FG dazu, ob der Kläger bereits zum Jahreswechsel des 31. Dezember 1994/1. Januar 1995 --und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übertragung des Mandantenstammes-- beabsichtigt hat, als Geschäftsführer der Neu-GbR unternehmerisch tätig zu sein, und ob er in der Folgezeit im Rahmen dieser Stellung Umsätze --ggf. welcher Art und Höhe-- ausgeführt hat. Ein entsprechender Gesellschaftsvertrag der Neu-GbR liegt ebenso wenig vor wie ein Geschäftsführervertrag des Klägers mit der Neu-GbR o.Ä.

30: Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen des FG tragen damit nicht seine Entscheidung, dass die Unternehmereigenschaft des Klägers sich bereits aus seiner Stellung als Geschäftsführer der Neu-GbR ergibt. Sein Urteil war daher aufzuheben.

31: c) Falls die Unternehmereigenschaft des Klägers nach § 2 Abs. 1 UStG im Hinblick auf seine Tätigkeit als Geschäftsführer gegeben sein sollte, wird das FG weiterhin im Lichte der Vorgaben des EuGH in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 38 zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Vorsteuerabzug insoweit vorliegen.

32: Zwar sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier objektiv ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Mandantenstammes von der Alt-GbR und der Geschäftsführertätigkeit bei der Neu-GbR bestand. Es ist jedoch möglich, dass die Kosten für den Mandantenstamm zu den allgemeinen Kosten des Klägers gehörten und daher "als solche" Bestandteile der von ihm erbrachten Dienstleistungen als Geschäftsführer waren.

33: 4. Die Ausführungen des Klägers führen zu keinem anderen Ergebnis.

34: a) Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, der Mandantenstamm sei der Neu-GbR nicht unentgeltlich überlassen worden, ist der BFH nach § 118 Abs. 2 FGO an die dem entgegenstehenden tatsächlichen Feststellungen des FG --die auch Grundlage des EuGH-Urteils --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 waren-- gebunden. Dasselbe gilt für die Behauptung des Klägers, der Mandantenstamm sei der Neu-GbR "zugewachsen" und auf diese Weise in Wahrheit bereits auf die Neu-GbR übertragen worden. Vor diesem Hintergrund ist im Revisionsverfahren auch das Vorbringen des Klägers ohne Belang, es habe sich um eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen i.S. von § 1 Abs. 1a UStG gehandelt.

35: b) Der weitere Vortrag des Klägers, in Wahrheit habe es sich umsatzsteuerrechtlich um eine "verdeckte Einzelpraxis" und nicht um eine Neu-GbR gehandelt, ist gleichfalls neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden darf (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20. März 2013 XI R 37/11, BFHE 240, 394, BFH/NV 2013, 1170, Rz 38).

36: c) Die Berufung des Klägers auf das BFH-Urteil vom 30. März 1994 I R 52/93 (BFHE 175, 33, BStBl II 1994, 903) bleibt ohne Erfolg, weil dieses Urteil eine im Streitfall nicht maßgebende ertragsteuerrechtliche Beurteilung betrifft.

37: 5. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.