Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 28. Jan. 2015 - 3 KO 887/14

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Verfahren der Kostenfestsetzung über die Einbeziehung von Kosten eines dem erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren (fortan : Hauptsacheverfahren) vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens und über die Anrechnung der auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr.

2

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, machte im Hauptsacheverfahren, vertreten durch die Rechtsanwälte L. und Partner, gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln des Wärmeverbundsystems der Außenfassade eines zu dieser Gemeinschaft gehörenden Hauses geltend, nachdem zuvor zwei Erwerber von Wohnungseigentum , die Eheleute G., vertreten durch die Rechtsanwälte E., ein selbständiges Beweisverfahren wegen der betreffenden Mängel gegen die Beklagte betrieben hatten.

3

Das Landgericht gab der Kostenvorschussklage überwiegend statt. Die Kosten des Rechtsstreits legte das Landgericht der Klägerin zu 27 % und der Beklagten zu 73 % auf.

4

Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einbezogen und die auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandene Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr angerechnet.

5

Mit der sofortigen Beschwerde hat sich die Klägerin gegen die Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sowie gegen diese Anrechnung gewandt.

6

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Beschwerdebegehren weiter.

II.

7

Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

8

Im Streitfall beurteilt sich die Vergütung für die anwaltliche Tätigkeit im selbständigen Beweisverfahren und im Hauptsacheverfahren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in der Fassung, die für bis zum 31. Juli 2013 erteilte Aufträge gilt (vgl. § 60 Abs. 1 RVG).

9

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht habe das Landgericht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens dem Grunde nach in die Kostenfestsetzung für das Hauptsacheverfahren einbezogen. Im Streitfall bestehe eine hinreichende Teilidentität auf Klägerseite und Identität auf Beklagtenseite bei Identität des Gegenstands von selbständigem Beweisverfahren einerseits und Klage andererseits. Die Klägerin habe aufgrund eines entsprechenden Beschlusses in Prozessstandschaft auch für die Eheleute G. geklagt.

10

Zu Recht habe das Landgericht auch in Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5 des Vergütungsverzeichnisses (Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, im Folgenden : VV RVG) eine Anrechnung der Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf diejenige des Hauptsacheverfahrens vorgenommen. Der Klägerin habe es freigestanden, die Durchsetzung der auf die Beseitigung der Mängel der Wärmedämmung der Außenfassade gerichteten Rechte der Erwerber an sich zu ziehen und hierfür einen Prozessbevollmächtigten zu beauftragen , wie sie das getan habe. Kostenrechtlich und im Verhältnis zur Beklagten sei die Klägerin aber bei Anwendung des Rechtsgedankens des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Hinblick auf die Wahl des Rechtsanwalts gehalten gewesen, keine unnötigen Kosten zu verursachen und von zwei gleichwertigen Möglichkeiten die weniger kostenintensive zu wählen. Im Verhältnis zur Beklagten könne die Klägerin kostenrechtlich nicht besser behandelt werden, als wenn sie bereits anstelle der Eheleute G. auch das selbständige Beweisverfahren durchgeführt hätte oder wenn sie von den Eheleuten G. ermächtigt worden wäre, auch das Hauptsacheverfahren durchzuführen. In beiden Fällen wäre ein An- waltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren kostenrechtlich nicht als notwendig im Sinne des § 91 ZPO anzuerkennen gewesen.

11

2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

a) Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen , dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung des Kostenvorschussklageverfahrens mitumfasst werden.

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aa) Im selbständigen Beweisverfahren ergeht, außer in den Fällen des § 494a Abs. 2 ZPO, grundsätzlich keine Kostenentscheidung. Die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens werden vielmehr von der Kostenentscheidung eines sich anschließenden Hauptsacheverfahrens mitumfasst, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZB 4/13, BauR 2013, 2053 Rn. 11; Beschluss vom 10. Januar 2007- XII ZB 231/05, BauR 2007, 747, 748 = NZBau 2007, 248; Beschluss vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865, 866 = NZBau 2006, 374).

14

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Im Streitfall liegt eine hinreichende Identität sowohl hinsichtlich der Streitgegenstände als auch hinsichtlich der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens vor.

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(1) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Beschwerdegerichts ist der Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit dem des selbständigen Beweisverfahrens identisch.

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(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es auch nicht an der erforderlichen Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens mit denen des Hauptsacheverfahrens. Zwar hat im Hauptsacheverfahren anstelle der Erwerber G., die das selbständige Beweisverfahren betrieben hatten, die Klägerin einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln des Wärmeverbundsystems der Außenfassade eingeklagt. Das steht der Kostenausgleichung unter Einbeziehung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens indes nicht entgegen. Die Klägerin hat nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts die Durchsetzung der Rechte der Erwerber G. auf Kostenvorschuss wegen Mängeln der Wärmedämmung der Außenfassade durch Beschluss wirksam an sich gezogen. Sie ist damit im Hauptsacheverfahren zulässigerweise als gesetzlicher Prozessstandschafter aufgetreten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 13; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 15). Die Klage in zulässiger Prozessstandschaft steht für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, BauR 2014, 143 Rn. 16). Das gilt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht nur für die gewillkürte Prozessstandschaft (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12, aaO Rn. 16 m.w.N.; Keller in Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl., VV Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 81), sondern auch für die im Streitfall gegebene gesetzliche Prozessstandschaft der Klägerin. Macht eine Wohnungseigentümergemeinschaft - wie die Klägerin im Streitfall - von der Befugnis Gebrauch, die Durchsetzung von auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechten der Erwerber wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss an sich zu ziehen, so begründet dies ihre alleinige Zuständigkeit. Ein derartiges Ansichziehen schließt ein selbständiges Vorgehen der Erwerber aus (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 21; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, aaO Rn. 9). Nach dem Beschluss waren die Eheleute G. in der selbständigen Ausübung ihrer vertraglichen Rechte gehindert ; fortan war nur die Klägerin als gesetzliche Prozessstandschafterin zur Erhebung der Kostenvorschussklage berechtigt.

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b) Zu Unrecht haben die Vorinstanzen indes im Rahmen der Kostenfestsetzung eine Anrechnung der auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr vorgenommen.

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aa) Allerdings könnte sich die Beklagte auf eine etwa gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG gebotene Anrechnung nach § 15a Abs. 2 Fall 3 RVG im Rahmen der Kostenfestsetzung an sich berufen, da die im selbständigen Beweisverfahren entstandene Verfahrensgebühr und die im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr in demselben Kostenfestsetzungsverfahren gegen die Beklagte geltend gemacht werden (vgl. Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 15a Rn. 41; Hansens, RVGreport 2009, 467, 468; Enders, JurBüro 2013, 113, 116).

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Die Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG ist im Streitfall indes nicht einschlägig, soweit es um die Anrechnung der auf Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Verfahrensgebühr auf die auf Klägerseite im Hauptsacheverfahren entstandene Verfahrensgebühr geht. Eine Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG scheidet aus, wenn - wie hier auf Klägerseite - die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens und die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen Rechtsanwälten verdient worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - VII ZB 41/09, JurBüro 2010, 190, 191, zur Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, aaO, VV Vorb. 3 Rn. 327; Keller in Riedel/Sußbauer, aaO, VV Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 73; Enders, JurBüro 2013, 113, 114; a.M. OLG Hamburg, MDR 2007, 559).

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bb) Auch eine im Rahmen der Kostenfestsetzung zu berücksichtigende Anrechnung nach dem Rechtsgedanken des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO scheidet entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts aus.

21

Allerdings wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ganz überwiegend vertreten, dass die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Prüfung erfordert, ob ein Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren notwendig gewesen ist (vgl. OLG Köln, JurBüro 2013, 590, 591; OLG Hamm, BeckRS 2002 30252713; OLG Koblenz, AGS 2002, 164, 165). Dem tritt ein Teil der Literatur unter Hinweis darauf entgegen, dass das selbständige Beweisverfahren und das Hauptsacheverfahren gebührenrechtlich selbständige Angelegenheiten sind (vgl. Schneider , AGS 2013, 571, 572; ders., AGS 2012, 258; vgl. ferner Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, aaO, Anhang III Rn. 75).

22

Der Senat muss diesen Streit nicht grundsätzlich entscheiden. Jedenfalls in dem Fall, dass Erwerber von Wohnungseigentum ein selbständiges Beweisverfahren mit einem Anwalt ihres Vertrauens eingeleitet haben und die Wohnungseigentümergemeinschaft dann aufgrund eines Beschlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, das Hauptsacheverfahren mit einem anderen Anwalt durchführt, kann die Verfahrensgebühr beider Anwälte im Rahmen der Kostenfestsetzung in Ansatz gebracht werden. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat über die Beauftragung des Anwalts durch Mehrheitsbeschluss zu befinden. Sie kann nicht aus kostenrechtlichen Gründen gezwungen sein, denjenigen Anwalt zu beauftragen, der bereits im selbständigen Beweisverfahren von einzelnen Erwerbern beauftragt wurde. Die Beauftragung erfolgt nunmehr im Interesse der gesamten Wohnungseigentümergemeinschaft. Es können viele Gründe vorliegen, aus denen die Wohnungseigentümergemeinschaft den bereits im selbständigen Beweisverfahren tätigen Anwalt nicht beauftragen will. Ist die Beauftragung eines anderen Anwalts nicht willkürlich, so ist die Beauftragung des neuen Anwalts schon deshalb notwendig im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil die Entscheidung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu respektieren ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden , bereits die das selbständige Beweisverfahren einleitenden Erwerber hätten sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstimmen müssen. Dazu sind sie nicht verpflichtet. Sie können aus eigenem Recht das selbständige Beweisverfahren einleiten, ohne sich mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abstimmen zu müssen, und auch das Hauptsacheverfahren, vorbehaltlich des Ansichziehens seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft, ohne eine solche Abstimmung durchführen. Ob und in welchem Verfahrensstadium die Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung von Rechten wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum an sich zieht, lässt sich in aller Regel nicht sicher voraussagen.

III.

23

Nach alledem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, da die Aufhebung der Entscheidung nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Unter Berücksichtigung der in der Kostengrundentscheidung angeordneten Quote (27:73) hat die Beklagte der Klägerin über den in dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts genannten Erstattungsbetrag hinaus im Hinblick auf die weitere 1,3-Verfahrensgebühr (Gebüh- renstufe bis 50.000 €) weitere 1.181,26 € (= 73 % von 1.618,16 € [einschließlich Umsatzsteuer]) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 31. August 2011 zu erstatten. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ist dementsprechend abzuändern.

IV.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gründe:

I.

1

Die Parteien haben um die Rückabwicklung eines PKW-Kaufvertrages gestritten. Die auf Kaufpreisrückzahlung und Erstattung von Versicherungsaufwendungen gerichtete Klage ist durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts auf Kosten des Klägers abgewiesen worden. Bereits vorprozessual hatten die Parteien über die anschließend rechtshängig gemachten Ansprüche korrespondiert , wobei die Beklagte die erhobenen Ansprüche durch ihren späteren Prozessbevollmächtigten zurückweisen ließ. Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Amtsgericht auf Antrag der Beklagten neben einer 1,3Verfahrens - und einer 1,2-Terminsgebühr (Nrn. 3100, 3104 VV RVG), die nach dem festgesetzten Streitwert von 3.535 € bemessen waren, antragsgemäß noch eine 1,3-Geschäftsgebühr (Nr. 2400 VV RVG) festgesetzt, die nach einem vorprozessual noch über der Klageforderung liegenden Forderungsbetrag bemessen war, und hierauf eine 0,65-Verfahrensgebühr nach dem gerichtlich festgesetzten Streitwert angerechnet. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers, der sich gegen den Ansatz einer Geschäftsgebühr gewandt hat, hat das Beschwerdegericht an diesem Ansatz festgehalten, die 13/10-Geschäftsgebühr jedoch lediglich unter Zugrundelegung des gerichtlich festgesetzten Streitwerts festgesetzt und hierauf eine 0,65-Verfahrensgebühr angerechnet. Hiergegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde, die in den Grenzen des mit der sofortigen Beschwerde gestellten Antrages einen vollständigen Fortfall des Ansatzes einer Geschäftsgebühr erstrebt sowie auf die Verfahrensgebühr eine 0,65-Geschäftsgebühr angerechnet wissen will.

II.

2

Die zulässig erhobene Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

3

1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, dass die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorprozessual zu Zwecken der Anspruchsabwehr entfaltete Tätigkeit eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG (ab 1. Juli 2006: Nr. 2300 VV RVG) ausgelöst habe und dass diese angesichts ihres eindeutigen Bezuges zum späteren Rechtsstreit im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend gemacht werden könne, zumal hierdurch der Beklagten ein im Vergleich zu einem Hauptsacheverfahren einfacherer Weg zur Durchsetzung ihres Kostenerstattungsanspruchs eröffnet werde. Jedoch stehe ihr ein solcher Anspruch nur in Höhe der Hälfte der Geschäftsgebühr nach dem gerichtlich festgesetzten Streitwert zu.

4

2. Diese Sichtweise rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht als fehlerhaft, weil das Beschwerdegericht mit der vorprozessual angefallenen Geschäftsgebühr unzulässig Kosten in die Kostenerstattung einbezogen hat, die keine Prozesskosten sind. Darüber hinaus wird die Festsetzung der Vorinstanzen der in Anlage 1, Teil 3, Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG (im Folgenden: Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG) geregelten Gebührenanrechnung nicht gerecht.

5

a) Die Rechtsbeschwerde beanstandet zu Recht, dass das Beschwerdegericht die durch den vorprozessualen Versuch einer Anspruchsabwehr entstandene Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG als festsetzungsfähig angesehen hat. Denn ebenso wie die Aufwendungen für ein anwaltliches Mahnschreiben nicht zu den Prozesskosten gehören, können die vorprozessual zur Anspruchsabwehr angefallenen Gebühren nicht im Rahmen einer Kostenerstattung nach § 91 ZPO angesetzt werden und somit nicht Gegenstand einer Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff. ZPO sein (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2006 – VII ZB 116/05, NJW 2006, 2560 f.).

6

b) Die Rüge der Rechtsbeschwerde greift weiter durch, soweit das Beschwerdegericht die angemeldete Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG ohne Anwendung der Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG ungekürzt in Ansatz gebracht hat. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 7. März 2007 – VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049, unter II 2 a; Urteil vom 14. März 2007 – VIII ZR 184/06, NJW 2007, 2050, unter II 2 d; Versäumnisurteil vom 11. Juli 2007 – VIII ZR 310/06, NJW 2007, 3500, unter II 2) so zu verstehen, dass eine entstandene Geschäftsgebühr unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Gegenstand handelt, teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen ist. Durch diese Anrechnung verringert sich die erst später nach Nr. 3100 VV RVG angefallene Verfahrensgebühr, während die zuvor bereits entstandene Geschäftsgebühr von der Anrechnung unangetastet bleibt. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Anrechnungsvorschrift erfolgt die Anrechnung auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens und nicht umgekehrt, so dass sich nicht die vorgerichtliche Geschäftsgebühr , sondern die im gerichtlichen Verfahren angefallene Verfahrensgebühr im Umfang der Anrechnung reduziert.

7

Der Senat hält an dieser Sichtweise, die in erster Linie auf den klaren Wortlaut der Anrechnungsbestimmung gestützt ist, trotz der namentlich in der Instanzrechtsprechung (z.B. KG, AGS 2007, 439; OLG München, Rpfleger 2007, 686; OLG Karlsruhe, AGS 2007, 494; OLG Koblenz, AnwBl 2007, 873; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. Oktober 2007 – 8 W 442/07; wie der Senat etwa VGH München, NJW 2006, 1990; OLG Hamburg, MDR 2007, 1224) geäußerten Kritik fest.

8

aa) Die teilweise vertretene Auffassung, der Gesetzgeber habe bei der Anrechnungsbestimmung gemäß Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG an der unter der Geltung des § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO entwickelten Praxis nichts ändern wollen, wonach die schon dort vorgeschriebene Anrechnung der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr auf die im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren angefallene Prozess- oder Verkehrsgebühr bei der späteren Kostenfestsetzung nicht zu berücksichtigen sei (vgl. OLG München, aaO), wird durch die Gesetzesbegründung zum Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 15/1971, S. 209) nicht gestützt. Aus den dort wiedergegebenen Erwägungen geht nicht hervor, dass der Gesetzgeber sich überhaupt mit diesen im rechnerischen Ergebnis ohnehin als wenig bedeutsam angesehenen Praxisdetails befasst hat oder gar eine Festsetzungspraxis hat bestätigen wollen, die am Gesetzeswortlaut vorbei von der hierin vorgesehenen Anrechnung Abstand genommen hatte. Das Anrechnungserfordernis ist vielmehr nur vor dem Hintergrund der neu vorgesehenen Teilanrechnung erörtert worden, und zwar in dem Sinne, dass der Umfang derjenigen Tätigkeit, den die in Vorbemerkung 3 Absatz 2 VV RVG umschriebene Verfahrensgebühr abdecken sollte, entscheidend davon beeinflusst werde, ob der Rechtsanwalt durch eine vorgerichtliche Tätigkeit bereits mit der Angelegenheit befasst gewesen sei. Denn eine Gleichbehandlung des Rechtsanwalts, der unmittelbar einen Prozessauftrag erhalte, mit dem Rechtsanwalt, der zunächst außergerichtlich tätig gewesen sei, sei nicht zu rechtfertigen, wobei in diesem Zusammenhang unter anderem noch das Bestreben nach einer aufwandsbezogenen Vergütung hervorgehoben worden ist. Der Gesetzgeber hat also mit Blick auf einen erfahrungsgemäß geringeren Einarbeitungs- und Vorbereitungsaufwand des schon vorprozessual mit der Sache befassten und hierfür nach Nrn. 2400 ff. VV RVG vergüteten Prozessbevollmächtigten dessen gerichtliche Verfahrensgebühr bereits in ihrer Entstehung um den in Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG beschriebenen Teil der vorprozessual verdienten Gebühren kürzen wollen.

9

Erst recht ist kein Grund ersichtlich, eine unter der Geltung von § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO nicht selten gegen den klaren Gesetzeswortlaut praktizierte Anrechnung der Prozess- auf die Geschäftsgebühr in die Anwendung der Anrechnungsklausel gemäß Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG fortzuschreiben und zu diesem Zweck den unzweideutig in umgekehrte Richtung gehenden Gesetzeswortlaut als auslegungsfähig und auslegungsbedürftig anzusehen (so aber OVG Münster, NJW 2006,1991, 1992). Ebenso wenig besteht nach den im Gesetzgebungsverfahren anzutreffenden Äußerungen Anlass, von einem kor- rekturbedürftigen Redaktionsversehen des Gesetzgebers bei Abfassung der genannten Anrechnungsbestimmung auszugehen (so zutreffend Streppel, MDR 2007, 929, 930).

10

bb) Kein entscheidendes Gewicht kommt der häufig angeführten Überlegung zu, wie schon § 118 Abs. 2 BRAGO betreffe die Anrechnungsbestimmung in Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG nur das Rechtsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant, nicht jedoch das für eine etwaige Kostenerstattung maßgebliche Außenverhältnis zwischen dem Mandanten und seinem Prozessgegner (vgl. KG, OLG München, OLG Stuttgart und OLG Karlsruhe, aaO). Hierbei wird – worauf auch Streppel, aaO, zutreffend hinweist – übersehen, dass § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO für eine Kostenerstattung an die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts und darüber unmittelbar an die genannte Anrechnungsbestimmung anknüpft. Entsteht die Verfahrensgebühr wegen der in Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG vorgesehenen Anrechnung eines Teils der bereits vorher entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG von vornherein nur in gekürzter Höhe, kommt im Rahmen der Kostenfestsetzung auch keine darüber hinausgehende Erstattung in Betracht. Ob die vom Prozessgegner auf materiell-rechtlicher Grundlage zu erstattende Geschäftsgebühr unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder sogar schon beglichen ist, ist bereits nach dem Wortlaut der Anrechnungsbestimmung ohne Bedeutung. Für die Anrechnung und damit die von selbst einsetzende Kürzung ist nach dieser Vorschrift vielmehr entscheidend, ob und in welcher Höhe eine Geschäftsgebühr bei vorausgesetzter Identität des Streitgegenstandes entstanden ist, der Rechtsanwalt zum Zeitpunkt des Entstehens der Verfahrensgebühr also schon einen Anspruch auf eine Geschäftsgebühr aus seinem vorprozessualen Tätigwerden erlangt hatte.

11

cc) Soweit eingewandt wird, es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich , dass die unterlegene Partei nur deshalb niedrigere Kosten zu erstatten habe , weil der Prozessbevollmächtigte der Gegenseite bereits vorprozessual das Geschäft seines Mandanten betrieben habe, greift dies ebenso wenig durch wie die Überlegung, die vom Senat vertretene Auslegung der Anrechnungsvorschrift begünstige diejenige Partei sinnwidrig, die davon abgesehen habe, bereits vorprozessual einen Rechtsanwalt einzuschalten (vgl. KG und OVG Münster , aaO; ferner VGH München, NJW 2007, 170). Es trifft zwar zu, dass durch diese Auslegung ein Beklagter gegenüber der unter der Geltung von § 118 Abs. 2 BRAGO praktizierten Anwendung der Anrechnungsvorschrift benachteiligt wird, wenn ihm für eine bereits vorprozessual eingeleitete Rechtsverteidigung kein Erstattungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 – VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458). Dass ein von ihm aufzubringender, materiellrechtlich nicht auf den Prozessgegner abwälzbarer Gebührenanspruch zur Kürzung eines ihm im Falle des Obsiegens zustehenden prozessualen Kostenerstattungsanspruchs nach §§ 91 ff. ZPO führt, hat seinen Grund jedoch allein darin, dass durch die Anrechnungsvorschrift in Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG ein seinem Prozessbevollmächtigten nach Nrn. 3100 ff. VV RVG zustehender Gebührenanspruch unter einem aufwandsbezogenen Gesichtspunkt gekürzt wird, nämlich weil er aufgrund seiner vorprozessualen Befassung in der Regel nur einen geringeren Einarbeitungs- und Vorbereitungsaufwand hat. Dieser geringere Aufwand im Rahmen der von § 91 ZPO erfassten Prozessführung wiederum war nach der Gesetzesbegründung (aaO) einer der entscheidenden und durch die Anknüpfung am voraussichtlichen Tätigkeitsumfang sachlich auch tragfähigen Beweggründe des Gesetzgebers, dem Prozessbevollmächtigten nur eine insoweit gekürzte Vergütung zuzubilligen. Dies anschließend im prozessualen Erstattungsrechtsverhältnis der Parteien durch eine abweichende Erstattungspraxis wieder zu korrigieren, ist zudem rechtlich nicht geboten. In- soweit konnte es der Gesetzgeber vielmehr bei der bestehenden Rollen- und Risikoverteilung und den hiernach nur eingeschränkt bestehenden materiellrechtlichen Erstattungsansprüchen belassen.

12

dd) Für nicht durchgreifend erachtet der Senat schließlich die Bedenken, das Kostenfestsetzungsverfahren eigne sich nach seinen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten nicht, die für eine Anrechnung erforderlichen Voraussetzungen festzustellen (vgl. OLG München und KG, aaO). Abgesehen davon, dass ein anrechnungserhebliches vorprozessuales Tätigwerden in der Regel durch entsprechenden und häufig schon bei den Gerichtsakten befindlichen Schriftwechsel dokumentiert ist und dass die Bemessung der Höhe einer Geschäftsgebühr durch die in Nr. 2400 VV RVG vorgesehene Regelgebühr sowie durch die in der Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG vorgesehene Anrechnungskappung zumeist ebenfalls keinen übermäßigen Feststellungs- und Wertungsaufwand erfordert, ist das Kostenfestsetzungsverfahren durchaus darauf angelegt, auch streitigen Sachvortrag zu verarbeiten und zu klären (§ 104 Abs. 2, § 294 ZPO; dazu näher etwa Musielak/Wolst, ZPO, 5. Auflage, § 104 Rdnr. 18 m.w.N.). Zudem ist eine Anrechnung nicht von Amts wegen, sondern erst auf substantiierten, über eine Äußerung bloßer Vermutungen hinausgehenden Einwand des Festsetzungsgegners zu beachten. Im Übrigen bleibt bei Unaufklärbarkeit der Anrechnungsvoraussetzungen immer noch die Beweislastentscheidung zu Lasten dessen, der sich abweichend vom gesetzlichen Regelfall einer 1,3Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG auf die Anwendbarkeit der als Ausnahmebestimmung zu wertenden Anrechnungsvorschrift nach Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG beruft.

13

Dass die sonst unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie angeführten Erwägungen nicht geeignet sind, ein vom klaren Wortlaut dieser Anrechnungsbestimmung abweichendes Auslegungsergebnis zu rechtfertigen, hat der Senat bereits früher hervorgehoben (Urteil vom 7. März 2007, aaO, unter II 2 a; Versäumnisurteil vom 11. Juli 2007, aaO, unter II 2). Es sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die Anlass gäben, hiervon abzurücken.

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3. Die Rechtsbeschwerde rügt hiernach zu Recht, dass das Beschwerdegericht zum einen die angemeldete Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG ungekürzt in Ansatz gebracht und zum anderen die durch den vorprozessualen Versuch einer Anspruchsabwehr entstandene Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG als ebenfalls erstattungsfähig angesehen hat. Vielmehr muss die angemeldete 1,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG wegen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG, die nach dem aus der Anlage B 3 ersichtlichen vorprozessualen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten unstreitig angefallen ist, auf eine 0,65-Gebühr gekürzt werden. Die Beklagte kann deshalb, wie von der Rechtsbeschwerde vorgerechnet, jeweils eine Gebühr nach Nrn. 3100 (allerdings gekürzt auf 0,65) und 3104 VV RVG, Auslagen nach Nr. 7002 VV RVG sowie die nach Nr. 7008 VV RVG anzusetzende Mehrwertsteuer in Höhe von an sich insgesamt nur 548,97 € erstattet verlangen.

15

Infolge der Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf den mit der sofortigen Beschwerde gestellten Antrag (Begrenzung des zu erstattenden Betrages auf 733,70 € nebst Zinsen) ist allerdings nur eine Abänderung der Kostenfestsetzung in diesem Umfang möglich. Da in der Sache keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, sondern der Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO nach Maßgabe vorstehender Beschlussformel in der Sache selbst zu entscheiden. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles