Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 24. März 2011 - 3 K 715/10

bei uns veröffentlicht am24.03.2011

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Vater der am 7. August 1996 geborenen Tochter T.
Die Mutter von T und Ehefrau des Klägers, B (B), ist seit 1. Oktober 1992 als Arbeitnehmerin in ... (R), Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz), tätig. Jedenfalls seit Juni 2002 erhält B in der Schweiz Kinderzulagen.
In einem Fragebogen zur Prüfung des Anspruchs auf Kindergeld vom 14. April 2000 gab der Kläger zu seiner eigenen Tätigkeit an, er sei in ... (G), Bundesrepublik Deutschland (Deutschland), selbständig tätig. Im Fragebogen vom 19. Dezember 2001 gab der Kläger an, nur B sei außerhalb Deutschlands beruflich tätig. Auch im Fragebogen vom 17. Dezember 2003 erwähnte der Kläger nur eine selbständige Tätigkeit in G, Deutschland.
Die Beklagte (die Familienkasse --FK--) gewährte dem Kläger seit Geburt Kindergeld für T. Seit Juni 2002 erhielt er Differenzkindergeld. Gemäß den Kindergeldbescheiden vom 22. Februar 2005 und 2. September 2005 erfolgte die Festsetzung seit Januar 2005 bzw. September 2005 nach § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) vorläufig, weil der Kläger der FK die Höhe der Schweizer Kinderzulagen nicht nachgewiesen hatte.
Erstmals im Fragebogen vom 15. September 2007 (Bl. 64 der Kindergeldakte) gab der Kläger an, er sei bei der ... GmbH (L-GmbH) in ... (B), Schweiz, als Arbeitnehmer tätig. Daneben sei er, der Kläger, als Lotterieeinnehmer, Blockheizkraftwerkbetreiber und Gesellschafter der ... GmbH & Co. KG (M-GmbH & Co. KG) mit Sitz in G, Deutschland selbständig tätig. Die Tätigkeit als Arbeitnehmer in der Schweiz sei geringfügig (Arbeitslohn 2005: 7.983 Schweizer Franken --CHF--, Arbeitslohn 2006: 783 CHF). B sei neben ihrer Arbeitnehmertätigkeit in R, Schweiz, als Kommanditistin Mitunternehmerin der M-GmbH & Co. KG in G, Deutschland.
Mit Schreiben vom 26. August 2008 ließ der Kläger erstmals vortragen, seine --in der Schweiz sozialversicherungspflichtige-- Tätigkeit bei der L-GmbH bestehe bereits seit 2002. Aus den auf Anforderung der FK vorgelegten Lohnausweisen des Klägers für die Jahre 2003 bis 2007 ergibt sich, dass der Kläger mindestens seit 2003 Beiträge zur Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) gezahlt hat.
Die FK hob daraufhin durch Bescheid vom 27. November 2008 die Kindergeldfestsetzung für T ab Januar 2003 auf und forderte das gezahlte Differenzkindergeld in Höhe von insgesamt 5.230,67 EUR zurück. Als Änderungsvorschrift wurde § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) angegeben; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen.
Den Einspruch des Klägers vom 23. Dezember 2008 wies die FK durch Einspruchsentscheidung vom 15. Januar 2010 als unbegründet zurück. Der Kindergeldanspruch des Klägers sei durch § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen. Aus den gemeinschaftsrechtlichen Regelungen folge nichts anderes, weil der Kläger nur in der Schweizerischen AHV, nicht aber in Deutschland sozialversicherungspflichtig sei. § 70 Abs. 2 EStG sei auch die zutreffende Änderungsvorschrift. Aufhebung und Rückforderung seien auch rückwirkend bis 2003 möglich.
Mit seiner Klage lässt der Kläger vortragen, die Voraussetzungen der § 70 Abs. 2 EStG, § 37 Abs. 2 AO lägen nicht vor. § 70 Abs. 2 EStG sei nicht die zutreffende Änderungsvorschrift, weil die FK lediglich ihre rechtliche Beurteilung des Streitfalls geändert habe. Der Kläger habe vollständige und wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Außerdem habe der Aufhebungsbescheid zu Unrecht nicht die Festsetzungsbescheide benannt, die aufgehoben werden sollten; die bloße Benennung der Beträge genüge nicht. Dem Kläger müsse aus Gründen der Gleichbehandlung Kindergeld gewährt werden, weil die Tätigkeit in der Schweiz nur geringfügig sei. Der Ausschluss sei unverhältnismäßig und stelle daher eine unzumutbare Härte dar.
10 
Der Kläger beantragt, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid der FK vom 27. November 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Januar 2010 aufzuheben.
11 
Die FK beantragt, die Klage abzuweisen.
12 
Sie lässt vortragen, zutreffende Änderungsvorschrift sei nicht § 70 Abs. 2 EStG, sondern § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO. Im Übrigen verteidigt sie die Auffassung aus der Einspruchsentscheidung.
13 
Mit Schreiben vom 3. Januar 2011 und 16. Februar 2011 haben beide Beteiligte auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

 
14 
Die Klage ist unbegründet.
15 
I. Der angefochtene Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung ist rechtmäßig.
16 
1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Bescheid nicht deshalb aufzuheben, weil ihn die FK auf § 70 Abs. 2 EStG gestützt hat.
17 
a) Es mag zwar sein, dass § 70 Abs. 2 EStG insoweit nicht eingreift, weil eine Änderung der Verhältnisse i.S. des § 70 Abs. 2 EStG nur die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes ist; § 70 Abs. 2 EStG ist daher nicht anwendbar, wenn die FK das Recht von Anfang an fehlerhaft angewandt hat (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 28. Juni 2006 III R 13/06, BFHE 214, 287, BStBl II 2007, 714). Indes war die FK nach § 173 Abs. 1 Satz 1 AO berechtigt, den Kindergeldaufhebungsbescheid vom 27. November 2008 zu erlassen.
18 
aa) Nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO 1977 sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer höheren Steuer führen. Diese Vorschrift findet auf Kindergeldbescheide wegen § 31 Satz 3 EStG und § 155 Abs. 4 AO ebenfalls Anwendung (vgl. BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81; vom 26. Juli 2001 VI R 163/00, BFHE 196, 274, BStBl II 2002, 174).
19 
bb) Im Streitfall ist der FK erst aufgrund der Mitteilungen des Klägers vom 15. September 2007 und 26. August 2008 bekannt geworden, dass auch der Kläger in der AHV der Schweiz sozialversichert und seit 2003 auch in der Schweiz tätig war. Dabei handelt es sich um eine Tatsache i.S. des § 173 Abs. 1 Satz 1 AO, die der FK nur deshalb erst nachträglich bekannt geworden ist, weil der Kläger seiner Mitwirkungspflicht nach § 68 Satz 1 EStG zunächst nicht nachgekommen ist und außerdem in der Mitteilung vom 17. Dezember 2003 (unter 5.) unrichtige bzw. unvollständige Angaben gemacht hat.
20 
cc) Unerheblich ist, dass das FA den Bescheid auf eine andere Änderungsvorschrift (§ 70 Abs. 2 EStG) gestützt hat. Für die Rechtmäßigkeit eines Bescheides ist grundsätzlich nicht die zu seiner Begründung herangezogene Vorschrift maßgebend. Es kommt allein darauf an, ob der Bescheid zum Zeitpunkt seines Ergehens durch eine Befugnisnorm gedeckt war (vgl. BFH-Urteil vom 14. September 1993 VIII R 9/93, BFHE 175, 391, BStBl II 1995, 2).
21 
2. Der Aufhebungsbescheid ist auch entgegen der Auffassung des Klägers hinreichend bestimmt.
22 
a) Nach § 119 Abs. 1 AO muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Der Regelungsinhalt muss dem Bescheid eindeutig zu entnehmen sein (BFH-Urteil vom 22. August 2007 II R 44/05, BFHE 218, 494, BStBl II 2009, 754). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu ermitteln (BFH-Urteil vom 26. November 2009 III R 87/07, BFHE 227, 466, BStBl II 2010, 429). Entscheidend sind der erklärte Wille der Behörde und der sich daraus ergebende objektive Erklärungsinhalt der Regelung, wie ihn der Betroffene nach den ihm bekannten Umständen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen konnte (vgl. BFH-Urteile vom 18. Februar 1997 VII R 96/95, BFHE 182, 282, BStBl II 1997, 339; vom 11. Juli 2006 VIII R 10/05, BFHE 214, 18, BStBl II 2007, 96; vom 9. April 2008 II R 31/06, BFH/NV 2008, 1435).
23 
b) Gemessen daran ist der Bescheid hinreichend bestimmt. Er ist so auszulegen, dass mit ihm alle den Streitzeitraum betreffenden früheren Kindergeld-Festsetzungs-Bescheide (einschließlich Änderungsbescheide) aufgehoben werden sollen und das betragsmäßig genau bezifferte Kindergeld zurückgefordert wird. Das reicht aus. Ein Bescheid, durch den die Festsetzung von Kindergeld aufgehoben wird, ist nicht allein deshalb nichtig, weil er den ursprünglichen Festsetzungsbescheid nicht ausdrücklich bezeichnet (BFH-Beschluss vom 29. Juli 2009 III B 153/08, BFH/NV 2009, 1958).
24 
3. Ebenfalls zutreffend ist die FK davon ausgegangen, dass dem Kläger nach deutschem Recht für T kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zusteht.
25 
a) Der Kläger ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. T ist ein Kind i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch des Klägers ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des BFH die Ehefrau des Klägers, B, im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.; a.A. Urteil des FG Münster vom 30. April 2009 11 K 998/06 Kg, EFG 2009, 1658; Urteil des Niedersächsischen FG vom 21. Dezember 2010 12 K 414/08, juris).
26 
b) Der Kindergeldanspruch des Klägers ist aber durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn B bezieht für T in der Schweiz Kinderzulage. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; in BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten  -wie hier B- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).
27 
c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn -wie hier- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33; siehe auch BFH-Urteil vom 27. Oktober 2004 VIII R 68/99, BFH/NV 2005, 535). Die Angriffe des Klägers gegen diese Rechtsprechung hält der Senat nicht für durchgreifend.
28 
4. Unter Überwindung unionsrechtlicher Zweifel ist der erkennende Senat der Auffassung, dass der Klage auch nicht aus anderen als vom Kläger geltend gemachten Umständen stattzugeben ist. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt im Streitfall zu keiner anderen Beurteilung.
29 
a) Im Streitfall finden im Streitzeitraum auch im Verhältnis zur Schweiz die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABlEG Nr. L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2 ff.; --VO 1408/71/EWG--), und von Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 (ABlEG Nr. L 74 vom 27.3.1972, S. 1 ff; --VO 574/72/EWG--) Anwendung, nachdem das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (BGBl II 2001, 810 ff.; --FZA--) am 1. Juni 2002 (BGBl II 2002, 1692) in Kraft getreten ist (vgl. dazu EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2011, 85 ff., Randnr. 3 ff.; BFH-Urteil vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BStBl II 2009, 923). Gemäß Art. 90 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEG Nr. L 166 vom 30. April 2004, S. 1 ff.) und Art. 96 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit  vom 16. September 2009 (ABlEG Nr. L 284 vom 30. Oktober 2009, S. 1 ff.) gelten diese Verordnungen im Verhältnis zur Schweiz (noch) fort (zur geplanten Inkraftsetzung s. KOM (2010) 333 endg.).
30 
b) Wohnen jedoch --wie hier-- Eltern mit ihrem Kind in Deutschland, arbeiten aber beide in der Schweiz, stehen ihnen nach der Rechtsprechung des BFH Leistungen für ihr Kind nur nach dem in der Schweiz geltenden Recht zu; ein Anspruch auf die Differenz zwischen dem in der Schweiz gezahlten und dem höheren Kindergeld nach § 66 EStG besteht nicht (BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; Verfassungsbeschwerden nach Zitat in juris vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen). Der erkennende Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der Begründung im Einzelnen auf die genannten BFH-Urteile; er folgt dieser Rechtsprechung (vgl. bereits Senatsurteil vom 20. November 2008 3 K 2540/07, EFG 2009, 853, und Senatsbeschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08, EFG 2009, 1958).
31 
c) Soweit in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des FG Münster in EFG 2009, 1658, Az. des BFH: III R 51/09; Urteil des Niedersächsischen FG in juris, Az. des BFH: III R 3/11) die Auffassung vertreten wird, aufgrund des EuGH-Urteils vom 20. Mai 2008 C - 352/06, Bosmann (ZESAR 2008, 455) sei eine andere Beurteilung geboten, trifft dies nach Auffassung des erkennenden Senats nicht zu. Zwar kann danach durch Art. 10 Abs. 1 der Verordnung 574/72/EWG dem Wohnsitzmitgliedstaat nicht die Befugnis abgesprochen werden, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren. Der EuGH hatte jedoch bereits schon früher entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht (jetzt: Unionsrecht) nur eine Koordinierung, aber keine Harmonisierung der Familienleistungen vorsieht (EuGH-Urteile vom 9. Juli 1987 C-377/85, Burchell, Slg. 1987, 3329, Randnr. 17 f., zum Bezug von Familienbeihilfen einer arbeitslosen Mutter im Vereinigten Königreich neben solchen des Vaters in den Niederlanden).
32 
Dass der Wohnsitzmitgliedstaat auch Kindergeld gewähren darf, bedeutet aber nicht, dass der Wohnsitzmitgliedstaat Kindergeld gewähren muss. Das Gemeinschaftsrecht lässt nämlich die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt und es ist mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene Sache des Rechts des jeweiligen Mitgliedstaats, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit sowie ihre Höhe und die Dauer ihrer Gewährung zu bestimmen (EuGH-Urteil vom 18. November 2010 C-247/09, Xhymshiti, HFR 2011, 115, Randnr. 42 ff.). Deutschland hat sich insoweit in § 65 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 EStG gegen einen Differenzkindergeldanspruch entschieden und der EuGH in HFR 2011, 115 inzident diese Entscheidung (d.h. die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG) für mit dem Unionsrecht vereinbar gehalten. Die Versagung von Differenzkindergeld nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 EStG stellt nach der Rechtsprechung des EuGH eine mittelbare Diskriminierung der Wanderarbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen dar, weil sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit gilt, aber im Wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer betrifft (vgl. EuGH-Urteil vom 21. Februar 2008, Klöppel, C-507/06, Slg. 2008, I-943, Randnr. 16 ff., zum österreichischen Kinderbetreuungsgeld); sie kann aber unionsrechtlich gerechtfertigt sein (EuGH-Urteil in Slg. 2008, I-943, Randnr. 20) und ist es nach der Rechtsprechung sowohl des BVerfG (in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33) als auch des BFH (in in BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369, und in BFH/NV 2006, 1639) auch. Deshalb unterscheidet sich insoweit auch --nach Auffassung des erkennenden Senats unionsrechtlich zulässigerweise-- die Rechtslage beim Kindergeld von der beim Elterngeld (vgl. dazu Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Einführung vor Art. 67 VO 883/2004/EG, Rz. 44).
33 
d) Die Frage, ob bei anderer Beurteilung ein gedachter Differenzkindergeldanspruch der B und nicht dem Kläger zustehen könnte, bedarf danach keiner Erörterung.
34 
5. Soweit der Kläger Vertrauensschutzgesichtspunkte und den Verbrauch des Kindergeldes einwendet, greifen diese Einwendungen ebenfalls nicht durch (vgl. dazu BFH-Urteil vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357, m.w.N.).
35 
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
36 
III. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Der erkennende Senat weicht von den o.g. Urteilen des FG Münster (in EFG 2009, 1658) und des Niedersächsischen FG (in juris) ab, die nach Auffassung des erkennenden Senats beide ihrerseits von der Rechtsprechung des BVerfG (in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33) und des BFH (BFH-Urteile in BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369, und in in BFH/NV 2006, 1639) abgewichen sind. Der erkennende Senat hält es angesichts der Revisionsverfahren III R 51/09 und III R 3/11 für zweckmäßig, nicht seinerseits den EuGH um Vorabentscheidung zu ersuchen.

Gründe

 
14 
Die Klage ist unbegründet.
15 
I. Der angefochtene Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung ist rechtmäßig.
16 
1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Bescheid nicht deshalb aufzuheben, weil ihn die FK auf § 70 Abs. 2 EStG gestützt hat.
17 
a) Es mag zwar sein, dass § 70 Abs. 2 EStG insoweit nicht eingreift, weil eine Änderung der Verhältnisse i.S. des § 70 Abs. 2 EStG nur die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes ist; § 70 Abs. 2 EStG ist daher nicht anwendbar, wenn die FK das Recht von Anfang an fehlerhaft angewandt hat (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 28. Juni 2006 III R 13/06, BFHE 214, 287, BStBl II 2007, 714). Indes war die FK nach § 173 Abs. 1 Satz 1 AO berechtigt, den Kindergeldaufhebungsbescheid vom 27. November 2008 zu erlassen.
18 
aa) Nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO 1977 sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer höheren Steuer führen. Diese Vorschrift findet auf Kindergeldbescheide wegen § 31 Satz 3 EStG und § 155 Abs. 4 AO ebenfalls Anwendung (vgl. BFH-Urteil vom 25. Juli 2001 VI R 18/99, BFHE 196, 260, BStBl II 2002, 81; vom 26. Juli 2001 VI R 163/00, BFHE 196, 274, BStBl II 2002, 174).
19 
bb) Im Streitfall ist der FK erst aufgrund der Mitteilungen des Klägers vom 15. September 2007 und 26. August 2008 bekannt geworden, dass auch der Kläger in der AHV der Schweiz sozialversichert und seit 2003 auch in der Schweiz tätig war. Dabei handelt es sich um eine Tatsache i.S. des § 173 Abs. 1 Satz 1 AO, die der FK nur deshalb erst nachträglich bekannt geworden ist, weil der Kläger seiner Mitwirkungspflicht nach § 68 Satz 1 EStG zunächst nicht nachgekommen ist und außerdem in der Mitteilung vom 17. Dezember 2003 (unter 5.) unrichtige bzw. unvollständige Angaben gemacht hat.
20 
cc) Unerheblich ist, dass das FA den Bescheid auf eine andere Änderungsvorschrift (§ 70 Abs. 2 EStG) gestützt hat. Für die Rechtmäßigkeit eines Bescheides ist grundsätzlich nicht die zu seiner Begründung herangezogene Vorschrift maßgebend. Es kommt allein darauf an, ob der Bescheid zum Zeitpunkt seines Ergehens durch eine Befugnisnorm gedeckt war (vgl. BFH-Urteil vom 14. September 1993 VIII R 9/93, BFHE 175, 391, BStBl II 1995, 2).
21 
2. Der Aufhebungsbescheid ist auch entgegen der Auffassung des Klägers hinreichend bestimmt.
22 
a) Nach § 119 Abs. 1 AO muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Der Regelungsinhalt muss dem Bescheid eindeutig zu entnehmen sein (BFH-Urteil vom 22. August 2007 II R 44/05, BFHE 218, 494, BStBl II 2009, 754). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu ermitteln (BFH-Urteil vom 26. November 2009 III R 87/07, BFHE 227, 466, BStBl II 2010, 429). Entscheidend sind der erklärte Wille der Behörde und der sich daraus ergebende objektive Erklärungsinhalt der Regelung, wie ihn der Betroffene nach den ihm bekannten Umständen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen konnte (vgl. BFH-Urteile vom 18. Februar 1997 VII R 96/95, BFHE 182, 282, BStBl II 1997, 339; vom 11. Juli 2006 VIII R 10/05, BFHE 214, 18, BStBl II 2007, 96; vom 9. April 2008 II R 31/06, BFH/NV 2008, 1435).
23 
b) Gemessen daran ist der Bescheid hinreichend bestimmt. Er ist so auszulegen, dass mit ihm alle den Streitzeitraum betreffenden früheren Kindergeld-Festsetzungs-Bescheide (einschließlich Änderungsbescheide) aufgehoben werden sollen und das betragsmäßig genau bezifferte Kindergeld zurückgefordert wird. Das reicht aus. Ein Bescheid, durch den die Festsetzung von Kindergeld aufgehoben wird, ist nicht allein deshalb nichtig, weil er den ursprünglichen Festsetzungsbescheid nicht ausdrücklich bezeichnet (BFH-Beschluss vom 29. Juli 2009 III B 153/08, BFH/NV 2009, 1958).
24 
3. Ebenfalls zutreffend ist die FK davon ausgegangen, dass dem Kläger nach deutschem Recht für T kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zusteht.
25 
a) Der Kläger ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. T ist ein Kind i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch des Klägers ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des BFH die Ehefrau des Klägers, B, im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.; a.A. Urteil des FG Münster vom 30. April 2009 11 K 998/06 Kg, EFG 2009, 1658; Urteil des Niedersächsischen FG vom 21. Dezember 2010 12 K 414/08, juris).
26 
b) Der Kindergeldanspruch des Klägers ist aber durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn B bezieht für T in der Schweiz Kinderzulage. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; in BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten  -wie hier B- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).
27 
c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn -wie hier- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33; siehe auch BFH-Urteil vom 27. Oktober 2004 VIII R 68/99, BFH/NV 2005, 535). Die Angriffe des Klägers gegen diese Rechtsprechung hält der Senat nicht für durchgreifend.
28 
4. Unter Überwindung unionsrechtlicher Zweifel ist der erkennende Senat der Auffassung, dass der Klage auch nicht aus anderen als vom Kläger geltend gemachten Umständen stattzugeben ist. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt im Streitfall zu keiner anderen Beurteilung.
29 
a) Im Streitfall finden im Streitzeitraum auch im Verhältnis zur Schweiz die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABlEG Nr. L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2 ff.; --VO 1408/71/EWG--), und von Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 (ABlEG Nr. L 74 vom 27.3.1972, S. 1 ff; --VO 574/72/EWG--) Anwendung, nachdem das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (BGBl II 2001, 810 ff.; --FZA--) am 1. Juni 2002 (BGBl II 2002, 1692) in Kraft getreten ist (vgl. dazu EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2011, 85 ff., Randnr. 3 ff.; BFH-Urteil vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BStBl II 2009, 923). Gemäß Art. 90 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEG Nr. L 166 vom 30. April 2004, S. 1 ff.) und Art. 96 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit  vom 16. September 2009 (ABlEG Nr. L 284 vom 30. Oktober 2009, S. 1 ff.) gelten diese Verordnungen im Verhältnis zur Schweiz (noch) fort (zur geplanten Inkraftsetzung s. KOM (2010) 333 endg.).
30 
b) Wohnen jedoch --wie hier-- Eltern mit ihrem Kind in Deutschland, arbeiten aber beide in der Schweiz, stehen ihnen nach der Rechtsprechung des BFH Leistungen für ihr Kind nur nach dem in der Schweiz geltenden Recht zu; ein Anspruch auf die Differenz zwischen dem in der Schweiz gezahlten und dem höheren Kindergeld nach § 66 EStG besteht nicht (BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; Verfassungsbeschwerden nach Zitat in juris vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen). Der erkennende Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der Begründung im Einzelnen auf die genannten BFH-Urteile; er folgt dieser Rechtsprechung (vgl. bereits Senatsurteil vom 20. November 2008 3 K 2540/07, EFG 2009, 853, und Senatsbeschluss vom 18. Juni 2009 3 K 1214/08, EFG 2009, 1958).
31 
c) Soweit in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des FG Münster in EFG 2009, 1658, Az. des BFH: III R 51/09; Urteil des Niedersächsischen FG in juris, Az. des BFH: III R 3/11) die Auffassung vertreten wird, aufgrund des EuGH-Urteils vom 20. Mai 2008 C - 352/06, Bosmann (ZESAR 2008, 455) sei eine andere Beurteilung geboten, trifft dies nach Auffassung des erkennenden Senats nicht zu. Zwar kann danach durch Art. 10 Abs. 1 der Verordnung 574/72/EWG dem Wohnsitzmitgliedstaat nicht die Befugnis abgesprochen werden, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren. Der EuGH hatte jedoch bereits schon früher entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht (jetzt: Unionsrecht) nur eine Koordinierung, aber keine Harmonisierung der Familienleistungen vorsieht (EuGH-Urteile vom 9. Juli 1987 C-377/85, Burchell, Slg. 1987, 3329, Randnr. 17 f., zum Bezug von Familienbeihilfen einer arbeitslosen Mutter im Vereinigten Königreich neben solchen des Vaters in den Niederlanden).
32 
Dass der Wohnsitzmitgliedstaat auch Kindergeld gewähren darf, bedeutet aber nicht, dass der Wohnsitzmitgliedstaat Kindergeld gewähren muss. Das Gemeinschaftsrecht lässt nämlich die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt und es ist mangels einer Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene Sache des Rechts des jeweiligen Mitgliedstaats, die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit sowie ihre Höhe und die Dauer ihrer Gewährung zu bestimmen (EuGH-Urteil vom 18. November 2010 C-247/09, Xhymshiti, HFR 2011, 115, Randnr. 42 ff.). Deutschland hat sich insoweit in § 65 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 EStG gegen einen Differenzkindergeldanspruch entschieden und der EuGH in HFR 2011, 115 inzident diese Entscheidung (d.h. die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG) für mit dem Unionsrecht vereinbar gehalten. Die Versagung von Differenzkindergeld nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 EStG stellt nach der Rechtsprechung des EuGH eine mittelbare Diskriminierung der Wanderarbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen dar, weil sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit gilt, aber im Wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer betrifft (vgl. EuGH-Urteil vom 21. Februar 2008, Klöppel, C-507/06, Slg. 2008, I-943, Randnr. 16 ff., zum österreichischen Kinderbetreuungsgeld); sie kann aber unionsrechtlich gerechtfertigt sein (EuGH-Urteil in Slg. 2008, I-943, Randnr. 20) und ist es nach der Rechtsprechung sowohl des BVerfG (in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33) als auch des BFH (in in BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369, und in BFH/NV 2006, 1639) auch. Deshalb unterscheidet sich insoweit auch --nach Auffassung des erkennenden Senats unionsrechtlich zulässigerweise-- die Rechtslage beim Kindergeld von der beim Elterngeld (vgl. dazu Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Einführung vor Art. 67 VO 883/2004/EG, Rz. 44).
33 
d) Die Frage, ob bei anderer Beurteilung ein gedachter Differenzkindergeldanspruch der B und nicht dem Kläger zustehen könnte, bedarf danach keiner Erörterung.
34 
5. Soweit der Kläger Vertrauensschutzgesichtspunkte und den Verbrauch des Kindergeldes einwendet, greifen diese Einwendungen ebenfalls nicht durch (vgl. dazu BFH-Urteil vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357, m.w.N.).
35 
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
36 
III. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Der erkennende Senat weicht von den o.g. Urteilen des FG Münster (in EFG 2009, 1658) und des Niedersächsischen FG (in juris) ab, die nach Auffassung des erkennenden Senats beide ihrerseits von der Rechtsprechung des BVerfG (in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33) und des BFH (BFH-Urteile in BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369, und in in BFH/NV 2006, 1639) abgewichen sind. Der erkennende Senat hält es angesichts der Revisionsverfahren III R 51/09 und III R 3/11 für zweckmäßig, nicht seinerseits den EuGH um Vorabentscheidung zu ersuchen.

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Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 24. März 2011 - 3 K 715/10 zitiert 22 §§.

FGO | § 115


(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat. (2) Die Revision ist nur..

EStG | § 70 Festsetzung und Zahlung des Kindergeldes


(1) 1 Das Kindergeld nach § 62 wird von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt. 2 Die Auszahlung von festgesetztem Kindergeld erfolgt rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats, in dem der Antrag auf...

BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

EStG | § 64 Zusammentreffen mehrerer Ansprüche


(1) Für jedes Kind wird nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. (2) 1 Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. 2 Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem.

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Bundesfinanzhof Urteil, 18. Juli 2013 - III R 51/09

bei uns veröffentlicht am 18.07.2013

---------- Tatbestand ---------- 1 A. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter von D, geboren am 2. April 1985, und von J, geboren am 7. Februar 1992. Seit sie sich vom Vater der Kinder getrennt hatte, erzog..

Finanzgericht Baden-Württemberg Entscheidung, 18. Juni 2009 - 3 K 1214/08

bei uns veröffentlicht am 18.06.2009

---------- Tatbestand ---------- 1 I. Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und Mutter der Kinder X.. und Y... Der Vater der Kinder, ........... (A), ist (früherer jugoslawischer und aufgrund der Unabhängigkeitserklärung der Republik Kosovo.

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Tatbestand

 
I. Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und Mutter der Kinder X.. und Y... Der Vater der Kinder, ........... (A), ist (früherer jugoslawischer und aufgrund der Unabhängigkeitserklärung der Republik Kosovo vom 17. Februar 2008, die die Bundesrepublik Deutschland am 20. Februar 2008 völkerrechtlich anerkannt hat, nunmehr) kosovarischer Staatsangehöriger. Er ist seit 27. September 2007 mit der Klägerin verheiratet. Die Kinder X.. und Y.. sind beide deutsche Staatsangehörige.
Die Klägerin, ihr Ehemann und ihre gemeinsamen Kinder wohnen in einer gemeinschaftlichen Wohnung in P.., Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Die Klägerin ist nicht erwerbstätig. A ist seit 1. April 2006 bei der K.... in F.., Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz), angestellt. Zuvor war er bei einem anderen Schweizerischen Arbeitgeber als Arbeitnehmer beschäftigt. A zahlt Beiträge zur Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und erhält von seinem Schweizerischen Arbeitgeber für beide Kinder Kinderzulagen (als Familienleistungen).
Die Klägerin bezog zunächst seit Geburt des Kindes X.. am 28. April 2005 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den A zustehenden, niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen (sog. „Differenzkindergeld“ oder „Teilkindergeld“). Der Beklagte (die Familienkasse --FK--) ging damals (noch) davon aus, dass aufgrund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EU) und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (ABlEG Nr. L 114 vom 30. April 2002, 6; BGBl II 2002, 1692; --FZA--) auf die Klägerin und A die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 1408/71/EWG--) und der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung 1408/71/EWG (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 574/72/EWG--) anwendbar seien.
Nach Geburt der Tochter Y.. am 30. Juni 2007 beantragte die Klägerin am 13. Juli 2007 Differenzkindergeld auch für Y... Die FK hob daraufhin am 5. September 2007 die Kindergeldfestsetzung für X.. auf, weil A für X.. in der Schweiz Kinderzulagen beziehe. Da die Klägerin und A Staatsangehörige von Drittstaaten seien, fänden die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG keine Anwendung.
Am 12. Oktober 2007 (Eingang bei der FK jeweils am 15. Oktober 2007) zeigte der Klägervertreter gegenüber der FK die Vertretung der Klägerin an und beantragte erneut Kindergeld für X.. und Y... Am 25. Oktober 2007 lehnte die FK den „Antrag vom 15.10.2007“ ab. Ein Kindesname ist in diesem Ablehnungsbescheid nicht genannt.
Der Klägervertreter legte gegen den Bescheid fristgemäß Einspruch ein und rügte, dass der Ablehnungsbescheid gegen den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 des Grundgesetzes --GG--) verstoße. Beide Kinder, X.. und Y.., seien deutsche Staatsangehörige. Beide Eltern besäßen eine Aufenthaltserlaubnis in Deutschland. Beiden sei zudem die Erwerbstätigkeit gestattet.
Mit Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 wies die FK den Einspruch als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung das Kindergeld für das Kind Y.., geboren am 30. Juni 2007, ab Juni 2007 abgelehnt worden sei. Der Einspruch sei zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Für das in Rede stehende Kind (gemeint wohl: Y..) stehe ab Juni 2007 eine dem Kindergeld vergleichbare ausländische Leistung zu. Es handele sich um Kinderzulagen nach Schweizerischen Rechtsvorschriften. Der Bezug dieser Leistung schließe den deutschen Kindergeldanspruch gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch dann vollständig aus, wenn --wie im Streitfall-- die ausländische Leistung niedriger sei als das deutsche Kindergeld. Da die Klägerin und A aufgrund ihrer Staatsangehörigkeiten nicht vom FZA erfasst würden, komme keine (Teil-)Kindergeldgewährung nach den Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG in Betracht.
Hiergegen richtet sich die Klage in ihrem --nach Einschränkung des Klagebegehrens vom 27. April 2009-- verbleibenden Teil, mit der die Klägerin unter Wiederholung ihres früheren Vortrags weiterhin Differenzkindergeld, nun ab Oktober 2007, beantragt.
Der Berichterstatter hat im Laufe des Verfahrens auf die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABlEG Nr. L 124 vom 20. Mai 2003, 1; --Verordnung 859/2003/EG--) hingewiesen. Die Klägerin hat sich im Anschluss auf die Verordnung 859/2003/EG berufen und macht geltend, im Streitfall sei danach auf sie, die Klägerin, und auf A, ihren Ehemann, die Verordnung 859/2003/EG anwendbar.
10 
Die Klägerin beantragt sinngemäß, die FK unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 25. Oktober 2007 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 zu verpflichten, ihr für die Kinder X.. und Y.. Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen zu gewähren.
11 
Die FK beantragt,  die Klage abzuweisen.
12 
Sie trägt zu dem Hinweis des Berichterstatters vor, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ nicht gelte, weil der Gemischte Ausschuss EU-Schweiz deren Geltung im Verhältnis zur Schweiz noch nicht beschlossen habe.    
13 
Der Berichterstatter hat mit den Beteiligten den Sach- und Streitstand am 28. April 2009 im Rahmen eines Erörterungstermins besprochen. Beide Beteiligte haben daraufhin auf mündliche Verhandlung vor dem Senat verzichtet.
14 
Dem Senat liegt neben der Gerichtsakte eine Kindergeldakte der FK vor.
15 
II. Beurteilung von Vorfragen

Entscheidungsgründe

 
16 
Im Streitfall kommt es entscheidungserheblich auf die Auslegung von Gemeinschaftsrecht an, weil die Klage in ihrem verbliebenen Umfang zulässig ist und der Klägerin nicht schon nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.
17 
1. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind Y.. getroffen hat.
18 
a) Nach § 44 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruch) erfolglos geblieben ist. Hieran fehlt es hinsichtlich des Kindes X.. im Streitfall; denn die FK hat zum Kind X.. keine Einspruchsentscheidung erlassen.
19 
b) Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind X.. ist jedoch als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 FGO) zulässig. Die FK hat insoweit am 25. Oktober 2007 den Antrag der Klägerin „vom 15. Oktober 2007“ abgelehnt. An diesem Tag hatte die Klägerin jedoch in zwei getrennten Schreiben für beide Kinder jeweils Kindergeld beantragt. Über den Einspruch vom 26. November 2007 (für beide Kinder, vgl. auch das Schreiben vom 8. Januar 2008) hat die FK am 19. Februar 2008 nur hinsichtlich Y.. entschieden, so dass im Beschlusszeitpunkt hinsichtlich X.. keine Entscheidung der FK innerhalb angemessener Frist ergangen ist.
20 
2. Der Klägerin steht bei isolierter Betrachtung des deutschen Rechts für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.
21 
a) Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. X.. und Y.. sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.
22 
b) Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber --vorbehaltlich der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (dazu III.)-- an sich durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten  --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).
23 
c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33).
24 
III. Anrufung des EuGH
25 
Der Senat setzt das Verfahren aus (§ 74 FGO) und legt dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor.
26 
A. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor § 65 EStG
27 
1. Mit Vorrang vor den unter II.2.b zitierten Regelungen des nationalen Rechts ergibt sich aus den Kollisionsregeln der Verordnung 1408/71/EWG und der Verordnung 574/72/EWG, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Staates, in dem diese beiden Verordnungen ebenfalls gelten, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50). Für Grenzgänger kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH --aufgrund der Formulierung des Art. 10 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 574/72/EWG, dass der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nur bis zur Höhe der im anderen Staat geschuldeten Leistungen ruht-- durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten die Ausschluss- und Teilkindergeldregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 65 Abs. 2 EStG nicht zur Anwendung. Danach haben zwar Grenzgänger keine Ansprüche auf Differenzkindergeld im Wohnland; Ansprüche auf Differenzkindergeld stehen dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund des Wohnsitzes kindergeldberechtigt sind (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, unter A.I.2.a; BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 1639). Es ist vorrangig das nach Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende (vgl. EuGH-Urteil vom 28. Juni 1978 Rs. 1/78, Kenny, Slg. 1978, 1489; BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 VIII B 166/01, BFH/NV 2003, 921, vom 16. Dezember 2002 VIII B 163/01, BFH/NV 2003, 497) Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Dieser Anwendungsvorrang gilt seit Inkrafttreten des FZA seit 1. Juni 2002 auch in Fällen mit Bezug zur Schweiz (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BFH/NV 2009, 456, Aktenzeichen des EuGH: C-16/09).
28 
2. Da der Anspruch auf Kindergeld im Wohnsitzstaat Deutschland nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, kämen nach der Rechtsprechung des BVerfG und BFH § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs 2 EStG nicht zur Anwendung und würde der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a  der Verordnung 574/72/EWG zustehen, falls die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG vorliegend Anwendung finden. Dies ist indes nicht völlig frei von Zweifeln.
29 
B. Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens und des Gemeinschaftsrechts
30 
1. Die Verordnung 1408/71/EWG definiert ihren persönlichen Geltungsbereich wie folgt:
31 
„Artikel 2
32 
Persönlicher Geltungsbereich
33 
(1) Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.
34 
(2) Diese Verordnung gilt für Hinterbliebene von Arbeitnehmern und Selbständigen sowie von Studierenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen.
35 
Artikel 3
36 
Gleichbehandlung
37 
(1) Die Personen, für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. …“
38 
Staatsangehörige von Drittstaaten sind (von Ausnahmen abgesehen) vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG nicht erfasst und haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Die FK macht geltend, die Klägerin und A als Drittstaatsangehörige könnten sich wegen Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG nicht auf die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG berufen. Der Umstand, dass beide Kinder deutsche Staatsangehörige sind, sei insoweit unerheblich.
39 
2. Allerdings hat sich die unter 1. genannte rechtliche Ausgangslage durch das Inkrafttreten der am 20. Mai 2003 veröffentlichten Verordnung 859/2003/EG zum 1. Juni 2003 verändert. Die Verordnung 859/2003/EG lautet auszugsweise wie folgt:
40 
„Artikel 1
41 
Vorbehaltlich der Bestimmungen des Anhangs finden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen Anwendung, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. …
42 
Artikel 3
43 
Diese Verordnung tritt am ersten Tag des Monats nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.
44 
Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.  …
45 
ANHANG
46 
SONDERBESTIMMUNGEN IM SINNE VON ARTIKEL 1
47 
I. DEUTSCHLAND
48 
Im Bereich der Familienleistungen findet diese Verordnung nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die einen im deutschen Recht vorgesehenen Aufenthaltstitel, wie eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung, besitzen.“
49 
Die Vorschriften der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG sollen nach dem neunten und 15. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG künftig auf sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhaltende Drittstaatsangehörige, die derzeit aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter die Bestimmungen dieser Verordnungen fallen und die die anderen durch diese Verordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen, Anwendung finden; dazu wurde der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme dieser Verordnung beteiligt haben, ausgedehnt. Motive für den Erlass waren nach dem ersten bis achten Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG eine Reihe von Feststellungen und Absichtserklärungen, nämlich: eine gerechte Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten rechtmäßig aufhalten, sicherzustellen, ihnen vergleichbare Rechte und Pflichten wie Bürgern der Europäischen Union zuzuerkennen, die Nichtdiskriminierung im wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben zu fördern, die Rechtsstellung der Drittstaatsangehörigen derjenigen von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten anzunähern, Drittstaatsangehörigen Rechte zuzubilligen, die den Rechten der Bürger der Europäischen Union so weit wie möglich gleichen, und damit schlussendlich „große Schwierigkeiten“ für die betroffenen Personen, die Arbeitgeber und die für die soziale Sicherheit zuständigen nationalen Einrichtungen zu vermeiden.
50 
Die Verordnung 859/2003/EG berührt nach ihrem 16. Erwägungsgrund nicht die Rechte
51 
und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind. Die FK trägt vor, hieraus ergebe sich, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ unerheblich sei.
52 
Für die Auslegung des Streitfalls von indizieller Bedeutung könnten die Ausführungen zu Dänemark im 19. Erwägungsgrund sein: Da sich Dänemark nicht an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt hat, ist sie für Dänemark nicht bindend und Dänemark gegenüber (Hervorhebungen durch den Senat) nicht anwendbar.
53 
3. Die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG gelten seit 1. Juni 2002 ebenfalls in der Schweiz. Das am 21. Juni 1999 unterzeichnete FZA bestimmt nämlich u.a.:
54 
„Artikel 2
55 
Nichtdiskriminierung
56 
Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. …
57 
Artikel 8
58 
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
59 
Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:
60 
a) Gleichbehandlung;
61 
b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;
62 
c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;
63 
d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;
64 
e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen.  …
65 
Artikel 14
66 
Gemischter Ausschuss
67 
1. Ein aus Vertretern der Vertragsparteien bestehender Gemischter Ausschuss wird eingesetzt, der für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens verantwortlich ist. Zu diesem Zweck gibt er Empfehlungen ab. Er fasst Beschlüsse in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Der Gemischte Ausschuss beschließt einvernehmlich. …
68 
Artikel 16
69 
Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht
70 
1. Zur Erreichung der Ziele dieses Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.
71 
2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.
72 
Artikel 17
73 
Entwicklung des Rechts
74 
1. Sobald eine Vertragspartei das Verfahren zur Annahme eines Entwurfs zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften einleitet oder eine Änderung in der Rechtsprechung der Instanzen, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich eintritt, unterrichtet die betroffene Vertragspartei die andere Vertragspartei im Rahmen des Gemischten Ausschusses hiervon.
75 
2. Der Gemischte Ausschuss führt einen Meinungsaustausch über die Auswirkungen der Änderung auf das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens. …
76 
ANHANG II
77 
KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT
78 
Artikel 1
79 
1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
80 
2. Der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.
81 
Artikel 2
82 
1. Zwecks Anwendung dieses Anhangs berücksichtigen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der durch Abschnitt B dieses Anhangs angepassten Fassung.
83 
2. Zwecks Anwendung dieses Anhangs nehmen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte zur Kenntnis, auf die in Abschnitt C dieses Anhangs Bezug genommen wird.
84 
ABSCHNITT A: RECHTSAKTE, AUF DIE BEZUG GENOMMEN WIRD
85 
1. 371 R 1408(1): Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern,
86 
aktualisiert durch: …
87 
2. 372 R 0574: Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.
88 
aktualisiert durch: …“
89 
Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach der Grenzgängerstatistik des Schweizerischen Bundesamts für Statistik (http://www.bfs.admin.ch) im I. Quartal 2009 44.510 Grenzgänger aus Deutschland und insgesamt mehr als 215.000 Grenzgänger aus der EU in die Schweiz eingependelt sind.
90 
4. Die Verordnung 859/2003/EG ist --schon allein aus zeitlichen Gründen-- in Abschnitten A bis C des Anhangs II FZA nicht genannt. Die FK lässt vortragen, der Gemischte Ausschuss habe noch keine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG beschlossen. Deshalb sei die Verordnung 859/2003/EG für die Entscheidung im Streitfall unerheblich.
91 
C. Vorlagefragen
92 
Der Senat hat bei dieser gemeinschaftsrechtlichen Ausgangslage Zweifel an der zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts und ersucht nach Art. 234 Abs. 1 und 2 EGV um Vorabentscheidung der im Tenor genannten Fragen.
93 
1. Der erkennende Senat neigt dazu anzunehmen, dass aufgrund der Verpflichtung aller Behörden und Gerichte der Gemeinschaft zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts (Art. 10 EG) und der unmittelbaren Geltung der Verordnung 859/2003/EG in Deutschland (Art. 249 Abs. 2 EGV, Schlussformel der Verordnung 859/2003/EG) die FK nicht berechtigt ist, die Festsetzung von Differenzkindergeld mit der Begründung abzulehnen, A und die Klägerin seien Drittstaatsangehörige. Es mag zwar sein, dass die Verordnung 859/2003/EG für die (Behörden und Gerichte der) Schweiz nicht bindend ist und gegenüber (den Behörden und Gerichten) der Schweiz nicht anwendbar ist. Sie beansprucht aber nichtsdestotrotz unmittelbare Geltung in Deutschland: Der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften wurde in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt haben, ausgedehnt. Von dem her vermag der Senat noch nicht zu erkennen, was die deutsche FK dazu berechtigen könnte, im Streitfall die Verordnung 859/2003/EG trotz Art. 249 Abs. 2 EGV unangewendet zu lassen und weiterhin nur Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG anzuwenden, weil A in der Schweiz arbeitet und dort Familienleistungen bezieht. Eine Versagung von Differenzkindergeld stünde auch in einem Spannungsverhältnis zu Art. 34 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, 1).
94 
2. Eine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG konfligiert nicht mit der Regelung des Art. 16 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 und dem Abschnitt A des Anhangs II FZA. Die Gemeinschaft hat nämlich insoweit nicht Art. 2 der Verordnung 1408/71/EWG geändert, sondern --im Verhältnis zur Schweiz einseitig-- den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG durch eine separate Verordnung in ihren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) ausgedehnt. Daran wird die Gemeinschaft durch das FZA nicht gehindert; denn es werden nur Gleichbehandlungspflichten für die (Behörden und Gerichte der) Staaten begründet werden, in denen die Verordnung 859/2003/EG gilt. Solch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei sind durch das FZA nicht per se verboten, sondern begründen vielmehr nach Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA eine Unterrichtungs- und Konsultationspflicht der Vertragsparteien.
95 
3. Der von der FK für ihre Auffassung herangezogene 16. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG nimmt zwar Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Verordnung 859/2003/EG aus. Der Senat neigt indes dazu, das FZA nicht als ein Sozialversicherungsabkommen mit einem Drittstaat anzusehen.
96 
a) Der 16. Erwägungsgrund führt aus, die Verordnung der Verordnung 859/2003/EG berühre nicht „die Rechte und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind.“
97 
b) Dies trifft auf das FZA in doppelter Hinsicht nicht zu. Das FZA selbst sieht nämlich keine Leistungen der sozialen Sicherheit vor. Es ordnet vielmehr --über Art. 8 i.V.m. Anhang II FZA-- die Anwendung der Verordnung 1408/71/EWG und die Verordnung 574/72/EWG an. Überdies ist nach Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II des FZA ist der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den in Abschnitt A genannten Rechtsakten (und damit auch in der Verordnung 1408/71/EWG sowie der Verordnung 574/72/EWG), außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden. Die Schweiz ist nach dem FZA --i.S. der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG-- ein „Mitgliedstaat“ und kein „Drittstaat“ mehr. Deshalb liegt es nicht nahe, das FZA nun seinerseits als Übereinkunft mit einem „Drittstaat“ i.S. des 16. Erwägungsgrunds der Verordnung 859/2003/EG, die sich auf die Verordnung 1408/71/EWG bezieht, anzusehen.
98 
Vielmehr gliche die Situation dann der Ausgangslage in Bezug auf Dänemark: Nach dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG wird lediglich Dänemark von der Beachtung der Verordnung 859/2003/EG entbunden; dies ermächtigt jedoch nicht die anderen Mitgliedstaaten, ihrerseits die Verordnung 859/2003/EG nicht zu beachten.
99 
4. Sieht man wegen Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA die Schweiz nicht als „Drittstaat“, widerspräche eine Anwendung unter Umständen wie denen des Streitfalls auch nicht dem Art. 1 a.E. der Verordnung 859/2003/EG sowie dem 12. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG (vgl. zu diesem Erwägungsgrund EuGH-Beschluss vom 27. April 2007 C-276/06, El Youssfi, Slg. 2007, I-2851, Randnr. 41 ff.), weil dann ein Bezug zu zwei „Mitgliedstaaten“ i.S. des Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA gegeben ist.
100 
5. Der erkennende Senat hält die Rechtslage allerdings nicht für zweifelsfrei. Es bedarf zur abschließenden Entscheidung der Auslegung dreier Verordnungen der Gemeinschaft sowie eines Abkommens der Gemeinschaft mit der Schweiz, zu der nach Art. 234 Abs. 1 EGV jeweils der EuGH berufen ist (zur Auslegungsbefugnis bezüglich des FZA siehe EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2008 C-13/08, Stamm und Hauser, http://curia.europa.eu sowie Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 6. Juni 2006 C-339/05, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Slg. 2006, I-7097, Randnr. 28 ff.). Rechtsprechung des EuGH existiert bisher sowohl zum FZA als auch zur Verordnung 859/2003/EG nur vereinzelt. Daraus folgt die erste Vorlagefrage.
101 
6. Sollte der EuGH zu der Auffassung gelangen, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ auch von den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nicht beachtet werden muss, bittet der beschließende Senat um einen Hinweis des EuGH dazu, inwieweit die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder X.. und Y.. vereinbar ist. Die Kindergeldberechtigung knüpft zwar formal an die Eltern an. Mittelbar soll das Kindergeld jedoch (auch) dem Kind zugute kommen, wie Art. 75 Abs. 2 der Verordnung 1408/71/EWG belegt. Im Streitfall sind beide Kinder Unionsbürger. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage.
102 
7. Beide Fragen sind entscheidungserheblich. Die Klägerin und A sind jeweils im Besitz von Aufenthaltstiteln i.S. des Anhangs „Deutschland“ zur Verordnung 859/2003/EG. Wäre die Verordnung 859/2003/EG im Streitfall von der deutschen FK zu beachten, wäre der Ablehnungsbescheid vom 25. Oktober 2007 sowie --bezüglich des Kindes Y..-- die Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Dies gälte auch, falls sich aus den Grundfreiheiten der Kinder ein Anspruch der Klägerin auf Nichtdiskriminierung ergäbe. Die wäre in beiden Fällen weiter zu verpflichten, über den Kindergeldantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des EuGH erneut zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.
103 
IV. Der Beschluss ergeht trotz § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO durch den Senat unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl. dazu Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 2. Februar 1999 295032K 2, ZfZ 1999, 161).

Gründe

 
16 
Im Streitfall kommt es entscheidungserheblich auf die Auslegung von Gemeinschaftsrecht an, weil die Klage in ihrem verbliebenen Umfang zulässig ist und der Klägerin nicht schon nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.
17 
1. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind Y.. getroffen hat.
18 
a) Nach § 44 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruch) erfolglos geblieben ist. Hieran fehlt es hinsichtlich des Kindes X.. im Streitfall; denn die FK hat zum Kind X.. keine Einspruchsentscheidung erlassen.
19 
b) Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind X.. ist jedoch als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 FGO) zulässig. Die FK hat insoweit am 25. Oktober 2007 den Antrag der Klägerin „vom 15. Oktober 2007“ abgelehnt. An diesem Tag hatte die Klägerin jedoch in zwei getrennten Schreiben für beide Kinder jeweils Kindergeld beantragt. Über den Einspruch vom 26. November 2007 (für beide Kinder, vgl. auch das Schreiben vom 8. Januar 2008) hat die FK am 19. Februar 2008 nur hinsichtlich Y.. entschieden, so dass im Beschlusszeitpunkt hinsichtlich X.. keine Entscheidung der FK innerhalb angemessener Frist ergangen ist.
20 
2. Der Klägerin steht bei isolierter Betrachtung des deutschen Rechts für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.
21 
a) Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. X.. und Y.. sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.
22 
b) Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber --vorbehaltlich der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (dazu III.)-- an sich durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten  --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).
23 
c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33).
24 
III. Anrufung des EuGH
25 
Der Senat setzt das Verfahren aus (§ 74 FGO) und legt dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor.
26 
A. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor § 65 EStG
27 
1. Mit Vorrang vor den unter II.2.b zitierten Regelungen des nationalen Rechts ergibt sich aus den Kollisionsregeln der Verordnung 1408/71/EWG und der Verordnung 574/72/EWG, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Staates, in dem diese beiden Verordnungen ebenfalls gelten, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50). Für Grenzgänger kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH --aufgrund der Formulierung des Art. 10 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 574/72/EWG, dass der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nur bis zur Höhe der im anderen Staat geschuldeten Leistungen ruht-- durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten die Ausschluss- und Teilkindergeldregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 65 Abs. 2 EStG nicht zur Anwendung. Danach haben zwar Grenzgänger keine Ansprüche auf Differenzkindergeld im Wohnland; Ansprüche auf Differenzkindergeld stehen dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund des Wohnsitzes kindergeldberechtigt sind (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, unter A.I.2.a; BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 1639). Es ist vorrangig das nach Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende (vgl. EuGH-Urteil vom 28. Juni 1978 Rs. 1/78, Kenny, Slg. 1978, 1489; BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 VIII B 166/01, BFH/NV 2003, 921, vom 16. Dezember 2002 VIII B 163/01, BFH/NV 2003, 497) Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Dieser Anwendungsvorrang gilt seit Inkrafttreten des FZA seit 1. Juni 2002 auch in Fällen mit Bezug zur Schweiz (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BFH/NV 2009, 456, Aktenzeichen des EuGH: C-16/09).
28 
2. Da der Anspruch auf Kindergeld im Wohnsitzstaat Deutschland nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, kämen nach der Rechtsprechung des BVerfG und BFH § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs 2 EStG nicht zur Anwendung und würde der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a  der Verordnung 574/72/EWG zustehen, falls die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG vorliegend Anwendung finden. Dies ist indes nicht völlig frei von Zweifeln.
29 
B. Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens und des Gemeinschaftsrechts
30 
1. Die Verordnung 1408/71/EWG definiert ihren persönlichen Geltungsbereich wie folgt:
31 
„Artikel 2
32 
Persönlicher Geltungsbereich
33 
(1) Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.
34 
(2) Diese Verordnung gilt für Hinterbliebene von Arbeitnehmern und Selbständigen sowie von Studierenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen.
35 
Artikel 3
36 
Gleichbehandlung
37 
(1) Die Personen, für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. …“
38 
Staatsangehörige von Drittstaaten sind (von Ausnahmen abgesehen) vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG nicht erfasst und haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Die FK macht geltend, die Klägerin und A als Drittstaatsangehörige könnten sich wegen Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG nicht auf die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG berufen. Der Umstand, dass beide Kinder deutsche Staatsangehörige sind, sei insoweit unerheblich.
39 
2. Allerdings hat sich die unter 1. genannte rechtliche Ausgangslage durch das Inkrafttreten der am 20. Mai 2003 veröffentlichten Verordnung 859/2003/EG zum 1. Juni 2003 verändert. Die Verordnung 859/2003/EG lautet auszugsweise wie folgt:
40 
„Artikel 1
41 
Vorbehaltlich der Bestimmungen des Anhangs finden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen Anwendung, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. …
42 
Artikel 3
43 
Diese Verordnung tritt am ersten Tag des Monats nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.
44 
Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.  …
45 
ANHANG
46 
SONDERBESTIMMUNGEN IM SINNE VON ARTIKEL 1
47 
I. DEUTSCHLAND
48 
Im Bereich der Familienleistungen findet diese Verordnung nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die einen im deutschen Recht vorgesehenen Aufenthaltstitel, wie eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung, besitzen.“
49 
Die Vorschriften der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG sollen nach dem neunten und 15. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG künftig auf sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhaltende Drittstaatsangehörige, die derzeit aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter die Bestimmungen dieser Verordnungen fallen und die die anderen durch diese Verordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen, Anwendung finden; dazu wurde der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme dieser Verordnung beteiligt haben, ausgedehnt. Motive für den Erlass waren nach dem ersten bis achten Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG eine Reihe von Feststellungen und Absichtserklärungen, nämlich: eine gerechte Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten rechtmäßig aufhalten, sicherzustellen, ihnen vergleichbare Rechte und Pflichten wie Bürgern der Europäischen Union zuzuerkennen, die Nichtdiskriminierung im wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben zu fördern, die Rechtsstellung der Drittstaatsangehörigen derjenigen von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten anzunähern, Drittstaatsangehörigen Rechte zuzubilligen, die den Rechten der Bürger der Europäischen Union so weit wie möglich gleichen, und damit schlussendlich „große Schwierigkeiten“ für die betroffenen Personen, die Arbeitgeber und die für die soziale Sicherheit zuständigen nationalen Einrichtungen zu vermeiden.
50 
Die Verordnung 859/2003/EG berührt nach ihrem 16. Erwägungsgrund nicht die Rechte
51 
und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind. Die FK trägt vor, hieraus ergebe sich, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ unerheblich sei.
52 
Für die Auslegung des Streitfalls von indizieller Bedeutung könnten die Ausführungen zu Dänemark im 19. Erwägungsgrund sein: Da sich Dänemark nicht an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt hat, ist sie für Dänemark nicht bindend und Dänemark gegenüber (Hervorhebungen durch den Senat) nicht anwendbar.
53 
3. Die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG gelten seit 1. Juni 2002 ebenfalls in der Schweiz. Das am 21. Juni 1999 unterzeichnete FZA bestimmt nämlich u.a.:
54 
„Artikel 2
55 
Nichtdiskriminierung
56 
Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. …
57 
Artikel 8
58 
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
59 
Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:
60 
a) Gleichbehandlung;
61 
b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;
62 
c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;
63 
d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;
64 
e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen.  …
65 
Artikel 14
66 
Gemischter Ausschuss
67 
1. Ein aus Vertretern der Vertragsparteien bestehender Gemischter Ausschuss wird eingesetzt, der für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens verantwortlich ist. Zu diesem Zweck gibt er Empfehlungen ab. Er fasst Beschlüsse in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Der Gemischte Ausschuss beschließt einvernehmlich. …
68 
Artikel 16
69 
Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht
70 
1. Zur Erreichung der Ziele dieses Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.
71 
2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.
72 
Artikel 17
73 
Entwicklung des Rechts
74 
1. Sobald eine Vertragspartei das Verfahren zur Annahme eines Entwurfs zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften einleitet oder eine Änderung in der Rechtsprechung der Instanzen, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich eintritt, unterrichtet die betroffene Vertragspartei die andere Vertragspartei im Rahmen des Gemischten Ausschusses hiervon.
75 
2. Der Gemischte Ausschuss führt einen Meinungsaustausch über die Auswirkungen der Änderung auf das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens. …
76 
ANHANG II
77 
KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT
78 
Artikel 1
79 
1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
80 
2. Der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.
81 
Artikel 2
82 
1. Zwecks Anwendung dieses Anhangs berücksichtigen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der durch Abschnitt B dieses Anhangs angepassten Fassung.
83 
2. Zwecks Anwendung dieses Anhangs nehmen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte zur Kenntnis, auf die in Abschnitt C dieses Anhangs Bezug genommen wird.
84 
ABSCHNITT A: RECHTSAKTE, AUF DIE BEZUG GENOMMEN WIRD
85 
1. 371 R 1408(1): Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern,
86 
aktualisiert durch: …
87 
2. 372 R 0574: Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.
88 
aktualisiert durch: …“
89 
Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach der Grenzgängerstatistik des Schweizerischen Bundesamts für Statistik (http://www.bfs.admin.ch) im I. Quartal 2009 44.510 Grenzgänger aus Deutschland und insgesamt mehr als 215.000 Grenzgänger aus der EU in die Schweiz eingependelt sind.
90 
4. Die Verordnung 859/2003/EG ist --schon allein aus zeitlichen Gründen-- in Abschnitten A bis C des Anhangs II FZA nicht genannt. Die FK lässt vortragen, der Gemischte Ausschuss habe noch keine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG beschlossen. Deshalb sei die Verordnung 859/2003/EG für die Entscheidung im Streitfall unerheblich.
91 
C. Vorlagefragen
92 
Der Senat hat bei dieser gemeinschaftsrechtlichen Ausgangslage Zweifel an der zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts und ersucht nach Art. 234 Abs. 1 und 2 EGV um Vorabentscheidung der im Tenor genannten Fragen.
93 
1. Der erkennende Senat neigt dazu anzunehmen, dass aufgrund der Verpflichtung aller Behörden und Gerichte der Gemeinschaft zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts (Art. 10 EG) und der unmittelbaren Geltung der Verordnung 859/2003/EG in Deutschland (Art. 249 Abs. 2 EGV, Schlussformel der Verordnung 859/2003/EG) die FK nicht berechtigt ist, die Festsetzung von Differenzkindergeld mit der Begründung abzulehnen, A und die Klägerin seien Drittstaatsangehörige. Es mag zwar sein, dass die Verordnung 859/2003/EG für die (Behörden und Gerichte der) Schweiz nicht bindend ist und gegenüber (den Behörden und Gerichten) der Schweiz nicht anwendbar ist. Sie beansprucht aber nichtsdestotrotz unmittelbare Geltung in Deutschland: Der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften wurde in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt haben, ausgedehnt. Von dem her vermag der Senat noch nicht zu erkennen, was die deutsche FK dazu berechtigen könnte, im Streitfall die Verordnung 859/2003/EG trotz Art. 249 Abs. 2 EGV unangewendet zu lassen und weiterhin nur Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG anzuwenden, weil A in der Schweiz arbeitet und dort Familienleistungen bezieht. Eine Versagung von Differenzkindergeld stünde auch in einem Spannungsverhältnis zu Art. 34 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, 1).
94 
2. Eine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG konfligiert nicht mit der Regelung des Art. 16 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 und dem Abschnitt A des Anhangs II FZA. Die Gemeinschaft hat nämlich insoweit nicht Art. 2 der Verordnung 1408/71/EWG geändert, sondern --im Verhältnis zur Schweiz einseitig-- den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG durch eine separate Verordnung in ihren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) ausgedehnt. Daran wird die Gemeinschaft durch das FZA nicht gehindert; denn es werden nur Gleichbehandlungspflichten für die (Behörden und Gerichte der) Staaten begründet werden, in denen die Verordnung 859/2003/EG gilt. Solch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei sind durch das FZA nicht per se verboten, sondern begründen vielmehr nach Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA eine Unterrichtungs- und Konsultationspflicht der Vertragsparteien.
95 
3. Der von der FK für ihre Auffassung herangezogene 16. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG nimmt zwar Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Verordnung 859/2003/EG aus. Der Senat neigt indes dazu, das FZA nicht als ein Sozialversicherungsabkommen mit einem Drittstaat anzusehen.
96 
a) Der 16. Erwägungsgrund führt aus, die Verordnung der Verordnung 859/2003/EG berühre nicht „die Rechte und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind.“
97 
b) Dies trifft auf das FZA in doppelter Hinsicht nicht zu. Das FZA selbst sieht nämlich keine Leistungen der sozialen Sicherheit vor. Es ordnet vielmehr --über Art. 8 i.V.m. Anhang II FZA-- die Anwendung der Verordnung 1408/71/EWG und die Verordnung 574/72/EWG an. Überdies ist nach Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II des FZA ist der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den in Abschnitt A genannten Rechtsakten (und damit auch in der Verordnung 1408/71/EWG sowie der Verordnung 574/72/EWG), außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden. Die Schweiz ist nach dem FZA --i.S. der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG-- ein „Mitgliedstaat“ und kein „Drittstaat“ mehr. Deshalb liegt es nicht nahe, das FZA nun seinerseits als Übereinkunft mit einem „Drittstaat“ i.S. des 16. Erwägungsgrunds der Verordnung 859/2003/EG, die sich auf die Verordnung 1408/71/EWG bezieht, anzusehen.
98 
Vielmehr gliche die Situation dann der Ausgangslage in Bezug auf Dänemark: Nach dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG wird lediglich Dänemark von der Beachtung der Verordnung 859/2003/EG entbunden; dies ermächtigt jedoch nicht die anderen Mitgliedstaaten, ihrerseits die Verordnung 859/2003/EG nicht zu beachten.
99 
4. Sieht man wegen Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA die Schweiz nicht als „Drittstaat“, widerspräche eine Anwendung unter Umständen wie denen des Streitfalls auch nicht dem Art. 1 a.E. der Verordnung 859/2003/EG sowie dem 12. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG (vgl. zu diesem Erwägungsgrund EuGH-Beschluss vom 27. April 2007 C-276/06, El Youssfi, Slg. 2007, I-2851, Randnr. 41 ff.), weil dann ein Bezug zu zwei „Mitgliedstaaten“ i.S. des Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA gegeben ist.
100 
5. Der erkennende Senat hält die Rechtslage allerdings nicht für zweifelsfrei. Es bedarf zur abschließenden Entscheidung der Auslegung dreier Verordnungen der Gemeinschaft sowie eines Abkommens der Gemeinschaft mit der Schweiz, zu der nach Art. 234 Abs. 1 EGV jeweils der EuGH berufen ist (zur Auslegungsbefugnis bezüglich des FZA siehe EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2008 C-13/08, Stamm und Hauser, http://curia.europa.eu sowie Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 6. Juni 2006 C-339/05, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Slg. 2006, I-7097, Randnr. 28 ff.). Rechtsprechung des EuGH existiert bisher sowohl zum FZA als auch zur Verordnung 859/2003/EG nur vereinzelt. Daraus folgt die erste Vorlagefrage.
101 
6. Sollte der EuGH zu der Auffassung gelangen, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ auch von den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nicht beachtet werden muss, bittet der beschließende Senat um einen Hinweis des EuGH dazu, inwieweit die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder X.. und Y.. vereinbar ist. Die Kindergeldberechtigung knüpft zwar formal an die Eltern an. Mittelbar soll das Kindergeld jedoch (auch) dem Kind zugute kommen, wie Art. 75 Abs. 2 der Verordnung 1408/71/EWG belegt. Im Streitfall sind beide Kinder Unionsbürger. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage.
102 
7. Beide Fragen sind entscheidungserheblich. Die Klägerin und A sind jeweils im Besitz von Aufenthaltstiteln i.S. des Anhangs „Deutschland“ zur Verordnung 859/2003/EG. Wäre die Verordnung 859/2003/EG im Streitfall von der deutschen FK zu beachten, wäre der Ablehnungsbescheid vom 25. Oktober 2007 sowie --bezüglich des Kindes Y..-- die Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Dies gälte auch, falls sich aus den Grundfreiheiten der Kinder ein Anspruch der Klägerin auf Nichtdiskriminierung ergäbe. Die wäre in beiden Fällen weiter zu verpflichten, über den Kindergeldantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des EuGH erneut zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.
103 
IV. Der Beschluss ergeht trotz § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO durch den Senat unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl. dazu Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 2. Februar 1999 295032K 2, ZfZ 1999, 161).

Tatbestand

1

A. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter von D, geboren am 2. April 1985, und von J, geboren am 7. Februar 1992. Seit sie sich vom Vater der Kinder getrennt hatte, erzog sie ihre Söhne allein. Die Familie lebte in Deutschland. Für ihre Kinder bezog die Klägerin laufend Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG).

2

Im April 2003 nahm die Klägerin eine Erwerbstätigkeit in den Niederlanden auf. Als die Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) im Mai 2005 hiervon erfuhr, hob sie u.a. die Kindergeldfestsetzung für J ab Juli 2003 auf und forderte das für den Streitzeitraum Juli 2003 bis April 2005 ausgezahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde von der Familienkasse zurückgewiesen. Ihre Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte dagegen teilweise Erfolg. Das FG ging davon aus, dass wegen der Erwerbstätigkeit der Klägerin in den Niederlanden grundsätzlich das Recht dieses Staates anzuwenden sei. Die Anwendung deutschen Rechts sei, wie der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Bosmann judiziert habe (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann, Slg. 2008, I-3827), deswegen aber nicht stets ausgeschlossen. Im Ergebnis ruhe der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe des Anspruchs auf niederländische Familienleistungen. Deshalb habe sie für alle Monate des Streitzeitraumes Anspruch auf die monatliche Differenz in Höhe von 69,90 €.

3

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision, dass das FG ihren Anspruch auf das volle Kindergeld für den Zeitraum ab Beginn ihrer Beschäftigung in den Niederlanden zu Unrecht verneint und sie insoweit zur Rückzahlung verpflichtet habe. Denn am Anfang ihrer Beschäftigung habe sie noch gar keine Leistungen in den Niederlanden erhalten. Sie müsse im Hinblick auf J nicht mehr an Kindergeld zurückzahlen, als sie tatsächlich an Familienbeihilfe aus den Niederlanden erhalten habe. Aus dem Bosmann-Urteil sei zu folgern, dass sie als Wanderarbeitnehmerin nicht schlechter gestellt werden dürfe, als sie stehen würde, wenn sie in Deutschland gearbeitet hätte. Eine solche Schlechterstellung würde sich aber ergeben, wenn sie auf das niedrigere niederländische Kindergeld verwiesen würde. Dieses werde quartalsweise in Höhe eines Betrages von 252,31 € ausgezahlt. Im Streitzeitraum habe sie nur im dritten und vierten Quartal 2004 und im ersten und zweiten Quartal 2005 niederländische Leistungen in Höhe von insgesamt 1.009,24 € bezogen. Mehr als dieser Betrag könne nicht zurückgefordert werden. Sie habe anfangs nicht gewusst, dass ihr Leistungen in den Niederlanden zugestanden hätten, deswegen dort zunächst keinen Antrag gestellt und daher faktisch von April 2003 bis zum Beginn des dritten Quartals 2004 keine Familienbeihilfe in den Niederlanden erhalten. Eine Doppelzahlung liege für diesen Zeitraum somit nicht vor. Sie sei insofern auch nicht bereichert. Außerdem müsse ihr dahingehendes Vertrauen, dass sie als in Deutschland wohnende deutsche Staatsbürgerin trotz ihrer vorübergehenden Beschäftigung in den Niederlanden in Bezug auf das deutsche Kindergeld anspruchsberechtigt sei, geschützt werden.

4

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. das FG-Urteil unter weiter gehender Änderung des Aufhebungsbescheids vom 15. Juli 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Februar 2006 dahingehend abzuändern, dass für die Monate Juli 2003 bis Juni 2004 Kindergeld für J in Höhe von monatlich 154 € festzusetzen ist.
2. die Revision der Familienkasse zurückzuweisen.

5

Die Familienkasse beantragt,
1. das FG-Urteil, soweit es das Kind J betrifft, aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,
2. die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

6

Die Familienkasse rügt eine unzutreffende Auslegung des § 65 EStG. Bei dieser Vorschrift handele es sich um einen nationalen Ausschlusstatbestand, der der Festsetzung von Differenzkindergeld entgegenstehe. Sie, die Familienkasse, lasse sich von den Erwägungsgründen Nr. 8 und 9 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, leiten, wonach das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaates gelten solle. Diese Sichtweise werde auch durch Ausführungen des EuGH im Urteil Bosmann gestützt. Der EuGH ermögliche in der Rechtssache Bosmann nur eine theoretische Kumulierung von Leistungsansprüchen. Er erlaube eine Kumulierung nur für den Fall, dass bei zwei Ansprüchen "der Anspruch des Beschäftigungslandes keine Leistungen zeitigen" dürfe. In einem solchen Fall werde statt des Rechts des Beschäftigungsstaates das Recht des Wohnmitgliedstaates angewandt. Unter diesen Überlegungen der ausschließlichen Zuständigkeit eines Staates könne § 65 EStG nur so gewürdigt werden, dass er als nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf einen Anspruch auf Differenzkindergeld anzusehen sei. Das Bosmann-Urteil sei in keinen seiner Überlegungen im Streitfall anwendbar. Denn vorliegend würden für das Kind J in den Niederlanden Familienleistungen erbracht. Frau Bosmann habe dagegen wegen des Alters ihres Kindes keinen derartigen Anspruch gehabt. Schließlich sei für den Zeitraum bis zum Beginn der Zahlung der niederländischen Familienleistungen im dritten Quartal 2004 kein deutsches Kindergeld zu gewähren. Wäre sie, die Familienkasse, zur Gewährung verpflichtet, so liefe dies auf die Anerkennung eines von der VO Nr. 1408/71 nicht vorgesehenen Wahlrechts hinaus.

7

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

8

B. Die Revisionen der Familienkasse und der Klägerin sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), soweit das Kindergeld für das Kind J betroffen ist.

9

I. Die Familienkasse Rheinland-Pfalz-Saarland der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Coesfeld --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

10

II. Zur Revision der Familienkasse

11

1. Über die Revision der Familienkasse ist sachlich zu entscheiden. Die Revision wurde zwar zurückgenommen, die Klägerin hat in die Rücknahme des Rechtsmittels aber nicht eingewilligt. Da die Beteiligten bereits auf die mündliche Verhandlung verzichtet hatten, bedurfte die Rücknahme der Revision aber einer solchen Einwilligung (§ 125 Abs. 1 Satz 2 FGO).

12

2. Das FG hat angenommen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf (Differenz-)Kindergeld für J nicht an § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG scheitert. Diese rechtliche Folgerung ist nicht durch ausreichende tatsächliche Feststellungen getragen und daher fehlerhaft. Erst wenn die Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachgeholt sind, wird die Prüfung möglich sein, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt oder durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verdrängt wird.

13

Die Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, für J die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Das FG ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) verdrängt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Klägerin überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fällt.

14

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316; vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87) ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der EU versichert ist (zur Prüfung im Einzelnen s. BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87).

15

Ist der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet, dann richtet sich die Kindergeldberechtigung nach §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung ist nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen.

16

Das FG hat lediglich die Feststellung getroffen, dass die Klägerin in den Niederlanden eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dies genügt nicht für die Prüfung, ob der persönliche Geltungsbereich eröffnet wird, weil es hierfür maßgeblich auf den genauen Versichertenstatus ankommt.

17

3. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass die Klägerin dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt und sie, was anhand der Senatsrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87) im Einzelnen zu prüfen wäre, außerdem wegen einer abhängigen Beschäftigung in den Niederlanden gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt, dann wird das FG Folgendes zu beachten haben:

18

a) Obgleich Deutschland in diesem Fall im Hinblick auf die Gewährung der Familienleistungen an sich der unzuständige Staat wäre, würde der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergebende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen sein. Denn die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten keine Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts richtet. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt).

19

b) Der Zahlung von (Differenz-)Kindergeld für J stünde in diesem Fall auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht entgegen. Denn die Konkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch würde nicht durch diese Vorschrift, sondern durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 aufgelöst.

20

Diese Norm ist in einer solchen Konstellation schon nach ihrem Wortlaut anwendbar. Nach Auffassung des Senats sind die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften (Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/72) gegenüber § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich vorrangig. Die Auflösung der Konkurrenz zwischen den Kindergeldansprüchen richtet sich nur dann nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn entweder der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet ist (s. oben unter Ziffer B.II.2. der Gründe dieses Urteils) oder --bei Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs-- Deutschland der nicht zuständige Staat ist und zudem die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften nicht einschlägig sind, weil der Beschäftigungsmitgliedstaat, der nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 als zuständiger Staat bestimmt ist, und der Wohnmitgliedstaat der Kinder identisch sind (vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611/10, Hudzinski, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2012, 475, unter Rdnrn. 73 ff.; vgl. die Überschrift zu Art. 76 der VO Nr. 1408/71). Sollte im Streitfall der persönliche Geltungsbereich eröffnet und die Niederlande gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Staat sein, dann würden der Beschäftigungsmitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften als anwendbar bestimmt wurden (Niederlande), und der Wohnmitgliedstaat des Kindes (Deutschland) auseinanderfallen.

21

c) Mit dem von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 angeordneten anteiligen Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs wäre die Anspruchskumulation beseitigt. Die Norm erlaubt es hingegen nicht, einen weiter gehenden deutschen Kindergeldanspruch auszuschließen (vgl. EuGH-Urteil vom 4. Juli 1985 C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205), so dass der Klägerin dem Grunde nach deutsches Differenzkindergeld zustünde.

22

III. Zur Revision der Klägerin

23

Ob die Klägerin für diejenigen Monate des Streitzeitraumes, in denen sie mangels Antragstellung keine niederländischen Familienleistungen bezogen hat, einen Anspruch auf das volle deutsche Kindergeld hat, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Feststellungen des FG zum persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht abschließend beurteilt werden.

24

1. Sollte der persönliche Geltungsbereich eröffnet und das niederländische Recht als anwendbar bestimmt sein, dann würde nach den unter Ziffer B.II.3. der Gründe dieses Urteils gemachten Ausführungen zur Auflösung der Anspruchskonkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 heranzuziehen sein. Zu dieser Vorschrift hat der EuGH entschieden, dass der im Wohnmitgliedstaat der Kinder bestehende Anspruch nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn zwar ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat besteht, die Familienleistungen dort faktisch aber nicht bezogen werden, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde (EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, ZESAR 2011, 86, Rdnr. 55). Dass in dem dort entschiedenen Fall der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat den Antrag nicht gestellt hatte, im Streitfall die Klägerin aber selbst die Antragstellung versäumt haben dürfte, wäre nach Auffassung des Senats nicht rechtserheblich. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Schwemmer in abstrakter Weise ausgeführt, dass das Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs nur in Betracht kommt, wenn alle im Beschäftigungsmitgliedstaat aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlichen Leistungsbezug, einschließlich einer vorherigen Antragstellung, erfüllt sind.

25

2. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet sein, wäre die Anspruchskumulation nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufzulösen. Schon das bloße Bestehen eines Anspruchs auf niederländische Familienleistungen würde dann zum Ausschluss des deutschen Kindergeldes führen. Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung hätte die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

 
I. Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und Mutter der Kinder X.. und Y... Der Vater der Kinder, ........... (A), ist (früherer jugoslawischer und aufgrund der Unabhängigkeitserklärung der Republik Kosovo vom 17. Februar 2008, die die Bundesrepublik Deutschland am 20. Februar 2008 völkerrechtlich anerkannt hat, nunmehr) kosovarischer Staatsangehöriger. Er ist seit 27. September 2007 mit der Klägerin verheiratet. Die Kinder X.. und Y.. sind beide deutsche Staatsangehörige.
Die Klägerin, ihr Ehemann und ihre gemeinsamen Kinder wohnen in einer gemeinschaftlichen Wohnung in P.., Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Die Klägerin ist nicht erwerbstätig. A ist seit 1. April 2006 bei der K.... in F.., Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz), angestellt. Zuvor war er bei einem anderen Schweizerischen Arbeitgeber als Arbeitnehmer beschäftigt. A zahlt Beiträge zur Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und erhält von seinem Schweizerischen Arbeitgeber für beide Kinder Kinderzulagen (als Familienleistungen).
Die Klägerin bezog zunächst seit Geburt des Kindes X.. am 28. April 2005 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den A zustehenden, niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen (sog. „Differenzkindergeld“ oder „Teilkindergeld“). Der Beklagte (die Familienkasse --FK--) ging damals (noch) davon aus, dass aufgrund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EU) und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (ABlEG Nr. L 114 vom 30. April 2002, 6; BGBl II 2002, 1692; --FZA--) auf die Klägerin und A die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 1408/71/EWG--) und der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung 1408/71/EWG (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 574/72/EWG--) anwendbar seien.
Nach Geburt der Tochter Y.. am 30. Juni 2007 beantragte die Klägerin am 13. Juli 2007 Differenzkindergeld auch für Y... Die FK hob daraufhin am 5. September 2007 die Kindergeldfestsetzung für X.. auf, weil A für X.. in der Schweiz Kinderzulagen beziehe. Da die Klägerin und A Staatsangehörige von Drittstaaten seien, fänden die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG keine Anwendung.
Am 12. Oktober 2007 (Eingang bei der FK jeweils am 15. Oktober 2007) zeigte der Klägervertreter gegenüber der FK die Vertretung der Klägerin an und beantragte erneut Kindergeld für X.. und Y... Am 25. Oktober 2007 lehnte die FK den „Antrag vom 15.10.2007“ ab. Ein Kindesname ist in diesem Ablehnungsbescheid nicht genannt.
Der Klägervertreter legte gegen den Bescheid fristgemäß Einspruch ein und rügte, dass der Ablehnungsbescheid gegen den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 des Grundgesetzes --GG--) verstoße. Beide Kinder, X.. und Y.., seien deutsche Staatsangehörige. Beide Eltern besäßen eine Aufenthaltserlaubnis in Deutschland. Beiden sei zudem die Erwerbstätigkeit gestattet.
Mit Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 wies die FK den Einspruch als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung das Kindergeld für das Kind Y.., geboren am 30. Juni 2007, ab Juni 2007 abgelehnt worden sei. Der Einspruch sei zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Für das in Rede stehende Kind (gemeint wohl: Y..) stehe ab Juni 2007 eine dem Kindergeld vergleichbare ausländische Leistung zu. Es handele sich um Kinderzulagen nach Schweizerischen Rechtsvorschriften. Der Bezug dieser Leistung schließe den deutschen Kindergeldanspruch gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch dann vollständig aus, wenn --wie im Streitfall-- die ausländische Leistung niedriger sei als das deutsche Kindergeld. Da die Klägerin und A aufgrund ihrer Staatsangehörigkeiten nicht vom FZA erfasst würden, komme keine (Teil-)Kindergeldgewährung nach den Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG in Betracht.
Hiergegen richtet sich die Klage in ihrem --nach Einschränkung des Klagebegehrens vom 27. April 2009-- verbleibenden Teil, mit der die Klägerin unter Wiederholung ihres früheren Vortrags weiterhin Differenzkindergeld, nun ab Oktober 2007, beantragt.
Der Berichterstatter hat im Laufe des Verfahrens auf die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABlEG Nr. L 124 vom 20. Mai 2003, 1; --Verordnung 859/2003/EG--) hingewiesen. Die Klägerin hat sich im Anschluss auf die Verordnung 859/2003/EG berufen und macht geltend, im Streitfall sei danach auf sie, die Klägerin, und auf A, ihren Ehemann, die Verordnung 859/2003/EG anwendbar.
10 
Die Klägerin beantragt sinngemäß, die FK unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 25. Oktober 2007 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 zu verpflichten, ihr für die Kinder X.. und Y.. Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen zu gewähren.
11 
Die FK beantragt,  die Klage abzuweisen.
12 
Sie trägt zu dem Hinweis des Berichterstatters vor, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ nicht gelte, weil der Gemischte Ausschuss EU-Schweiz deren Geltung im Verhältnis zur Schweiz noch nicht beschlossen habe.    
13 
Der Berichterstatter hat mit den Beteiligten den Sach- und Streitstand am 28. April 2009 im Rahmen eines Erörterungstermins besprochen. Beide Beteiligte haben daraufhin auf mündliche Verhandlung vor dem Senat verzichtet.
14 
Dem Senat liegt neben der Gerichtsakte eine Kindergeldakte der FK vor.
15 
II. Beurteilung von Vorfragen

Entscheidungsgründe

 
16 
Im Streitfall kommt es entscheidungserheblich auf die Auslegung von Gemeinschaftsrecht an, weil die Klage in ihrem verbliebenen Umfang zulässig ist und der Klägerin nicht schon nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.
17 
1. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind Y.. getroffen hat.
18 
a) Nach § 44 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruch) erfolglos geblieben ist. Hieran fehlt es hinsichtlich des Kindes X.. im Streitfall; denn die FK hat zum Kind X.. keine Einspruchsentscheidung erlassen.
19 
b) Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind X.. ist jedoch als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 FGO) zulässig. Die FK hat insoweit am 25. Oktober 2007 den Antrag der Klägerin „vom 15. Oktober 2007“ abgelehnt. An diesem Tag hatte die Klägerin jedoch in zwei getrennten Schreiben für beide Kinder jeweils Kindergeld beantragt. Über den Einspruch vom 26. November 2007 (für beide Kinder, vgl. auch das Schreiben vom 8. Januar 2008) hat die FK am 19. Februar 2008 nur hinsichtlich Y.. entschieden, so dass im Beschlusszeitpunkt hinsichtlich X.. keine Entscheidung der FK innerhalb angemessener Frist ergangen ist.
20 
2. Der Klägerin steht bei isolierter Betrachtung des deutschen Rechts für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.
21 
a) Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. X.. und Y.. sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.
22 
b) Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber --vorbehaltlich der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (dazu III.)-- an sich durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten  --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).
23 
c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33).
24 
III. Anrufung des EuGH
25 
Der Senat setzt das Verfahren aus (§ 74 FGO) und legt dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor.
26 
A. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor § 65 EStG
27 
1. Mit Vorrang vor den unter II.2.b zitierten Regelungen des nationalen Rechts ergibt sich aus den Kollisionsregeln der Verordnung 1408/71/EWG und der Verordnung 574/72/EWG, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Staates, in dem diese beiden Verordnungen ebenfalls gelten, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50). Für Grenzgänger kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH --aufgrund der Formulierung des Art. 10 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 574/72/EWG, dass der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nur bis zur Höhe der im anderen Staat geschuldeten Leistungen ruht-- durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten die Ausschluss- und Teilkindergeldregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 65 Abs. 2 EStG nicht zur Anwendung. Danach haben zwar Grenzgänger keine Ansprüche auf Differenzkindergeld im Wohnland; Ansprüche auf Differenzkindergeld stehen dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund des Wohnsitzes kindergeldberechtigt sind (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, unter A.I.2.a; BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 1639). Es ist vorrangig das nach Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende (vgl. EuGH-Urteil vom 28. Juni 1978 Rs. 1/78, Kenny, Slg. 1978, 1489; BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 VIII B 166/01, BFH/NV 2003, 921, vom 16. Dezember 2002 VIII B 163/01, BFH/NV 2003, 497) Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Dieser Anwendungsvorrang gilt seit Inkrafttreten des FZA seit 1. Juni 2002 auch in Fällen mit Bezug zur Schweiz (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BFH/NV 2009, 456, Aktenzeichen des EuGH: C-16/09).
28 
2. Da der Anspruch auf Kindergeld im Wohnsitzstaat Deutschland nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, kämen nach der Rechtsprechung des BVerfG und BFH § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs 2 EStG nicht zur Anwendung und würde der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a  der Verordnung 574/72/EWG zustehen, falls die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG vorliegend Anwendung finden. Dies ist indes nicht völlig frei von Zweifeln.
29 
B. Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens und des Gemeinschaftsrechts
30 
1. Die Verordnung 1408/71/EWG definiert ihren persönlichen Geltungsbereich wie folgt:
31 
„Artikel 2
32 
Persönlicher Geltungsbereich
33 
(1) Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.
34 
(2) Diese Verordnung gilt für Hinterbliebene von Arbeitnehmern und Selbständigen sowie von Studierenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen.
35 
Artikel 3
36 
Gleichbehandlung
37 
(1) Die Personen, für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. …“
38 
Staatsangehörige von Drittstaaten sind (von Ausnahmen abgesehen) vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG nicht erfasst und haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Die FK macht geltend, die Klägerin und A als Drittstaatsangehörige könnten sich wegen Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG nicht auf die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG berufen. Der Umstand, dass beide Kinder deutsche Staatsangehörige sind, sei insoweit unerheblich.
39 
2. Allerdings hat sich die unter 1. genannte rechtliche Ausgangslage durch das Inkrafttreten der am 20. Mai 2003 veröffentlichten Verordnung 859/2003/EG zum 1. Juni 2003 verändert. Die Verordnung 859/2003/EG lautet auszugsweise wie folgt:
40 
„Artikel 1
41 
Vorbehaltlich der Bestimmungen des Anhangs finden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen Anwendung, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. …
42 
Artikel 3
43 
Diese Verordnung tritt am ersten Tag des Monats nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.
44 
Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.  …
45 
ANHANG
46 
SONDERBESTIMMUNGEN IM SINNE VON ARTIKEL 1
47 
I. DEUTSCHLAND
48 
Im Bereich der Familienleistungen findet diese Verordnung nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die einen im deutschen Recht vorgesehenen Aufenthaltstitel, wie eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung, besitzen.“
49 
Die Vorschriften der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG sollen nach dem neunten und 15. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG künftig auf sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhaltende Drittstaatsangehörige, die derzeit aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter die Bestimmungen dieser Verordnungen fallen und die die anderen durch diese Verordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen, Anwendung finden; dazu wurde der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme dieser Verordnung beteiligt haben, ausgedehnt. Motive für den Erlass waren nach dem ersten bis achten Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG eine Reihe von Feststellungen und Absichtserklärungen, nämlich: eine gerechte Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten rechtmäßig aufhalten, sicherzustellen, ihnen vergleichbare Rechte und Pflichten wie Bürgern der Europäischen Union zuzuerkennen, die Nichtdiskriminierung im wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben zu fördern, die Rechtsstellung der Drittstaatsangehörigen derjenigen von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten anzunähern, Drittstaatsangehörigen Rechte zuzubilligen, die den Rechten der Bürger der Europäischen Union so weit wie möglich gleichen, und damit schlussendlich „große Schwierigkeiten“ für die betroffenen Personen, die Arbeitgeber und die für die soziale Sicherheit zuständigen nationalen Einrichtungen zu vermeiden.
50 
Die Verordnung 859/2003/EG berührt nach ihrem 16. Erwägungsgrund nicht die Rechte
51 
und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind. Die FK trägt vor, hieraus ergebe sich, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ unerheblich sei.
52 
Für die Auslegung des Streitfalls von indizieller Bedeutung könnten die Ausführungen zu Dänemark im 19. Erwägungsgrund sein: Da sich Dänemark nicht an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt hat, ist sie für Dänemark nicht bindend und Dänemark gegenüber (Hervorhebungen durch den Senat) nicht anwendbar.
53 
3. Die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG gelten seit 1. Juni 2002 ebenfalls in der Schweiz. Das am 21. Juni 1999 unterzeichnete FZA bestimmt nämlich u.a.:
54 
„Artikel 2
55 
Nichtdiskriminierung
56 
Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. …
57 
Artikel 8
58 
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
59 
Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:
60 
a) Gleichbehandlung;
61 
b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;
62 
c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;
63 
d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;
64 
e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen.  …
65 
Artikel 14
66 
Gemischter Ausschuss
67 
1. Ein aus Vertretern der Vertragsparteien bestehender Gemischter Ausschuss wird eingesetzt, der für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens verantwortlich ist. Zu diesem Zweck gibt er Empfehlungen ab. Er fasst Beschlüsse in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Der Gemischte Ausschuss beschließt einvernehmlich. …
68 
Artikel 16
69 
Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht
70 
1. Zur Erreichung der Ziele dieses Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.
71 
2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.
72 
Artikel 17
73 
Entwicklung des Rechts
74 
1. Sobald eine Vertragspartei das Verfahren zur Annahme eines Entwurfs zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften einleitet oder eine Änderung in der Rechtsprechung der Instanzen, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich eintritt, unterrichtet die betroffene Vertragspartei die andere Vertragspartei im Rahmen des Gemischten Ausschusses hiervon.
75 
2. Der Gemischte Ausschuss führt einen Meinungsaustausch über die Auswirkungen der Änderung auf das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens. …
76 
ANHANG II
77 
KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT
78 
Artikel 1
79 
1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
80 
2. Der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.
81 
Artikel 2
82 
1. Zwecks Anwendung dieses Anhangs berücksichtigen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der durch Abschnitt B dieses Anhangs angepassten Fassung.
83 
2. Zwecks Anwendung dieses Anhangs nehmen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte zur Kenntnis, auf die in Abschnitt C dieses Anhangs Bezug genommen wird.
84 
ABSCHNITT A: RECHTSAKTE, AUF DIE BEZUG GENOMMEN WIRD
85 
1. 371 R 1408(1): Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern,
86 
aktualisiert durch: …
87 
2. 372 R 0574: Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.
88 
aktualisiert durch: …“
89 
Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach der Grenzgängerstatistik des Schweizerischen Bundesamts für Statistik (http://www.bfs.admin.ch) im I. Quartal 2009 44.510 Grenzgänger aus Deutschland und insgesamt mehr als 215.000 Grenzgänger aus der EU in die Schweiz eingependelt sind.
90 
4. Die Verordnung 859/2003/EG ist --schon allein aus zeitlichen Gründen-- in Abschnitten A bis C des Anhangs II FZA nicht genannt. Die FK lässt vortragen, der Gemischte Ausschuss habe noch keine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG beschlossen. Deshalb sei die Verordnung 859/2003/EG für die Entscheidung im Streitfall unerheblich.
91 
C. Vorlagefragen
92 
Der Senat hat bei dieser gemeinschaftsrechtlichen Ausgangslage Zweifel an der zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts und ersucht nach Art. 234 Abs. 1 und 2 EGV um Vorabentscheidung der im Tenor genannten Fragen.
93 
1. Der erkennende Senat neigt dazu anzunehmen, dass aufgrund der Verpflichtung aller Behörden und Gerichte der Gemeinschaft zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts (Art. 10 EG) und der unmittelbaren Geltung der Verordnung 859/2003/EG in Deutschland (Art. 249 Abs. 2 EGV, Schlussformel der Verordnung 859/2003/EG) die FK nicht berechtigt ist, die Festsetzung von Differenzkindergeld mit der Begründung abzulehnen, A und die Klägerin seien Drittstaatsangehörige. Es mag zwar sein, dass die Verordnung 859/2003/EG für die (Behörden und Gerichte der) Schweiz nicht bindend ist und gegenüber (den Behörden und Gerichten) der Schweiz nicht anwendbar ist. Sie beansprucht aber nichtsdestotrotz unmittelbare Geltung in Deutschland: Der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften wurde in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt haben, ausgedehnt. Von dem her vermag der Senat noch nicht zu erkennen, was die deutsche FK dazu berechtigen könnte, im Streitfall die Verordnung 859/2003/EG trotz Art. 249 Abs. 2 EGV unangewendet zu lassen und weiterhin nur Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG anzuwenden, weil A in der Schweiz arbeitet und dort Familienleistungen bezieht. Eine Versagung von Differenzkindergeld stünde auch in einem Spannungsverhältnis zu Art. 34 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, 1).
94 
2. Eine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG konfligiert nicht mit der Regelung des Art. 16 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 und dem Abschnitt A des Anhangs II FZA. Die Gemeinschaft hat nämlich insoweit nicht Art. 2 der Verordnung 1408/71/EWG geändert, sondern --im Verhältnis zur Schweiz einseitig-- den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG durch eine separate Verordnung in ihren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) ausgedehnt. Daran wird die Gemeinschaft durch das FZA nicht gehindert; denn es werden nur Gleichbehandlungspflichten für die (Behörden und Gerichte der) Staaten begründet werden, in denen die Verordnung 859/2003/EG gilt. Solch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei sind durch das FZA nicht per se verboten, sondern begründen vielmehr nach Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA eine Unterrichtungs- und Konsultationspflicht der Vertragsparteien.
95 
3. Der von der FK für ihre Auffassung herangezogene 16. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG nimmt zwar Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Verordnung 859/2003/EG aus. Der Senat neigt indes dazu, das FZA nicht als ein Sozialversicherungsabkommen mit einem Drittstaat anzusehen.
96 
a) Der 16. Erwägungsgrund führt aus, die Verordnung der Verordnung 859/2003/EG berühre nicht „die Rechte und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind.“
97 
b) Dies trifft auf das FZA in doppelter Hinsicht nicht zu. Das FZA selbst sieht nämlich keine Leistungen der sozialen Sicherheit vor. Es ordnet vielmehr --über Art. 8 i.V.m. Anhang II FZA-- die Anwendung der Verordnung 1408/71/EWG und die Verordnung 574/72/EWG an. Überdies ist nach Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II des FZA ist der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den in Abschnitt A genannten Rechtsakten (und damit auch in der Verordnung 1408/71/EWG sowie der Verordnung 574/72/EWG), außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden. Die Schweiz ist nach dem FZA --i.S. der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG-- ein „Mitgliedstaat“ und kein „Drittstaat“ mehr. Deshalb liegt es nicht nahe, das FZA nun seinerseits als Übereinkunft mit einem „Drittstaat“ i.S. des 16. Erwägungsgrunds der Verordnung 859/2003/EG, die sich auf die Verordnung 1408/71/EWG bezieht, anzusehen.
98 
Vielmehr gliche die Situation dann der Ausgangslage in Bezug auf Dänemark: Nach dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG wird lediglich Dänemark von der Beachtung der Verordnung 859/2003/EG entbunden; dies ermächtigt jedoch nicht die anderen Mitgliedstaaten, ihrerseits die Verordnung 859/2003/EG nicht zu beachten.
99 
4. Sieht man wegen Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA die Schweiz nicht als „Drittstaat“, widerspräche eine Anwendung unter Umständen wie denen des Streitfalls auch nicht dem Art. 1 a.E. der Verordnung 859/2003/EG sowie dem 12. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG (vgl. zu diesem Erwägungsgrund EuGH-Beschluss vom 27. April 2007 C-276/06, El Youssfi, Slg. 2007, I-2851, Randnr. 41 ff.), weil dann ein Bezug zu zwei „Mitgliedstaaten“ i.S. des Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA gegeben ist.
100 
5. Der erkennende Senat hält die Rechtslage allerdings nicht für zweifelsfrei. Es bedarf zur abschließenden Entscheidung der Auslegung dreier Verordnungen der Gemeinschaft sowie eines Abkommens der Gemeinschaft mit der Schweiz, zu der nach Art. 234 Abs. 1 EGV jeweils der EuGH berufen ist (zur Auslegungsbefugnis bezüglich des FZA siehe EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2008 C-13/08, Stamm und Hauser, http://curia.europa.eu sowie Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 6. Juni 2006 C-339/05, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Slg. 2006, I-7097, Randnr. 28 ff.). Rechtsprechung des EuGH existiert bisher sowohl zum FZA als auch zur Verordnung 859/2003/EG nur vereinzelt. Daraus folgt die erste Vorlagefrage.
101 
6. Sollte der EuGH zu der Auffassung gelangen, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ auch von den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nicht beachtet werden muss, bittet der beschließende Senat um einen Hinweis des EuGH dazu, inwieweit die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder X.. und Y.. vereinbar ist. Die Kindergeldberechtigung knüpft zwar formal an die Eltern an. Mittelbar soll das Kindergeld jedoch (auch) dem Kind zugute kommen, wie Art. 75 Abs. 2 der Verordnung 1408/71/EWG belegt. Im Streitfall sind beide Kinder Unionsbürger. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage.
102 
7. Beide Fragen sind entscheidungserheblich. Die Klägerin und A sind jeweils im Besitz von Aufenthaltstiteln i.S. des Anhangs „Deutschland“ zur Verordnung 859/2003/EG. Wäre die Verordnung 859/2003/EG im Streitfall von der deutschen FK zu beachten, wäre der Ablehnungsbescheid vom 25. Oktober 2007 sowie --bezüglich des Kindes Y..-- die Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Dies gälte auch, falls sich aus den Grundfreiheiten der Kinder ein Anspruch der Klägerin auf Nichtdiskriminierung ergäbe. Die wäre in beiden Fällen weiter zu verpflichten, über den Kindergeldantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des EuGH erneut zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.
103 
IV. Der Beschluss ergeht trotz § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO durch den Senat unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl. dazu Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 2. Februar 1999 295032K 2, ZfZ 1999, 161).

Gründe

 
16 
Im Streitfall kommt es entscheidungserheblich auf die Auslegung von Gemeinschaftsrecht an, weil die Klage in ihrem verbliebenen Umfang zulässig ist und der Klägerin nicht schon nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.
17 
1. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind Y.. getroffen hat.
18 
a) Nach § 44 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruch) erfolglos geblieben ist. Hieran fehlt es hinsichtlich des Kindes X.. im Streitfall; denn die FK hat zum Kind X.. keine Einspruchsentscheidung erlassen.
19 
b) Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind X.. ist jedoch als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 FGO) zulässig. Die FK hat insoweit am 25. Oktober 2007 den Antrag der Klägerin „vom 15. Oktober 2007“ abgelehnt. An diesem Tag hatte die Klägerin jedoch in zwei getrennten Schreiben für beide Kinder jeweils Kindergeld beantragt. Über den Einspruch vom 26. November 2007 (für beide Kinder, vgl. auch das Schreiben vom 8. Januar 2008) hat die FK am 19. Februar 2008 nur hinsichtlich Y.. entschieden, so dass im Beschlusszeitpunkt hinsichtlich X.. keine Entscheidung der FK innerhalb angemessener Frist ergangen ist.
20 
2. Der Klägerin steht bei isolierter Betrachtung des deutschen Rechts für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.
21 
a) Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. X.. und Y.. sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.
22 
b) Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber --vorbehaltlich der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (dazu III.)-- an sich durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten  --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).
23 
c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33).
24 
III. Anrufung des EuGH
25 
Der Senat setzt das Verfahren aus (§ 74 FGO) und legt dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor.
26 
A. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor § 65 EStG
27 
1. Mit Vorrang vor den unter II.2.b zitierten Regelungen des nationalen Rechts ergibt sich aus den Kollisionsregeln der Verordnung 1408/71/EWG und der Verordnung 574/72/EWG, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Staates, in dem diese beiden Verordnungen ebenfalls gelten, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50). Für Grenzgänger kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH --aufgrund der Formulierung des Art. 10 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 574/72/EWG, dass der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nur bis zur Höhe der im anderen Staat geschuldeten Leistungen ruht-- durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten die Ausschluss- und Teilkindergeldregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 65 Abs. 2 EStG nicht zur Anwendung. Danach haben zwar Grenzgänger keine Ansprüche auf Differenzkindergeld im Wohnland; Ansprüche auf Differenzkindergeld stehen dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund des Wohnsitzes kindergeldberechtigt sind (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, unter A.I.2.a; BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 1639). Es ist vorrangig das nach Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende (vgl. EuGH-Urteil vom 28. Juni 1978 Rs. 1/78, Kenny, Slg. 1978, 1489; BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 VIII B 166/01, BFH/NV 2003, 921, vom 16. Dezember 2002 VIII B 163/01, BFH/NV 2003, 497) Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Dieser Anwendungsvorrang gilt seit Inkrafttreten des FZA seit 1. Juni 2002 auch in Fällen mit Bezug zur Schweiz (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BFH/NV 2009, 456, Aktenzeichen des EuGH: C-16/09).
28 
2. Da der Anspruch auf Kindergeld im Wohnsitzstaat Deutschland nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, kämen nach der Rechtsprechung des BVerfG und BFH § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs 2 EStG nicht zur Anwendung und würde der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a  der Verordnung 574/72/EWG zustehen, falls die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG vorliegend Anwendung finden. Dies ist indes nicht völlig frei von Zweifeln.
29 
B. Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens und des Gemeinschaftsrechts
30 
1. Die Verordnung 1408/71/EWG definiert ihren persönlichen Geltungsbereich wie folgt:
31 
„Artikel 2
32 
Persönlicher Geltungsbereich
33 
(1) Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.
34 
(2) Diese Verordnung gilt für Hinterbliebene von Arbeitnehmern und Selbständigen sowie von Studierenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen.
35 
Artikel 3
36 
Gleichbehandlung
37 
(1) Die Personen, für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. …“
38 
Staatsangehörige von Drittstaaten sind (von Ausnahmen abgesehen) vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG nicht erfasst und haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Die FK macht geltend, die Klägerin und A als Drittstaatsangehörige könnten sich wegen Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG nicht auf die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG berufen. Der Umstand, dass beide Kinder deutsche Staatsangehörige sind, sei insoweit unerheblich.
39 
2. Allerdings hat sich die unter 1. genannte rechtliche Ausgangslage durch das Inkrafttreten der am 20. Mai 2003 veröffentlichten Verordnung 859/2003/EG zum 1. Juni 2003 verändert. Die Verordnung 859/2003/EG lautet auszugsweise wie folgt:
40 
„Artikel 1
41 
Vorbehaltlich der Bestimmungen des Anhangs finden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen Anwendung, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. …
42 
Artikel 3
43 
Diese Verordnung tritt am ersten Tag des Monats nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.
44 
Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.  …
45 
ANHANG
46 
SONDERBESTIMMUNGEN IM SINNE VON ARTIKEL 1
47 
I. DEUTSCHLAND
48 
Im Bereich der Familienleistungen findet diese Verordnung nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die einen im deutschen Recht vorgesehenen Aufenthaltstitel, wie eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung, besitzen.“
49 
Die Vorschriften der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG sollen nach dem neunten und 15. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG künftig auf sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhaltende Drittstaatsangehörige, die derzeit aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter die Bestimmungen dieser Verordnungen fallen und die die anderen durch diese Verordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen, Anwendung finden; dazu wurde der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme dieser Verordnung beteiligt haben, ausgedehnt. Motive für den Erlass waren nach dem ersten bis achten Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG eine Reihe von Feststellungen und Absichtserklärungen, nämlich: eine gerechte Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten rechtmäßig aufhalten, sicherzustellen, ihnen vergleichbare Rechte und Pflichten wie Bürgern der Europäischen Union zuzuerkennen, die Nichtdiskriminierung im wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben zu fördern, die Rechtsstellung der Drittstaatsangehörigen derjenigen von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten anzunähern, Drittstaatsangehörigen Rechte zuzubilligen, die den Rechten der Bürger der Europäischen Union so weit wie möglich gleichen, und damit schlussendlich „große Schwierigkeiten“ für die betroffenen Personen, die Arbeitgeber und die für die soziale Sicherheit zuständigen nationalen Einrichtungen zu vermeiden.
50 
Die Verordnung 859/2003/EG berührt nach ihrem 16. Erwägungsgrund nicht die Rechte
51 
und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind. Die FK trägt vor, hieraus ergebe sich, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ unerheblich sei.
52 
Für die Auslegung des Streitfalls von indizieller Bedeutung könnten die Ausführungen zu Dänemark im 19. Erwägungsgrund sein: Da sich Dänemark nicht an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt hat, ist sie für Dänemark nicht bindend und Dänemark gegenüber (Hervorhebungen durch den Senat) nicht anwendbar.
53 
3. Die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG gelten seit 1. Juni 2002 ebenfalls in der Schweiz. Das am 21. Juni 1999 unterzeichnete FZA bestimmt nämlich u.a.:
54 
„Artikel 2
55 
Nichtdiskriminierung
56 
Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. …
57 
Artikel 8
58 
Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit
59 
Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:
60 
a) Gleichbehandlung;
61 
b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;
62 
c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;
63 
d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;
64 
e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen.  …
65 
Artikel 14
66 
Gemischter Ausschuss
67 
1. Ein aus Vertretern der Vertragsparteien bestehender Gemischter Ausschuss wird eingesetzt, der für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens verantwortlich ist. Zu diesem Zweck gibt er Empfehlungen ab. Er fasst Beschlüsse in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Der Gemischte Ausschuss beschließt einvernehmlich. …
68 
Artikel 16
69 
Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht
70 
1. Zur Erreichung der Ziele dieses Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.
71 
2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.
72 
Artikel 17
73 
Entwicklung des Rechts
74 
1. Sobald eine Vertragspartei das Verfahren zur Annahme eines Entwurfs zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften einleitet oder eine Änderung in der Rechtsprechung der Instanzen, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich eintritt, unterrichtet die betroffene Vertragspartei die andere Vertragspartei im Rahmen des Gemischten Ausschusses hiervon.
75 
2. Der Gemischte Ausschuss führt einen Meinungsaustausch über die Auswirkungen der Änderung auf das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens. …
76 
ANHANG II
77 
KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT
78 
Artikel 1
79 
1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
80 
2. Der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.
81 
Artikel 2
82 
1. Zwecks Anwendung dieses Anhangs berücksichtigen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der durch Abschnitt B dieses Anhangs angepassten Fassung.
83 
2. Zwecks Anwendung dieses Anhangs nehmen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte zur Kenntnis, auf die in Abschnitt C dieses Anhangs Bezug genommen wird.
84 
ABSCHNITT A: RECHTSAKTE, AUF DIE BEZUG GENOMMEN WIRD
85 
1. 371 R 1408(1): Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern,
86 
aktualisiert durch: …
87 
2. 372 R 0574: Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.
88 
aktualisiert durch: …“
89 
Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach der Grenzgängerstatistik des Schweizerischen Bundesamts für Statistik (http://www.bfs.admin.ch) im I. Quartal 2009 44.510 Grenzgänger aus Deutschland und insgesamt mehr als 215.000 Grenzgänger aus der EU in die Schweiz eingependelt sind.
90 
4. Die Verordnung 859/2003/EG ist --schon allein aus zeitlichen Gründen-- in Abschnitten A bis C des Anhangs II FZA nicht genannt. Die FK lässt vortragen, der Gemischte Ausschuss habe noch keine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG beschlossen. Deshalb sei die Verordnung 859/2003/EG für die Entscheidung im Streitfall unerheblich.
91 
C. Vorlagefragen
92 
Der Senat hat bei dieser gemeinschaftsrechtlichen Ausgangslage Zweifel an der zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts und ersucht nach Art. 234 Abs. 1 und 2 EGV um Vorabentscheidung der im Tenor genannten Fragen.
93 
1. Der erkennende Senat neigt dazu anzunehmen, dass aufgrund der Verpflichtung aller Behörden und Gerichte der Gemeinschaft zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts (Art. 10 EG) und der unmittelbaren Geltung der Verordnung 859/2003/EG in Deutschland (Art. 249 Abs. 2 EGV, Schlussformel der Verordnung 859/2003/EG) die FK nicht berechtigt ist, die Festsetzung von Differenzkindergeld mit der Begründung abzulehnen, A und die Klägerin seien Drittstaatsangehörige. Es mag zwar sein, dass die Verordnung 859/2003/EG für die (Behörden und Gerichte der) Schweiz nicht bindend ist und gegenüber (den Behörden und Gerichten) der Schweiz nicht anwendbar ist. Sie beansprucht aber nichtsdestotrotz unmittelbare Geltung in Deutschland: Der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften wurde in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt haben, ausgedehnt. Von dem her vermag der Senat noch nicht zu erkennen, was die deutsche FK dazu berechtigen könnte, im Streitfall die Verordnung 859/2003/EG trotz Art. 249 Abs. 2 EGV unangewendet zu lassen und weiterhin nur Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG anzuwenden, weil A in der Schweiz arbeitet und dort Familienleistungen bezieht. Eine Versagung von Differenzkindergeld stünde auch in einem Spannungsverhältnis zu Art. 34 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, 1).
94 
2. Eine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG konfligiert nicht mit der Regelung des Art. 16 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 und dem Abschnitt A des Anhangs II FZA. Die Gemeinschaft hat nämlich insoweit nicht Art. 2 der Verordnung 1408/71/EWG geändert, sondern --im Verhältnis zur Schweiz einseitig-- den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG durch eine separate Verordnung in ihren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) ausgedehnt. Daran wird die Gemeinschaft durch das FZA nicht gehindert; denn es werden nur Gleichbehandlungspflichten für die (Behörden und Gerichte der) Staaten begründet werden, in denen die Verordnung 859/2003/EG gilt. Solch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei sind durch das FZA nicht per se verboten, sondern begründen vielmehr nach Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA eine Unterrichtungs- und Konsultationspflicht der Vertragsparteien.
95 
3. Der von der FK für ihre Auffassung herangezogene 16. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG nimmt zwar Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Verordnung 859/2003/EG aus. Der Senat neigt indes dazu, das FZA nicht als ein Sozialversicherungsabkommen mit einem Drittstaat anzusehen.
96 
a) Der 16. Erwägungsgrund führt aus, die Verordnung der Verordnung 859/2003/EG berühre nicht „die Rechte und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind.“
97 
b) Dies trifft auf das FZA in doppelter Hinsicht nicht zu. Das FZA selbst sieht nämlich keine Leistungen der sozialen Sicherheit vor. Es ordnet vielmehr --über Art. 8 i.V.m. Anhang II FZA-- die Anwendung der Verordnung 1408/71/EWG und die Verordnung 574/72/EWG an. Überdies ist nach Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II des FZA ist der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den in Abschnitt A genannten Rechtsakten (und damit auch in der Verordnung 1408/71/EWG sowie der Verordnung 574/72/EWG), außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden. Die Schweiz ist nach dem FZA --i.S. der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG-- ein „Mitgliedstaat“ und kein „Drittstaat“ mehr. Deshalb liegt es nicht nahe, das FZA nun seinerseits als Übereinkunft mit einem „Drittstaat“ i.S. des 16. Erwägungsgrunds der Verordnung 859/2003/EG, die sich auf die Verordnung 1408/71/EWG bezieht, anzusehen.
98 
Vielmehr gliche die Situation dann der Ausgangslage in Bezug auf Dänemark: Nach dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG wird lediglich Dänemark von der Beachtung der Verordnung 859/2003/EG entbunden; dies ermächtigt jedoch nicht die anderen Mitgliedstaaten, ihrerseits die Verordnung 859/2003/EG nicht zu beachten.
99 
4. Sieht man wegen Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA die Schweiz nicht als „Drittstaat“, widerspräche eine Anwendung unter Umständen wie denen des Streitfalls auch nicht dem Art. 1 a.E. der Verordnung 859/2003/EG sowie dem 12. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG (vgl. zu diesem Erwägungsgrund EuGH-Beschluss vom 27. April 2007 C-276/06, El Youssfi, Slg. 2007, I-2851, Randnr. 41 ff.), weil dann ein Bezug zu zwei „Mitgliedstaaten“ i.S. des Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA gegeben ist.
100 
5. Der erkennende Senat hält die Rechtslage allerdings nicht für zweifelsfrei. Es bedarf zur abschließenden Entscheidung der Auslegung dreier Verordnungen der Gemeinschaft sowie eines Abkommens der Gemeinschaft mit der Schweiz, zu der nach Art. 234 Abs. 1 EGV jeweils der EuGH berufen ist (zur Auslegungsbefugnis bezüglich des FZA siehe EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2008 C-13/08, Stamm und Hauser, http://curia.europa.eu sowie Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 6. Juni 2006 C-339/05, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Slg. 2006, I-7097, Randnr. 28 ff.). Rechtsprechung des EuGH existiert bisher sowohl zum FZA als auch zur Verordnung 859/2003/EG nur vereinzelt. Daraus folgt die erste Vorlagefrage.
101 
6. Sollte der EuGH zu der Auffassung gelangen, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ auch von den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nicht beachtet werden muss, bittet der beschließende Senat um einen Hinweis des EuGH dazu, inwieweit die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder X.. und Y.. vereinbar ist. Die Kindergeldberechtigung knüpft zwar formal an die Eltern an. Mittelbar soll das Kindergeld jedoch (auch) dem Kind zugute kommen, wie Art. 75 Abs. 2 der Verordnung 1408/71/EWG belegt. Im Streitfall sind beide Kinder Unionsbürger. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage.
102 
7. Beide Fragen sind entscheidungserheblich. Die Klägerin und A sind jeweils im Besitz von Aufenthaltstiteln i.S. des Anhangs „Deutschland“ zur Verordnung 859/2003/EG. Wäre die Verordnung 859/2003/EG im Streitfall von der deutschen FK zu beachten, wäre der Ablehnungsbescheid vom 25. Oktober 2007 sowie --bezüglich des Kindes Y..-- die Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Dies gälte auch, falls sich aus den Grundfreiheiten der Kinder ein Anspruch der Klägerin auf Nichtdiskriminierung ergäbe. Die wäre in beiden Fällen weiter zu verpflichten, über den Kindergeldantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des EuGH erneut zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.
103 
IV. Der Beschluss ergeht trotz § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO durch den Senat unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl. dazu Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 2. Februar 1999 295032K 2, ZfZ 1999, 161).

Tatbestand

1

A. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter von D, geboren am 2. April 1985, und von J, geboren am 7. Februar 1992. Seit sie sich vom Vater der Kinder getrennt hatte, erzog sie ihre Söhne allein. Die Familie lebte in Deutschland. Für ihre Kinder bezog die Klägerin laufend Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG).

2

Im April 2003 nahm die Klägerin eine Erwerbstätigkeit in den Niederlanden auf. Als die Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) im Mai 2005 hiervon erfuhr, hob sie u.a. die Kindergeldfestsetzung für J ab Juli 2003 auf und forderte das für den Streitzeitraum Juli 2003 bis April 2005 ausgezahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde von der Familienkasse zurückgewiesen. Ihre Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte dagegen teilweise Erfolg. Das FG ging davon aus, dass wegen der Erwerbstätigkeit der Klägerin in den Niederlanden grundsätzlich das Recht dieses Staates anzuwenden sei. Die Anwendung deutschen Rechts sei, wie der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Bosmann judiziert habe (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann, Slg. 2008, I-3827), deswegen aber nicht stets ausgeschlossen. Im Ergebnis ruhe der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe des Anspruchs auf niederländische Familienleistungen. Deshalb habe sie für alle Monate des Streitzeitraumes Anspruch auf die monatliche Differenz in Höhe von 69,90 €.

3

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision, dass das FG ihren Anspruch auf das volle Kindergeld für den Zeitraum ab Beginn ihrer Beschäftigung in den Niederlanden zu Unrecht verneint und sie insoweit zur Rückzahlung verpflichtet habe. Denn am Anfang ihrer Beschäftigung habe sie noch gar keine Leistungen in den Niederlanden erhalten. Sie müsse im Hinblick auf J nicht mehr an Kindergeld zurückzahlen, als sie tatsächlich an Familienbeihilfe aus den Niederlanden erhalten habe. Aus dem Bosmann-Urteil sei zu folgern, dass sie als Wanderarbeitnehmerin nicht schlechter gestellt werden dürfe, als sie stehen würde, wenn sie in Deutschland gearbeitet hätte. Eine solche Schlechterstellung würde sich aber ergeben, wenn sie auf das niedrigere niederländische Kindergeld verwiesen würde. Dieses werde quartalsweise in Höhe eines Betrages von 252,31 € ausgezahlt. Im Streitzeitraum habe sie nur im dritten und vierten Quartal 2004 und im ersten und zweiten Quartal 2005 niederländische Leistungen in Höhe von insgesamt 1.009,24 € bezogen. Mehr als dieser Betrag könne nicht zurückgefordert werden. Sie habe anfangs nicht gewusst, dass ihr Leistungen in den Niederlanden zugestanden hätten, deswegen dort zunächst keinen Antrag gestellt und daher faktisch von April 2003 bis zum Beginn des dritten Quartals 2004 keine Familienbeihilfe in den Niederlanden erhalten. Eine Doppelzahlung liege für diesen Zeitraum somit nicht vor. Sie sei insofern auch nicht bereichert. Außerdem müsse ihr dahingehendes Vertrauen, dass sie als in Deutschland wohnende deutsche Staatsbürgerin trotz ihrer vorübergehenden Beschäftigung in den Niederlanden in Bezug auf das deutsche Kindergeld anspruchsberechtigt sei, geschützt werden.

4

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. das FG-Urteil unter weiter gehender Änderung des Aufhebungsbescheids vom 15. Juli 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Februar 2006 dahingehend abzuändern, dass für die Monate Juli 2003 bis Juni 2004 Kindergeld für J in Höhe von monatlich 154 € festzusetzen ist.
2. die Revision der Familienkasse zurückzuweisen.

5

Die Familienkasse beantragt,
1. das FG-Urteil, soweit es das Kind J betrifft, aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,
2. die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

6

Die Familienkasse rügt eine unzutreffende Auslegung des § 65 EStG. Bei dieser Vorschrift handele es sich um einen nationalen Ausschlusstatbestand, der der Festsetzung von Differenzkindergeld entgegenstehe. Sie, die Familienkasse, lasse sich von den Erwägungsgründen Nr. 8 und 9 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, leiten, wonach das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaates gelten solle. Diese Sichtweise werde auch durch Ausführungen des EuGH im Urteil Bosmann gestützt. Der EuGH ermögliche in der Rechtssache Bosmann nur eine theoretische Kumulierung von Leistungsansprüchen. Er erlaube eine Kumulierung nur für den Fall, dass bei zwei Ansprüchen "der Anspruch des Beschäftigungslandes keine Leistungen zeitigen" dürfe. In einem solchen Fall werde statt des Rechts des Beschäftigungsstaates das Recht des Wohnmitgliedstaates angewandt. Unter diesen Überlegungen der ausschließlichen Zuständigkeit eines Staates könne § 65 EStG nur so gewürdigt werden, dass er als nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf einen Anspruch auf Differenzkindergeld anzusehen sei. Das Bosmann-Urteil sei in keinen seiner Überlegungen im Streitfall anwendbar. Denn vorliegend würden für das Kind J in den Niederlanden Familienleistungen erbracht. Frau Bosmann habe dagegen wegen des Alters ihres Kindes keinen derartigen Anspruch gehabt. Schließlich sei für den Zeitraum bis zum Beginn der Zahlung der niederländischen Familienleistungen im dritten Quartal 2004 kein deutsches Kindergeld zu gewähren. Wäre sie, die Familienkasse, zur Gewährung verpflichtet, so liefe dies auf die Anerkennung eines von der VO Nr. 1408/71 nicht vorgesehenen Wahlrechts hinaus.

7

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

8

B. Die Revisionen der Familienkasse und der Klägerin sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), soweit das Kindergeld für das Kind J betroffen ist.

9

I. Die Familienkasse Rheinland-Pfalz-Saarland der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Coesfeld --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

10

II. Zur Revision der Familienkasse

11

1. Über die Revision der Familienkasse ist sachlich zu entscheiden. Die Revision wurde zwar zurückgenommen, die Klägerin hat in die Rücknahme des Rechtsmittels aber nicht eingewilligt. Da die Beteiligten bereits auf die mündliche Verhandlung verzichtet hatten, bedurfte die Rücknahme der Revision aber einer solchen Einwilligung (§ 125 Abs. 1 Satz 2 FGO).

12

2. Das FG hat angenommen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf (Differenz-)Kindergeld für J nicht an § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG scheitert. Diese rechtliche Folgerung ist nicht durch ausreichende tatsächliche Feststellungen getragen und daher fehlerhaft. Erst wenn die Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachgeholt sind, wird die Prüfung möglich sein, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt oder durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verdrängt wird.

13

Die Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, für J die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Das FG ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) verdrängt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Klägerin überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fällt.

14

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316; vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87) ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der EU versichert ist (zur Prüfung im Einzelnen s. BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87).

15

Ist der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet, dann richtet sich die Kindergeldberechtigung nach §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung ist nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen.

16

Das FG hat lediglich die Feststellung getroffen, dass die Klägerin in den Niederlanden eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dies genügt nicht für die Prüfung, ob der persönliche Geltungsbereich eröffnet wird, weil es hierfür maßgeblich auf den genauen Versichertenstatus ankommt.

17

3. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass die Klägerin dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt und sie, was anhand der Senatsrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87) im Einzelnen zu prüfen wäre, außerdem wegen einer abhängigen Beschäftigung in den Niederlanden gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt, dann wird das FG Folgendes zu beachten haben:

18

a) Obgleich Deutschland in diesem Fall im Hinblick auf die Gewährung der Familienleistungen an sich der unzuständige Staat wäre, würde der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergebende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen sein. Denn die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten keine Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts richtet. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt).

19

b) Der Zahlung von (Differenz-)Kindergeld für J stünde in diesem Fall auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht entgegen. Denn die Konkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch würde nicht durch diese Vorschrift, sondern durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 aufgelöst.

20

Diese Norm ist in einer solchen Konstellation schon nach ihrem Wortlaut anwendbar. Nach Auffassung des Senats sind die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften (Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/72) gegenüber § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich vorrangig. Die Auflösung der Konkurrenz zwischen den Kindergeldansprüchen richtet sich nur dann nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn entweder der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet ist (s. oben unter Ziffer B.II.2. der Gründe dieses Urteils) oder --bei Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs-- Deutschland der nicht zuständige Staat ist und zudem die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften nicht einschlägig sind, weil der Beschäftigungsmitgliedstaat, der nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 als zuständiger Staat bestimmt ist, und der Wohnmitgliedstaat der Kinder identisch sind (vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611/10, Hudzinski, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2012, 475, unter Rdnrn. 73 ff.; vgl. die Überschrift zu Art. 76 der VO Nr. 1408/71). Sollte im Streitfall der persönliche Geltungsbereich eröffnet und die Niederlande gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Staat sein, dann würden der Beschäftigungsmitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften als anwendbar bestimmt wurden (Niederlande), und der Wohnmitgliedstaat des Kindes (Deutschland) auseinanderfallen.

21

c) Mit dem von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 angeordneten anteiligen Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs wäre die Anspruchskumulation beseitigt. Die Norm erlaubt es hingegen nicht, einen weiter gehenden deutschen Kindergeldanspruch auszuschließen (vgl. EuGH-Urteil vom 4. Juli 1985 C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205), so dass der Klägerin dem Grunde nach deutsches Differenzkindergeld zustünde.

22

III. Zur Revision der Klägerin

23

Ob die Klägerin für diejenigen Monate des Streitzeitraumes, in denen sie mangels Antragstellung keine niederländischen Familienleistungen bezogen hat, einen Anspruch auf das volle deutsche Kindergeld hat, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Feststellungen des FG zum persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht abschließend beurteilt werden.

24

1. Sollte der persönliche Geltungsbereich eröffnet und das niederländische Recht als anwendbar bestimmt sein, dann würde nach den unter Ziffer B.II.3. der Gründe dieses Urteils gemachten Ausführungen zur Auflösung der Anspruchskonkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 heranzuziehen sein. Zu dieser Vorschrift hat der EuGH entschieden, dass der im Wohnmitgliedstaat der Kinder bestehende Anspruch nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn zwar ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat besteht, die Familienleistungen dort faktisch aber nicht bezogen werden, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde (EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, ZESAR 2011, 86, Rdnr. 55). Dass in dem dort entschiedenen Fall der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat den Antrag nicht gestellt hatte, im Streitfall die Klägerin aber selbst die Antragstellung versäumt haben dürfte, wäre nach Auffassung des Senats nicht rechtserheblich. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Schwemmer in abstrakter Weise ausgeführt, dass das Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs nur in Betracht kommt, wenn alle im Beschäftigungsmitgliedstaat aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlichen Leistungsbezug, einschließlich einer vorherigen Antragstellung, erfüllt sind.

25

2. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet sein, wäre die Anspruchskumulation nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufzulösen. Schon das bloße Bestehen eines Anspruchs auf niederländische Familienleistungen würde dann zum Ausschluss des deutschen Kindergeldes führen. Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung hätte die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1

A. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter von D, geboren am 2. April 1985, und von J, geboren am 7. Februar 1992. Seit sie sich vom Vater der Kinder getrennt hatte, erzog sie ihre Söhne allein. Die Familie lebte in Deutschland. Für ihre Kinder bezog die Klägerin laufend Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG).

2

Im April 2003 nahm die Klägerin eine Erwerbstätigkeit in den Niederlanden auf. Als die Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) im Mai 2005 hiervon erfuhr, hob sie u.a. die Kindergeldfestsetzung für J ab Juli 2003 auf und forderte das für den Streitzeitraum Juli 2003 bis April 2005 ausgezahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde von der Familienkasse zurückgewiesen. Ihre Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte dagegen teilweise Erfolg. Das FG ging davon aus, dass wegen der Erwerbstätigkeit der Klägerin in den Niederlanden grundsätzlich das Recht dieses Staates anzuwenden sei. Die Anwendung deutschen Rechts sei, wie der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Bosmann judiziert habe (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann, Slg. 2008, I-3827), deswegen aber nicht stets ausgeschlossen. Im Ergebnis ruhe der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe des Anspruchs auf niederländische Familienleistungen. Deshalb habe sie für alle Monate des Streitzeitraumes Anspruch auf die monatliche Differenz in Höhe von 69,90 €.

3

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision, dass das FG ihren Anspruch auf das volle Kindergeld für den Zeitraum ab Beginn ihrer Beschäftigung in den Niederlanden zu Unrecht verneint und sie insoweit zur Rückzahlung verpflichtet habe. Denn am Anfang ihrer Beschäftigung habe sie noch gar keine Leistungen in den Niederlanden erhalten. Sie müsse im Hinblick auf J nicht mehr an Kindergeld zurückzahlen, als sie tatsächlich an Familienbeihilfe aus den Niederlanden erhalten habe. Aus dem Bosmann-Urteil sei zu folgern, dass sie als Wanderarbeitnehmerin nicht schlechter gestellt werden dürfe, als sie stehen würde, wenn sie in Deutschland gearbeitet hätte. Eine solche Schlechterstellung würde sich aber ergeben, wenn sie auf das niedrigere niederländische Kindergeld verwiesen würde. Dieses werde quartalsweise in Höhe eines Betrages von 252,31 € ausgezahlt. Im Streitzeitraum habe sie nur im dritten und vierten Quartal 2004 und im ersten und zweiten Quartal 2005 niederländische Leistungen in Höhe von insgesamt 1.009,24 € bezogen. Mehr als dieser Betrag könne nicht zurückgefordert werden. Sie habe anfangs nicht gewusst, dass ihr Leistungen in den Niederlanden zugestanden hätten, deswegen dort zunächst keinen Antrag gestellt und daher faktisch von April 2003 bis zum Beginn des dritten Quartals 2004 keine Familienbeihilfe in den Niederlanden erhalten. Eine Doppelzahlung liege für diesen Zeitraum somit nicht vor. Sie sei insofern auch nicht bereichert. Außerdem müsse ihr dahingehendes Vertrauen, dass sie als in Deutschland wohnende deutsche Staatsbürgerin trotz ihrer vorübergehenden Beschäftigung in den Niederlanden in Bezug auf das deutsche Kindergeld anspruchsberechtigt sei, geschützt werden.

4

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. das FG-Urteil unter weiter gehender Änderung des Aufhebungsbescheids vom 15. Juli 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Februar 2006 dahingehend abzuändern, dass für die Monate Juli 2003 bis Juni 2004 Kindergeld für J in Höhe von monatlich 154 € festzusetzen ist.
2. die Revision der Familienkasse zurückzuweisen.

5

Die Familienkasse beantragt,
1. das FG-Urteil, soweit es das Kind J betrifft, aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,
2. die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

6

Die Familienkasse rügt eine unzutreffende Auslegung des § 65 EStG. Bei dieser Vorschrift handele es sich um einen nationalen Ausschlusstatbestand, der der Festsetzung von Differenzkindergeld entgegenstehe. Sie, die Familienkasse, lasse sich von den Erwägungsgründen Nr. 8 und 9 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, leiten, wonach das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaates gelten solle. Diese Sichtweise werde auch durch Ausführungen des EuGH im Urteil Bosmann gestützt. Der EuGH ermögliche in der Rechtssache Bosmann nur eine theoretische Kumulierung von Leistungsansprüchen. Er erlaube eine Kumulierung nur für den Fall, dass bei zwei Ansprüchen "der Anspruch des Beschäftigungslandes keine Leistungen zeitigen" dürfe. In einem solchen Fall werde statt des Rechts des Beschäftigungsstaates das Recht des Wohnmitgliedstaates angewandt. Unter diesen Überlegungen der ausschließlichen Zuständigkeit eines Staates könne § 65 EStG nur so gewürdigt werden, dass er als nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf einen Anspruch auf Differenzkindergeld anzusehen sei. Das Bosmann-Urteil sei in keinen seiner Überlegungen im Streitfall anwendbar. Denn vorliegend würden für das Kind J in den Niederlanden Familienleistungen erbracht. Frau Bosmann habe dagegen wegen des Alters ihres Kindes keinen derartigen Anspruch gehabt. Schließlich sei für den Zeitraum bis zum Beginn der Zahlung der niederländischen Familienleistungen im dritten Quartal 2004 kein deutsches Kindergeld zu gewähren. Wäre sie, die Familienkasse, zur Gewährung verpflichtet, so liefe dies auf die Anerkennung eines von der VO Nr. 1408/71 nicht vorgesehenen Wahlrechts hinaus.

7

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

8

B. Die Revisionen der Familienkasse und der Klägerin sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), soweit das Kindergeld für das Kind J betroffen ist.

9

I. Die Familienkasse Rheinland-Pfalz-Saarland der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Coesfeld --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

10

II. Zur Revision der Familienkasse

11

1. Über die Revision der Familienkasse ist sachlich zu entscheiden. Die Revision wurde zwar zurückgenommen, die Klägerin hat in die Rücknahme des Rechtsmittels aber nicht eingewilligt. Da die Beteiligten bereits auf die mündliche Verhandlung verzichtet hatten, bedurfte die Rücknahme der Revision aber einer solchen Einwilligung (§ 125 Abs. 1 Satz 2 FGO).

12

2. Das FG hat angenommen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf (Differenz-)Kindergeld für J nicht an § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG scheitert. Diese rechtliche Folgerung ist nicht durch ausreichende tatsächliche Feststellungen getragen und daher fehlerhaft. Erst wenn die Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachgeholt sind, wird die Prüfung möglich sein, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt oder durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verdrängt wird.

13

Die Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, für J die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Das FG ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) verdrängt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Klägerin überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fällt.

14

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316; vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87) ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der EU versichert ist (zur Prüfung im Einzelnen s. BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87).

15

Ist der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet, dann richtet sich die Kindergeldberechtigung nach §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung ist nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen.

16

Das FG hat lediglich die Feststellung getroffen, dass die Klägerin in den Niederlanden eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dies genügt nicht für die Prüfung, ob der persönliche Geltungsbereich eröffnet wird, weil es hierfür maßgeblich auf den genauen Versichertenstatus ankommt.

17

3. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass die Klägerin dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt und sie, was anhand der Senatsrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87) im Einzelnen zu prüfen wäre, außerdem wegen einer abhängigen Beschäftigung in den Niederlanden gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt, dann wird das FG Folgendes zu beachten haben:

18

a) Obgleich Deutschland in diesem Fall im Hinblick auf die Gewährung der Familienleistungen an sich der unzuständige Staat wäre, würde der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergebende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen sein. Denn die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten keine Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts richtet. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt).

19

b) Der Zahlung von (Differenz-)Kindergeld für J stünde in diesem Fall auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht entgegen. Denn die Konkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch würde nicht durch diese Vorschrift, sondern durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 aufgelöst.

20

Diese Norm ist in einer solchen Konstellation schon nach ihrem Wortlaut anwendbar. Nach Auffassung des Senats sind die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften (Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/72) gegenüber § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich vorrangig. Die Auflösung der Konkurrenz zwischen den Kindergeldansprüchen richtet sich nur dann nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn entweder der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet ist (s. oben unter Ziffer B.II.2. der Gründe dieses Urteils) oder --bei Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs-- Deutschland der nicht zuständige Staat ist und zudem die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften nicht einschlägig sind, weil der Beschäftigungsmitgliedstaat, der nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 als zuständiger Staat bestimmt ist, und der Wohnmitgliedstaat der Kinder identisch sind (vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611/10, Hudzinski, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2012, 475, unter Rdnrn. 73 ff.; vgl. die Überschrift zu Art. 76 der VO Nr. 1408/71). Sollte im Streitfall der persönliche Geltungsbereich eröffnet und die Niederlande gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Staat sein, dann würden der Beschäftigungsmitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften als anwendbar bestimmt wurden (Niederlande), und der Wohnmitgliedstaat des Kindes (Deutschland) auseinanderfallen.

21

c) Mit dem von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 angeordneten anteiligen Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs wäre die Anspruchskumulation beseitigt. Die Norm erlaubt es hingegen nicht, einen weiter gehenden deutschen Kindergeldanspruch auszuschließen (vgl. EuGH-Urteil vom 4. Juli 1985 C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205), so dass der Klägerin dem Grunde nach deutsches Differenzkindergeld zustünde.

22

III. Zur Revision der Klägerin

23

Ob die Klägerin für diejenigen Monate des Streitzeitraumes, in denen sie mangels Antragstellung keine niederländischen Familienleistungen bezogen hat, einen Anspruch auf das volle deutsche Kindergeld hat, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Feststellungen des FG zum persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht abschließend beurteilt werden.

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1. Sollte der persönliche Geltungsbereich eröffnet und das niederländische Recht als anwendbar bestimmt sein, dann würde nach den unter Ziffer B.II.3. der Gründe dieses Urteils gemachten Ausführungen zur Auflösung der Anspruchskonkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 heranzuziehen sein. Zu dieser Vorschrift hat der EuGH entschieden, dass der im Wohnmitgliedstaat der Kinder bestehende Anspruch nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn zwar ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat besteht, die Familienleistungen dort faktisch aber nicht bezogen werden, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde (EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, ZESAR 2011, 86, Rdnr. 55). Dass in dem dort entschiedenen Fall der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat den Antrag nicht gestellt hatte, im Streitfall die Klägerin aber selbst die Antragstellung versäumt haben dürfte, wäre nach Auffassung des Senats nicht rechtserheblich. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Schwemmer in abstrakter Weise ausgeführt, dass das Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs nur in Betracht kommt, wenn alle im Beschäftigungsmitgliedstaat aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlichen Leistungsbezug, einschließlich einer vorherigen Antragstellung, erfüllt sind.

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2. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet sein, wäre die Anspruchskumulation nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufzulösen. Schon das bloße Bestehen eines Anspruchs auf niederländische Familienleistungen würde dann zum Ausschluss des deutschen Kindergeldes führen. Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung hätte die Klägerin zu tragen.

(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und die betroffene Person dies unverzüglich verlangt.

(3) Ein schriftlich oder elektronisch erlassener Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen. Ferner muss er die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten; dies gilt nicht für einen Verwaltungsakt, der formularmäßig oder mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird. Ist für einen Verwaltungsakt durch Gesetz eine Schriftform angeordnet, so muss bei einem elektronischen Verwaltungsakt auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Falle des § 87a Absatz 4 Satz 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Finanzbehörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.

(1) Die Steuern werden, soweit nichts anderes vorgeschrieben ist, von der Finanzbehörde durch Steuerbescheid festgesetzt. Steuerbescheid ist der nach § 122 Abs. 1 bekannt gegebene Verwaltungsakt. Dies gilt auch für die volle oder teilweise Freistellung von einer Steuer und für die Ablehnung eines Antrags auf Steuerfestsetzung.

(2) Ein Steuerbescheid kann erteilt werden, auch wenn ein Grundlagenbescheid noch nicht erlassen wurde.

(3) Schulden mehrere Steuerpflichtige eine Steuer als Gesamtschuldner, so können gegen sie zusammengefasste Steuerbescheide ergehen. Mit zusammengefassten Steuerbescheiden können Verwaltungsakte über steuerliche Nebenleistungen oder sonstige Ansprüche, auf die dieses Gesetz anzuwenden ist, gegen einen oder mehrere der Steuerpflichtigen verbunden werden. Das gilt auch dann, wenn festgesetzte Steuern, steuerliche Nebenleistungen oder sonstige Ansprüche nach dem zwischen den Steuerpflichtigen bestehenden Rechtsverhältnis nicht von allen Beteiligten zu tragen sind.

(4) Die Finanzbehörden können Steuerfestsetzungen sowie Anrechnungen von Steuerabzugsbeträgen und Vorauszahlungen auf der Grundlage der ihnen vorliegenden Informationen und der Angaben des Steuerpflichtigen ausschließlich automationsgestützt vornehmen, berichtigen, zurücknehmen, widerrufen, aufheben oder ändern, soweit kein Anlass dazu besteht, den Einzelfall durch Amtsträger zu bearbeiten. Das gilt auch

1.
für den Erlass, die Berichtigung, die Rücknahme, den Widerruf, die Aufhebung und die Änderung von mit den Steuerfestsetzungen sowie Anrechnungen von Steuerabzugsbeträgen und Vorauszahlungen verbundenen Verwaltungsakten sowie,
2.
wenn die Steuerfestsetzungen sowie Anrechnungen von Steuerabzugsbeträgen und Vorauszahlungen mit Nebenbestimmungen nach § 120 versehen oder verbunden werden, soweit dies durch eine Verwaltungsanweisung des Bundesministeriums der Finanzen oder der obersten Landesfinanzbehörden allgemein angeordnet ist.
Ein Anlass zur Bearbeitung durch Amtsträger liegt insbesondere vor, soweit der Steuerpflichtige in einem dafür vorgesehenen Abschnitt oder Datenfeld der Steuererklärung Angaben im Sinne des § 150 Absatz 7 gemacht hat. Bei vollständig automationsgestütztem Erlass eines Verwaltungsakts gilt die Willensbildung über seinen Erlass und über seine Bekanntgabe im Zeitpunkt des Abschlusses der maschinellen Verarbeitung als abgeschlossen.

(5) Die für die Steuerfestsetzung geltenden Vorschriften sind auf die Festsetzung einer Steuervergütung sinngemäß anzuwenden.

(1) Soweit ungewiss ist, ob die Voraussetzungen für die Entstehung einer Steuer eingetreten sind, kann sie vorläufig festgesetzt werden. Diese Regelung ist auch anzuwenden, wenn

1.
ungewiss ist, ob und wann Verträge mit anderen Staaten über die Besteuerung (§ 2), die sich zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, für die Steuerfestsetzung wirksam werden,
2.
das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit eines Steuergesetzes mit dem Grundgesetz festgestellt hat und der Gesetzgeber zu einer Neuregelung verpflichtet ist,
2a.
sich auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union ein Bedarf für eine gesetzliche Neuregelung ergeben kann,
3.
die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Gerichtshof der Europäischen Union, dem Bundesverfassungsgericht oder einem obersten Bundesgericht ist oder
4.
die Auslegung eines Steuergesetzes Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesfinanzhof ist.
Umfang und Grund der Vorläufigkeit sind anzugeben. Unter den Voraussetzungen der Sätze 1 oder 2 kann die Steuerfestsetzung auch gegen oder ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt werden.

(2) Soweit die Finanzbehörde eine Steuer vorläufig festgesetzt hat, kann sie die Festsetzung aufheben oder ändern. Wenn die Ungewissheit beseitigt ist, ist eine vorläufige Steuerfestsetzung aufzuheben, zu ändern oder für endgültig zu erklären; eine ausgesetzte Steuerfestsetzung ist nachzuholen. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 4 endet die Ungewissheit, sobald feststeht, dass die Grundsätze der Entscheidung des Bundesfinanzhofs über den entschiedenen Einzelfall hinaus allgemein anzuwenden sind. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 muss eine vorläufige Steuerfestsetzung nach Satz 2 nur auf Antrag des Steuerpflichtigen für endgültig erklärt werden, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist.

(3) Die vorläufige Steuerfestsetzung kann mit einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung verbunden werden.

(1) Steuerbescheide sind aufzuheben oder zu ändern,

1.
soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer höheren Steuer führen,
2.
soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer niedrigeren Steuer führen und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran trifft, dass die Tatsachen oder Beweismittel erst nachträglich bekannt werden. Das Verschulden ist unbeachtlich, wenn die Tatsachen oder Beweismittel in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang mit Tatsachen oder Beweismitteln im Sinne der Nummer 1 stehen.

(2) Abweichend von Absatz 1 können Steuerbescheide, soweit sie auf Grund einer Außenprüfung ergangen sind, nur aufgehoben oder geändert werden, wenn eine Steuerhinterziehung oder eine leichtfertige Steuerverkürzung vorliegt. Dies gilt auch in den Fällen, in denen eine Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 ergangen ist.

(1) Steuerbescheide sind aufzuheben oder zu ändern,

1.
soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer höheren Steuer führen,
2.
soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekanntwerden, die zu einer niedrigeren Steuer führen und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran trifft, dass die Tatsachen oder Beweismittel erst nachträglich bekannt werden. Das Verschulden ist unbeachtlich, wenn die Tatsachen oder Beweismittel in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang mit Tatsachen oder Beweismitteln im Sinne der Nummer 1 stehen.

(2) Abweichend von Absatz 1 können Steuerbescheide, soweit sie auf Grund einer Außenprüfung ergangen sind, nur aufgehoben oder geändert werden, wenn eine Steuerhinterziehung oder eine leichtfertige Steuerverkürzung vorliegt. Dies gilt auch in den Fällen, in denen eine Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 ergangen ist.

(1) Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis sind der Steueranspruch, der Steuervergütungsanspruch, der Haftungsanspruch, der Anspruch auf eine steuerliche Nebenleistung, der Erstattungsanspruch nach Absatz 2 sowie die in Einzelsteuergesetzen geregelten Steuererstattungsansprüche.

(2) Ist eine Steuer, eine Steuervergütung, ein Haftungsbetrag oder eine steuerliche Nebenleistung ohne rechtlichen Grund gezahlt oder zurückgezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, an den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten oder zurückgezahlten Betrags. Dies gilt auch dann, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung oder Rückzahlung später wegfällt. Im Fall der Abtretung, Verpfändung oder Pfändung richtet sich der Anspruch auch gegen den Abtretenden, Verpfänder oder Pfändungsschuldner.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Tatbestand

1

A. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist die Mutter von D, geboren am 2. April 1985, und von J, geboren am 7. Februar 1992. Seit sie sich vom Vater der Kinder getrennt hatte, erzog sie ihre Söhne allein. Die Familie lebte in Deutschland. Für ihre Kinder bezog die Klägerin laufend Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG).

2

Im April 2003 nahm die Klägerin eine Erwerbstätigkeit in den Niederlanden auf. Als die Beklagte, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) im Mai 2005 hiervon erfuhr, hob sie u.a. die Kindergeldfestsetzung für J ab Juli 2003 auf und forderte das für den Streitzeitraum Juli 2003 bis April 2005 ausgezahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde von der Familienkasse zurückgewiesen. Ihre Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte dagegen teilweise Erfolg. Das FG ging davon aus, dass wegen der Erwerbstätigkeit der Klägerin in den Niederlanden grundsätzlich das Recht dieses Staates anzuwenden sei. Die Anwendung deutschen Rechts sei, wie der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache Bosmann judiziert habe (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann, Slg. 2008, I-3827), deswegen aber nicht stets ausgeschlossen. Im Ergebnis ruhe der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe des Anspruchs auf niederländische Familienleistungen. Deshalb habe sie für alle Monate des Streitzeitraumes Anspruch auf die monatliche Differenz in Höhe von 69,90 €.

3

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision, dass das FG ihren Anspruch auf das volle Kindergeld für den Zeitraum ab Beginn ihrer Beschäftigung in den Niederlanden zu Unrecht verneint und sie insoweit zur Rückzahlung verpflichtet habe. Denn am Anfang ihrer Beschäftigung habe sie noch gar keine Leistungen in den Niederlanden erhalten. Sie müsse im Hinblick auf J nicht mehr an Kindergeld zurückzahlen, als sie tatsächlich an Familienbeihilfe aus den Niederlanden erhalten habe. Aus dem Bosmann-Urteil sei zu folgern, dass sie als Wanderarbeitnehmerin nicht schlechter gestellt werden dürfe, als sie stehen würde, wenn sie in Deutschland gearbeitet hätte. Eine solche Schlechterstellung würde sich aber ergeben, wenn sie auf das niedrigere niederländische Kindergeld verwiesen würde. Dieses werde quartalsweise in Höhe eines Betrages von 252,31 € ausgezahlt. Im Streitzeitraum habe sie nur im dritten und vierten Quartal 2004 und im ersten und zweiten Quartal 2005 niederländische Leistungen in Höhe von insgesamt 1.009,24 € bezogen. Mehr als dieser Betrag könne nicht zurückgefordert werden. Sie habe anfangs nicht gewusst, dass ihr Leistungen in den Niederlanden zugestanden hätten, deswegen dort zunächst keinen Antrag gestellt und daher faktisch von April 2003 bis zum Beginn des dritten Quartals 2004 keine Familienbeihilfe in den Niederlanden erhalten. Eine Doppelzahlung liege für diesen Zeitraum somit nicht vor. Sie sei insofern auch nicht bereichert. Außerdem müsse ihr dahingehendes Vertrauen, dass sie als in Deutschland wohnende deutsche Staatsbürgerin trotz ihrer vorübergehenden Beschäftigung in den Niederlanden in Bezug auf das deutsche Kindergeld anspruchsberechtigt sei, geschützt werden.

4

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. das FG-Urteil unter weiter gehender Änderung des Aufhebungsbescheids vom 15. Juli 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. Februar 2006 dahingehend abzuändern, dass für die Monate Juli 2003 bis Juni 2004 Kindergeld für J in Höhe von monatlich 154 € festzusetzen ist.
2. die Revision der Familienkasse zurückzuweisen.

5

Die Familienkasse beantragt,
1. das FG-Urteil, soweit es das Kind J betrifft, aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,
2. die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

6

Die Familienkasse rügt eine unzutreffende Auslegung des § 65 EStG. Bei dieser Vorschrift handele es sich um einen nationalen Ausschlusstatbestand, der der Festsetzung von Differenzkindergeld entgegenstehe. Sie, die Familienkasse, lasse sich von den Erwägungsgründen Nr. 8 und 9 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005, leiten, wonach das System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaates gelten solle. Diese Sichtweise werde auch durch Ausführungen des EuGH im Urteil Bosmann gestützt. Der EuGH ermögliche in der Rechtssache Bosmann nur eine theoretische Kumulierung von Leistungsansprüchen. Er erlaube eine Kumulierung nur für den Fall, dass bei zwei Ansprüchen "der Anspruch des Beschäftigungslandes keine Leistungen zeitigen" dürfe. In einem solchen Fall werde statt des Rechts des Beschäftigungsstaates das Recht des Wohnmitgliedstaates angewandt. Unter diesen Überlegungen der ausschließlichen Zuständigkeit eines Staates könne § 65 EStG nur so gewürdigt werden, dass er als nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf einen Anspruch auf Differenzkindergeld anzusehen sei. Das Bosmann-Urteil sei in keinen seiner Überlegungen im Streitfall anwendbar. Denn vorliegend würden für das Kind J in den Niederlanden Familienleistungen erbracht. Frau Bosmann habe dagegen wegen des Alters ihres Kindes keinen derartigen Anspruch gehabt. Schließlich sei für den Zeitraum bis zum Beginn der Zahlung der niederländischen Familienleistungen im dritten Quartal 2004 kein deutsches Kindergeld zu gewähren. Wäre sie, die Familienkasse, zur Gewährung verpflichtet, so liefe dies auf die Anerkennung eines von der VO Nr. 1408/71 nicht vorgesehenen Wahlrechts hinaus.

7

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

8

B. Die Revisionen der Familienkasse und der Klägerin sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), soweit das Kindergeld für das Kind J betroffen ist.

9

I. Die Familienkasse Rheinland-Pfalz-Saarland der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 2.2 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Agentur für Arbeit Coesfeld --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 3. März 2011 V B 17/10, BFH/NV 2011, 1105, unter II.A.).

10

II. Zur Revision der Familienkasse

11

1. Über die Revision der Familienkasse ist sachlich zu entscheiden. Die Revision wurde zwar zurückgenommen, die Klägerin hat in die Rücknahme des Rechtsmittels aber nicht eingewilligt. Da die Beteiligten bereits auf die mündliche Verhandlung verzichtet hatten, bedurfte die Rücknahme der Revision aber einer solchen Einwilligung (§ 125 Abs. 1 Satz 2 FGO).

12

2. Das FG hat angenommen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf (Differenz-)Kindergeld für J nicht an § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG scheitert. Diese rechtliche Folgerung ist nicht durch ausreichende tatsächliche Feststellungen getragen und daher fehlerhaft. Erst wenn die Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachgeholt sind, wird die Prüfung möglich sein, ob § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt oder durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften verdrängt wird.

13

Die Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, für J die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Das FG ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der die Anrechnung von im Ausland gewährten, dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen regelt, durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 (VO Nr. 574/72) verdrängt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Klägerin überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 fällt.

14

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 4. August 2011 III R 55/08, BFHE 234, 316; vom 19. April 2012 III R 87/09, BFHE 237, 150; vom 5. Juli 2012 III R 76/10, BFHE 238, 87) ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet ist. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Person nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in irgendeinem der von ihrem sachlichen Geltungsbereich erfassten Zweige der sozialen Sicherheit in irgendeinem Mitgliedstaat der EU versichert ist (zur Prüfung im Einzelnen s. BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87).

15

Ist der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet, dann richtet sich die Kindergeldberechtigung nach §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung ist nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu lösen.

16

Das FG hat lediglich die Feststellung getroffen, dass die Klägerin in den Niederlanden eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Dies genügt nicht für die Prüfung, ob der persönliche Geltungsbereich eröffnet wird, weil es hierfür maßgeblich auf den genauen Versichertenstatus ankommt.

17

3. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, dass die Klägerin dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterfällt und sie, was anhand der Senatsrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 234, 316; in BFHE 237, 150; in BFHE 238, 87) im Einzelnen zu prüfen wäre, außerdem wegen einer abhängigen Beschäftigung in den Niederlanden gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt, dann wird das FG Folgendes zu beachten haben:

18

a) Obgleich Deutschland in diesem Fall im Hinblick auf die Gewährung der Familienleistungen an sich der unzuständige Staat wäre, würde der sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergebende Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen sein. Denn die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 entfalten keine Sperrwirkung für die Anwendung des Rechts des nicht zuständigen Mitgliedstaats, so dass sich die Anspruchsberechtigung auch bei Personen und bei Leistungen, die dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 unterliegen, allein nach den Bestimmungen des deutschen Rechts richtet. Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf sein Urteil vom 16. Mai 2013 III R 8/11 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt).

19

b) Der Zahlung von (Differenz-)Kindergeld für J stünde in diesem Fall auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht entgegen. Denn die Konkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch würde nicht durch diese Vorschrift, sondern durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 aufgelöst.

20

Diese Norm ist in einer solchen Konstellation schon nach ihrem Wortlaut anwendbar. Nach Auffassung des Senats sind die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften (Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und Art. 10 Abs. 1 der VO Nr. 574/72) gegenüber § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG grundsätzlich vorrangig. Die Auflösung der Konkurrenz zwischen den Kindergeldansprüchen richtet sich nur dann nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn entweder der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet ist (s. oben unter Ziffer B.II.2. der Gründe dieses Urteils) oder --bei Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs-- Deutschland der nicht zuständige Staat ist und zudem die gemeinschaftsrechtlichen Antikumulierungsvorschriften nicht einschlägig sind, weil der Beschäftigungsmitgliedstaat, der nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 als zuständiger Staat bestimmt ist, und der Wohnmitgliedstaat der Kinder identisch sind (vgl. EuGH-Urteil vom 12. Juni 2012 C-611/10, Hudzinski, Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2012, 475, unter Rdnrn. 73 ff.; vgl. die Überschrift zu Art. 76 der VO Nr. 1408/71). Sollte im Streitfall der persönliche Geltungsbereich eröffnet und die Niederlande gemäß Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 der zuständige Staat sein, dann würden der Beschäftigungsmitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften als anwendbar bestimmt wurden (Niederlande), und der Wohnmitgliedstaat des Kindes (Deutschland) auseinanderfallen.

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c) Mit dem von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 angeordneten anteiligen Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs wäre die Anspruchskumulation beseitigt. Die Norm erlaubt es hingegen nicht, einen weiter gehenden deutschen Kindergeldanspruch auszuschließen (vgl. EuGH-Urteil vom 4. Juli 1985 C-104/84, Kromhout, Slg. 1985, 2205), so dass der Klägerin dem Grunde nach deutsches Differenzkindergeld zustünde.

22

III. Zur Revision der Klägerin

23

Ob die Klägerin für diejenigen Monate des Streitzeitraumes, in denen sie mangels Antragstellung keine niederländischen Familienleistungen bezogen hat, einen Anspruch auf das volle deutsche Kindergeld hat, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Feststellungen des FG zum persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht abschließend beurteilt werden.

24

1. Sollte der persönliche Geltungsbereich eröffnet und das niederländische Recht als anwendbar bestimmt sein, dann würde nach den unter Ziffer B.II.3. der Gründe dieses Urteils gemachten Ausführungen zur Auflösung der Anspruchskonkurrenz zwischen dem niederländischen und dem deutschen Anspruch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 heranzuziehen sein. Zu dieser Vorschrift hat der EuGH entschieden, dass der im Wohnmitgliedstaat der Kinder bestehende Anspruch nicht teilweise ausgesetzt werden darf, wenn zwar ein Anspruch auf Familienleistungen im Beschäftigungsmitgliedstaat besteht, die Familienleistungen dort faktisch aber nicht bezogen werden, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde (EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, ZESAR 2011, 86, Rdnr. 55). Dass in dem dort entschiedenen Fall der andere Elternteil im Beschäftigungsmitgliedstaat den Antrag nicht gestellt hatte, im Streitfall die Klägerin aber selbst die Antragstellung versäumt haben dürfte, wäre nach Auffassung des Senats nicht rechtserheblich. Denn der EuGH hat in der Rechtssache Schwemmer in abstrakter Weise ausgeführt, dass das Ruhen des deutschen Kindergeldanspruchs nur in Betracht kommt, wenn alle im Beschäftigungsmitgliedstaat aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlichen Leistungsbezug, einschließlich einer vorherigen Antragstellung, erfüllt sind.

25

2. Sollte der persönliche Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht eröffnet sein, wäre die Anspruchskumulation nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufzulösen. Schon das bloße Bestehen eines Anspruchs auf niederländische Familienleistungen würde dann zum Ausschluss des deutschen Kindergeldes führen. Die Folgen einer unterbliebenen Antragstellung hätte die Klägerin zu tragen.

1Die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung wird im gesamten Veranlagungszeitraum entweder durch die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 oder durch Kindergeld nach Abschnitt X bewirkt. 2Soweit das Kindergeld dafür nicht erforderlich ist, dient es der Förderung der Familie. 3Im laufenden Kalenderjahr wird Kindergeld als Steuervergütung monatlich gezahlt. 4Bewirkt der Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum die nach Satz 1 gebotene steuerliche Freistellung nicht vollständig und werden deshalb bei der Veranlagung zur Einkommensteuer die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 vom Einkommen abgezogen, erhöht sich die unter Abzug dieser Freibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum; bei nicht zusammenveranlagten Eltern wird der Kindergeldanspruch im Umfang des Kinderfreibetrags angesetzt. 5Bei der Prüfung der Steuerfreistellung und der Hinzurechnung nach Satz 4 bleibt der Anspruch auf Kindergeld für Kalendermonate unberücksichtigt, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde. 6Satz 4 gilt entsprechend für mit dem Kindergeld vergleichbare Leistungen nach § 65. 7Besteht nach ausländischem Recht Anspruch auf Leistungen für Kinder, wird dieser insoweit nicht berücksichtigt, als er das inländische Kindergeld übersteigt.

(1) Kinder sind

1.
im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder,
2.
Pflegekinder (Personen, mit denen der Steuerpflichtige durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er sie nicht zu Erwerbszwecken in seinen Haushalt aufgenommen hat und das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den Eltern nicht mehr besteht).

(2) 1Besteht bei einem angenommenen Kind das Kindschaftsverhältnis zu den leiblichen Eltern weiter, ist es vorrangig als angenommenes Kind zu berücksichtigen. 2Ist ein im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandtes Kind zugleich ein Pflegekind, ist es vorrangig als Pflegekind zu berücksichtigen.

(3) Ein Kind wird in dem Kalendermonat, in dem es lebend geboren wurde, und in jedem folgenden Kalendermonat, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, berücksichtigt.

(4) 1Ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, wird berücksichtigt, wenn es

1.
noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist oder
2.
noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und
a)
für einen Beruf ausgebildet wird oder
b)
sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach § 14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nach § 58b des Soldatengesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinne des Buchstaben d liegt, oder
c)
eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann oder
d)
ein freiwilliges soziales Jahr oder ein freiwilliges ökologisches Jahr im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes oder eine Freiwilligenaktivität im Rahmen des Europäischen Solidaritätskorps im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 2018/1475 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2. Oktober 2018 zur Festlegung des rechtlichen Rahmens des Europäischen Solidaritätskorps sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1288/2013 und der Verordnung (EU) Nr. 1293/2013 sowie des Beschlusses Nr. 1313/2013/EU (ABI. L 250 vom 4.10.2018, S. 1) oder einen anderen Dienst im Ausland im Sinne von § 5 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes oder einen entwicklungspolitischen Freiwilligendienst „weltwärts“ im Sinne der Förderleitlinie des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 1. Januar 2016 oder einen Freiwilligendienst aller Generationen im Sinne von § 2 Absatz 1a des Siebten Buches Sozialgesetzbuch oder einen Internationalen Jugendfreiwilligendienst im Sinne der Richtlinie des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 25. Mai 2018 (GMBl S. 545) oder einen Bundesfreiwilligendienst im Sinne des Bundesfreiwilligendienstgesetzes leistet oder
3.
wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung außerstande ist, sich selbst zu unterhalten; Voraussetzung ist, dass die Behinderung vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetreten ist.
2Nach Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung oder eines Erststudiums wird ein Kind in den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 nur berücksichtigt, wenn das Kind keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. 3Eine Erwerbstätigkeit mit bis zu 20 Stunden regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit, ein Ausbildungsdienstverhältnis oder ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne der §§ 8 und 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch sind unschädlich.

(5) 1In den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 Buchstabe a und b wird ein Kind, das

1.
den gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst geleistet hat, oder
2.
sich anstelle des gesetzlichen Grundwehrdienstes freiwillig für die Dauer von nicht mehr als drei Jahren zum Wehrdienst verpflichtet hat, oder
3.
eine vom gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 Absatz 1 des Entwicklungshelfer-gesetzes ausgeübt hat,
für einen der Dauer dieser Dienste oder der Tätigkeit entsprechenden Zeitraum, höchstens für die Dauer des inländischen gesetzlichen Grundwehrdienstes oder bei anerkannten Kriegsdienstverweigerern für die Dauer des inländischen gesetzlichen Zivildienstes über das 21. oder 25. Lebensjahr hinaus berücksichtigt. 2Wird der gesetzliche Grundwehrdienst oder Zivildienst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, geleistet, so ist die Dauer dieses Dienstes maßgebend. 3Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) 1Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer wird für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen ein Freibetrag von 2 730 Euro für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein Freibetrag von 1 464 Euro für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes vom Einkommen abgezogen. 2Bei Ehegatten, die nach den §§ 26, 26b zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden, verdoppeln sich die Beträge nach Satz 1, wenn das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. 3Die Beträge nach Satz 2 stehen dem Steuerpflichtigen auch dann zu, wenn

1.
der andere Elternteil verstorben oder nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
2.
der Steuerpflichtige allein das Kind angenommen hat oder das Kind nur zu ihm in einem Pflegekindschaftsverhältnis steht.
4Für ein nicht nach § 1 Absatz 1 oder 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtiges Kind können die Beträge nach den Sätzen 1 bis 3 nur abgezogen werden, soweit sie nach den Verhältnissen seines Wohnsitzstaates notwendig und angemessen sind. 5Für jeden Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen für einen Freibetrag nach den Sätzen 1 bis 4 nicht vorliegen, ermäßigen sich die dort genannten Beträge um ein Zwölftel. 6Abweichend von Satz 1 wird bei einem unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Elternpaar, bei dem die Voraussetzungen des § 26 Absatz 1 Satz 1 nicht vorliegen, auf Antrag eines Elternteils der dem anderen Elternteil zustehende Kinderfreibetrag auf ihn übertragen, wenn er, nicht jedoch der andere Elternteil, seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind für das Kalenderjahr im Wesentlichen nachkommt oder der andere Elternteil mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist. 7Eine Übertragung nach Satz 6 scheidet für Zeiträume aus, für die Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz gezahlt werden. 8Bei minderjährigen Kindern wird der dem Elternteil, in dessen Wohnung das Kind nicht gemeldet ist, zustehende Freibetrag für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf auf Antrag des anderen Elternteils auf diesen übertragen, wenn bei dem Elternpaar die Voraussetzungen des § 26 Absatz 1 Satz 1 nicht vorliegen. 9Eine Übertragung nach Satz 8 scheidet aus, wenn der Übertragung widersprochen wird, weil der Elternteil, bei dem das Kind nicht gemeldet ist, Kinderbetreuungskosten trägt oder das Kind regelmäßig in einem nicht unwesentlichen Umfang betreut. 10Die den Eltern nach den Sätzen 1 bis 9 zustehenden Freibeträge können auf Antrag auch auf einen Stiefelternteil oder Großelternteil übertragen werden, wenn dieser das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat oder dieser einer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind unterliegt. 11Die Übertragung nach Satz 10 kann auch mit Zustimmung des berechtigten Elternteils erfolgen, die nur für künftige Kalenderjahre widerrufen werden kann.

(1) 1Für Kinder im Sinne des § 63 hat Anspruch auf Kindergeld nach diesem Gesetz, wer

1.
im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
2.
ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
a)
nach § 1 Absatz 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
b)
nach § 1 Absatz 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.
2Voraussetzung für den Anspruch nach Satz 1 ist, dass der Berechtigte durch die an ihn vergebene Identifikationsnummer (§ 139b der Abgabenordnung) identifiziert wird. 3Die nachträgliche Vergabe der Identifikationsnummer wirkt auf Monate zurück, in denen die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen.

(1a) 1Begründet ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, so hat er für die ersten drei Monate ab Begründung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts keinen Anspruch auf Kindergeld. 2Dies gilt nicht, wenn er nachweist, dass er inländische Einkünfte im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 4 mit Ausnahme von Einkünften nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt. 3Nach Ablauf des in Satz 1 genannten Zeitraums hat er Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 oder Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 Nummer 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Absatz 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war. 4Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld gemäß Satz 2 vorliegen oder gemäß Satz 3 nicht gegeben sind, führt die Familienkasse in eigener Zuständigkeit durch. 5Lehnt die Familienkasse eine Kindergeldfestsetzung in diesem Fall ab, hat sie ihre Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen. 6Wurde das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch die Verwendung gefälschter oder verfälschter Dokumente oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht, hat die Familienkasse die zuständige Ausländerbehörde unverzüglich zu unterrichten.

(2) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur, wenn er

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24 oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

(1) Für jedes Kind wird nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt.

(2) 1Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. 2Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten. 3Wird eine Bestimmung nicht getroffen, so bestimmt das Familiengericht auf Antrag den Berechtigten. 4Den Antrag kann stellen, wer ein berechtigtes Interesse an der Zahlung des Kindergeldes hat. 5Lebt ein Kind im gemeinsamen Haushalt von Eltern und Großeltern, so wird das Kindergeld vorrangig einem Elternteil gezahlt; es wird an einen Großelternteil gezahlt, wenn der Elternteil gegenüber der zuständigen Stelle auf seinen Vorrang schriftlich verzichtet hat.

(3) 1Ist das Kind nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen, so erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind eine Unterhaltsrente zahlt. 2Zahlen mehrere Berechtigte dem Kind Unterhaltsrenten, so erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind die höchste Unterhaltsrente zahlt. 3Werden gleich hohe Unterhaltsrenten gezahlt oder zahlt keiner der Berechtigten dem Kind Unterhalt, so bestimmen die Berechtigten untereinander, wer das Kindergeld erhalten soll. 4Wird eine Bestimmung nicht getroffen, so gilt Absatz 2 Satz 3 und 4 entsprechend.

(1) 1Kindergeld wird nicht für ein Kind gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre:

1.
Kinderzulagen aus der gesetzlichen Unfallversicherung oder Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen,
2.
Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter Nummer 1 genannten Leistungen vergleichbar sind,
3.
Leistungen für Kinder, die von einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind.
2Soweit es für die Anwendung von Vorschriften dieses Gesetzes auf den Erhalt von Kindergeld ankommt, stehen die Leistungen nach Satz 1 dem Kindergeld gleich. 3Steht ein Berechtigter in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit nach § 24 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder ist er versicherungsfrei nach § 28 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder steht er im Inland in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, so wird sein Anspruch auf Kindergeld für ein Kind nicht nach Satz 1 Nummer 3 mit Rücksicht darauf ausgeschlossen, dass sein Ehegatte als Beamter, Ruhestandsbeamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union für das Kind Anspruch auf Kinderzulage hat.

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 der Bruttobetrag der anderen Leistung niedriger als das Kindergeld nach § 66, wird Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags gezahlt, wenn er mindestens 5 Euro beträgt.

(1) 1Kindergeld wird nicht für ein Kind gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre:

1.
Kinderzulagen aus der gesetzlichen Unfallversicherung oder Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen,
2.
Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter Nummer 1 genannten Leistungen vergleichbar sind,
3.
Leistungen für Kinder, die von einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind.
2Soweit es für die Anwendung von Vorschriften dieses Gesetzes auf den Erhalt von Kindergeld ankommt, stehen die Leistungen nach Satz 1 dem Kindergeld gleich. 3Steht ein Berechtigter in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit nach § 24 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder ist er versicherungsfrei nach § 28 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder steht er im Inland in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, so wird sein Anspruch auf Kindergeld für ein Kind nicht nach Satz 1 Nummer 3 mit Rücksicht darauf ausgeschlossen, dass sein Ehegatte als Beamter, Ruhestandsbeamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union für das Kind Anspruch auf Kinderzulage hat.

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 der Bruttobetrag der anderen Leistung niedriger als das Kindergeld nach § 66, wird Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags gezahlt, wenn er mindestens 5 Euro beträgt.

(1) 1Kindergeld wird nicht für ein Kind gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre:

1.
Kinderzulagen aus der gesetzlichen Unfallversicherung oder Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen,
2.
Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter Nummer 1 genannten Leistungen vergleichbar sind,
3.
Leistungen für Kinder, die von einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind.
2Soweit es für die Anwendung von Vorschriften dieses Gesetzes auf den Erhalt von Kindergeld ankommt, stehen die Leistungen nach Satz 1 dem Kindergeld gleich. 3Steht ein Berechtigter in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit nach § 24 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder ist er versicherungsfrei nach § 28 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder steht er im Inland in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, so wird sein Anspruch auf Kindergeld für ein Kind nicht nach Satz 1 Nummer 3 mit Rücksicht darauf ausgeschlossen, dass sein Ehegatte als Beamter, Ruhestandsbeamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union für das Kind Anspruch auf Kinderzulage hat.

(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 der Bruttobetrag der anderen Leistung niedriger als das Kindergeld nach § 66, wird Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags gezahlt, wenn er mindestens 5 Euro beträgt.

(1) 1Das Kindergeld beträgt monatlich für das erste und zweite Kind jeweils 219 Euro, für das dritte Kind 225 Euro und für das vierte und jedes weitere Kind jeweils 250 Euro. 2Darüber hinaus wird für jedes Kind, für das für den Monat Mai 2021 ein Anspruch auf Kindergeld besteht, für den Monat Mai 2021 ein Einmalbetrag in Höhe von 150 Euro gezahlt. 3Ein Anspruch in Höhe des Einmalbetrags von 150 Euro für das Kalenderjahr 2021 besteht auch für ein Kind, für das nicht für den Monat Mai 2021, jedoch für mindestens einen anderen Kalendermonat im Kalenderjahr 2021 ein Anspruch auf Kindergeld besteht. 4Der Einmalbetrag nach den Sätzen 2 und 3 wird als Kindergeld im Rahmen der Vergleichsberechnung nach § 31 Satz 4 berücksichtigt.

(2) Das Kindergeld wird monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen.

(3) (weggefallen)

(1) 1Wer Kindergeld beantragt oder erhält, hat Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich der zuständigen Familienkasse mitzuteilen. 2Ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, ist auf Verlangen der Familienkasse verpflichtet, an der Aufklärung des für die Kindergeldzahlung maßgebenden Sachverhalts mitzuwirken; § 101 der Abgabenordnung findet insoweit keine Anwendung.

(2) (weggefallen)

(3) Auf Antrag des Berechtigten erteilt die das Kindergeld auszahlende Stelle eine Bescheinigung über das für das Kalenderjahr ausgezahlte Kindergeld.

(4) 1Die Familienkassen dürfen den Stellen, die die Bezüge im öffentlichen Dienst anweisen, den für die jeweilige Kindergeldzahlung maßgebenden Sachverhalt durch automatisierte Abrufverfahren bereitstellen oder Auskunft über diesen Sachverhalt erteilen. 2Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zur Durchführung von automatisierten Abrufen nach Satz 1 die Voraussetzungen, unter denen ein Datenabruf erfolgen darf, festzulegen.

(5) 1Zur Erfüllung der in § 31a Absatz 2 der Abgabenordnung genannten Mitteilungspflichten dürfen die Familienkassen den Leistungsträgern, die für Leistungen der Arbeitsförderung nach § 19 Absatz 2, für Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach § 19a Absatz 2, für Kindergeld, Kinderzuschlag, Leistungen für Bildung und Teilhabe und Elterngeld nach § 25 Absatz 3 oder für Leistungen der Sozialhilfe nach § 28 Absatz 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch zuständig sind, und den nach § 9 Absatz 1 Satz 2 des Unterhaltsvorschussgesetzes zuständigen Stellen den für die jeweilige Kindergeldzahlung maßgebenden Sachverhalt durch automatisierte Abrufverfahren bereitstellen. 2Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Durchführung von automatisierten Abrufen nach Satz 1 die Voraussetzungen, unter denen ein Datenabruf erfolgen darf, festzulegen.

(6) 1Zur Prüfung und Bemessung der in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe j in Verbindung mit Artikel 1 Buchstabe z der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30.4.2004, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2017/492 (ABI. L 76 vom 22.3.2017, S. 13) geändert worden ist, genannten Familienleistungen dürfen die Familienkassen den zuständigen öffentlichen Stellen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union den für die jeweilige Kindergeldzahlung maßgebenden Sachverhalt durch automatisierte Abrufverfahren bereitstellen. 2Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zur Durchführung von automatisierten Abrufen nach Satz 1 die Voraussetzungen, unter denen ein Datenabruf erfolgen darf, festzulegen.

(7) 1Die Datenstelle der Rentenversicherung darf den Familienkassen in einem automatisierten Abrufverfahren die zur Überprüfung des Anspruchs auf Kindergeld nach § 62 Absatz 1a und 2 erforderlichen Daten übermitteln; § 79 Absatz 2 bis 4 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend. 2Die Träger der Leistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch dürfen den Familienkassen in einem automatisierten Abrufverfahren die zur Überprüfung des Anspruchs auf Kindergeld nach § 62 erforderlichen Daten übermitteln. 3Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Voraussetzungen für das Abrufverfahren und Regelungen zu den Kosten des Verfahrens nach Satz 2 festzulegen.

(1) 1Das Kindergeld nach § 62 wird von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt. 2Die Auszahlung von festgesetztem Kindergeld erfolgt rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist. 3Der Anspruch auf Kindergeld nach § 62 bleibt von dieser Auszahlungsbeschränkung unberührt.

(2) 1Soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern. 2Ist die Änderung einer Kindergeldfestsetzung nur wegen einer Anhebung der in § 66 Absatz 1 genannten Kindergeldbeträge erforderlich, kann von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides abgesehen werden.

(3) 1Materielle Fehler der letzten Festsetzung können durch Aufhebung oder Änderung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung folgenden Monat beseitigt werden. 2Bei der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung nach Satz 1 ist § 176 der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Bundesgerichts beginnen.

(4) (weggefallen)

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.