Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 25. Okt. 2011 - 1 WB 51/10

Der Antragsteller ist Soldat und wird in einem Amt der Bundeswehr auf einem Dienstposten als Sachbearbeiter verwendet. Er hat seine planmäßige Beurteilung, die nach den "Bestimmungen über die Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (ZDv 20/6) in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 erstellt worden war, angefochten und vor allem geltend gemacht, während des Beurteilungszeitraums seien mit ihm keine Beurteilungsgespräche geführt worden; außerdem sei er als Sachbearbeiter unter Verstoß gegen § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV in einer Vergleichsgruppe mit Sachgebietsleitern und einem Dezernatsleiter betrachtet worden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die planmäßige Beurteilung und die im Beschwerdeverfahren ergangenen Beschwerdebescheide aufgehoben und den Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis verpflichtet, eine Neufassung der Beurteilung des Antragstellers zu veranlassen.

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Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers beurteilt sich nach den "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (ZDv 20/6) in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009. Maßgeblich ist insoweit, welche Beurteilungsvorschriften am Beurteilungsstichtag gelten (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15). Den planmäßigen Vorlagetermin 30. September 2009 hatte das Bundesministerium der Verteidigung im Hinblick auf die Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung und die 2. Änderung der ZDv 20/6 durch Erlass vom 16. Oktober 2009 (PSZ I 1 (50) Az.: 16-26-05) auf den 31. Dezember 2009 verschoben. ...

Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 7. Dezember 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Die Beurteilung und die Beschwerdebescheide des Ständigen Vertreters des Präsidenten des X-Amtes vom 3. März 2010 und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 19. Juli 2010 sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Darüber hinaus ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO die Verpflichtung des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis auszusprechen, eine Neufassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2009/31. Dezember 2009 zu veranlassen.

a) Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung folgt allerdings nicht aus dem vom Antragsteller vorgebrachten Umstand, dass im Beurteilungszeitraum keine Beurteilungsgespräche mit ihm geführt worden seien.

Nach Nr. 507 ZDv 20/6 sind die Beurteilenden verpflichtet, mit den zu beurteilenden Soldaten innerhalb der ersten vier Wochen nach deren Dienstantritt ein Beurteilungsgespräch als Einführungsgespräch zu führen, um sie kennenzulernen und ihnen die wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten ihres Dienstpostens zu erläutern. Im Beurteilungszeitraum ist nach Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 mindestens ein weiteres Beurteilungsgespräch zu führen, in dem die Beurteilenden zu den aktuellen Eignungs- und Leistungsbildern der zu beurteilenden Soldaten Stellung nehmen und deren besondere Schwächen und Stärken erörtern sollen. Eine sich abzeichnende Verschlechterung soll den Soldaten so frühzeitig angekündigt werden, dass sie durch Steigerung der Leistung ihr bisheriges Beurteilungsbild mindestens halten können; Mängel und Schwächen dürfen sie möglichst nicht erstmals bei der Aushändigung des Beurteilungsentwurfs erfahren. Eines der Gespräche soll spätestens in der Mitte des Beurteilungszeitraumes geführt werden (Nr. 508 Buchst. c ZDv 20/6).

Allerdings kann der beurteilte Soldat aus diesen Vorschriften geschützte individuelle Rechte herleiten, obwohl sie ausschließlich an den beurteilenden Vorgesetzten gerichtet sind. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass auch eine gegenüber Dritten ergangene Maßnahme oder Entscheidung oder eine an Dritte gerichtete Weisung eines Vorgesetzten in die individuelle Rechtssphäre eines Soldaten hineinwirken kann. Das hat der Senat insbesondere in Fällen bejaht, in denen die Verletzung der Ehre oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des betroffenen Soldaten in Betracht kommt (vgl. z.B. Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 30.04 - m.w.N.). Hier ist das Recht des Antragstellers auf Wahrung der Chancengleichheit im Beurteilungsverfahren betroffen. Denn insbesondere mit der Unterlassung des zweiten Beurteilungsgesprächs (Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6) wird einem beurteilten Soldaten die Möglichkeit genommen, die Informations- und "Warnungs"-Funktion dieses Gesprächs zu einer größeren Anstrengung und zu einer Verbesserung seiner Leistungen zu nutzen. Damit wird er im Verhältnis zu den Soldaten ungleich behandelt, die im Beurteilungszeitraum von ihren Vorgesetzten durch Beurteilungsgespräche über ihren aktuellen Leistungsstand und ihre mögliche Potenzialentwicklung auf dem Laufenden gehalten werden und damit die Chance der Leistungssteigerung erhalten. An der im Beschluss vom 14. Februar 1990 - BVerwG 1 WB 181.88 - (BVerwGE 86, 240) vertretenen Ansicht hält der Senat daher nicht fest.

Unabhängig davon kann aber eine Verletzung der Verfahrensbestimmungen in Nrn. 507 und 508 ZDv 20/6 nicht zu einer Aufhebung der Beurteilung und zur Verpflichtung der beurteilenden Vorgesetzten zur Neufassung führen, weil der Verfahrensfehler - seine Begehung unterstellt - einer Heilung nicht zugänglich ist. Der Soldat könnte bei einer Neufassung der Beurteilung nur auf der Basis seiner tatsächlich erbrachten Leistungen beurteilt werden, ohne dass hypothetisch unterstellt werden könnte, dass diese sich unter dem Einfluss eines durchgeführten Beurteilungsgesprächs in beurteilungsrelevanter Weise verbessert hätten. Das Unterlassen des zweiten Beurteilungsgesprächs kann allenfalls dazu geführt haben, dass der Soldat in der zweiten Hälfte des Beurteilungszeitraums keine besseren als die tatsächlich gezeigten Leistungen erbracht hat. Für die Richtigkeit des Urteils über die tatsächlichen Leistungen ist das Fehlen des Beurteilungsgesprächs hingegen ohne Bedeutung (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1; vgl. auch Urteil vom 17. April 1986 - BVerwG 2 C 28.83 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 8).

Konsequenz der Aufhebung einer Beurteilung wegen der unterbliebenen Beurteilungsgespräche könnte daher nur der Verzicht auf eine erneute Beurteilung sein. Das vollständige Fehlen einer planmäßigen Beurteilung ist aber wegen der Bedeutung regelmäßiger Beurteilungen für die Verwendung des Soldaten und die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr, aber auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung mit den Kameraden (Art. 3 Abs. 1 GG) im Ergebnis ebenso rechtswidrig wie die - folgenlose - Unterlassung vorgeschriebener Beurteilungsgespräche. Unter diesen Umständen ist es hinzunehmen, dass es entsprechend Nr. 508 Buchst. e Satz 1 ZDv 20/6 bei der fehlerhaften Beurteilung bleibt, zumal der beurteilte Soldat insoweit nicht rechtsschutzlos gestellt ist. Es ist ihm unbenommen, bei Unterbleiben eines Beurteilungsgesprächs zu Beginn oder in der Mitte des Beurteilungszeitraums mit den ihm nach der Wehrbeschwerdeordnung eröffneten Rechtsbehelfen diese Unterlassung zu rügen. Darüber hinaus ist es Aufgabe der Vorgesetzten und personalbearbeitenden Dienststellen, nach Nr. 901 ZDv 20/6 im Wege der Dienstaufsicht auf die Durchführung der Beurteilungsgespräche hinzuwirken und gegen eine die Chancengleichheit der zu beurteilenden Soldaten verletzende Praxis einzelner Disziplinarvorgesetzter energisch einzuschreiten. Das hat auch der Stellvertreter des Präsidenten des X-Amtes in seinem Beschwerdebescheid betont und erklärt, dass er den beurteilenden Vorgesetzten des Antragstellers angewiesen habe, zukünftig Beurteilungsgespräche entsprechend den Vorgaben der ZDv 20/6 zu führen, diese zu dokumentieren und für den Fall der Nichtdurchführung der Beurteilungsgespräche dies im Beurteilungsvordruck zu begründen.

b) Der Senat lässt dahin stehen, ob die Beurteilung vom 7. Dezember 2009 deshalb rechtswidrig ist, weil der beurteilende Vorgesetzte - wie der Antragsteller geltend macht - die von ihm im Beurteilungszeitraum (Nr. 406 ZDv 20/6) wahrgenommenen Tätigkeiten und Aufgaben unvollständig bzw. unrichtig dargestellt hat. Daraus könnte die Verletzung von verfahrenssichernden Beurteilungsgrundsätzen im Sinne der Nr. 401 Satz 1 und 2 i.V.m. Nr. 607 ZDv 20/6 resultieren; infolgedessen könnte der beurteilende Vorgesetzte seine Bewertung und Gewichtung der Leistungen des Antragstellers auf einer unrichtig bzw. unvollständig erfassten Tatsachengrundlage getroffen haben.

Nach Nr. 607 Buchst. a ZDv 20/6 sind die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen dienstlichen Aufgaben und weitere dienstliche Tätigkeiten in der Beurteilung darzustellen. Zusätzlich sind im Beurteilungszeitraum besuchte Lehrgänge aufzuführen. Die Aufgaben, Tätigkeiten und Lehrgänge sind mit Zeitangaben, Angabe des jeweils wahrgenommenen Dienstpostens und gegebenenfalls der Zweit- und/oder Nebenfunktion(en) darzustellen. Die tatsächlichen Aufgabenschwerpunkte im Beurteilungszeitraum sind zusätzlich zu beschreiben. Die reine Wiedergabe von Aufgaben und Tätigkeiten, die in Organisationsgrundlagen festgelegt sind, ist zu vermeiden.

Dazu hat der Antragsteller schon in seiner Gegenvorstellung vom 21. Dezember 2009 und in seiner Beschwerde vom 6. Januar 2010 dargelegt, dass wesentliche Aufgaben und Tätigkeiten, die er im Beurteilungszeitraum wahrgenommen habe, im Abschnitt 2 der planmäßigen Beurteilung nicht enthalten bzw. nicht als Schwerpunkttätigkeit gekennzeichnet seien. ... (wird ausgeführt)

Allerdings kann der Senat nicht mit der notwendigen Sicherheit ausschließen, dass der beurteilende Vorgesetzte lediglich die Dokumentationspflichten aus Nr. 607 Buchst. a ZDv 20/6 vernachlässigt hat, in seinem Werturteil aber die vom Antragsteller geleisteten Tätigkeiten vollständig erfasst und berücksichtigt hat. Auch dann hätte der Antragsteller einen Anspruch darauf, dass die Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung entsprechend ergänzt wird. Es kann aber offen bleiben, ob die Beschreibung fehlerhaft ist, weil die Beurteilung aus einem anderen Grund aufzuheben ist. Bei der deswegen erforderlichen Neufassung wird den substantiierten Einwendungen des Antragstellers nachzugehen sein.

c) Die Beurteilung vom 7. Dezember 2009 ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil bei ihrer Abfassung eine fehlerhafte Vergleichsgruppe gebildet worden ist.

aa) Für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 SLV sind gemäß § 2 Abs. 4 SLV in den Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden; innerhalb dieser Vergleichsgruppen sind die Soldatinnen und Soldaten nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu beurteilen.

Die Regelung in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV, die auch eine Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene zulässt, ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Senats muss die für den einzelnen Beurteiler überschaubare Vergleichsgruppe insbesondere hinreichend homogen sein. Die Vergleichsgruppe muss in dem Sinne homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Soldaten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. Die für die Angehörigen der Vergleichsgruppe im Wesentlichen identischen Anforderungen bestimmen den Maßstab, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität eingestuft werden (im Anschluss an das Urteil vom 24. November 2005 a.a.O.: Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 53, 61 m.w.N.). § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV bezeichnet als hinreichend homogen neben der Gruppe der Soldaten desselben Dienstgrades und derselben Besoldungsgruppe auch die Gruppe der Soldaten derselben Funktionsebene. Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist das Kriterium für die Gruppenzugehörigkeit die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen; die Ähnlichkeit der verrichteten Aufgaben ist der tragende Grund für die Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen (vgl. Urteil vom 24. November 2005 a.a.O. Auch Lemhöfer/Leppek § 50 blv 2009, rn. 9> halten die Anknüpfung an die Gleichartigkeit der Dienstposten ungeachtet der unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter der Dienstposteninhaber für maßgeblich).

Auf dieser Ermächtigungsgrundlage regelt Nr. 203 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 allein eine Vergleichsgruppenbildung in Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten; ausdrücklich schließt der Erlassgeber die Zuordnung zu den Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad oder der Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten aus. Diese Regelung und der Katalog der Vergleichsgruppen nach Dienstpostendotierungen in der Liste in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 lassen indessen nicht die erforderliche Differenzierung erkennen, ob und in welcher Weise die dort lediglich abstrakt - teilweise gebündelt - nach Besoldungsgruppen abgestuften Dienstposten mit im Wesentlichen identischen Aufgaben und deshalb vergleichbaren Leistungsanforderungen ausgestattet sind. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 steht mit der ausschließlichen Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten nicht mit § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV im Einklang. Für die Funktionsebene im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV ist die im Wesentlichen gleiche Aufgabe des Dienstposteninhabers maßgeblich. Dies gewährleistet die Anknüpfung an die einem Dienstposten zugewiesene Besoldungsstufe nicht. Bereits auf Dienstposten, die mit einer Besoldungsgruppe dotiert sind und erst recht auf gebündelten Dienstposten, die mit mehreren Besoldungsgruppen dotiert sind, können verschiedene Aufgaben unterschiedlicher Ebenen wahrgenommen werden. Allein aus der Dotierung eines Dienstpostens lässt sich nicht auf die Aufgaben des Dienstposteninhabers schließen. Nur bei der Bildung von Vergleichsgruppen nach der Besoldungsgruppe kommt es auf die Dotierung an. Aus § 18 BBesG folgt nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift verlangte Bewertung der Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten und deren Zuordnung zu Ämtern sollen der Verwirklichung des Alimentationsprinzips und des Grundsatzes der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung tragen. Die insoweit erforderliche Ämter- und Dienstpostenbewertung soll die Prüfung ermöglichen, ob der Anspruch der genannten Amtsträger auf Übertragung eines Aufgabenbereichs erfüllt ist, dessen Wertigkeit ihrem jeweiligen Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteile vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - IÖD 2011, 220 = juris Rn. 27). Diese Anknüpfung an das statusrechtliche Amt soll bei der in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV zugelassenen Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen aber gerade ausgeschlossen sein.

bb) Die Vergleichsgruppe, die bei der Erstellung der Beurteilung vom 7. Dezember 2009 unter Einschluss des Antragstellers gebildet wurde, ist mit dem von § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorausgesetzten Grundsatz der hinreichenden Homogenität auch konkret nicht vereinbar.

Die Zulassung der Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene rechtfertigt sich ausschließlich durch die Annahme von Leistungsanforderungen, die gleichmäßig und übereinstimmend für alle Angehörigen derselben Funktionsebene gelten sollen. Dieses Erfordernis ist nicht gesichert, wenn in die Vergleichsgruppe nicht nur Sachbearbeiter, sondern zusätzlich Sachgebietsleiter und obendrein Dezernatsleiter einbezogen werden. Zwischen den Sachbearbeitern und den leitenden Funktionsträgern bestehen hinsichtlich der Leistungsanforderungen erhebliche Unterschiede, weil letztere mit Blick auf ihre Leitungsfunktionen einem besonderen Anforderungsprofil und demzufolge auch einem spezifischen Beurteilungsprofil im Sinne der Nr. 404 Satz 1 ZDv 20/6 unterliegen. Diese besonderen Anforderungen gelten für die Beurteilung der Leistungen eines Sachbearbeiters hingegen nicht. Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis hat trotz ausdrücklicher diesbezüglicher Rügen des Antragstellers nichts dazu vorgetragen, was die Einschätzung einer Gleichartigkeit der Leistungsanforderungen an die Angehörigen der Vergleichsgruppe in der Abteilung III rechtfertigen könnte.

d) Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Größe der Vergleichsgruppe, in die der Antragsteller einbezogen worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats muss eine Vergleichsgruppe hinreichend groß sein, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können. Eine Zahl von etwa zwanzig Personen in einer Vergleichsgruppe dürfte sich am unteren Rand der noch akzeptablen Gruppengröße bewegen. Diese hinreichende Größe der Vergleichsgruppe muss auf der Ebene des beurteilenden nächsten Disziplinarvorgesetzten, äußerstenfalls aber auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten sichergestellt sein. Denn nur der nächsthöhere Vorgesetzte steht dem beurteilten Soldaten noch so nahe, dass er über eine ausreichende eigene Kenntnis von den Leistungen des Soldaten verfügt oder zumindest in der Lage ist, die Beurteilung durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten und Beiträge Dritter verantwortlich einzuschätzen. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn eine hinreichende Größe der Vergleichsgruppe - im Rahmen ebenenübergreifender Abstimmungsgespräche - erst auf der Ebene weiterer höherer Vorgesetzter erreicht wird. Diese Vorgesetzten verfügen typischerweise nicht mehr über die erforderliche umfassende Kenntnis der Leistungen aller zu beurteilenden Soldaten, sodass sie nach früherer Erlasslage ebenso wie nach § 2 Abs. 3 Satz 1 SLV sowie nach aktueller Erlasslage und Praxis nur fakultativ und punktuell korrigierend in das Beurteilungsverfahren einbezogen waren und sind. Die originäre Anwendung der nach Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6 maßgeblichen Richtwerte und Wertungsbereiche auf eine hinreichend große Vergleichsgruppe darf deshalb nicht erst auf einer Ebene erfolgen, auf die die für die Beurteilung verantwortlichen nächsten und nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten nur im Rahmen von Abstimmungsgesprächen (Nr. 509 ZDv 20/6) Einfluss haben (Beschluss vom 26. Mai 2009 a.a.O. Rn. 60).

Unter Beachtung dieser Maßgaben erweist sich die auf der Ebene des Dezernats III B 1 gebildete Vergleichsgruppe von vier Offizieren als offensichtlich zu klein.

Auch die auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten, des Leiters der Abteilung III, gebildete Vergleichsgruppe von vierzehn (oder achtzehn) Offizieren trägt dem Erfordernis einer hinreichend großen Vergleichsgruppe nicht Rechnung. Bei dieser Größe gerät die Vergleichsgruppe in die vom Senat im Beschluss vom 26. Mai 2009 dargestellte Gefahr, bei der Anwendung der Vorschriften über die Richtwerte und Wertungsbereiche in eine nicht durch Leistungsunterschiede gerechtfertigte Verzerrung der Leistungsbewertung zu geraten. Während die fehlende Homogenität der Vergleichsgruppe dazu führt, dass die Soldaten nicht miteinander verglichen werden dürfen, führt die fehlende Größe der Vergleichsgruppe allerdings nur dazu, dass die Richtwerte (Nr. 610 ZDv 20/6) keine Anwendung finden (vgl. Nr. 610 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6).