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Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 27. März 2018 - 5 P 4/17

ECLI:

ECLI:DE:BVerwG:2018:270318B5P4.17.0

bei uns veröffentlicht am

27.03.2018

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 27. März 2018 - 5 P 4/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 27. März 2018 - 5 P 4/17

Rechtsgebiete

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -

Teilzeitbeschäftigung

Urlaubsansprüche

Beamten-, Dienst- und Wehrrecht

Gericht

Gründe

: I

1: Der Antragsteller, der Personalrat für die Lehrkräfte und das sonstige pädagogische Personal bei dem Staatlichen Schulamt C., und der am Verfahren beteiligte Dienststellenleiter streiten darüber, ob die Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit gemäß § 27 Abs. 2 BeamtStG der Mitwirkung des Personalrats unterliegt.

2: Auf der Grundlage einer amtsärztlichen Untersuchung stellte der Rechtsvorgänger des Beteiligten - der Leiter der Regionalstelle C. des Landesamtes für Schule und Lehrerbildung - im Januar 2015 bei der als Beamtin im Dienst des Landes Brandenburg stehenden Lehrerin K. B. die begrenzte Dienstfähigkeit fest und setzte deren Arbeitszeit gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG auf 20 von 27 Pflichtstunden herab. Sie erhielt ab dem genannten Zeitpunkt eine gekürzte Besoldung entsprechend der Teilzeitbeschäftigung und einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag. Hierüber informierte der Rechtsvorgänger des Beteiligten den Rechtsvorgänger des Antragstellers, den Personalrat der Regionalstelle C. des Landesamtes für Schule und Lehrerbildung. Dieser forderte daraufhin erfolglos ein Mitwirkungsrecht in personellen Angelegenheiten ein und berief sich auf § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB, wonach der Personalrat bei der Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand ohne eigenen Antrag mitwirkt. Die Festsetzung der Teildienstfähigkeit sei ein Unterfall des vorzeitigen Ruhestandes.

3: Auf Antrag des Rechtsvorgängers des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Rechtsvorgänger des Beteiligten dessen Mitwirkungsrecht aus § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB verletzt habe, indem er ohne dessen Mitwirkung gemäß § 67 PersVG BB entschieden habe, die begrenzte Dienstfähigkeit von Frau K. B. festzustellen und deren wöchentliche Arbeitszeit herabzusetzen.

4: Auf die dagegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht den Beschluss des Verwaltungsgerichts geändert und den Antrag abgelehnt. Dem Antragsteller stehe in Fällen der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit ein Mitwirkungsrecht gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB nicht zu. Bereits dem Wortlaut nach falle darunter nur die Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit von Amts wegen gemäß § 26 BeamtStG. Dagegen habe die begrenzte Dienstfähigkeit gemäß § 27 Abs. 1 BeamtStG gerade keine Beendigung des Beamtenverhältnisses zur Folge, sondern eine Herabsetzung der Arbeitszeit. Der Antragsteller könne ein Mitwirkungsrecht auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung von § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB beanspruchen, da es an einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Regelungslücke fehle. Das brandenburgische Personalvertretungsgesetz sehe keine Allzuständigkeit des Personalrats vor, sondern enthalte einen grundsätzlich abschließenden Katalog einzeln aufgezählter Beteiligungstatbestände. Weder die Systematik des § 68 Abs. 1 PersVG BB noch der Vergleich der Rechtsfolgen der beiden Rechtsinstitute rechtfertige die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke. Auch eine historische Betrachtungsweise gebe keine Veranlassung zu einer erweiternden Auslegung.

5: Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers, der die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt.

6: Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts.

: II

7: Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts steht nicht im Einklang mit § 68 Abs. 1 Nr. 6 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg (Landespersonalvertretungsgesetz - PersVG BB) vom 15. September 1993 (GVBl. I S. 358), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 11. Februar 2014 (GVBl. I Nr. 9) und beruht deshalb auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 95 Abs. 2 PersVG BB i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 und § 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Denn der Feststellungsantrag, den ursprünglich der Rechtsvorgänger des Antragstellers gestellt hat, in dessen Rechtsstellung der Antragsteller eingerückt ist, ist zulässig (1.) und begründet (2.).

8: 1. Der Antrag festzustellen, dass der Beteiligte das Mitwirkungsrecht des Antragstellers aus § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB verletzt hat, indem er ohne Mitwirkung des Antragstellers gemäß § 67 PersVG BB entschieden hat, die begrenzte Dienstfähigkeit der Lehrerin Frau K. B. festzustellen und deren wöchentliche Arbeitszeit von 27 von 27 Pflichtstunden auf 20 von 27 Pflichtstunden herabzusetzen, ist zulässig. Insbesondere fehlt es dem Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nicht deshalb am erforderlichen Interesse an der begehrten Feststellung oder am Rechtsschutzbedürfnis, weil die Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit der betroffenen Lehrerin bereits vor Einleitung des Beschwerdeverfahrens vollzogen wurde. Da diese Maßnahme rückgängig gemacht werden kann, kann das Mitwirkungsverfahren auch nachträglich eingeleitet werden. Dies könnte die Personalvertretung notfalls auch in einem Beschlussverfahren durchsetzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 1994 - 6 P 32.92 - BVerwGE 96, 355 <357 f.>).

9: 2. Der Beteiligte hat das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er ohne dessen Mitwirkung gemäß § 67 PersVG BB die begrenzte Dienstfähigkeit der Lehrerin Frau K. B. festgestellt und deren wöchentliche Arbeitszeit herabgesetzt hat. Das Oberverwaltungsgericht geht zwar zu Recht davon aus, dass eine unmittelbare Anwendung des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB bereits nach dem Wortlaut des Mitwirkungstatbestandes ausgeschlossen ist (a). § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB enthält aber entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts eine planwidrige Regelungslücke, die im Wege der Analogie zu § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB zu schließen ist (b).

10: a) Ein Mitwirkungsrecht des Antragstellers bei der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit gemäß § 27 Abs. 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG) vom 17. Juni 2008 (BGBl. I S. 1010), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Juni 2017 (BGBl. I S. 1570), ergibt sich nicht unmittelbar aus § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB. Danach wirkt der Personalrat bei der Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand ohne eigenen Antrag mit. Die Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit ist davon bereits dem Wortlaut nach nicht umfasst. Dies ergibt sich aus dem insoweit unmissverständlichen Fachsprachgebrauch, der den Rechtsbegriff der "Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand ohne eigenen Antrag" prägt.

11: Das Bundespersonalvertretungsgesetz wie auch die Landespersonalvertretungsgesetze übernehmen grundsätzlich die Begriffe, die die einzelnen in der Vorschrift geregelten Mitbestimmungstatbestände bezeichnen, aus dem Beamtenrecht, soweit sie die Mitbestimmungsbefugnis in Personalangelegenheiten der Beamten festlegen, und aus dem Tarifrecht, soweit die entsprechenden Befugnisse in Personalangelegenheiten der Tarifbeschäftigten bestimmt werden (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Juli 1990 - 6 P 10.87 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 18 S. 9, vom 12. September 2002 - 6 P 11.01 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 4 S. 2 und vom 24. November 2015 - 5 P 13.14 - BVerwGE 153, 254 Rn. 22; ebenso BAG, Beschluss vom 15. August 2012 - 7 ABR 6/11 - PersV 2013, 145). Für die Mitwirkungstatbestände gilt nichts anderes. Verwendet der Gesetzgeber des Personalvertretungsrechts Begriffe aus dem Dienstrecht, ist mithin grundsätzlich davon auszugehen, dass er sich auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht. Zwar ist der Gesetzgeber nicht gehindert, dienstrechtlichen Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine vom Dienstrecht abweichende Bedeutung beizumessen. Dies kann jedoch nur angenommen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er vom dienstrechtlichen Begriffsinhalt abweichen will. Fehlen solche Anhaltspunkte, ist grundsätzlich auf die dienstrechtliche Definition abzustellen (BVerwG, Beschluss vom 24. November 2015 - 5 P 13.14 - BVerwGE 153, 254 Rn. 22 m.w.N.). So liegt es hier.

12: Mit der Formulierung "Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand ohne eigenen Antrag" in § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB hat der Gesetzgeber auf einen dienstrechtlichen Tatbestand abgestellt, nämlich die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 26 BeamtStG. Das Beamtengesetz für das Land Brandenburg (Landesbeamtengesetz - LBG BB) vom 3. April 2009 (GVBl. I S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Januar 2016 (GVBl. I S. 16), regelt neben dem Ruhestand wegen Erreichens der Regelaltersgrenze (§ 45 LBG BB) und dem einstweiligen Ruhestand bei Auflösung von Körperschaften und Behörden (§§ 47 und 48 LBG BB) nur den vorzeitigen Ruhestand auf Antrag bei Erreichen der Antragsaltersgrenze (§ 46 LBG BB). Ohne eigenen Antrag kommt daher nur eine Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 26 BeamtStG in Betracht, der gemäß § 1 BeamtStG unmittelbar in den Ländern gilt. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind.

13: Der dienstrechtliche Begriff der Versetzung in den Ruhestand im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG und derjenige der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit gemäß § 27 BeamtStG sind weder identisch noch teilidentisch. Mit dem Eintritt oder der Versetzung in den Ruhestand endet das Beamtenverhältnis (§ 21 Nr. 4 BeamtStG), der Beamte scheidet also vollständig aus dem aktiven Dienst aus. Dagegen soll gemäß § 27 Abs. 1 BeamtStG von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gerade abgesehen werden, wenn die Beamtin oder der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann (begrenzte Dienstfähigkeit). Der Beamte bleibt im aktiven Dienst, gemäß § 27 Abs. 2 BeamtStG wird lediglich seine Arbeitszeit entsprechend der begrenzten Dienstfähigkeit herabgesetzt, wobei mit Zustimmung der Beamtin oder des Beamten auch eine Verwendung in einer nicht dem Amt entsprechenden Tätigkeit möglich ist. Das Rechtsinstitut der begrenzten Dienstfähigkeit ist - entsprechend dem Grundsatz "Weiterverwendung vor Versorgung" (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 Rn. 11) - ebenso wie die anderweitige Verwendung im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BeamtStG eine Fortentwicklung des hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums, dass dauernd dienstunfähige Beamte in den Ruhestand zu versetzen sind. Im hergebrachten System der Dienstunfähigkeit stellt dies eine mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbare, strukturwahrende Weiterentwicklung des hergebrachten Grundsatzes der Hauptberuflichkeit im Falle von gesundheitsbedingt nur noch teilweise verwendbaren Beamten dar. Der Beschäftigungsumfang des begrenzt dienstfähigen Beamten ist zwar vermindert, er kann aber gleichwohl als "hauptberuflich" qualifiziert werden, weil die gesundheitsbedingt eingeschränkte Dienstleistungskapazität - und damit die Berufsfähigkeit - voll ausgeschöpft wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 2 C 49.13 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 132 - Rn. 22 ff., 28 f.).

14: Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber des Landespersonalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg von diesem dienstrechtlichen Sprachgebrauch abweichen wollte. Insbesondere wird das dienstrechtlich geprägte Verständnis des in § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB verwendeten Begriffs des "vorzeitigen Ruhestands" nicht durch die bundesrechtliche Einführung des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit modifiziert.

15: b) Der Antragsteller hatte aber bei der Feststellung der beschränkten Dienstfähigkeit der Lehrerin K. B. und der Herabsetzung ihrer Arbeitszeit gemäß § 27 BeamtStG in analoger Anwendung des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB mitzuwirken.

16: Jede Art der richterlichen Rechtsfortbildung (hier die Analogie) setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen. Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Gesetzgebers erfassten Fälle in den gesetzlichen Vorschriften tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht alle Fälle erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Regelung erfasst sein sollten. Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich (stRspr, z.B. BVerwG, Urteile vom 18. April 2013 - 5 C 18.12 - Buchholz 436.511 § 93 SGB VIII Nr. 5 Rn. 22 und vom 6. November 2014 - 5 C 7.14 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 49 Rn. 11, jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall.

17: § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB weist im Hinblick auf die Beteiligung des Personalrats bei der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen beschränkter Dienstfähigkeit eine Regelungslücke auf (aa), die nicht dem Plan des Gesetzgebers entspricht (bb) und hier im Wege der Analogie zu schließen ist (cc).

18: aa) Einer entsprechenden Anwendung des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB steht nicht entgegen, dass im brandenburgischen Personalvertretungsgesetz eine Generalklausel für die Beteiligung des Personalrates fehlt, die dort geregelten Mitbestimmungs- und Mitwirkungstatbestände also grundsätzlich abschließend gedacht sind. Dieser Umstand ist zwar im Rahmen der Prüfung, ob ein Beteiligungstatbestand eine Regelungslücke aufweist, zu berücksichtigen, schließt aber das Vorliegen einer Regelungslücke nicht von vornherein aus.

19: § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB ist mit der Schaffung des Rechtsinstituts der beschränkten Dienstfähigkeit in § 26a BRRG durch das Versorgungsreformgesetz vom 29. Juni 1998 (BGBl. I S. 1666) lückenhaft geworden. Zum Zeitpunkt des Erlasses des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB am 15. September 1993, der seither unverändert geblieben ist, hatte jede Form der Dienstunfähigkeit gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BRRG bzw. § 111 Abs. 1 Satz 1 LBG BB a.F. (vom 24. Dezember 1992 ) zwingend die vorzeitige Versetzung des Beamten in den Ruhestand zur Folge, soweit er nicht anderweitig verwendet werden oder ihm eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden konnte (§ 26 Abs. 3 BRRG, § 111 Abs. 3 LBG BB a.F.). Eine Mitwirkung des Personalrats gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB war daher in allen Fällen geboten, in denen Beamte dienstunfähig im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BRRG bzw. § 111 Abs. 1 Satz 1 LBG BB a.F. wurden, also aufgrund ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur (vollständigen) Erfüllung ihrer Dienstpflicht dauernd unfähig waren und keine der in § 26 Abs. 3 BRRG, § 111 Abs. 3 LBG BB a.F. geregelten Ausnahmen vorlag. Dazu gehörten auch diejenigen Beamten, die nach heutigem Recht begrenzt dienstfähig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 2 C 49.13 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 132 Rn. 76). Maßnahmen, mit denen der Dienstherr auf diese Fälle der Dienstunfähigkeit reagierte, fielen erst mit der Einführung der beschränkten Dienstfähigkeit in § 26a BRRG durch das Versorgungsreformgesetz aus dem Mitwirkungstatbestand des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB heraus, weil § 26a Abs. 2 BRRG für diese Fälle erstmals nicht mehr die Versetzung in den Ruhestand, sondern die Herabsetzung der Arbeitszeit anordnete.

20: bb) Die mit der Einführung des Rechtsinstituts der beschränkten Dienstfähigkeit entstandene Regelungslücke ist planwidrig. Sie widerspricht dem Regelungskonzept des Landesgesetzgebers, das dieser im Hinblick auf die Beteiligung des Personalrats an beamtenrechtlichen Maßnahmen verfolgt, die an die Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG anknüpfen. Aus dem systematischen Zusammenhang des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB mit anderen Beteiligungsregelungen des brandenburgischen Personalvertretungsgesetzes (1) sowie dem Zweck des Mitwirkungsrechts (2) folgt, dass nach der Konzeption des Landesgesetzgebers der Personalrat an allen Maßnahmen beteiligt werden soll, die an die Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG anknüpfen. Anhaltspunkte dafür, dass der Landesgesetzgeber dieses Konzept nach der Einführung des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit aufgeben oder relativieren wollte, sind nicht ersichtlich (3).

21: (1) In diese Richtung weist auch der systematische Zusammenhang der Beteiligungsregelungen im brandenburgischen Personalvertretungsgesetz.

22: Die §§ 26 und 27 BeamtStG sehen einen abgestuften Katalog an Reaktionsmöglichkeiten des Dienstherrn auf die Dienstunfähigkeit eines Beamten vor. Vorrangig ist die anderweitige Verwendung des Beamten gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 BeamtStG in Betracht zu ziehen, gefolgt von der Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG. Scheiden beide vorgenannten Möglichkeiten aus (zum insoweit bestehenden Vorrangverhältnis vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 2 C 49.13 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 132 Rn. 90) und verfügt der Beamte über ein Restleistungsvermögen von mindestens 50 vom Hundert, ist er mit entsprechend der begrenzten Dienstfähigkeit herabgesetzter Arbeitszeit zu verwenden, und zwar entweder in einer seinem Amt entsprechenden Tätigkeit oder - mit seiner Zustimmung - in einer nicht amtsangemessenen Tätigkeit (§ 27 BeamtStG). Lediglich als ultima ratio ist der dienstunfähige Beamte in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG). Mit Ausnahme der - hier in Rede stehenden - amtsangemessenen Weiterverwendung bei entsprechend der begrenzten Dienstfähigkeit herabgesetzter Arbeitszeit stehen dem Personalrat nach dem brandenburgischen Personalvertretungsgesetz durchweg Beteiligungsrechte zu, soweit Maßnahmen des Dienstherrn an die Dienstunfähigkeit anknüpfen:

23: Wird der Beamte, der wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen seine Dienstpflichten in dem ihm übertragenen Amt dauernd nicht mehr erfüllen kann, im Rahmen der anderweitigen Verwendung gemäß § 26 Abs. 2 BeamtStG ohne seine Zustimmung für eine Dauer von mehr als sechs Monaten auf einen anderen Dienstposten im Bereich seines Dienstherrn umgesetzt, der für ihn gesundheitlich geeignet ist, ist der Personalrat gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 10a und § 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG BB zu beteiligen. Ist die Umsetzung nicht mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden, hat er gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG BB ein Mitwirkungs-, ansonsten gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 10a PersVG BB ein Mitbestimmungsrecht. Wird der dienstunfähige Beamte mit seiner Zustimmung im Rahmen der anderweitigen Verwendung zu einer anderen Dienststelle versetzt, muss der Personalrat nach § 63 Abs. 1 Nr. 11 PersVG BB mitbestimmen. Das gleiche gilt gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 12 PersVG BB für den Personalrat der aufnehmenden Dienststelle. Soll der Beamte auf der Grundlage von § 26 Abs. 2 BeamtStG ein Amt einer anderen Laufbahn wahrnehmen, hat der Personalrat nach § 63 Abs. 1 Nr. 8 PersVG BB mitzubestimmen. Wird ihm gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG eine geringerwertige Tätigkeit übertragen, um seine Versetzung in den Ruhestand zu vermeiden, bestimmt der Personalrat nach § 63 Abs. 1 Nr. 10 PersVG BB mit. Ist dies mit Zustimmung des Beamten mit einem niedrigeren Grundgehalt verbunden, ist die Mitbestimmung des Personalrats außerdem gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 7 PersVG BB erforderlich. Der Personalrat hat auch im Falle eines begrenzt dienstfähigen Beamten mitzubestimmen, wenn dieser gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG mit seiner Zustimmung nicht amtsangemessen verwendet werden soll (§ 63 Abs. 1 Nr. 10 PersVG BB). Soll der Beamte wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden, steht dem Personalrat nach § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB (nur) ein Mitwirkungsrecht zu.

24: Das "Beteiligungskonzept" des brandenburgischen Personalvertretungsgesetzes sieht mithin eine Beteiligung des Personalrats sowohl bei den gegenüber der Weiterverwendung des Beamten mit reduzierter Arbeitszeit vorrangigen als auch den nachrangigen Maßnahmen des Dienstherrn vor, außerdem auch bei der von der Zustimmung des Beamten abhängigen nicht amtsangemessenen Weiterverwendung. In dieses Konzept fügt es sich nicht ein, wenn der Personalrat ausschließlich in der Fallkonstellation nicht zu beteiligen wäre, in der die Arbeitszeit des beschränkt dienstfähigen Beamten gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG ohne dessen Zustimmung herabgesetzt werden kann, weil er amtsangemessen weiterverwendet wird.

25: (2) Der mit dem Mitwirkungsrecht gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB verbundene Regelungszweck unterstreicht die Planwidrigkeit der durch die Einführung des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit entstandenen Regelungslücke. Das Mitwirkungsrecht bei der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand ohne eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit dient primär dem Schutz des von der Maßnahme betroffenen Beamten. Dem Personalrat soll als dessen Interessenvertreter über sein Mitwirkungsrecht die Möglichkeit eröffnet werden, der Dienststellenleitung mögliche Einwände gegen diese einschneidende personelle Maßnahme zur Kenntnis zu bringen. Daneben dient das Mitwirkungsrecht auch der Wahrung kollektiver Interessen. Es soll sicherstellen, dass bei Maßnahmen, die die personelle Zusammensetzung der Belegschaft in der Dienststelle betreffen, deren Belange ausreichend zum Ausdruck gebracht und berücksichtigt werden. Sowohl das individuelle Schutzbedürfnis des Beamten als auch die kollektiven Interessen, denen der Mitwirkungstatbestand dient, bestehen auch in den Fällen der gegenüber der Zurruhesetzung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG vorrangigen Maßnahme der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen beschränkter Dienstfähigkeit gemäß § 27 BeamtStG.

26: (3) Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Landesgesetzgeber dieses Konzept nach der Einführung des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit aufgeben oder relativieren wollte. Eine ausdrückliche Äußerung des brandenburgischen Landesgesetzgebers, dass die früher der Mitwirkung des Personalrats unterliegenden Fallgestaltungen nicht mehr mitwirkungspflichtig sein sollen, findet sich nicht. Ein dahingehender Wille des Landesgesetzgebers ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass er nach der Einführung des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit das brandenburgische Personalvertretungsgesetz und insbesondere auch die Vorschriften über die Beteiligungsrechte des Personalrats mehrfach geändert und dabei hinsichtlich der Reduzierung der Arbeitszeit bei amtsangemessener Weiterverwendung wegen begrenzter Dienstfähigkeit keinen Anpassungsbedarf gesehen hat. Dies könnte zwar als Indiz dafür gewertet werden, dass er dem Personalrat insoweit keine Beteiligungsrechte einräumen wollte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2015 - 5 P 13.14 - BVerwGE 153, 254 Rn. 25). Gegen die Annahme eines solcherart "beredten Schweigens" sprechen hier aber sowohl der Umstand, dass der Personalrat in der betreffenden Fallkonstellation vor der Änderung der bundesrechtlichen Regelung mitwirken musste, als auch die nach wie vor bestehenden Beteiligungsrechte bei allen anderen Maßnahmen des Dienstherrn im Zusammenhang mit der Dienstunfähigkeit eines Beamten.

27: Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Mai 2014 - 7 AZR 276/12 - (NZA-RR 2014, 678 Rn. 22), das unter anderem davon ausgeht, dass der Personalrat bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit eines Dienstordnungsangestellten in Anwendung des § 27 BeamtStG kein Beteiligungsrecht gemäß § 74 Abs. 3 des Nordrhein-Westfälischen Landespersonalvertretungsgesetzes in der Fassung, die es im Dezember 2009 aufgrund des Gesetzes vom 9. Oktober 2007 (GV. NRW. S. 394, berichtigt S. 460 und berichtigt GV. NRW. 2008 S. 186) gefunden hat, besitzt. Der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber hatte dort nämlich die zuvor ausdrücklich normierte Mitwirkung des Personalrats bei Arbeitszeitverkürzungen wegen beschränkter Dienstfähigkeit neben der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand wieder gestrichen, um den Umfang der Beteiligung des Personalrats zu reduzieren, und so deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er in diesen Fällen eine Beteiligung des Personalrats gerade nicht wollte.

28: cc) Die planwidrige Regelungslücke ist durch analoge Anwendung des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB auf diejenigen Fälle zu schließen, in denen die Arbeitszeit begrenzt dienstfähiger Beamter unter Beibehaltung ihrer amtsangemessenen Verwendung gemäß § 27 BeamtStG herabgesetzt wird. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Analogie ist der Mitwirkungstatbestand des § 68 Abs. 1 Nr. 6 PersVG BB, weil für einen Analogieschluss grundsätzlich nur diejenigen Regelungen in den Blick zu nehmen sind, in denen eine planwidrige Regelungslücke entstanden ist.

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(2) Die Arbeitszeit ist entsprechend der begrenzten Dienstfähigkeit herabzusetzen. Mit Zustimmung der Beamtin oder des Beamten ist auch eine Verwendung in einer nicht dem Amt entsprechenden Tätigkeit möglich.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 26 Dienstunfähigkeit

(1) Beamtinnen auf Lebenszeit und Beamte auf Lebenszeit sind in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. In den Ruhestand wird nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Für Gruppen von Beamtinnen und Beamten können besondere Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit durch Landesrecht geregelt werden.

(2) Eine anderweitige Verwendung ist möglich, wenn der Beamtin oder dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. In den Fällen des Satzes 1 ist die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Beamtinnen und Beamte, die nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzen, haben an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen.

(3) Zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand kann der Beamtin oder dem Beamten unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 27 Begrenzte Dienstfähigkeit

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 93 Rechtsbeschwerdegründe

(2) § 65 findet entsprechende Anwendung.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 96 Entscheidung

(1) Über die Rechtsbeschwerde entscheidet das Bundesarbeitsgericht durch Beschluß. Die §§ 562, 563 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend.

(2) Der Beschluß nebst Gründen ist von sämtlichen Mitgliedern des Senats zu unterschreiben und den Beteiligten zuzustellen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 27 Begrenzte Dienstfähigkeit

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG 2021 | § 76 Vorläufige Maßnahmen

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 15. Aug. 2012 - 7 ABR 6/11

Tenor

: Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. August 2010 - 20 TaBV 462/10 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1: A. Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin begehrt die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des zu 2. beteiligten Betriebsrats hinsichtlich einer personellen Einzelmaßnahme gegenüber dem Beamten G und die Feststellung, dass deren vorläufige Durchführung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

2: Die Arbeitgeberin ist ein privatisiertes Postunternehmen. Bei ihr sind noch Beamte tätig, darunter der Posthauptschaffner G. Dieser war am 1. August 1997 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Beamte innerhalb der Niederlassung B Z am Dienstort B als Briefkastenleerer eingesetzt. Nachdem seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt war, beabsichtigte die Arbeitgeberin den Beamten ab dem 1. Juli 2009 erneut im aktiven Beamtenverhältnis einzusetzen. Der Einsatz sollte in einer anderen Abteilung der Niederlassung als Zusteller und nicht mehr als Briefkastenleerer erfolgen. Die Tätigkeiten als Briefkastenleerer und als Zusteller sind gleich bewertet.

3: Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zu einer „Versetzung“ des Beamten und nahm für diese Maßnahme eine Dringlichkeit gemäß § 100 Abs. 1 BetrVG in Anspruch. In Anwendung einer Betriebsvereinbarung, die die Frist für die Zustimmungsverweigerung gegenüber der gesetzlichen Wochenfrist verlängert, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung mit Schreiben vom 4. Juni 2009, das am selben Tag bei der Arbeitgeberin einging, im Hinblick auf aus seiner Sicht bestehende Nachteile für die in der Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmer und widersprach der Dringlichkeit.

4: Mit ihrem am 8. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Betriebsrat am 15. Juni 2009 zugestellten Antrag hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zur Versetzung des Beamten G begehrt und die Feststellung angestrebt, die vorläufige Durchführung der Versetzung sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Sie hat geltend gemacht, es liege eine mitbestimmungspflichtige Versetzung iSv. § 99 BetrVG in Form einer Versetzung vor. Das Mitbestimmungsrecht werde nicht durch § 28 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes(künftig: PostPersRG) iVm. § 76 Abs. 1 BPersVG verdrängt. Es liege keine Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG vor. Zustimmungsverweigerungsgründe bestünden nicht. Die Versetzung sei auch dringlich.

5

: Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

	1.	die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Beamten G ab 1. Juli 2009 auf einen Arbeitsposten als Briefzusteller mit der Besoldungsgruppe A 4 in dem Zustellstützpunkt 12, der dem Zustellstützpunkt mit Leitungsfunktion 31 organisatorisch angegliedert ist, zu ersetzen,
	2.	festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der unter 1. genannten Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

6: Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

7: Er hat die Ansicht vertreten, es liege eine Einstellung iSv. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG iVm. § 28 Abs. 1 PostPersRG vor, so dass kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG bestehe. Deshalb könne seine Zustimmung auch nicht ersetzt werden. Im Übrigen stünden ihm Zustimmungsverweigerungsgründe zur Seite. Die Maßnahme sei auch nicht dringlich.

8: Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Der Betriebsrat begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

9: B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht haben die Vorinstanzen dem Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmungsersetzung nicht stattgegeben. Für die den Gegenstand des Verfahrens bildende personelle Einzelmaßnahme besteht kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG, so dass der Antrag der Arbeitgeberin bereits unzulässig ist. Der Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit zur vorläufigen Maßnahme fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

10: I. Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde scheitert nicht mangels Beschwer. Die Arbeitgeberin ist durch die angefochtene Entscheidung - formell - bereits deshalb beschwert, weil das Landesarbeitsgericht ihren Antrag abgewiesen hat. Im Übrigen ist die Entscheidung in der Sache für die Arbeitgeberin insofern nachteilig, als das Landesarbeitsgericht das Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit der Annahme eines von der Arbeitgeberin in Abrede gestellten Mitbestimmungsrechts nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG begründet hat.

11: II. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde gegen die antragsabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Arbeitgeberin hat kein Rechtsschutzinteresse an der Zustimmungsersetzung, da ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht besteht. Ein solches Mitbestimmungsrecht ist nach § 28 Abs. 1 PostPersRG iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG verdrängt.

12: 1. Das Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber noch beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf(vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 99/09 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 134 = EzA ArbGG 1979 § 83a Nr. 10; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 137; 19. April 2012 - 7 ABR 52/10 - Rn. 26).

13: 2. Der Arbeitgeberin fehlt dieses Rechtsschutzbedürfnis, da die personelle Maßnahme, die Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist, unter das Mitbestimmungsrecht bei einer Einstellung nach § 28 Abs. 1 PostPersRG iVm. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG fällt und deshalb die Anwendung von § 99 BetrVG ausgeschlossen ist.

14: a) Für die dem Postpersonalrechtsgesetz unterfallenen Unternehmen und damit auch für die Arbeitgeberin ist das Betriebsverfassungsgesetz anwendbar, soweit im Postpersonalrechtsgesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 24 Abs. 1 PostPersRG). Dabei gelten die bei den Unternehmen beschäftigten Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer (§ 24 Abs. 2 PostPersRG). Nach § 28 Abs. 1 PostPersRG hat der Betriebsrat in personellen Angelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht nur nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz. Dabei sind in diesen Angelegenheiten nach gemeinsamer Beratung im Betriebsrat ausschließlich die Vertreter der Beamten zur Beschlussfassung berufen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei den Beamte betreffenden personellen Einzelmaßnahmen nur ein „personalvertretungsrechtliches“ Mitbestimmungsrecht bestehen kann und die Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG immer ausgeschlossen sind. Vielmehr ist ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG nur dann ausgeschlossen, wenn hinsichtlich der jeweiligen konkreten personellen Einzelmaßnahme ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 BPersVG greift(vgl. BAG 12. August 1997 - 1 ABR 7/97 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 86, 198).

15: b) Die von der Arbeitgeberin dem Beamten G gegenüber vorgenommene personelle Einzelmaßnahme fällt als Einstellung unter das Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG und schließt damit ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG aus. Die Arbeitgeberin hat den Beamten G, nachdem sein Beamtenverhältnis aufgrund der Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand geendet hatte, wieder in einem Beamtenverhältnis beschäftigt und ihn - abweichend von seinem vorhergehenden Einsatz - mit der erneuten Beschäftigung in einem Beamtenverhältnis nicht als Briefkastenleerer, sondern als Zusteller eingesetzt. Dieser Vorgang unterliegt sowohl statusrechtlich als auch hinsichtlich der Zuweisung der Arbeitsaufgaben und damit des neuen Amtes im funktionellen Sinne der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung als Einstellung.

16: aa) Bei der Auslegung personalvertretungsrechtlicher Begriffe ist davon auszugehen, dass dann, wenn der personalvertretungsrechtliche Gesetzgeber Begriffe verwendet, die dem Dienstrecht entnommen sind, die Annahme naheliegt, er wolle sich auf deren dienstrechtlichen Inhalt beziehen. Mangels anderer Anhaltspunkte ist deshalb zunächst auf die dienstrechtliche Definition abzustellen. Dies ist jedoch nur der Ausgangspunkt der Auslegung. Darüber hinaus ist auch der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu berücksichtigen (vgl. zB BVerwG 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 - zu 1 und 3 der Gründe, PersV 2003, 225).

17: bb) Die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ist wegen einer Einstellung hier deshalb zunächst eröffnet, weil die „Reaktivierung“ des Beamten G sich statusrechtlich und damit nach dem dienstrechtlichen Inhalt dieses Begriffs als Einstellung darstellt.

18: (1) Einstellung im statusrechtlichen Sinne ist die Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses (§ 2 Abs. 1 BLV vom 12. Februar 2009, BGBl. I S. 284; ebenso bereits § 3 der durch § 57 Abs. 3 Nr. 1 dieser Verordnung aufgehobenen Vorgängerverordnung). Diese Voraussetzungen sind durch die Begründung eines Beamtenverhältnisses mit dem Beamten G nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit erfüllt.

19: (a) Wird ein Beamter wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt (§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG; ebenso früher § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG in der durch Art. 17 Abs. 11 Satz 2 des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160, mit Wirkung vom 12. Februar 2009 aufgehobenen Fassung des Bundesbeamtengesetzes, künftig: BBG aF), führt dies zur Beendigung des Beamtenverhältnisses. Dieses endet nämlich mit der Versetzung in den Ruhestand (§ 30 Nr. 4 BBG; gleiches ergab sich daraus, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit - § 42 BBG aF - früher in Abschn. II Unterabschn. 5 „Beendigung des Beamtenverhältnisses“ geregelt war). Die „Reaktivierung“ eines Beamten wegen Wiederherstellung der Dienstfähigkeit (§ 46 BBG, früher § 45 BBG aF)führt deshalb zur Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG(früher § 6 Abs. 1 Nr. 1 BBG aF) und bedarf der erneuten Ernennung (vgl. für das frühere Recht BVerwG 2. Juni 1980 - 2 B 2.80 - ZBR 1981, 65; von dieser Rechtslage gehen auch Schütz/Maiwald BeamtR Stand Juli 2012 Teil B Rn. 62 zu § 29 BeamtStG für den gleichlautenden § 29 Abs. 6 BeamtStG aus; aA ohne nähere Begründung Tegethoff in Kugele BBG § 46 Rn. 29 und Lenders/Peters/Weber Das neue Dienstrecht des Bundes Rn. 423; unklar die „vorläufigen Hinweise“ bei Plog/Wiedow BBG Stand Juli 2012 Anmerkung 0.8 zu § 46 BBG 2009; BVerwG 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 - ZBR 2010, 45 spricht das Problem nicht an).

20: (b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Neuregelung in § 46 Abs. 8 BBG, der zum Zeitpunkt der Neuberufung des Beamten G in ein Beamtenverhältnis zum 1. Juli 2009 bereits anwendbar war (in Kraft getreten aufgrund von Art. 17 Abs. 11 des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160, am 12. Februar 2009).

21: (aa) Danach gilt bei einer erneuten Berufung das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt. Wenn das Gesetz von einem „früheren“ Beamtenverhältnis spricht, setzt es voraus, dass es auch ein „jetziges“ und damit neues Beamtenverhältnis gibt. Die Fortsetzung des früheren Beamtenverhältnisses wird, wie sich aus der Formulierung „gilt“ ergibt, lediglich fingiert. Nach der Systematik des § 46 BBG ist § 46 Abs. 8 BBG zudem als Rechtsfolge ausgestaltet. Liegen die in den Absätzen 1 bis 7 dieser Regelung genannten Voraussetzungen vor und wird das dort genannte Verfahren einer „erneuten“ Berufung in das Beamtenverhältnis (§ 46 Abs. 1 BBG) eingehalten, so ist als Rechtsfolge in § 46 Abs. 8 BBG geregelt, dass das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt gilt. Diese Folge tritt durch die Neubegründung eines Beamtenverhältnisses ein und ersetzt diese nicht.

22: (bb) Die Formulierung in § 46 Abs. 1 BBG, die von einer Berufung in „das“ Beamtenverhältnis spricht, steht nicht entgegen. Sie bezieht sich nicht auf das konkrete Beamtenverhältnis, in dem der zur Ruhe gesetzte Beamte früher stand, sondern abstrakt auf ein Beamtenverhältnis. Das entspricht dem Sprachgebrauch des Gesetzes, das in § 5 BBG die Zulässigkeit „des Beamtenverhältnisses“ regelt und abstrakte Voraussetzungen für die „Berufung in das Beamtenverhältnis“ festlegt.

23: (cc) Aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 8 BBG ergibt sich nichts Gegenteiliges.

24: Die Begründung ist unergiebig. In der der Neufassung des Gesetzes zugrunde liegenden Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 16/7076 S. 112) wird davon gesprochen, es gehe um eine Fiktion nach Unterbrechung des bisherigen Beamtenverhältnisses, mit der die beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen verbessert werden sollten. Die Regelung sei notwendig, weil nach § 30 Nr. 4 BBG das Beamtenverhältnis bei Eintritt in den Ruhestand ende. Es ist dort also zwar einerseits von Unterbrechung des bisherigen Beamtenverhältnisses die Rede, andererseits aber auch von einer Fiktion und davon, dass das Beamtenverhältnis nach § 30 Nr. 4 BBG „endet“ und nicht etwa „enden würde“.

25: Jedoch ist der Gesetzgeber der Neufassung des Bundesbeamtengesetzes ersichtlich davon ausgegangen, dass eine Reaktivierung eines Beamten eine Neubegründung eines Beamtenverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG darstellt. Er hat nämlich anlässlich der Neuregelung des Bundesbeamtengesetzes § 3 Abs. 2 Satz 3 PostPersRG neu gefasst(Art. 15 Abs. 104 Nr. 3 Buchst. a des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160). Dabei hat er festgelegt, dass eine Neubegründung von Beamtenverhältnissen bei den von diesem Gesetz erfassten Unternehmen nicht möglich ist, aber zugleich angeordnet, dass dies nicht für die erneute Berufung in ein Beamtenverhältnis nach § 46 BBG gilt. Diese Ausnahme wäre nicht erforderlich, wenn § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG von vornherein nicht anwendbar wäre.

26: (2) Damit unterliegt die erneute Berufung in ein Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit dem Mitbestimmungsrecht „bei Einstellung“ nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG(vgl. Hess. VGH 29. November 1994 - 1 TH 3059/94 - PersR 1995, 252; Schütz/Maiwald Teil B Rn. 68 zu § 29 BeamtStG mit umfassenden Nachweisen; aA Summer in Fürst GKÖD Stand Juli 2012 I K § 45 BBG Rn. 11 zur alten Fassung des Bundesbeamtengesetzes).

27: cc) Das Mitbestimmungsrecht bei einer Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG beschränkt sich indes nicht auf den Aspekt der statusrechtlichen Begründung eines Beamtenverhältnisses, also der Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne. Vielmehr sind auch die Fragen des konkreten Einsatzes des Beamten in der Dienststelle Gegenstand der Mitbestimmung und damit die Frage, welches Amt im funktionellen Sinne dem Beamten im Zusammenhang mit seiner beamtenrechtlichen Ernennung übertragen wird. Das ergibt der Zweck des Mitbestimmungsrechts.

28: Dieser Zweck bestimmt sich nach Maßgabe der Gründe, aus denen der Personalrat nach § 77 Abs. 2 BPersVG seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung verweigern kann. Danach ist eine Zustimmungsverweigerung ua. nach § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG auch dann möglich, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde(vgl. zu beiden Punkten BVerwG 13. September 2002 - 6 P 4.02 - zu II 2 c cc der Gründe, PersR 2002, 515). Daneben besteht ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn die Einstellung gegen im Gesetz näher aufgeführte rechtliche Vorgaben verstößt (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) oder die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG).

29: Das Mitbestimmungsrecht ist deshalb nicht nur an der statusrechtlichen Behandlung des Beamten orientiert, sondern auch an seinem beabsichtigten Einsatz. Damit im Zusammenhang stehende Gesichtspunkte sind daher auch Gegenstand des Mitbestimmungsrechts (ähnlich für das baden-württembergische Landespersonalvertretungsrecht: BVerwG 30. September 1983 - 6 P 11.83 - zu I der Gründe, PersV 1986, 466; ebenso Altvater/Altvater/Baden 7. Aufl. § 76 BPersVG Rn. 15).

30: dd) Etwas anderes folgt bei der „Reaktivierung“ eines Beamten auch nicht aus § 46 Abs. 8 BBG. Mit dieser Regelung, die bei einer Neubegründung des Beamtenverhältnisses die Fortsetzung des früher bestehenden Beamtenverhältnisses fingiert, sollten die beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wiederbegründung eines Beamtenverhältnisses verbessert werden (oben B II 2 b bb (1)). Der Gesetzgeber wollte eine reine beamten- und damit individualrechtliche Regelung erlassen, nicht jedoch einen personalvertretungsrechtlich einheitlichen Vorgang - statusrechtliche Einstellung und damit verbundene Zuweisung eines, ggf. gegenüber der Situation vor der Versetzung in den Ruhestand neuen Amtes im funktionellen Sinn - künstlich in zwei Teile aufteilen.

31: c) Das bedeutet, dass die gesamte von der Arbeitgeberin beabsichtigte personelle Maßnahme, nämlich sowohl die statusrechtliche Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses mit dem Beamten G als auch die Entscheidung darüber, wo der Beamte nach der Neubegründung seines Beamtenverhältnisses eingesetzt wird, der Mitbestimmung als Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unterliegt. Die Rechtsfolge dessen ist, dass nach § 28 Abs. 1 PostPersRG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG ausscheidet.

32

: III. Der Antrag der Arbeitgeberin nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Maßnahmen festzustellen, fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Seine Rechtshängigkeit entfällt mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG.

	Linsenmaier		Schmidt		Zwanziger
		Coulin		Kley

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 26 Dienstunfähigkeit

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 45

(1) In der Niederschrift über die Verhandlung ist festzustellen,

1.: welche Geldentschädigung der Entschädigungsberechtigte fordert,
2.: ob und in welcher Höhe der Entschädigungsberechtigte eine zusätzliche Geldentschädigung fordert,
3.: ob und in welcher Höhe der Bund eine Ausgleichszahlung fordert,
4.: ob der Entschädigungsberechtigte eine Naturalwertrente fordert.

(2) In der Niederschrift ist ferner festzustellen, welche Geldentschädigung, welche Naturalwertrente oder welche zusätzliche Geldentschädigung der Bund und welche Ausgleichszahlung der Entschädigungsberechtigte zu leisten bereit ist. Die Niederschrift ist von demjenigen zu unterschreiben, der eine solche Erklärung abgibt.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 47

(2) Im Enteignungsbeschluß wird entschieden über Gegenstand und Umfang der Enteignung und über die Art der Entschädigung (Teil A), ferner über die Höhe der Entschädigung in Geld, der Naturalwertrente und der Ausgleichszahlung (Teil B).

(3) Der Teil A des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.

die Bezeichnung des von der Enteignung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des durch die Enteignung Begünstigten sowie des Zwecks, für den die Enteignung vorgenommen wird;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Enteignung; hierbei ist

a): der Gegenstand der Enteignung nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung anzugeben; falls die Enteignung eines Grundstücksteils vorgesehen ist, ist zu seiner Bezeichnung auf Vermessungsschriften (Karten und Zahlenrisse) Bezug zu nehmen, die von einer zu Fortführungsvermessungen befugten Stelle oder von einem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur gefertigt sind;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung anzugeben;
c): soweit ein anderes Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung ist, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens anzugeben;

3.

die Ergebnisse der Planprüfung und die Entscheidung über die gegen den Plan erhobenen Einwendungen sowie über Anträge der Beteiligten nach § 26;

4.

die Entscheidung über die Art der Entschädigung und bei Entschädigung in Land die Bezeichnung des Ersatzlands in der in Nummer 2 Buchstabe a bezeichneten Weise;

5.

die Entscheidung darüber, welche Rechte aufrechterhalten bleiben und welche Rechte erlöschen (§ 20 Abs. 1);

6.

die Entscheidung über die Begründung neuer Rechte an dem Ersatzland (§ 23);

7.

die Angabe der Eigentumsverhältnisse und sonstigen Rechtsverhältnisse vor und nach der Enteignung;

8.

die Entscheidung darüber, welches Zubehör in die Enteignung einbezogen wird.

(4) Der Teil B des Enteignungsbeschlusses muß enthalten

1.: die Beträge der Geldentschädigung, der zusätzlichen Geldentschädigung oder der Ausgleichszahlung, bei der Naturalwertrente die zugrunde liegende Kapitalsumme und die Rentenbeträge, mit der Angabe, von wem, an wen und aus welchem Grund sie zu leisten sind;
2.: die Angabe der Anerkenntnisbeträge (§ 45 Abs. 2 Satz 1).

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 48

(2) Ist im Grundbuch die Anordnung der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung eingetragen, so gibt die Enteignungsbehörde dem Vollstreckungsgericht von dem Beschluß Kenntnis.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 46

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 26 Dienstunfähigkeit

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 1 Geltungsbereich

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 26 Dienstunfähigkeit

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 27 Begrenzte Dienstfähigkeit

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 21 Beendigungsgründe

Das Beamtenverhältnis endet durch

1.: Entlassung,
2.: Verlust der Beamtenrechte,
3.: Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach den Disziplinargesetzen oder
4.: Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 27 Begrenzte Dienstfähigkeit

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 26 Dienstunfähigkeit

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 27 Begrenzte Dienstfähigkeit

Sozialgesetzbuch (SGB) - Achtes Buch (VIII) - Kinder- und Jugendhilfe - (Artikel 1 des Gesetzes v. 26. Juni 1990, BGBl. I S. 1163) - SGB 8 | § 93 Berechnung des Einkommens

(1) Zum Einkommen gehören alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Grundrente nach oder entsprechend dem Bundesversorgungsgesetz sowie der Renten und Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für einen Schaden an Leben sowie an Körper und Gesundheit gewährt werden bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz. Eine Entschädigung, die nach § 253 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, geleistet wird, ist nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Geldleistungen, die dem gleichen Zwecke wie die jeweilige Leistung der Jugendhilfe dienen, zählen nicht zum Einkommen und sind unabhängig von einem Kostenbeitrag einzusetzen; dies gilt nicht für

1.: monatliche Leistungen nach § 56 des Dritten Buches bis zu einer Höhe des in § 61 Absatz 2 Satz 1 und § 62 Absatz 3 Satz 1 des Dritten Buches für sonstige Bedürfnisse genannten Betrages und
2.: monatliche Leistungen nach § 122 des Dritten Buches bis zu einer Höhe des in § 123 Satz 1 Nummer 2, § 124 Nummer 2 und § 125 des Dritten Buches genannten Betrages.

Kindergeld und Leistungen, die auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(2) Von dem Einkommen sind abzusetzen

1.: auf das Einkommen gezahlte Steuern und
2.: Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung sowie
3.: nach Grund und Höhe angemessene Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen zur Absicherung der Risiken Alter, Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Arbeitslosigkeit.

(3) Von dem nach den Absätzen 1 und 2 errechneten Betrag sind Belastungen der kostenbeitragspflichtigen Person abzuziehen. Der Abzug erfolgt durch eine Kürzung des nach den Absätzen 1 und 2 errechneten Betrages um pauschal 25 vom Hundert. Sind die Belastungen höher als der pauschale Abzug, so können sie abgezogen werden, soweit sie nach Grund und Höhe angemessen sind und die Grundsätze einer wirtschaftlichen Lebensführung nicht verletzen. In Betracht kommen insbesondere

1.: Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen,
2.: die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben,
3.: Schuldverpflichtungen.

Die kostenbeitragspflichtige Person muss die Belastungen nachweisen.

(4) Maßgeblich ist das durchschnittliche Monatseinkommen, das die kostenbeitragspflichtige Person in dem Kalenderjahr erzielt hat, welches dem jeweiligen Kalenderjahr der Leistung oder Maßnahme vorangeht. Auf Antrag der kostenbeitragspflichtigen Person wird dieses Einkommen nachträglich durch das durchschnittliche Monatseinkommen ersetzt, welches die Person in dem jeweiligen Kalenderjahr der Leistung oder Maßnahme erzielt hat. Der Antrag kann innerhalb eines Jahres nach Ablauf dieses Kalenderjahres gestellt werden. Macht die kostenbeitragspflichtige Person glaubhaft, dass die Heranziehung zu den Kosten aus dem Einkommen nach Satz 1 in einem bestimmten Zeitraum eine besondere Härte für sie ergäbe, wird vorläufig von den glaubhaft gemachten, dem Zeitraum entsprechenden Monatseinkommen ausgegangen; endgültig ist in diesem Fall das nach Ablauf des Kalenderjahres zu ermittelnde durchschnittliche Monatseinkommen dieses Jahres maßgeblich.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 21. Februar 2012 - 17 Sa 897/11 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, im Hinblick auf eine begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers dessen Arbeitszeit als Dienstordnungsangestellter auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit herabzusetzen mit der daraus hergeleiteten Folge, dass sich die Bezüge des Klägers verringerten.

2: Der Kläger war bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen tätig mit einer anrechenbaren Dienstzugehörigkeit seit dem 19. Juli 1984. Bis zum 30. Juni 2008 war er freigestellter Personalratsvorsitzender. Dem Arbeitsverhältnis lagen Dienstverträge vom 24. September 1984, 1. Februar 1988 und 2. Dezember 1993 zugrunde. Danach war die Dienstordnung anzuwenden. Maßgeblich war zuletzt die Dienstordnung der Beklagten vom 23. März 2000. Diese Dienstordnung lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 15
Rechtsstellung
Der Angestellte auf Lebenszeit steht in einem Dienstverhältnis, das dem eines Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht.
…
§ 18
Anpassung an beamtenrechtliche Vorschriften
(1)	Soweit nicht durch besondere gesetzliche Vorschrift oder in dieser Dienstordnung etwas anderes bestimmt ist, gelten für die Angestellten und die Versorgungsempfänger entsprechend oder sinngemäß die jeweiligen Vorschriften für Landesbeamte über
	…
	b)	Eintritt und Versetzung in den Ruhestand und in den einstweiligen Ruhestand sowie die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis,
	…
§ 23
Zuständigkeit in dienstlichen Angelegenheiten
Soweit in beamtenrechtlichen Vorschriften, auf die diese Dienstordnung verweist, die Zuständigkeit für dienstrechtliche Entscheidungen besonders geregelt ist, tritt an die Stelle der dort genannten Behörden der Vorstand.“

3: Der Kläger war seit dem 29. September 2008 durchgehend dienstunfähig krank. Die Beklagte ordnete daraufhin seine amtsärztliche Untersuchung an. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 empfahl die Amtsärztin Dr. L den Einsatz des Klägers nach Ende der Dienstunfähigkeit auf der Grundlage einer begrenzten Dienstfähigkeit von 50 %; mit dieser Begrenzung könne eine kurzfristige Wiederaufnahme der Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme durchgeführt werden. Im November 2009 teilte die Beklagte dem Kläger ihre Absicht mit, seine regelmäßige Arbeitszeit im Hinblick auf eine begrenzte Dienstfähigkeit auf 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit zu verringern. Trotz Gegenvorstellungen des Klägers stellte der Vorstand der Beklagten die begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers iHv. 50 % fest. Den bei ihr gebildeten Personalrat beteiligte die Beklagte nicht.

4: Unter dem 16. Dezember 2009 teilte die Beklagte die Entscheidung dem Kläger schriftlich mit. Die Mitteilung lautet:

	„Feststellung von begrenzter Dienstfähigkeit
	Sehr geehrter Herr S,
	bereits mit unserem Schreiben vom 04.11.2009 haben wir Ihnen mitgeteilt, dass Sie nach einem von der Regionaldirektion H in Auftrag gegebenen amtsärztlichen Gutachten des Gesundheitsamtes des Kreises M vom 21.10.2009 als begrenzt dienstfähig im Sinne des § 27 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz - BeamtStG) anzusehen sind. Die Dienstfähigkeit ist auf 50 v. H. der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzt. Ihre Einwendungen gegen die beabsichtigte Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit führen nicht zur Einstellung des Verfahrens.
	Ihre auf 50 v. H. der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit wird daher gemäß § 27 BeamtStG (vgl. § 18 Abs. 1 Buchst. b der Dienstordnung i. V. m. und in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 2 LBG NRW) vom 01.01.2010 an festgestellt.
	Wir bitten Sie, den Empfang dieses Schreibens auf der Rückseite der beigefügten Mehrausfertigung zu bestätigen.“

5: Das Schreiben war an den Kläger adressiert. Er fand es am 29. Dezember 2009 in seinem Briefkasten vor.

6: Nach erneuter medizinischer Behandlung beantragte der Kläger am 10. August 2011 seine Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit. Die Beklagte leitete daraufhin am 13. September 2011 eine erneute amtsärztliche Untersuchung des Klägers ein, die am 7. Oktober 2011 stattfand. Am 25. Oktober 2011 teilte die Amtsärztin Dr. T der Beklagten mit, der Kläger sei auf Dauer nicht mehr in der Lage, die Dienstpflichten in seinem Aufgabenbereich zu erfüllen und aus gesundheitlichen Gründen dienstunfähig. Mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate sei nicht zu rechnen, auch die Wiederherstellung innerhalb eines längeren Zeitraums sei nicht wahrscheinlich. Daraufhin versetzte der Vorstand der Beklagten den Kläger mit Ablauf des 31. Dezember 2011 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

7: Mit seiner am 11. Januar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Entscheidung des Vorstands der Beklagten über die Feststellung der Begrenzung seiner Dienstfähigkeit auf 50 % gewendet. Dabei hat er zunächst vorgebracht, mit einer Wiederherstellung seiner vollen Dienstfähigkeit könne gerechnet werden. Zuletzt hat er behauptet, er sei bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über die begrenzte Dienstfähigkeit sowie am 1. Januar 2010 vollständig dienstunfähig gewesen. Er hat die Ansicht vertreten, die Feststellung der auf 50 % begrenzten Dienstfähigkeit habe der Mitwirkung des Personalrats bedurft. Bei dem Schreiben vom 16. Dezember 2009 handele es sich um einen Verwaltungsakt, der zuzustellen gewesen sei. Eine förmliche Zustellung sei nicht erfolgt. Dieser Fehler sei auch nicht geheilt worden.

8: Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - zuletzt beantragt

	festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 angeordnete Kürzung der Arbeitszeit und die Kürzung der Vergütung auf die Hälfte unwirksam ist;
	hilfsweise,
	den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2009, wonach angeordnet worden ist, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 die Arbeitszeit und die Vergütung auf die Hälfte zu verkürzen, aufzuheben.

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

10: Sie ist der Ansicht, die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers sei rechtswirksam. Die rechtlichen Voraussetzungen lägen vor. Der Personalrat sei nicht zu beteiligen gewesen. Auch einer förmlichen Zustellung habe es nicht bedurft. Jedenfalls seien eventuelle Zustellungsmängel geheilt.

11: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision der Beklagten ist erfolgreich. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klage begründet ist.

13: I. Der Hauptantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig. Mit der von ihm gegebenen Begründung hätte das Landesarbeitsgericht das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht abändern und der Klage stattgeben dürfen. Es bedarf weiterer tatsächlicher Feststellungen um zu entscheiden, ob die Klage begründet ist.

14: 1. Der Hauptantrag erweist sich nach gebotener Auslegung als zulässig.

15: a) Wie der Kläger vor dem Senat klargestellt hat, richtet sich sein Antrag ausschließlich auf die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt war, für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 seine auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit festzustellen.

16: b) So ausgelegt ist die Klage zulässig.

17: aa) Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Jedenfalls nach der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat steht fest, dass es ausschließlich um die Berechtigung der Beklagten zur Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit - und nicht um die konkrete Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung - geht.

18: bb) Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor.

19: Der Kläger macht das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses geltend. Rechtsverhältnis in diesem Sinn können auch einzelne Rechte aus einem Rechtsverhältnis sein (vgl. BAG 4. Dezember 2013 - 7 ABR 7/12 - Rn. 18). Hier geht es um das Recht der Beklagten, im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses die auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers festzustellen. An der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung dieses Rechtsverhältnisses hat der Kläger ein rechtliches Interesse. Die Beklagte nimmt dieses Recht weiter für sich in Anspruch. Dass es sich nach der Versetzung des Klägers in den Ruhestand um ein auf einen vergangenen Zeitraum beschränktes Rechtsverhältnis handelt, steht hier dem Feststellungsinteresse nicht entgegen (zur vergangenheitsbezogenen Feststellungsklage: BAG 12. Oktober 1994 - 7 AZR 745/93 - zu 2 der Gründe mwN). Die Feststellungsklage ermöglicht eine sachgemäße einfache Erledigung der aufgeworfenen Streitpunkte, so dass prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen, denn die Feststellung ist Grundlage für die rückwirkende Abrechnung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 18. Februar 2014 - 3 AZR 568/12 - Rn. 19 mwN). Im Übrigen war der Kläger nicht gehalten, von einer zulässig erhobenen Feststellungsklage auf eine Leistungsklage überzugehen.

20: 2. Ob die Klage sich als begründet erweist, kann erst aufgrund weitergehender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entschieden werden. Zu Unrecht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Personalrat bei der Feststellung der Begrenzung der Dienstfähigkeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit hätte beteiligen müssen. Die Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil dem Kläger die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde. Ebenso wenig ist der Rechtsstreit zugunsten der Beklagten entscheidungsreif. Es bedarf weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu der Frage, ob die materiellen Voraussetzungen der Begrenzung der Dienstfähigkeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit des Klägers vorlagen.

21: a) Zu Unrecht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Entscheidung über die Feststellung der auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers der Mitwirkung des Personalrats bedurfte. Der Rechtsstreit ist deshalb unter Aufhebung der landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

22: aa) Maßgeblich für die Entscheidung sind die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Personalrats nach dem Nordrhein-Westfälischen Landespersonalvertretungsgesetz in der Fassung, die es im Dezember 2009 aufgrund des Gesetzes vom 9. Oktober 2007 (GVBl. NW S. 394, berichtigt S. 460 und berichtigt GVBl. NW 2008 S. 186) hatte. Durch dieses Gesetz wurden im Vergleich zur vorangegangenen Fassung des Landespersonalvertretungsgesetzes (Gesetz vom 3. Dezember 1974, GVBl. NW S. 1514, vorher zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. März 2007, GVBl. NW S. 140) die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Personalrats deutlich eingeschränkt. Nach dieser vorangegangenen Fassung hatte der Personalrat nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 LPVG NW ein volles Mitbestimmungsrecht bei der „Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit“, daneben hatte diese Fassung auch ein Mitbestimmungsrecht bei „vorzeitiger Versetzung in den Ruhestand“ vorgesehen. Ferner hatte es nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 letzte Alternative LPVG NW auch ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei „wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrages“ gegeben. Aufgrund der Gesetzesänderung entfiel das Mitbestimmungsrecht bei „Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit“ vollständig. Lediglich bei vorzeitiger Versetzung von Beamten in den Ruhestand verblieb dem Personalrat ein Mitwirkungsrecht, wenn der Beamte einen Antrag auf Beteiligung des Personalrats stellte (§ 74 Abs. 3 LPVG NW in der hier maßgeblichen Fassung). Das bisherige Mitbestimmungsrecht bei wesentlichen Änderungen des Arbeitsvertrages wurde lediglich als Mitwirkungsrecht aufrechterhalten (§ 73 Nr. 2 LPVG NW in der hier maßgeblichen Fassung). Den Wegfall der Mitbestimmung des Personalrats bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit begründete der Gesetzgeber damit, die detaillierten gesetzlichen Regelungen im Beamtenrecht ließen für eine Mitbestimmung keinen Raum (LT-Drs. 14/4239 S. 98).

23: bb) Wie sich daher aus der Systematik des Landespersonalvertretungsgesetzes und der Gesetzgebungsgeschichte ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der hier maßgeblichen Fassung des Landespersonalvertretungsgesetzes ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit abschaffen, ohne auch nur ein Mitwirkungsrecht vorzusehen. Er war der Auffassung, insoweit ergäben sich hinreichende Vorgaben aus dem Beamtenrecht. Auf die hier für Beamte geltende maßgebliche Fassung des § 74 Abs. 3 LPVG NW kann deshalb ein Mitwirkungsrecht des Personalrats bei dieser Feststellung nicht unter dem Gesichtspunkt der Versetzung von Beamten in den Ruhestand gestützt werden. Es wäre aber auch ein Wertungswiderspruch, wollte man § 73 Nr. 2 LPVG NW in der hier maßgeblichen Fassung, der für wesentliche Änderungen des Arbeitsvertrages ein Mitwirkungsrecht des Personalrats vorsieht, für den Sonderfall der Dienstordnungsangestellten so auslegen, dass diese Regelung sich auch auf die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit bezieht. Dienstordnungsangestellte, deren Rechtsstellung nur durch Verweisung auf das Beamtenrecht geregelt ist (zur Rechtsstellung der Dienstordnungsangestellten: BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 860/11 - Rn. 20), stünden sich dann besser als Beamte. Dafür ist kein Grund ersichtlich.

24: b) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht deshalb als richtig (§ 561 ZPO) und eine Zurückverweisung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Entscheidung über die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit dem Kläger nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde.

25: aa) Dahinstehen kann, ob nach § 15 der hier anwendbaren Dienstordnung der Beklagten auch § 106 LBG NW im Streitfall anwendbar ist. Nach dieser Bestimmung des Landesbeamtengesetzes müssen Entscheidungen, die dem Beamten nach den Vorschriften des Gesetzes mitzuteilen sind, ua. dann zugestellt werden, wenn durch sie Rechte des Beamten berührt werden. Zugunsten des Klägers kann dabei davon ausgegangen werden, dass die zwingenden Zustellregelungen in § 5 Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: VwZG NW) verletzt wurden.

26: bb) Denn jedenfalls sind Zustellungsmängel nach § 8 VwZG NW geheilt, da das maßgebliche Schreiben dem Kläger im Dezember 2009 zugegangen ist, spätestens als er es in seinem Briefkasten vorfand. Nach § 8 VwZG NW gilt ein Schreiben, wenn sich seine formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt oder es unter Verletzung zwingender Zustellvorschriften zugegangen ist, zu dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist. Dahinstehen kann, ob - wie es für den leicht abweichend formulierten § 189 ZPO angenommen wird(dazu BAG 25. November 2008 - 3 AZB 55/08 - Rn. 6; BGH 7. Dezember 2010 - VI ZR 48/10 - Rn. 11) - die Heilung nach dieser Vorschrift einen Zustellungswillen der zustellenden Behörde voraussetzt (wohl eher gegenläufig: OVG Nordrhein-Westfalen 25. Februar 2014 - 13 A 1037/12 -). Ein solcher Zustellungswille liegt hier vor. Er ergibt sich daraus, dass die Beklagte den Kläger im Schreiben vom 16. Dezember 2009 bat, den Empfang des Schreibens auf der - nach dem Inhalt des Schreibens beigefügten - Mehrausfertigung zu bestätigen.

27: c) Die Zurückverweisung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil aufgrund der vorsorglich getroffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Sache iSd. Beklagten entscheidungsreif ist (§ 559 Abs. 2, § 563 Abs. 3 ZPO). Es steht noch nicht fest, ob die Beklagte die auf die Hälfte begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers zu Recht festgestellt hat.

28: aa) § 27 BeamtStG über die begrenzte Dienstfähigkeit ist im Rechtsverhältnis der Parteien anzuwenden. Das ergibt sich aus § 15 der Dienstordnung der Beklagten, wonach der Kläger in einem Dienstverhältnis stand, das dem eines Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht. Für diese Beamten gilt das Beamtenstatusgesetz (§ 1 BeamtStG). Die Stellung von § 27 BeamtStG in Abschnitt 5 des Beamtenstatusgesetzes, der die „Beendigung des Beamtenverhältnisses“ regelt, zeigt, dass diese gesetzliche Bestimmung konzeptionell mit den Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand und in den einstweiligen Ruhestand eng verbunden ist. Die Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand und den einstweiligen Ruhestand sind in § 18 Abs. 1 Buchst. b der Dienstordnung erwähnt. Daher scheitert die Anwendung von § 27 BeamtStG nicht daran, dass die Vorschrift in § 18 der Dienstordnung nicht nochmals ausdrücklich angeführt ist.

29: bb) Auf Seiten der Beklagten hat der nach § 23 der Dienstordnung zuständige Vorstand gehandelt.

30: cc) Trotz der vorsorglich getroffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Voraussetzungen der Feststellung einer auf die Hälfte begrenzten Dienstfähigkeit des Klägers durch die Beklagte vorlagen.

31: (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe eine Dienstunfähigkeit zu 100 % nicht dargetan. Es ist also davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, er sei 100 % dienstunfähig, dem Kläger obliegt. Das entspricht auch den Ausführungen wie sie bereits das Arbeitsgericht, dessen Urteil vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommen wurde, gemacht hat.

32: (2) Damit hat das Landesarbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Für die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit nach § 27 Abs. 1 BeamtStG ist Voraussetzung, dass weder nach § 26 Abs. 2 und Abs. 3 BeamtStG die weitere volle Verwendung des Beamten möglich noch der Beamte dienstunfähig iSv. § 26 Abs. 1 BeamtStG ist. Davon ist der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts ergangenen Entscheidung vom 26. Juli 2012 (- 6 AZR 52/11 - Rn. 24 mwN) ausgegangen. Diese Voraussetzungen müssen deshalb vorliegen, damit der Dienstherr - hier die Beklagte als Arbeitgeber - die Feststellung begrenzter Dienstfähigkeit treffen kann. Für das Vorliegen dieser ihr günstigen Voraussetzung trifft die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Die Verkennung der Beweislast durch das Landesarbeitsgericht ist auch ohne Verfahrensrüge im Revisionsverfahren zu berücksichtigen (BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 42/06 - Rn. 46). Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die vom Sechsten Senat in seinem genannten Urteil herausgearbeiteten Grundsätze zu beachten haben.

33: II. Die Zurückverweisung erfasst auch den Hilfsantrag.

34: III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

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