Bundessozialgericht Urteil, 03. Dez. 2015 - B 4 AS 44/15 R

bei uns veröffentlicht am03.12.2015

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Oktober 2013 insoweit aufgehoben, als er zur Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 11. Oktober 2010 bis 7. November 2011 verurteilt worden ist.

Insoweit wird die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 20. November 2012 zurückgewiesen.

Die Beigeladene wird verurteilt, den Klägern Hilfe zum Lebensunterhalt für den Zeitraum vom 11. Oktober 2010 bis 7. November 2011 in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Die Beigeladene hat den Klägern die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten. Ansonsten haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten.

Tatbestand

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Im Streit steht die Erbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Kläger im Zeitraum vom 11.10.2010 bis 7.11.2011.

2

Die Kläger sind rumänische Staatsangehörige. Die Kläger zu 1 und 2 zogen 2008 mit ihren beiden gemeinsamen Kindern - geboren 1992 und im Februar 1995 (Kläger zu 3) - von Rumänien bzw über Belgien nach Deutschland. Sie verfügen seit November 2008 über eine Freizügigkeitsbescheinigung/EU und die Kläger zu 1 und 2 seit Ende 2011 (nach dreijährigem Aufenthalt) über eine unbefristete Arbeitsberechtigung. Der Kläger zu 1 hatte in Rumänien eine Schlosserlehre absolviert, war dann zur Armee eingezogen worden und arbeitete 1993 bis 1995 als Taxifahrer sowie anschließend als Tagelöhner in der Landwirtschaft. Ein von ihm 1992/1993 in Deutschland gestellter Asylantrag wurde abschlägig beschieden. Seine Ehefrau ging in Rumänien keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie übt seit dem 8.11.2012 eine mit 200 Euro netto monatlich geringfügig entlohnte Beschäftigung aus. Bis Ende 2010 verkauften die Kläger zu 1 und 2 die Obdachlosenzeitung "Fifty-Fifty" zu einem Abgabepreis von 1,80 Euro und einem "Einkaufspreis" von 0,90 Euro. Der Differenzbetrag von rund je 120 Euro im Monat verblieb bei ihnen. Der Kläger zu 1 hatte vom 13.10.2008 bis 29.10.2009 ein Gewerbe angemeldet ("Abbruch- und Entkernungsarbeiten, Hilfsarbeiten auf Baustellen"), das er jedoch nicht betrieb und mit dem er auch keine Einkünfte erzielte. Für die beiden Söhne erhielten die Eheleute Kindergeld in Höhe von je 184 Euro. Die Söhne besuchten in Deutschland die Schule.

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Erstmals Ende 2009 lehnte der Beklagte die Erbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bindend ab. Ein erneuter Antrag der Kläger vom 11.10.2010, den sie mit der Einreise zur Arbeitsuche begründeten, wurde vom Beklagten ebenfalls abschlägig beschieden (Bescheid vom 19.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2010). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hiergegen verpflichtete das LSG den Beklagten, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom 17.5.2011 bis maximal zum 17.11.2011 zu erbringen. Dies führte der Beklagte durch Bescheide vom 14.6., 7.7., 26.7. und 1.8.2011 aus. Ebenso vollzog sich das Verfahren nach einem weiteren Antrag der Kläger vom 7.11.2011 (ablehnender Bescheid vom 15.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2011, Ausführungsbescheide des Beklagten vom 22.6.2012 nach dem Erlass einer einstweiligen Anordnung des LSG für den Zeitraum vom 23.11.2011 bis 30.6.2012). Am 14.1.2013, der Höhe nach geändert durch Bescheid vom 5.2.2013, bewilligte der Beklagte den Klägern die begehrten Leistungen ab dem 1.11.2012, also seit dem Monat der Aufnahme der Beschäftigung durch die Klägerin zu 2.

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Die gegen den Bescheid vom 19.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2010 erhobene Klage hat das SG durch Urteil vom 20.11.2012 unter Hinweis darauf, dass die Kläger nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossen seien, abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das LSG dieses Urteil geändert und den Beklagten unter Änderung der benannten Bescheide verurteilt, den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften für den Zeitraum vom 11.10.2010 bis 7.11.2011 zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 SGB II greife im Falle der Kläger nicht. Sie verfügten über kein materielles Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland. Der Sohn der Kläger zu 1 und 2 (Kläger zu 3) sei im streitigen Zeitraum Schüler gewesen. Die Kläger zu 1 und 2 seien keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Das vom Kläger zu 1 angemeldete Gewerbe sei nie betrieben und es seien keine Einkünfte daraus erzielt worden. Der Verkauf der Obdachlosenzeitung stelle keine Beschäftigung dar, die zu einem Status als Arbeitnehmer geführt haben könne. Es handele sich dabei um eine untergeordnete Tätigkeit, die nicht in einem Arbeitsverhältnis verrichtet worden sei. Die Kläger zu 1 und 2 seien auch nicht arbeitsuchend gewesen, denn sie hätten allein wegen der Sprachbarrieren keine Chance auf Integration in den allgemeinen Arbeitsmarkt gehabt. Daher komme es auch nicht darauf an, dass die Kläger vor dem 1.10.2011 über eine unbefristete Freizügigkeitsberechtigung/EU verfügt hätten. Auf einen EU-Bürger ohne materielles Aufenthaltsrecht finde der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II keine Anwendung. Dies erschließe sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, die auf den Aufenthaltszweck "allein zur Arbeitsuche" abstelle. Eine erweiternde Auslegung im Sinne des Erst-Recht-Schlusses komme wegen des Ausnahmecharakters des Ausschlusses nicht in Betracht. Die Vorschrift sei nicht analogiefähig. Es liege keine unbeabsichtigte Regelungslücke vor. Dass der aus dem mangelnden Aufenthaltsrecht folgende Ausweisungsgrund nicht vollzogen werde, sei kein Grund, EU-Bürger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in erweiternder Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II auszuschließen(Urteil des LSG vom 10.10.2013).

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Der Beklagte hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt und begründet sie damit, dass das Urteil des LSG § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II verletze. Die dortige Auslegung der Vorschrift führe dazu, dass ausgerechnet Personen, die auf dem deutschen Arbeitsmarkt nicht oder kaum integrierbar seien, vom Leistungsausschluss für arbeitsuchende Unionsbürger nicht betroffen würden.

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Er beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 10. Oktober 2013 aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 20. November 2012 zurückzuweisen.

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Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Beigeladene zu verurteilen, ihnen Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII im Zeitraum vom 11. Oktober 2010 bis 7. November 2011 zu gewähren.

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Sie halten die Ausführungen des LSG für zutreffend. Zwar sei nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Alimanovic nun klargestellt, dass der in § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II formulierte Leistungsausschluss europarechtskonform sei. Dies betreffe jedoch nicht die Kläger. Bei ihnen liege es näher, einen Vergleich zu der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Dano zu ziehen, wonach wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu erbringen seien. Insoweit mangele es jedoch an einer einfachgesetzlichen Regelung im deutschen Recht.

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Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des Urteils des LSG, soweit es den Beklagten zur Leistungserbringung verurteilt hat, begründet. Die Beigeladene ist verpflichtet, die Existenzsicherung der Kläger nach den Vorschriften des SGB XII zu gewährleisten.

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Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II (2.). Sie können jedoch Hilfe zum Lebensunterhalt von der Beigeladenen nach § 23 Abs 1 S 3 SGB XII beanspruchen (3.).

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1. Streitgegenstand ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte durch Bescheid vom 19.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2010 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum beginnt mit der Antragstellung am 11.10.2010, als dem "Türöffner" für das Verwaltungsverfahren (zuletzt BSG vom 24.4.2015 - B 4 AS 22/14 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 71 RdNr 17), und endet, da die Kläger ihr Begehren im zweitinstanzlichen Gerichtsverfahren bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt haben, mit der erneuten Antragstellung am 7.11.2011. Die die Entscheidungen des LSG im vorläufigen Rechtsschutz ausführenden Bescheide des Beklagten sind, wie das LSG zutreffend befunden hat, nicht nach § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden(vgl BSG vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 20 mwN; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 96 RdNr 4b unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BSG).

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Unschädlich ist auch, dass die Kläger im Berufungsverfahren, trotz der Beiladung der Stadt Gelsenkirchen, nicht zumindest hilfsweise deren Verurteilung oder Verpflichtung zur Leistungserbringung nach dem SGB XII beantragt haben. Im Falle der - hier vom LSG vorgenommenen notwendigen Beiladung nach § 75 Abs 2 2. Alt SGG (unechte notwendige Beiladung) - ist zumindest davon auszugehen, dass die Kläger hilfsweise die Verurteilung der Beigeladenen begehren (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 18a; weitergehend BSG vom 28.5.2015 - B 7 AY 4/12 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen - RdNr 10). Denn nach § 75 Abs 5 SGG darf der beigeladene Träger verurteilt werden, obwohl er nicht verklagt ist. Mit der Vorschrift des § 75 Abs 2 2. Alt iVm Abs 5 SGG unterstellt der Gesetzgeber, dass der Kläger zwar in erster Linie die Verurteilung des beklagten Trägers, hilfsweise jedoch auch die jedes anderen in Frage kommenden Trägers begehrt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Kläger diese Verurteilung ausdrücklich ablehnt ( BSG vom 15.1.1959 - 4 RJ 111/57 - BSGE 9, 67, 70; BSG vom 2.11.2000 - B 11 AL 25/00 R - RdNr 25). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Bei dem im Revisionsverfahren gestellten Hilfsantrag auf Verurteilung der Beigeladenen handelt es sich aus diesen Gründen auch nicht um eine an sich im Revisionsverfahren nach § 168 S 1 SGG nicht mehr zulässige Klageänderung im Sinne der Klageerweiterung(vgl hierzu BSG vom 30.1.1985 - 2 RU 69/83 - SozR 1500 § 168 Nr 3; BSG vom 4.2.1965 - 11/1 RA 312/63 - SozR Nr 27 zu § 75 SGG; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 168 RdNr 2c und § 75 RdNr 12a).

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Ebenso wenig wird die Zulässigkeit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage dadurch berührt, dass die Kläger bereits vorläufige Leistungen erhalten haben. Dies war zum einen nur für einen Teil des hier streitigen Zeitraums der Fall (BSG vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 30 RdNr 12 zur Unzulässigkeit bei dem Ausscheiden jeglichen Zahlungsanspruchs). Zum anderen hat sich der Rechtsstreit nach der ständigen Rechtsprechung des BSG auch nicht teilweise dadurch erledigt, dass für den Fall der nunmehr beantragten hilfsweisen Verurteilung der Beigeladenen die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt iS des § 107 Abs 1 SGB X gilt(BSG vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88 - SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 4 f; BSG vom 9.9.1993 - 7/9b RAr 28/92 - BSGE 73, 83, 84 f = SozR 3-4100 § 58 Nr 5 S 11; BSG vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 30 RdNr 12).

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2. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II gegen den Beklagten. Sie sind unabhängig von der bestehenden Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II, ihres gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland(§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II; vgl zum Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" BSG vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 17 ff)und der Erfüllung der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II im streitigen Zeitraum zumindest durch die Kläger zu 1 und 2 sowie deren Erwerbsfähigkeit(§ 7 Abs 1 S 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II - auch nach § 8 Abs 2 SGB II, weil ihnen als Rumänen trotz seinerzeit nur eingeschränkter Arbeitnehmerfreizügigkeit als EU-Ausländern die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können, vgl BSG vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 14 ff)von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aufgrund von § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 und 2 SGB II(idF vom 28.8.2007 durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007, BGBl I 1970, 2008) ausgeschlossen. Danach sind von den benannten Leistungen ausgenommen 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts und 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen.

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a) Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 und 2 SGB II unterfallen die Kläger nicht einer Ausnahme von der Leistungsberechtigung nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II. Sie haben sich im streitigen Zeitraum vom 11.10.2010 bis 7.11.2011 bereits mehr als drei Monate in Deutschland aufgehalten, denn sie sind im Herbst des Jahres 2008 eingereist. Ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich auch nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. So sind die Kläger zu 1 und 2 zwar zur Arbeitsuche in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Für den hier streitigen Zeitraum folgt hieraus jedoch kein materielles Aufenthaltsrecht mehr. Sie waren nicht mehr arbeitsuchend iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

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Der Begriff der "Arbeitsuche" ist im vorliegenden Kontext freizügigkeitsrechtlich geprägt. Der Gesetzgeber hat in § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - anders als in § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II - zwar nicht ausdrücklich Bezug auf die Regelungen des FreizügG/EU genommen. Aus der Verknüpfung mit dem "Aufenthaltsrecht" folgt jedoch bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift, dass die dortigen Regelungen sowie die der RL 2004/38/EG zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Arbeitsuche" heranzuziehen sind. Dies wird durch den Gesetzentwurf zur Änderung des S 2 des § 7 Abs 1 SGB II(BT-Drucks 16/5065 S 234; Änderung des SGB II zum 28.8.2007 durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007, BGBl I 1970, 2008) bestätigt. Danach sollten mit den Neuregelungen in § 7 Abs 1 S 2 SGB II die Unionsbürgerrichtlinie RL 2004/38/EG im Leistungsrecht umgesetzt und insbesondere von der Möglichkeit des Leistungsausschlusses nach Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG Gebrauch gemacht werden. Diese Norm regelt, dass vom Grundsatz der Gleichbehandlung aller Unionsbürger abgewichen werden kann, wenn die betreffende Person weder Arbeitnehmer, noch Selbstständiger oder deren Familienangehöriger ist und sie diesen Status nicht erhalten konnte (vgl hierzu Art 7 Abs 3 Buchst b und c RL 2004/38/EG). Sofern sie als Arbeitsuchende in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates eingereist ist, sieht die Richtlinie durch Art 14 Abs 4 Buchst b RL 2004/38/EG solange eine Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts als Arbeitsuchende vor, solange sie nachweisen kann, dass sie weiterhin Arbeit sucht und sie eine begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden. Diese Regelung hat der Gesetzgeber zwischenzeitlich (mW ab dem 9.12.2014, BGBl I 1922) ins FreizügG/EU übernommen. In dessen § 2 Abs 2 S 1 Nr 1a FreizügG/EU ist nunmehr geregelt, dass freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger sind, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Der dies tragende Grundgedanke der Aussicht auf Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ist jedoch wegen der Gründung des Normtextes des § 7 Abs 1 S 2 SGB II auf der RL 2004/38/EG auch bereits im streitigen Zeitraum zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Arbeitsuche heranzuziehen.

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Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist die Annahme des LSG revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich die Freizügigkeitsberechtigung der Kläger zu 1 und 2 im streitigen Zeitraum nicht mehr allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Auf Grundlage der Anhörung der Kläger in der mündlichen Verhandlung sowie beigezogener Auskünfte und Beratungsvermerke der BA ist das LSG zu dem Ergebnis gelangt, dass sie im streitigen Zeitraum keine realistische Chance auf Erlangung eines Arbeitsplatzes hatten. Die Kläger zu 1 und 2 verfügten nicht über eine verwertbare berufliche Qualifikation oder Ausbildung, nennenswerte Berufserfahrung und deutsche Sprachkenntnisse. Diese fehlenden Kenntnisse stellten ein erhebliches Hindernis bei der Arbeitsuche dar. Zudem war zu berücksichtigen, dass ihre Berechtigung, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, im streitigen Zeitraum zusätzlich noch durch das Erfordernis einer Arbeitsgenehmigung-EU iS des § 284 SGB III(in den hier einschlägigen Fassungen vom 7.12.2006 BGBl I 2814 und vom 20.12.2011 mWv 1.5.2011 BGBl I 2854) iVm der Arbeitserlaubnis-EU nach § 39 Abs 2 S 1 Nr 1 Buchst b AufenthG(in den hier einschlägigen Fassungen vom 25.2.2008, BGBl I 162 und 20.12.2011, mWv 1.5.2011 BGBl I 2854, 2921) - für Unionsbürger aus Rumänien in der ersten Beitrittszeit - beschränkt war. Danach brauchte die BA der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nur zuzustimmen, wenn für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt waren, oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatten, nicht zur Verfügung standen. Die begründete Aussicht, dass diese beim Fehlen jeglicher Qualifikation der Arbeitsuchenden, wie vorliegend, zur Verfügung stehen, hat das LSG ohne Rechtsfehler negiert. Da die Kläger sich zu Beginn des hier streitigen Zeitraums zudem bereits mehr als zwei Jahre in Deutschland aufgehalten hatten, ohne eine Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben, unterliegt der vom LSG weiter gezogene Schluss der objektiv nicht bestehenden Aussicht der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit keinen durchgreifenden Zweifeln (vgl zum zeitlichen Umfang der materiellen Freizügigkeitsberechtigung der Arbeitsuche: EuGH Rs Antonissen vom 26.2.1991 - C-292/89 RdNr 21; s auch Devetzi, EuR 2014, 638, 642; Lehmann, ZAR 2015, 212, 215; Thym, NJW 2015, 130, 133).

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b) Die Kläger waren jedoch, auch wenn sie nicht den ausdrücklich normierten Ausnahmen des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 und 2 SGB II unterfallen, gleichwohl von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Denn sie verfügten über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht. Damit unterfielen sie "erst-recht" dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 SGB II. Die Vorschrift ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU berufen können.

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Der "Erst-Recht-Schluss" ist eine Untergruppe oder ein Spezialfall des Analogieschlusses. Die analoge Anwendung einfachgesetzlicher Vorschriften ist eine anerkannte Methode der richterlichen Rechtsfortbildung und verfassungsrechtlich unter Beachtung der Schranken des Art 20 Abs 3 GG zulässig. Denn hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, darf der Richter diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war (BVerfG vom 3.4.1990 - 1 BvR 1186/89 - BVerfGE 82, 6, 11). Daher setzt der Analogieschluss voraus, dass das Gesetz - hier im Hinblick auf eine bestimmte Personengruppe - lückenhaft, also angesichts der erkennbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers "planwidrig" unvollständig ist (vgl dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 373, 375; s nur BSG vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2 RdNr 31 mwN). Es muss an der nach dem Regelungsplan des Gesetzes zu erwartenden Regel mangeln (BVerwG vom 11.9.2008 - 2 B 43/08 - Buchholz 237.7 § 23 NWLBG Nr 1 mwN). Dem "Erst-Recht-Schluss" selbst liegt dabei die Erwägung zugrunde, die analoge Anwendung sei immer dann gerechtfertigt, wenn die rechtspolitischen Gründe (Normzwecke) einer Vorschrift bei einem nicht geregelten Lebenssachverhalt noch stärker gegeben sind als bei dem geregelten Normtatbestand (vgl nur Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 8. Aufl 2015, RdNr 898). Dies ist hier im Hinblick auf Unionsbürger oder Ausländer, die über keine Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, der Fall, wie sich aus der Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung, ihrem systematischen Zusammenhang sowie dem Sinn und Zweck der benannten Vorschrift erschließt (vgl zur Feststellung des Regelungsplans des Gesetzgebers bei einer Unvollständigkeit des Gesetzes, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, S 373).

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(aa) Nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II in der ab dem 1.1.2005 geltenden Fassung des Gesetzes zur optionalen Trägerschaft von Kommunen nach dem SGB II (vom 30.7.2004, BGBl I 2014) waren Ausländer unter den Voraussetzungen des § 8 Abs 2 SGB II leistungsberechtigt. Ein Ausschluss oder eine Beschränkung der Leistungsberechtigung für Unionsbürger waren mithin nicht vorgesehen. Mit der Neufassung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II durch das Gesetz zur Änderung des 2. Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (vom 24.3.2006, BGBl I 558) ergänzt durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (vom 19.8.2007, BGBl I 2008) erfolgte dann ein grundlegender Paradigmenwechsel. Es sollte von der Option des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG Gebrauch gemacht werden (BT-Drucks 16/5065 S 234). Für Unionsbürger, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, sollte eine weitere leistungsrechtliche Hürde geschaffen werden, sofern sie wegen des vorbehaltlosen Aufenthalts in den ersten drei Monaten oder allein zum Zweck der Arbeitsuche freizügigkeitsberechtigt sind (BT-Drucks 16/5065 S 234; BT-Drucks 16/688 S 13). Leistungsberechtigt sollten sie nur sein, wenn sie über eine von § 7 Abs 1 S 2 SGB II nicht erfasste Freizügigkeitsberechtigung oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht verfügen. Hieraus folgt umgekehrt, dass nicht freizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigte Unionsbürger nach dem gesetzgeberischen Plan von vornherein nicht leistungsberechtigt sein sollten.

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(bb) Dies entspricht auch der Binnensystematik und der Verknüpfung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II mit dem im Gesetzentwurf unter Bezug genommenen Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG. Danach ist der Aufnahmemitgliedstaat - unter Hintanstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art 14 Abs 4 Buchst b RL 2004/38/EG (Zeitraum der Arbeitsuche, s unter 2.a) einen Anspruch auf Sozialhilfe (…) zu gewähren. Das Gleichbehandlungsgebot, also auch die Verpflichtung zur Gleichbehandlung bei der Gewährung existenzsichernder Leistungen, gilt mithin umgekehrt grundsätzlich nur dann, wenn eine Freizügigkeitsberechtigung des Unionsbürgers im Sinne der Richtlinie gegeben ist. Zugleich wird im Hinblick auf den Aufenthalt in den ersten drei Monaten und zur Arbeitsuche durch den Hinweis auf Art 14 Abs 4 Buchst b RL 2004/38/EG eine Ausnahme normiert. Mit der Einfügung der Nr 1 und 2 in den S 2 des § 7 Abs 1 SGB II sollte demnach von den unionsrechtlich eröffneten Ausschlussgründen auch bei Bestehen einer Freizügigkeitsberechtigung Gebrauch gemacht werden. Hierin fügt sich die Systematik der Rückausnahmen in § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II für freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmer und Selbstständige sowie ihre Familienangehörigen ein. Dementsprechend haben die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG im Hinblick auf Nr 2 des § 7 Abs 1 S 2 SGB II bisher schon unter Bezug auf § 11 FreizügG/EU (Regelung der Anwendung des AufenthG) angenommen, dass in Fällen, in denen ein anderes Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG - auch neben dem zum Zwecke der Arbeitsuche - besteht, etwa aus anderen familiären Gründen, der Ausschluss ebenfalls nicht eingreift(BSG vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 30 ff; BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28, RdNr 20 ff).

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Dass der Gesetzgeber es planwidrig unterlassen hat, auch die nicht freizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigten Ausländer ausdrücklich von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts auszuschließen, belegt auch die nachfolgende Kontrollüberlegung zu dem System der Eingliederungsleistungen im SGB II. Nach der Grundkonzeption des SGB II ist es Ziel dieser Leistungen, dass leistungsberechtigte Personen ohne eine Erwerbstätigkeit bei der Aufnahme einer solchen unterstützt werden, also Arbeit zu finden und, wenn sie bisher erfolglos Arbeit gesucht haben, dies mit einer Unterstützung durch Eingliederungsleistungen erfolgreich zu tun. Wenn ein EU-Ausländer aber Leistungen nach §§ 16 ff SGB II für eine erfolgreiche Arbeitsuche erhält, liegen die Voraussetzungen des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II (wieder) vor. Dass ein solcher Zirkelschluss vom Gesetzgeber gewollt war, kann nicht angenommen werden. Es ist daher vielmehr davon auszugehen, dass es seinem Plan entsprach, in den Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 SGB II auch die Ausländer einzubeziehen, die keine oder objektiv ohne Erfolgsaussichten Arbeit suchen.

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(cc) Auch wäre es sinnwidrig und würde der sozialpolitischen Zweckrichtung der Regelung widersprechen, hätten gerade nicht materiell freizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigte Ausländer einen Rechtsanspruch auf diese Leistungen, weil sie nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift nicht von Leistungen ausgeschlossen sind. Sie sind vielmehr, weil ihre Leistungsberechtigung im eigentlichen Sinne nicht gewollt war, "erst-recht" von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen. Mit der Ausschlussregelung sollte ein Zuzug von Ausländern in den SGB II-Leistungsbezug verhindert werden, soweit keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung mit Inländern besteht (vgl BT-Drucks 16/5065 S 234). Nur wer als Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt ist - über das Aufenthaltsrecht in den ersten drei Monaten und zur Arbeitsuche hinaus - sollte daher einen Anspruch auf existenzsichernde Leistungen aus dem SGB II erhalten, etwa aufstockend neben der Tätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger, während der nachgehenden Statuserhaltung oder als deren Familienangehörige. Nach Ablauf der ersten drei Monate des Aufenthalts sei, so die Begründung im Gesetzentwurf, das weitere Aufenthaltsrecht vom Aufenthaltszweck abhängig und damit auch die Leistungsberechtigung nach dem SGB II. So sollte sichergestellt werden, dass durch die Neuregelung im Freizügigkeitsgesetz/EU - die RL 2004/38/EG umsetzend - keine Regelungslücke entsteht (vgl BT-Drucks 16/5065 S 234). Die materielle Freizügigkeits- oder Aufenthaltsberechtigung kann damit nicht hinweggedacht werden, ohne dass die Ausschlussregelung ihren Sinn verlöre.

25

c) Die Kläger konnten sich nicht auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung berufen.

26

(aa) Die Kläger waren nicht als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt. Der Begriff des Arbeitnehmers in § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist, wie die Wortverbindung in dessen Nr 1 zum FreizügG/EU bereits zeigt, ebenfalls europarechtlich geprägt; durch dieses Gesetz wird die, die Freizügigkeitsrechte der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen innerhalb der Union regelnde RL 2004/38/EG - auf Grundlage der Europäischen Verträge - in das nationale Recht umgesetzt (Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, Vorbemerkung 0.1.2 zum Freizügigkeitsgesetz/EU). Eine kodifizierte Definition des Arbeitnehmerbegriffs findet sich im Europarecht zwar nicht. Es ist daher auf die Ausprägung dessen zurückzugreifen, die er auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH erfahren hat. Die Arbeitnehmereigenschaft wird danach bei der Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit als gegeben angesehen, was gestützt auf objektive Kriterien und in einer Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeiten und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen, festzustellen ist (EuGH Rs Ninni-Orasche vom 6.11.2003 - C-413/01 RdNr 24; EuGH vom 21.2.2013 - C-46/12 RdNr 39 ff; Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 2 FreizügG/EU RdNr 37; Tewocht in Beck'scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 9. Edition, Stand XI/2015, § 2 FreizügG/EU RdNr 18 ff). Um Arbeitnehmer zu sein, muss die betreffende Person während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (EuGH Rs Genc vom 4.2.2010 - C-14/09 RdNr 27). Dies bedeutet, dass eine Integration in den Betrieb des Arbeitgebers gegeben sein muss, bei der die betreffende Person unter der Weisung oder Aufsicht eines Dritten steht, der die zu erbringenden Leistungen und/oder die Arbeitszeiten vorschreibt und dessen Anordnungen durch den Arbeitnehmer zu befolgen sind (vgl Hoffmann in Hofmann/Hoffmann, HK-AuslR, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG/EU RdNr 8). Unter Anwendung dieses Maßstabs und auf Grundlage seiner Feststellungen hat das LSG vorliegend die Arbeitnehmereigenschaft der Kläger zu 1 und 2 zutreffend verneint.

27

Die Kläger zu 1 und 2 haben die Obdachlosenzeitung "Fifty-Fifty" verkauft. Das LSG hat festgestellt, dass damit ein wirtschaftlicher Güteraustausch nicht verbunden gewesen sei, jedenfalls sei dies nicht der prägende Hauptzweck der Tätigkeit gewesen. Vielmehr habe es sich um eine dem Betteln gleichgestellte Tätigkeit gehandelt, die - nach einem Hinweis in dieser Zeitung - unter genehmigungsfreiem Gemeingebrauch des öffentlichen Straßenraumes erfolgte. Die Kläger zu 1 und 2 unterlagen auch nicht den Weisungen der karitativen Organisationen, die diese Zeitung herausgeben. Sie "kauften" die Zeitschriften bei den Herausgebern zum Zwecke des Straßenverkaufs und konnten - ohne weitere Weisungen zu deren Vertrieb - den Differenzbetrag zum Verkaufspreis zur eigenen Verfügung behalten.

28

(bb) Eine selbstständige Erwerbstätigkeit ist - ebenfalls unter Berücksichtigung der europarechtlichen Implikationen - jede Art der wirtschaftlichen Tätigkeit, die in eigener Verantwortung und weisungsfrei erfolgt (Tewocht in Beck'scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 9. Edition, Stand XI/2015, § 2 FreizügG/EU RdNr 32). Eine Gewinnerzielungsabsicht muss nicht vorrangiges oder einziges Ziel sein, sie muss aber vorhanden sein. Rein karitative Tätigkeiten fallen nicht hierunter; die Tätigkeit muss daher erwerbsorientiert sein, wobei alle Tätigkeiten erfasst werden, sofern sie mit einer entgeltlichen Gegenleistung verbunden sind und eine Teilnahme am Wirtschaftsleben darstellen (EuGH Rs Sodemare vom 17.6.1997 - C-70/95 RdNr 25; vgl auch Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 2 FreizügG/EU RdNr 78; Müller-Graff in Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl 2012, Art 49 AEUV RdNr 13). Der Selbstständige, der sich auf das Freizügigkeitsrecht der Niederlassungsfreiheit im Sinne der Art 49 ff AEUV berufen kann, muss auch tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit ausüben (EuGH Rs Factortame vom 25.7.1991 - C-221/89 RdNr 34; Tewocht in Beck'scher Online-Kommentar Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 9. Edition, Stand XI/2015, § 2 FreizügG/EU RdNr 33)und damit wirtschaftlich in einen anderen Mitgliedstaat integriert sein (Brinkmann in Huber, AufenthG, 1. Aufl 2010, § 2 FreizügG/EU RdNr 29).

29

Diese Voraussetzungen sind nach den zuvor dargelegten Bedingungen, unter denen die Kläger zu 1 und 2 dem Verkauf der Obdachlosenzeitung nachgegangen sind, nicht gegeben. Aber auch mit dem von dem Kläger zu 1 angemeldeten Gewerbebetrieb: "Abbruch- und Entkernungsarbeiten, Hilfsarbeiten auf Baustellen" erfüllte er nicht die Voraussetzungen um den Status als niedergelassener selbstständiger Erwerbstätiger erlangt zu haben. Er hat ausweislich der Feststellungen des LSG erklärt, das Gewerbe nie betrieben und auch keinen Gewinn erzielt zu haben. Abgesehen davon, dass er allein mit der Anmeldung des Gewerbebetriebes nicht am wirtschaftlichen Leben teilgenommen hat, war diese offensichtlich unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen nicht erwerbsorientiert.

30

(cc) Damit entfällt zugleich der nachgehende Schutz als Arbeitnehmer oder Selbstständiger iS des § 2 Abs 3 FreizügG/EU für die Kläger zu 1 und 2. Danach bleibt für Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätige die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 1 FreizügG/EU unberührt ua bei(2.) unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbstständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbstständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit (S 1). Bei weniger als einem Jahr Beschäftigung gilt dies auch, jedoch nur während der Dauer von sechs Monaten nach der Beendigung der Tätigkeit (S 2). Ebenso wenig haben folglich die Familienangehörigen eine vom Status als Arbeitnehmer oder Selbstständiger abgeleitete Freizügigkeitsberechtigung iS des § 2 FreizügG/EU innegehabt.

31

(dd) Die Kläger waren auch nicht als nichterwerbstätige Unionsbürger iS des § 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Danach haben nicht erwerbstätige Unionsbürger, ihre Familienangehörigen und ihre Lebenspartner, die den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen, das Recht nach § 2 Abs 1 FreizügG/EU, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Zwar hat das LSG keine Feststellungen zum Krankenversicherungsschutz der Kläger getroffen. Dass sie nicht über ausreichende Existenzmittel verfügten, zeigt sich jedoch bereits daran, dass sie hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II waren(vgl zum Maßstab der "nicht ausreichenden Existenzmittel": Thym, NJW 2015, 130, 132).

32

(ee) Anhaltspunkte für ein anderes Aufenthaltsrecht im Sinne des AufenthG sind ebenfalls nicht ersichtlich oder vorgebracht (vgl zum Vorliegen eines anderen Aufenthaltsrechts nur: BSG vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 30 ff; BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28, RdNr 20 ff).

33

(ff) Der fehlenden materiellen Freizügigkeitsberechtigung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger zu 1 und 2 nach den bindenden Feststellungen des LSG im Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung/EU nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU idF des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union(vom 19.8.2007, BGBl I 1970) waren. Das Ausstellen einer solchen Bescheinigung, die mit Wirkung zum 29.1.2013 im Übrigen abgeschafft worden ist (Streichung des § 5 Abs 1 FreizügG/EU in der vorbenannten Fassung durch das Gesetz zur Änderung des FreizügG/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013, BGBl I 86), lässt keine Rückschlüsse auf das Bestehen einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung zu.

34

Ihre Ausstellung hatte allein deklaratorische Bedeutung (BSG vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 20; Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 5 FreizügG/EU RdNr 4; noch offengelassen BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 13; s jedoch BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17). Auch solange § 5 Abs 1 FreizügG/EU idF vom 19.8.2007 noch in Kraft war, erfolgte die Prüfung der Freizügigkeitsberechtigung nach den Kriterien des § 2 FreizügG/EU. Das Freizügigkeitsrecht wurde und wird originär durch den EG-Vertrag/EUV/AEUV und seine Durchführungsbestimmungen begründet und nicht durch die Ausstellung der Aufenthaltskarte (EuGH Rs Dias vom 21.7.2011 - C-325/09 - RdNr 48; s auch VG Augsburg vom 5.6.2008 - Au 1 S 08.450 - juris-RdNr 35, 36). So war umgekehrt in der Vergangenheit die Ausstellung der Bescheinigung über das Freizügigkeitsrecht keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Unionsbürgers im Bundesgebiet. Aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt desjenigen Unionsbürgers, der schon bei seiner Einreise ins Bundesgebiet keinen Freizügigkeitstatbestand erfüllt hat, solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 FreizügG/EU in der bis Januar 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 FreizügG/EU bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 FreizügG/EU festgestellt hat. Erst die ausländerbehördliche Nichtbestehens- bzw Verlustfeststellung führt zur sofortigen Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 FreizügG/EU. Bis dahin darf sich ein Unionsbürger unabhängig vom Vorliegen einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 FreizügG/EU aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung im Bundesgebiet aufhalten, ohne ausreisepflichtig zu sein(vgl BT-Drucks 16/5065 S 211 zu Art 2 Nr 8 Buchst a Doppelbuchst aa).

35

(d) Diese Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 und 2 SGB II ist auch europarechtskonform. Der EuGH hat sowohl in der Rechtssache Dano (vom 11.11.2014 - C-333/13) als auch in der Rechtssache Alimanovic (vom 15.9.2015 - C-67/14) in den hier gegebenen Fallkonstellationen die Zulässigkeit der Verknüpfung des Ausschlusses von Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten von existenzsichernden Leistungen mit dem Bestehen eines Aufenthaltsrechts im Sinne der RL 2004/38/EG ausdrücklich anerkannt. Nach seiner Rechtsprechung sind Art 24 Abs 1 der RL 2004/38/EG iVm ihrem Art 7 Abs 1 Buchst b und Art 4 VO 883/2004/EG dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug bestimmter "besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen" im Sinne des Art 70 Abs 2 VO 883/2004/EG ausgeschlossen werden, während Staatsangehörige des Aufnahmemitgliedstaats, die sich in der gleichen Situation befinden, diese Leistungen erhalten, sofern den betreffenden Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht (EuGH Rs Dano vom 11.11.2014 - C-333/13 RdNr 84). In der Rechtssache Alimanovic hat der EuGH insoweit betont, dass Unionsbürger anderer EU-Staaten, die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, vom deutschen Gesetzgeber vom Bezug von Alg II oder Sozialgeld ausgeschlossen werden können, selbst wenn diese Leistungen als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen im Sinne des Art 70 VO 883/2004/EG eingeordnet werden (EuGH Rs Alimanovic vom 15.9.2015 - C-67/14 RdNr 63). Beim Alg II und Sozialgeld handele es sich um Leistungen der "Sozialhilfe" im Sinne des Art 24 Abs 2 der RL 2004/38/EG. Danach haben die Aufnahmestaaten jedoch keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung ihrer Staatsangehörigen und solcher anderer EU-Mitgliedstaaten im Hinblick auf einen Anspruch auf Sozialhilfe, wenn Letztere nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist bzw Familienangehörige dieser sind (s hierzu auch Kingreen in NVwZ 2015, 1503, 1505 f; Padé in jM 2015, 414, 415).

36

3. Den Klägern steht jedoch ein Recht auf Existenzsicherung durch Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII gemäß § 23 Abs 1 S 3 SGB XII in gesetzlicher Höhe gegen die Beigeladene zu.

37

a) Die Kläger waren leistungsberechtigt im Sinne des Sozialhilferechts, weil sie im streitigen Zeitraum ihren Lebensunterhalt nicht iS des § 19 Abs 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 SGB XII aus eigenen Kräften und Mitteln decken konnten.

38

Nach § 19 Abs 1 SGB XII ist Personen Hilfe zum Lebensunterhalt zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können. Dies war bei den Klägern, wie eingangs dargelegt, im streitigen Zeitraum der Fall. Ihr Bedarf im sozialhilferechtlichen Sinne ist dem Grunde nach zwar teilweise dadurch gedeckt worden, dass sie - durch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugesprochene SGB II-Leistungen - den leistungslosen Zeitraum überstanden haben (vgl BSG vom 29.9.2009 - B 8 SO 16/08 R - BSGE 104, 213 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20, RdNr 14 mwN). Insoweit greift für einen Teil des streitigen Zeitraums die Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X ein.

39

b) Einem Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII stand auch eine mangelnde Kenntnis der Beigeladenen von der Bedürftigkeit der Kläger im streitigen Zeitraum nicht entgegen. Die Kläger haben zwar "nur" Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bei dem Beklagten beantragt. Die nach § 18 Abs 1 SGB XII erforderliche Kenntnis der Beigeladenen von dem Bedarf der Kläger liegt jedoch gleichwohl vor. Die Beigeladene muss sich insoweit die Kenntnis des Beklagten aufgrund des Antrags auf SGB II-Leistungen nach der gefestigten Rechtsprechung des BSG zurechnen lassen (BSG vom 2.12.2014 - B 14 AS 66/13 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 42 RdNr 25; BSG vom 13.2.2014 - B 8 SO 58/13 B - SozR 4-3500 § 25 Nr 4 RdNr 8; BSG vom 26.8.2008 - B 8/9b SO 18/07 R - SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22 ff).

40

c) Ebenso wenig waren die Kläger nach § 21 S 1 SGB XII von der Hilfe zum Lebensunterhalt ausgeschlossen. § 21 S 1 SGB XII bestimmt, dass Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten. Die Kläger waren im streitigen Zeitraum nicht dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II, weil sie dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II unterfielen. Dies führt dazu, sie dem System des SGB XII zuzuweisen. Die Erwerbsfähigkeit zumindest der Kläger zu 1 und 2 steht dem nicht entgegen.

41

Schon der Wortlaut des § 21 S 1 SGB XII stellt nicht ausschließlich auf das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit ab, sondern berücksichtigt einen Leistungsanspruch nach dem SGB II dem Grunde nach. Ist mithin ein Erwerbsfähiger wegen des Vorliegens der Voraussetzungen eines Leistungsausschlusses nicht leistungsberechtigt nach dem SGB II, folgt hieraus nicht zwangsläufig ein Leistungsausschluss nach dem SGB XII (BSG vom 25.9.2014 - B 8 SO 6/13 R - BSGE = SozR 4-4200 § 44a Nr 1, RdNr 11). Die "Systemabgrenzung" erfordert vielmehr eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Leistungsausschlüsse (Eicher in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 21 RdNr 26, 34; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, § 21 RdNr 46, Stand I/2014; so im Ergebnis auch Coseriu in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 23 RdNr 64). Im Grundsatz gilt für die Systemzuweisung aufgrund der Erwerbszentriertheit des SGB II, dass derjenige, der von dem auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ausgerichteten Leistungssystem des SGB II ausgeschlossen werden soll, dem System des SGB XII zugewiesen wird.

42

Auf dieser Grundlage hat das BSG bereits für andere in § 7 SGB II geregelte Leistungsausschlüsse ausdrücklich entschieden, dass die "Anwendungssperre" des § 21 S 1 SGB XII nicht greift(vgl Eicher in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 21 RdNr 34 ff). Dies gilt nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate sowohl für den Leistungsausschluss wegen einer den Regelbedarf unterschreitenden ausländischen Rentenleistung als auch den Leistungsausschluss eines Erwerbsfähigen wegen der Unterbringung in einer stationären Einrichtung oder in einem Krankenhaus nach § 7 Abs 4 S 1 SGB II. Sie sind iS des § 21 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach nicht mehr leistungsberechtigt und bei Bedürftigkeit auf "die auf gleicher Grundlage wie im SGB II bemessenen und daher vom Umfang im Wesentlichen identischen Leistungen der Sozialhilfe" verwiesen(BSG vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 30 RdNr 20; BSG vom 2.12.2014 - B 14 AS 66/13 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 42 RdNr 10, 24; vgl auch BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen - RdNr 47: vorzeitige Altersrente nach Aufforderung durch den Grundsicherungsträger). In gleicher Weise hat der für das Sozialhilferecht zuständige 8. Senat des BSG für den Leistungsausschluss bei Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneten Freiheitsentziehung entschieden. Erwerbsfähige Hilfebedürftige, die einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 S 2 SGB II unterfallen, können grundsätzlich Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII beanspruchen(BSG vom 12.12.2013 - B 8 SO 24/12 R - SozR 4-3500 § 67 Nr 1 RdNr 20).

43

Bezogen auf den Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gilt nichts anderes(Berlit in Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, 2. Aufl 2013, Kap 12 RdNr 54; Eicher in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 21 RdNr 35). Der Ausschluss von Personen, die nicht oder nicht mehr über eine Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, vom erwerbszentrierten Leistungssystem des SGB II führt dazu, die Sperrwirkung des § 21 SGB XII entfallen zu lassen.

44

d) Allerdings steht dem Rechtsanspruch der Kläger auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII ein Ausschluss aufgrund der Regelung des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII entgegen.

45

(aa) Die Kläger sind zwar nicht iS des § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen. Es mangelt hier insoweit an dem finalen Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug (vgl BSG vom 18.11.2014 - B 8 SO 9/13 R - BSGE = SozR 4-3500 § 25 Nr 5, RdNr 25). Dieser Zusammenhang liegt vor, wenn der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat. Wie das BVerwG dies bereits zu der wortgleichen Vorschrift des § 120 Abs 3 S 1 BSHG entschieden hat, bezeichnet schon die Konjunktion "um (…) zu (…)" ein ziel- und zweckgerichtetes Handeln und damit eine Zweck-Mittel-Relation, in der die Einreise das Mittel und die Inanspruchnahme von Sozialhilfe den mit ihr verfolgten Zweck bildet(vgl BVerwG vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 - BVerwGE 90, 212, 214; im Anschluss daran etwa LSG Berlin-Brandenburg vom 10.9.2009 - L 23 SO 117/06 - juris-RdNr 27 f; LSG Nordrhein-Westfalen vom 12.1.2009 - L 20 B 58/08 AY - juris-RdNr 25 ff; LSG Niedersachsen-Bremen vom 27.11.2008 - L 8 SO 173/08 ER - juris-RdNr 20 f). Dabei wird diese Zweck-Mittel-Relation jedoch auch dann als gegeben angesehen, wenn die Einreise des Ausländers auf verschiedenen Motiven beruht, der Zweck der Inanspruchnahme für den Einreiseentschluss jedoch von prägender Bedeutung gewesen, also nicht nur neben vorrangigen anderen Zwecken billigend in Kauf genommen worden ist (Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, § 23 RdNr 46, Stand VI/2012).

46

So liegt der Fall nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier nicht. Es ist keine Zweck-Mittel-Relation im eben dargelegten Sinne gegeben, denn die Kläger zu 1 und 2 sind zur Arbeitsuche eingereist. Das LSG hat dies - wenn auch die Erfolgsaussichten der Arbeitsuche für den hier streitigen Zeitraum verneinend - ausdrücklich festgestellt. So haben die Kläger zu 1 und 2, wie das LSG unter Hinweis auf die Beratungsvermerke in den Akten ausgeführt hat, mehrfach Deutschkurse beantragt und sich auch sonst um Eingliederungsleistungen bemüht. Sie haben auch nicht schon bei der Einreise oder kurz danach, sondern erstmals nach rund einem Jahr ihres Aufenthalts in Deutschland und dann erneut rund noch einmal ein weiteres Jahr später existenzsichernde Leistungen beantragt. Der Kläger zu 3 folgt dem als Familienangehöriger.

47

(bb) Die Kläger unterfallen auch nicht dem Wortlaut der Alt 2 des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII. Sie verfügten - wie unter 2.a) dargelegt - im streitigen Zeitraum nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche. Dies ist nach dem Wortlaut des § 23 Abs 3 SGB XII jedoch Voraussetzung für den Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII. Der Ausschluss tritt danach nur dann ein, wenn ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche im streitigen Zeitraum tatsächlich gegeben ist.

48

(cc) Ebenso wie oben zum Leistungsausschluss im SGB II dargelegt, sind jedoch auch nach § 23 Abs 3 S 1 SGB XII nichtfreizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigte Ausländer von den existenzsichernden Leistungen der Sozialhilfe ausgenommen(offengelassen BSG vom 18.11.2014 - B 8 SO 9/13 R - BSGE = SozR 4-3500 § 25 Nr 5, RdNr 25; aA Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und der Sozialhilfe, Band 1 Teil II, Stand VIII/2013, § 23 SGB XII RdNr 47b; Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, § 23 RdNr 54d, Stand VI/2012).

49

Im Entwurf des Gesetzes zur Änderung des SGB XII und anderer Gesetze vom 25.9.2006 (BT-Drucks 16/2711 S 10) wird darauf hingewiesen, dass die Einfügung der Alt 2 in § 23 Abs 3 S 1 SGB XII einen der Regelung im SGB II entsprechenden Leistungsausschluss für Ausländer normiere und damit zugleich sicherstelle, dass Ausländer, die nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende hätten, auch aus dem SGB XII keine Ansprüche herleiten könnten. § 7 Abs 1 S 2 SGB II in der damaligen Fassung lautete: Ausgenommen sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt [und] ihre Familienangehörigen (…)(idF des Gesetzes zur Änderung des SGB II und anderer Gesetze vom 24.3.2006, BGBl I 558 mWv 1.4.2006). Es sollte damit Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 Buchst b der RL 2004/38/EG umgesetzt werden (BT-Drucks 16/2711 S 10). Nach Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist der Aufnahmemitgliedstaat - unter Hintanstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art 14 Abs 4 Buchst b RL 2004/38/EG (Zeitraum der Arbeitsuche, s unter 2.a) einen Anspruch auf Sozialhilfe (…) zu gewähren. Die dort vorgenommene Abgrenzung zwischen den gleich zu behandelnden Personengruppen und denen, die aus europarechtlicher Sicht von den Aufnahmestaaten von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden dürfen, erfolgt, indem der Personenkreis der Freizügigkeitsberechtigten, die der Gleichbehandlung unterfallen, positiv benannt wird. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass neben denen, die freizügigkeitsberechtigt wegen der Arbeitsuche sind und denen der Aufnahmestaat gleichwohl keine Sozialhilfeleistungen zu erbringen braucht, dies auch für die Nichtfreizügigkeitsberechtigten gilt. Sie unterfallen nicht dem Gleichbehandlungsgebot.

50

Soweit spätere Versuche, eine weitergehende Anpassung der Rechtslage des SGB II an das SGB XII zu bewirken, nicht erfolgreich waren (s nur BT-Drucks 16/2711 S 16; BT-Drucks 16/2753 S 1, 2; BT-Drucks 16/5527 S 15, 23; BT-Drucks 16/239 S 13, 17), sprechen diese Versuche und die Reaktionen hierauf nicht für das Erfordernis einer anderen Wertung im Hinblick auf den "Erst-Recht-Schluss" im SGB XII als im SGB II. Die zuvor beschriebene Anpassung des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII war ausreichend, um die gewünschte Parallele zum SGB II für die hier zu beurteilenden Fälle zu ermöglichen. Insbesondere bedurfte es keiner Reaktion auf die Änderung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I, 1970 mWv 28.8.2007). Die Umstrukturierung des S 2 und die Einfügung der Nr 1 in § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist für das SGB XII ohne Bedeutung.

51

e) Zwar ist Rechtsfolge des Ausschlusses nach § 23 Abs 3 S 1 SGB XII, dass trotz des tatsächlichen Aufenthalts im Inland kein Rechtsanspruch auf ua Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 23 Abs 1 S 1 SGB XII besteht. In einem solchen Fall des Ausschlusses können jedoch nach § 23 Abs 1 S 3 SGB XII Leistungen der Sozialhilfe gewährt werden, wenn dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Ausschlussregelung, denn sie nimmt lediglich Bezug auf den "Anspruch" auf Sozialhilfe. Dementsprechend hat bereits das BVerwG zu der Vorschrift des § 120 Abs 3 S 1 Alt 1 BSHG befunden, dass Ausländer, die dem Leistungsausschluss unterfielen, weil sie eingereist seien, um Sozialhilfe zu erlangen, lediglich von einem Rechtsanspruch ua auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 120 Abs 1 S 1 BSHG ausgeschlossen seien(BVerwG vom 10.12.1987 - 5 C 32/85 - BVerwGE 78, 314, 316 f; Schellhorn/Jirasek/Seipp, Kommentar zum BSHG, 16. Aufl 2002, § 25 RdNr 10, § 120 RdNr 16; so auch Krahmer in LPK-BSHG, 6. Aufl 2003, § 25 RdNr 7; Birk in ders, § 120 RdNr 47). Insoweit gilt für die Regelung des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII, die der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des BVerwG im Wesentlichen inhaltsgleich ausgestaltet hat(BT-Drucks 15/1514 S 58), nichts anderes (vgl BSG vom 18.11.2014 - B 8 SO 9/13 R - BSGE = SozR 4-3500 § 25 Nr 5, RdNr 28; s auch Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, § 23 SGB XII RdNr 76, Stand XII/2008; Birk in LPK-SGB XII, 10. Aufl 2015, § 23 RdNr 20; Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 23 RdNr 42; differenzierend Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, § 23 RdNr 50, Stand VI/2012, der einen Rechtsanspruch auf die im Einzelfall gebotenen Leistungen annimmt, um zu einem Gleichklang mit § 1a AsylbLG zu gelangen).

52

Der Ausschluss nur von dem Rechtsanspruch auf die in S 1 des § 23 Abs 1 SGB XII benannten Leistungen erschließt sich auch aus dem - im Übrigen gegenüber § 120 BSHG unveränderten - systematischen Verhältnis der Regelungen der Sätze 1 und 3 in Abs 1 des § 23 SGB XII zueinander. Durch § 23 Abs 1 S 1 SGB XII erhält der Ausländer ausschließlich unter der Voraussetzung, dass er sich tatsächlich im Inland aufhält, einen Rechtsanspruch auf Leistungen der Sozialhilfe nach einem reduzierten Leistungskatalog, aber der Höhe nach uneingeschränkt. Hiervon sollen diejenigen, die die Ausschlusstatbestände des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII erfüllen, ausgeschlossen werden, nicht jedoch von dem der Sozialhilfe systemimmanenten grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe bei bedrohter Existenzsicherung(s hierzu BVerwG vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139; BVerwG vom 10.12.1987 - 5 C 32/85 - BVerwGE 78, 314, 317 ff). Diesem Personenkreis sollen daher nur nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens Leistungen der Sozialhilfe erbracht werden können, aber eben auch solche Leistungen, die nach S 1 des § 23 Abs 1 SGB XII vom Rechtsanspruch ausgenommen worden sind, soweit im Einzelfall geboten.

53

f) Das Ermessen des Sozialhilfeträgers ist jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden, dem Grunde und der Höhe nach hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt auf Null reduziert. Dies ist immer dann der Fall, wenn sich das Aufenthaltsrecht des ausgeschlossenen Ausländers verfestigt hat - regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in Deutschland. Dies folgt aus der Systematik des § 23 Abs 3 S 1 Alt 2 SGB XII im Verhältnis zu § 23 Abs 1 S 1 und 3 SGB XII sowie verfassungsrechtlichen Erwägungen.

54

So bezieht sich der ausdrückliche Ausschluss der Alt 2 des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII auf den im Freizügigkeitsgesetz/EU zeitlich begrenzten Vorgang der Arbeitsuche. Unter 2.a) ist bereits dargelegt worden, dass die Freizügigkeitsberechtigung zum Zwecke der Arbeitsuche nach dem Ablauf von sechs Monaten gemäß § 2 Abs 1a FreizügG/EU idF des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften vom 2.12.2014 (BGBl I 1922) endet, wenn nicht weiterhin eine begründete Aussicht auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit besteht. Diese Begrenzung der Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche dient nach den Gesetzesmaterialien der Umsetzung von Unionsrecht in seiner Auslegung durch den EuGH, der entschieden habe, dass die Mitgliedstaaten berechtigt seien, das Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche auf einen angemessenen Zeitraum zu begrenzen, wobei der EuGH von einem Zeitraum von sechs Monaten ausgegangen sei (BT-Drucks 18/2581 S 15 zu Art 1 Nr 1 Buchst b; vgl dazu bereits BSG vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 29). Mit dem auf den konkreten Einzelfall abstellenden Zusatz - "darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden" - nimmt die Neuregelung lediglich die Formulierung in Art 14 Abs 4 Buchst b RL 2004/38/EG auf, enthält jedoch mit der allgemein geltenden zeitlichen Begrenzung - "für bis zu sechs Monate" - eine Typisierung. Für diese typisierte Dauer einer Arbeitsuche von sechs Monaten nach der Einreise liegt eine Aufenthaltsverfestigung noch nicht vor, weil hinter der zeitlichen Begrenzung die Erwartung steht, es handele sich um einen angemessenen Zeitraum, die Erfolgsaussichten einer Arbeitsuche in einem anderen Mitgliedstaat ohne Aufenthaltsverfestigung zu prüfen.

55

Werden diese Erwartungen enttäuscht und bleibt der tatsächliche Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland nach Ablauf von sechs Monaten bestehen, tritt im Regelfall eine Aufenthaltsverfestigung ein, der nach geltendem Recht ausländerbehördlich entgegengetreten werden kann. Bestand nie eine Freizügigkeitsberechtigung wegen eines Aufenthalts zur Arbeitsuche oder besteht diese nach Ablauf von sechs Monaten mangels begründeter Aussichten, eingestellt zu werden, nicht mehr, kann durch die Ausländerbehörde der Verlust der Freizügigkeitsberechtigung durch Verwaltungsakt festgestellt werden (Verlustfeststellung nach § 5 Abs 4 S 1 FreizügG/EU). Erst die förmliche Verlustfeststellung begründet nach § 7 Abs 1 S 1 FreizügG/EU die sofortige Ausreisepflicht, wenn nicht Rechtsschutz in Anspruch genommen wird(vgl BT-Drucks 16/5065 S 211 zu Art 2 Nr 8 Buchst a Doppelbuchst aa). In tatsächlicher Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass von der rechtlichen Möglichkeit der Verlustfeststellung nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht wird (Thym, NZS 2014, 81, 87; BT-Drucks 17/13322 S 19). Zur Prüfung der Voraussetzungen einer Verlustfeststellung kann die zuständige Ausländerbehörde im Übrigen nach § 5 Abs 2 S 1 FreizügG/EU bereits frühzeitig, nämlich drei Monate nach der Einreise, verlangen, dass die Voraussetzungen nach § 2 Abs 1 FreizüG/EU glaubhaft gemacht werden.

56

Ist hiernach typisierend von einer Aufenthaltsverfestigung auszugehen, ist die Ermessenausübung jedoch daran zu messen, dass der Rechtsanspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt im Sozialhilferecht ansonsten weder nach dem Grund der Einreise, noch nach Berechtigung oder Dauer des Aufenthalts fragt. Bei der Leistungsgewährung nach dem SGB XII kommt es in erster Linie auf die Tatsache einer gegenwärtigen Hilfebedürftigkeit an (BSG vom 10.11.2011 - B 8 SO 12/10 R - SozR 4-3500 § 30 Nr 4 RdNr 26; BVerwG vom 2.6.1965 - V C 63.64 - BVerwGE 21, 208, 211; vgl auch Berlit in Berlit/Conradis/Sartorius, Existenzsicherungsrecht, 2. Aufl 2013, Kap 7 RdNr 24). Es reicht nach dem Wortlaut des § 23 Abs 1 S 1 SGB XII allein der tatsächliche Aufenthalt in Deutschland aus. Dem Leistungsberechtigten, der über kein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche mehr verfügt und "erst-recht" von dem Rechtsanspruch auf "Sozialhilfeleistungen" iS des § 23 Abs 1 S 1 SGB XII ausgeschlossen ist, mangelt es wie jedem anderen Ausländer, der sich tatsächlich im Inland aufhält - zunächst einmal ohne Freizügigkeits- oder Aufenthaltsberechtigung - an einer Aufenthaltsperspektive. Um den Gleichklang mit Letzterem zu erreichen, ist es folgerichtig, zumindest im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt durch eine Ermessensreduktion, bei verfestigtem Aufenthalt zu denselben Leistungen zu gelangen. Dieses nach Ablauf von regelmäßig sechs Monaten durch ein Vollzugsdefizit des Ausländerrechts bewirkte Faktum eines verfestigten tatsächlichen Aufenthalts des Unionsbürgers im Inland ist unter Berücksichtigung auch der verfassungsrechtlichen Vorgaben kein zulässiges Kriterium, die Entscheidung über die Gewährung existenzsichernder Leistungen dem Grunde und der Höhe nach in das Ermessen des Sozialhilfeträgers zu stellen.

57

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zum AsylbLG (vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134) im Anschluss und in Weiterentwicklung der grundlegenden Entscheidung vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12)Grundlagen und Umfang des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums näher ausgeformt. Wenn Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlten, weil sie weder aus einer Erwerbstätigkeit noch aus eigenem Vermögen oder durch Zuwendungen Dritter zu erlangen seien, sei der Staat im Rahmen seines Auftrages zum Schutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrages verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen dafür Hilfebedürftigen zur Verfügung stünden. Als Menschenrecht - und dies ist hier entscheidend - stehe dieses Grundrecht deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhielten, gleichermaßen zu (BVerfG vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134, 159 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 89, unter Hinweis auf BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12). Eine pauschale Differenzierung nach dem Aufenthaltsstatus hat das BVerfG im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der existenzsichernden Leistungen ausdrücklich abgelehnt (BVerfG vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134, 164 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 99). Insoweit komme es für eine abweichende Bedarfsbestimmung darauf an, ob etwa wegen eines nur kurzfristigen Aufenthalts konkrete Minderbedarfe gegenüber Hilfeempfängern mit Daueraufenthaltsrecht nachvollziehbar festgestellt und bemessen werden könnten. Hierbei sei etwa zu berücksichtigen, ob durch die Kürze des Aufenthalts Minderbedarfe durch Mehrbedarfe kompensiert werden könnten, die typischerweise gerade unter den Bedingungen eines nur vorübergehenden Aufenthalts anfielen. Dies lässt sich während des Bestehens eines Aufenthaltsrechts allein zum Zwecke der Arbeitsuche über die Ermessensleistung des § 23 Abs 1 S 3 SGB XII regulieren, nicht jedoch bei verfestigtem Aufenthalt. Denn ließen sich - so das BVerfG - tatsächlich spezifische Minderbedarfe bei einem nur kurzfristigen, nicht auf Dauer angelegten Aufenthalt feststellen, und wolle der Gesetzgeber die existenznotwendigen Leistungen für eine Personengruppe deshalb gesondert bestimmen, müsse er sicherstellen, dass die gesetzliche Umschreibung dieser Gruppe hinreichend zuverlässig tatsächlich nur diejenigen erfasse, die sich regelmäßig nur kurzfristig in Deutschland aufhielten. Eine Beschränkung auf etwaige Minderbedarfe für Kurzaufenthalte komme dann nicht mehr in Betracht, wenn der tatsächliche Aufenthalt die Spanne eines Kurzaufenthalts deutlich überschritten habe. Für diese Fälle sei ein zeitnaher Übergang zu den existenzsichernden Leistungen für Normalfälle vorzusehen (BVerfG vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134, 164 ff = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 99 ff). Dies begründet im Regelfall eine Ermessensreduktion auf Null und damit eine Anpassung der Hilfe zum Lebensunterhalt für diejenigen, die sich nicht nur kurzfristig im Inland aufhalten. Denn im Übrigen weist das BVerfG darauf hin, dass eine Regelung zur Existenzsicherung vor der Verfassung nur Bestand habe, wenn Bedarfe durch Anspruchsnormen gesichert würden (BVerfG vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - BVerfGE 132, 134, 162 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 96).

58

Tatsächliche Hinweise darauf, dass von einer Ermessensreduzierung trotz des Zeitablaufs ausnahmsweise abzusehen ist, sind den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen. Derartige Umstände können insbesondere vorliegen, wenn die tatsächlichen Lebensumstände des Unionsbürgers darauf schließen lassen, dass er nicht auf Dauer im Inland verweilen wird. Gleiches gilt, wenn die Ausländerbehörde bereits konkrete Schritte zur Beendigung des Aufenthalts eingeleitet hat. Demgegenüber haben sich die Kläger im streitigen Zeitraum bereits mehr als zwei Jahre in Deutschland aufgehalten, ohne dass derartige Maßnahmen im Raum standen.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
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2.
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a)
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b)
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und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 27. Februar 2014 aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 27. Juni 2012 zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 5. bis 30.9.2009.

2

Der alleinstehende Kläger war von September 2008 bis September 2009 inhaftiert. Ausweislich des Entlassungsscheins der JVA wurde er am 4.9.2009 - entsprechend Art 18 Abs 1 des Gesetzes über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der Jugendstrafe (Bayerisches Strafvollzugsgesetz ) - im Verlaufe des Vormittags aus der Haft entlassen. Dabei wurde ihm nach Art 51 Abs 1 BayStVollzG ua ein Überbrückungsgeld zur Sicherstellung des notwendigen Lebensunterhalts für die ersten vier Wochen nach der Entlassung in Höhe von 1017,98 Euro ausgezahlt. Durch ein von ihm auf den 5.8.2009 datiertes Schreiben beantragte er Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts "ab dem Tag der Haftentlassung" bei dem Beklagten. Durch Bescheid vom 23.9.2009 lehnte der Beklagte die Leistungsgewährung für den Monat September 2009 unter Hinweis auf die mangelnde Hilfebedürftigkeit aufgrund des gewährten Überbrückungsgeldes als Einkommen ab. Für die Zeit ab dem 1.10.2009 bewilligte er durch Bescheid vom 5.10.2009 Alg II. Den Widerspruch, mit dem der Kläger geltend machte, er habe das Überbrückungsgeld zur Begleichung eines Teils der sich auf 3027,52 Euro belaufenden Kosten für das Strafverfahren verwendet, wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 28.5.2010 zurück.

3

Mit seiner Klage hiergegen ist der Kläger vor dem SG München erfolglos geblieben (Urteil vom 27.6.2012). Das Bayerische LSG hat seiner Berufung stattgegeben. Es hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben sowie den Beklagten verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 5. bis 30.9.2009 Alg II in Höhe von 767 Euro zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar habe der Kläger im Berufungsverfahren keinen Nachweis des Verbrauchs des Überbrückungsgeldes vor dem streitigen Zeitraum durch Verwendung der Leistung zur Tilgung der durch das Strafverfahren entstandenen Kosten erbringen können. Auf Nachfrage des LSG habe die Staatsanwaltschaft mitgeteilt, erstmals im Oktober 2009 seien 5 Euro zur Begleichung der klägerischen Schuld eingegangen. Letztlich könne es jedoch dahinstehen, ob der Kläger im streitigen Zeitraum noch über das Überbrückungsgeld im Sinne bereiter Mittel verfügt habe. Bei dem Überbrückungsgeld handele es sich vorliegend um bei der Leistungsberechnung nicht zu berücksichtigendes Vermögen. Die Überbrückungsleistung sei vor der Antragstellung zugeflossen. Der Kläger sei so zu stellen, als habe er den Antrag aus August 2009 vor der Bestandskraft des ablehnenden Bescheides vom 23.9.2009 wirksam zurückgenommen und erst ab dem 5.9.2009 - wie im Klageverfahren vorgebracht - Alg II beantragt. Der Beklagte habe seine Verpflichtung verletzt, den Kläger "spontan" über die beste Gestaltungsmöglichkeit seines Leistungsverhältnisses im Sinne der Antragsrücknahme und späteren Antragstellung zu beraten. Aufgrund der unterlassenen Beratung sei das Überbrückungsgeld zu Lasten des Klägers nach der Zuflusstheorie als Einkommen zu bewerten gewesen (Urteil vom 27.2.2014).

4

Mit der vom LSG zugelassenen Revision hat der Beklagte vorgebracht, dass eine Antragsrücknahme dann nicht möglich sei, wenn dadurch materiell-rechtliche Leistungsvoraussetzungen verändert werden sollten. Funktion der Gestaltungsmöglichkeiten des SGB II sei die Vermeidung, nicht jedoch die Herbeiführung von Hilfebedürftigkeit. Insoweit bestehe keine Dispositionsfreiheit des Leistungsberechtigten im Hinblick auf die materiell-rechtlichen Folgen seiner Antragstellung.

5

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 27.2.2014 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG München vom 27.6.2012 zurückzuweisen.

6

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Er hält die Ausführungen des Bayerischen LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet.

9

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Alg II für den Zeitraum vom 5. bis 30.9.2009. Er war nicht hilfebedürftig, denn er konnte seinen Bedarf aus dem ihm am Tag der Haftentlassung am 4.9.2009 ausgezahlten Überbrückungsgeld vollständig decken. Insoweit handelt es sich um bei der Berechnung des Alg II zu berücksichtigendes Einkommen im Sinne des Grundsicherungsrechts und nicht um berücksichtigungsfreies Vermögen.

10

1. Streitgegenstand ist die durch Bescheid des Beklagten vom 23.9.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.5.2010 erfolgte Ablehnung der Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 5. bis 30.9.2009. Der Kläger hat mit seinem Antrag im Berufungsverfahren den Beginn des streitigen Zeitraums zulässigerweise auf den Tag nach der Haftentlassung bestimmt. Insoweit unterliegt es seiner Disposition, ab welchem Zeitpunkt er im Klageverfahren Alg II erstreiten will.

11

2. Die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554) erfüllt der Kläger nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG). Er hat jedoch gleichwohl keinen Anspruch auf Alg II im Zeitraum vom 5. bis 30.9.2009. Er war nicht hilfebedürftig iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II. Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs 1 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954), wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann. Dies war vorliegend im Monat September 2009 jedoch der Fall. Der Lebensunterhalt des Klägers war im streitigen Zeitraum durch das bei der Haftentlassung am 4.9.2009 ausgezahlte Überbrückungsgeld in Höhe von 1017,98 Euro gewährleistet.

12

a) Mit dem Überbrückungsgeld ist der Bedarf des Klägers nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)zwischen dem 5. und dem 30.9.2009 vollständig gedeckt worden. Der Kläger hatte einen monatlichen Unterkunftsbedarf von 532,81 Euro und als Alleinstehender Anspruch auf eine Regelleistung in Höhe von 359 Euro monatlich (Regelleistungsstufe 1 zum 1.7.2009, Bekanntmachung des BMAS nach § 20 Abs 4 S 3 SGB II vom 17.6.2009, BGBl I 1342), zusammen 891,81 Euro. Ein Hinweis auf Mehrbedarfe oder anderweitig ungedeckte Bedarfe ergibt sich aus den Feststellungen des LSG nicht. Dem so bemessenen Bedarf ist nach § 9 Abs 1 SGB II das Überbrückungsgeld in Höhe von 1017,98 Euro abzüglich der gesetzlich vorgesehenen Absetzbeträge anteilig für den Zeitraum vom 5. bis 30.9.2009 als Einkommen gegenüberzustellen. Das Überbrückungsgeld überstieg den Bedarf des Klägers insoweit.

13

Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG), die der Kläger nicht angegriffen hat, stand ihm das Überbrückungsgeld im streitigen Zeitraum auch als bereites Mittel zur Verfügung. Die im Verlaufe des Klageverfahrens behauptete Verwendung zur Begleichung der "Schulden" aus dem Strafverfahren ist nach den Feststellungen des LSG nicht erfolgt.

14

b) Eine Berücksichtigung des Überbrückungsgeldes bei der Berechnung des Alg II scheidet auch nicht deswegen aus, weil es vorliegend nicht als Einkommen iS des § 11 SGB II(idF des Gesetzes zur optionalen Trägerschaft von Kommunen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom 30.7.2004, BGBl I 2014 mWv 1.1.2005) zu qualifizieren ist, sondern als Vermögen, das wegen der Unterschreitung der "Freibetragsgrenzen" des § 12 SGB II(idF des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes vom 20.4.2007, BGBl I 554) außer Betracht gelassen werden müsste.

15

aa) Das Überbrückungsgeld ist Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II. Es ist dem Kläger nach der Antragstellung im August 2009, dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Unterscheidung von Einkommen und Vermögen im SGB II, bei der Haftentlassung am 4.9.2009 zugeflossen. Nach der ständigen Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG ist Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II grundsätzlich alles das, was jemand nach der Antragstellung wertmäßig dazu erhält und Vermögen das, was der Leistungsberechtigte vor der Antragstellung bereits hatte(modifizierte Zuflusstheorie siehe BSG vom 30.7.2008 - B 14/11b AS 17/0AS 17/07 R - RdNr 20 ff; siehe auch BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 18; BSG vom 6.10.2011 - B 14 AS 94/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 46 RdNr 18).

16

bb) An der Maßgeblichkeit des zuvor dargelegten Differenzierungskriteriums zwischen Einkommen und Vermögen ist auch für das Überbrückungsgeld nach § 51 StVollzG - hier in der Umsetzung durch § 51 BayStVollzG - festzuhalten. Der erkennende Senat folgt insoweit dem 14. Senat des BSG (BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - RdNr 34, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 37 Nr 7 vorgesehen, unter Hinweis auf BSG vom 22.8.2013 - B 14 AS 78/12 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 63 RdNr 34 mwN). Denn vor der Haftentlassung und Auszahlung durch die Justizverwaltung kann der Gefangene über das Überbrückungsgeld nicht frei verfügen; das Überbrückungsgeld-Konto ist nicht einem Sparbuch vergleichbar, auf dem mit bereits erlangten Einkünften von dem Gefangenen ein gezielter "Vermögensaufbau" betrieben wurde (vgl dazu bereits BSG vom 22.8.2013 - B 14 AS 78/12 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 63 RdNr 28 bis 30 mwN; BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - RdNr 35, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 37 Nr 7 vorgesehen; siehe zur ausnahmsweise vorherigen Inanspruchnahme nach "Gestattung" durch die Justizverwaltung nach § 51 Abs 3 StVollzG, Arloth, StVollzG, 3. Aufl 2011, § 51 RdNr 10). Die Höhe des Überbrückungsgeldes setzt die Justizverwaltung fest. Sie soll nach der bundeseinheitlichen Verwaltungsvorschrift zu § 51 StVollzG(BGBl I 1976, 581, 2088 und BGBl I 1977, 436) das "Vierfache des Regelsatzes nach dem BSHG" nicht unterschreiten, aufgrund der Umstände des Einzelfalls kann ein höherer Betrag festgesetzt werden (abgedruckt zB von Däubler/Galli in Feest/Lesting, StVollzG, 6. Aufl 2012, bei § 51). Das Überbrückungsgeld soll ein gewisses "Polster" bilden, um die Wiedereingliederung des Gefangenen in das normale Leben zu erleichtern (Däubler/Galli, aaO, § 51 RdNr 1), weswegen es auch dem Pfändungsschutz unterliegt (§ 51 Abs 4 S 1 StVollzG). Inwieweit diese Beurteilung auch für das Eigengeld und/oder Hausgeld gilt, das dem Kläger am Tag der Entlassung ebenfalls ausgezahlt worden ist, kann hier dahinstehen, denn er konnte seinen Bedarf bereits allein aus dem Überbrückungsgeld decken.

17

cc) Darauf, dass der Kläger einen Teil des Entlassungstages noch inhaftiert war, kommt es für die Differenzierung zwischen Einkommen und Vermögen hier nicht streitentscheidend an. Es kann auch offen bleiben, ob er den gesamten Tag der Haftentlassung vom Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 S 1, 2 SGB II idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende(vom 20.7.2006, BGBl I 1706) betroffen war. Nach dieser Regelung ist zwar der in einer Einrichtung - und dem gleichgesetzt in einer JVA - Untergebrachte von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Unabhängig davon entfaltet der Antrag im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen Einkommen und Vermögen jedoch weiterhin Wirkung (vgl hierzu BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - RdNr 20, 26, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 37 Nr 7 vorgesehen). Dies ist gleichsam die Kehrseite der Freiheit, über den Antragszeitpunkt disponieren und damit nach dem bis zum 31.12.2010 geltenden Recht dem Antrag auch leistungsrechtliche Wirkungen etwa im Hinblick auf die Abgrenzung von Einkommen und Vermögen innerhalb eines Monats beigeben zu können (vgl hierzu auch BT-Drucks 17/3404, S 114 zu § 37). Der Antrag setzt als "Türöffner" das Verwaltungsverfahren in Gang. Ab diesem Zeitpunkt hat der Leistungsträger die Verpflichtung, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Leistungsgewährung zu prüfen und auf deren Grundlage - unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls - zu bescheiden (BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 30; siehe auch BSG vom 22.3.2010 - B 4 AS 62/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 38 RdNr 14; BSG vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R - SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 17); ggf ist der Anspruch ganz oder teilweise zu verneinen, beispielsweise weil der Antragsteller von Leistungen ausgeschlossen ist oder er seinen Bedarf durch nach dem Zeitpunkt der Antragstellung zugeflossenes Einkommen decken kann.

18

dd) Der Senat hat im Rahmen der revisionsrechtlichen Prüfung auch keine Zweifel daran, dass der Kläger mit dem von ihm gestellten Antrag die Leistungen ab dem Tag der Haftentlassung begehrt hat. Dies ergibt sich aus der Auslegung des in dieser Sache vom LSG festgestellten Antragsschreibens in Verbindung mit den damit zusammenhängenden Umständen (vgl zur Auslegung einer Willenserklärung durch das Revisionsgericht: BSG vom 2.4.2014 - B 4 AS 29/13 R - BSGE 115, 225 = SozR 4-4200 § 37 Nr 6, RdNr 16; BSG vom 11.9.2001 - B 2 U 41/00 R - SozR 3-2200 § 1150 Nr 5, juris RdNr 24; BSG vom 24.11.1976 - 1 RA 151/75 - BSGE 43, 37, 39 = SozR 2200 § 1265 Nr 24, juris RdNr 13; BSG vom 24.10.1975 - 5 RJ 84/75 - SozR 1500 § 163 Nr 2, juris RdNr 25).

19

Bei dem Antrag handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige, öffentlich-rechtliche Willenserklärung, auf die - sofern das Sozialrecht keine speziellen Regelungen trifft - die Vorschriften des BGB, insbesondere § 133 BGB, Anwendung finden(BSG vom 17.7.1990 - 12 RK 10/89 - SozR 3-1200 § 16 Nr 2 mwN, juris RdNr 20). Maßgebend für die Auslegung eines Antrags ist daher - unter Berücksichtigung aller Umstände - der erkennbare wirkliche Wille des Antragstellers (BSG vom 2.4.2014 - B 4 AS 29/13 R - BSGE 115, 225 = SozR 4-4200 § 37 Nr 6, RdNr 16, unter Hinweis auf BSG vom 1.4.1981 - 9 RV 49/80 - SozR 3100 § 48 Nr 7, juris RdNr 17; BSG vom 23.2.1973 - 3 RK 44/71 - BSGE 35, 220, 221 = SozR Nr 2 zu § 173a RVO, juris RdNr 18). Die Auslegung selbst hat nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung zu erfolgen (vgl BSG vom 6.5.2010 - B 14 AS 3/09 R - SozR 4-4200 § 28 Nr 3 RdNr 14). Danach ist, sofern eine ausdrückliche Beschränkung auf eine bestimmte Leistung nicht vorliegt, davon auszugehen, dass der Antragsteller die nach der Lage des Falls ernsthaft in Betracht kommenden Leistungen begehrt, unabhängig davon welchen Antragsvordruck er hierfür benutzt oder welchen Ausdruck er gewählt hat (BSG vom 11.9.2001 - B 2 U 41/00 R - SozR 3-2200 § 1150 Nr 5, juris RdNr 24; BSG vom 1.4.1981 - 9 RV 49/80 - SozR 3100 § 48 Nr 7, juris RdNr 17; BSG vom 15.11.1979 - 7 RAr 75/78 - BSGE 49, 114 = SozR 4100 § 100 Nr 5, juris RdNr 13).

20

Im vorliegenden Fall spricht gegen eine Auslegung des Antrags des Klägers in dem Sinne, dass er mit "Tag der Haftentlassung" den Tag "nach der Haftentlassung" gemeint haben könnte, bereits der klare Wortlaut seines Begehrens. Abgesehen davon passt sich eine derartige Wirksamkeitsbestimmung auch in die tatsächlichen Umstände, die Gegebenheiten bei der Haftentlassung, ein. Denn diese soll, wie zuvor bereits dargelegt, im Verlaufe des Vormittags erfolgen, sodass für den weiteren Verlauf des Tages, den folgenden Abend sowie die Nacht Leistungen zur Existenzsicherung benötigt werden - soweit nicht der Hilfebedarf aus eigener Kraft gedeckt werden kann. Es entspricht mithin der Meistbegünstigung, wenn der Hilfebedürftige zum frühestmöglichen Zeitpunkt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts begehrt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass ein Verständnis des Antrags im Sinne des Wirksamwerdens erst nach dem Tag der Haftentlassung zu einer anderen materiell-rechtlichen Rechtslage führen würde, denn zu erforschen ist der Wille des Leistungsberechtigten, der zunächst einmal unabhängig davon ist, ob er seinen Anspruch auch durchsetzen kann.

21

ee) Auch eine Antragsrücknahme nur für den Tag der Haftentlassung oder eine nachträgliche Beschränkung des Leistungsantrags aus August 2009 auf die Zeit ab dem 5.9.2009, führt nicht dazu, das Überbrückungsgeld als Vermögen zu qualifizieren. Zwar wäre das Überbrückungsgeld dann vor der vom Kläger erklärten Wirksamkeit des Antrags zugeflossen. Eine derartige nachträgliche Disposition über die Gestaltung des Sozialleistungsverhältnisses ist jedoch grundsätzlich nur zulässig, soweit sie einseitige Rechte und Vergünstigungen des Berechtigten betrifft. Dies ist hier nicht der Fall.

22

Die gewählte Gestaltung bewirkt - zumindest wenn sie innerhalb des Antragsmonats erfolgt - einen im Grundsicherungsrecht unzulässigen nachträglichen Eingriff in die materiell-rechtliche Rechtslage. Als einseitiges Recht ist es dem Antragsteller zwar unbenommen, durch die Antragstellung den Leistungsbeginn zu bestimmen (vgl hierzu BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - RdNr 20, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 37 Nr 7 vorgesehen). Die Zulässigkeit dessen folgt bereits aus dem gesetzlichen Antragsgrundsatz und -erfordernis. Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden nicht ohne Rücksicht auf ein konkretes Leistungsbegehren erbracht. Der Staat ist zwar verpflichtet, die Existenz eines jeden Grundrechtsträgers zu gewährleisten (BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12, RdNr 137). Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II dürfen einem Hilfebedürftigen jedoch nicht aufgezwungen werden. Denn mit der Erbringung dieser Leistungen sind nicht nur Rechte, sondern ebenso Pflichten für den Leistungsempfänger verbunden. Er unterwirft sich mit deren Bezug auch dem System des Förderns und Forderns sowie der materiell-rechtlichen Rechtslage zur Entscheidung über den von ihm geltend gemachten Anspruch. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme von Leistungen und den damit verbundenen Eintritt in den Pflichtenkreis des SGB II bleibt daher zwar dem Antragsteller vorbehalten, der dabei grundsätzlich auch über den Beginn der Leistungsinanspruchnahme bestimmen kann. Ebenso steht es ihm grundsätzlich frei seinen Antrag zurückzunehmen, um nicht dem Regime des SGB II zu unterfallen (vgl hierzu im Rentenrecht: BSG vom 6.2.1991 - 13/5 RJ 18/89 - BSGE 68, 144 = SozR 3-1200 § 53 Nr 1, SozR 3-1200 § 16 Nr 3, juris RdNr 24; im Arbeitsförderungsrecht: BSG vom 16.9.1998 - B 11 AL 17/98 R - juris RdNr 21 mwN; BSG vom 17.4.1986 - 7 RAr 81/84 - BSGE 60, 79 = SozR 4100 § 100 Nr 11; BSG vom 5.8.1999 - B 7 AL 38/98 R - SozR 3-4100 § 110 Nr 2, juris RdNr 30).

23

Der rechtlich zulässigen Disposition des Antragstellers unterfällt hingegen nicht die nachträgliche Beschränkung des einmal gestellten Antrags, wenn dadurch die materiell-rechtlichen Leistungsvoraussetzungen innerhalb des Antragsmonats zugunsten des Antragstellers verändert werden sollen (so wohl auch Aubel in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 37 RdNr 30; siehe darüber hinaus zur Begründung des Verteilzeitraumes über den Ablauf des Bewilligungszeitraumes hinaus und nach erneuter Antragstellung: BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 29). Abgesehen davon, dass eine derartige Veränderung immer zu Lasten der Steuerzahler ginge (vgl zu dem vergleichbaren Argument des 11. Senats des BSG im Bereich des Arbeitsförderungsrechts für die Beschränkung der Zulässigkeit der Antragsrücknahme bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verwaltungsentscheidung, wenn er für die Zeit danach auf die Belastung der Versichertengemeinschaft durch die Antragsrücknahme hinweist: BSG vom 16.9.1998 - B 11 AL 17/98 R - juris RdNr 21, unter Hinweis auf BSG vom 17.4.1986 - 7 RAr 81/84 - BSGE 60, 79 = SozR 4100 § 100 Nr 11), widerspräche sie auch dem Nachranggrundsatz des § 2 Abs 2 S 1 SGB II, wonach die Leistungsberechtigten ihren Lebensunterhalt zuvörderst aus eigenen Mitteln und Kräften zu bestreiten haben(vgl auch Begründung des Gesetzentwurfes für eine Änderung des § 37 Abs 2 SGB II durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, BT-Drucks 17/3404, S 114). Erst wenn ihnen dies aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, liegt Hilfebedürftigkeit iS des § 9 Abs 1 SGB II vor, die einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts auslösen kann. Hilfebedürftigkeit soll jedoch nicht erst durch eine rechtliche Disposition des Antragstellers geschaffen werden können, zumindest wenn er sich mit dem Antrag als "Türöffner" bereits in das Regime des SGB II begeben hat und eine Einnahme nach dem von ihm bestimmten Zeitpunkt des Leistungsbeginns zufließt (im Gegensatz zu einer tatsächlichen Disposition, die etwa dazu führt, dass einstmals vorhandene bereite Mittel nicht mehr als solche zur Verfügung stehen, vgl nur BSG vom 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R - BSGE 112, 229 = SozR 4-4200 § 11 Nr 57, RdNr 14). So läge der Fall jedoch hier.

24

Die Rücknahme des Antrags für den 4.9.2009 oder die Beschränkung des Ausgangsantrags durch den Kläger auf eine Wirksamkeit erst ab dem 5.9.2009 sollte dazu dienen, das Überbrückungsgeld von Einkommen zu Vermögen werden zu lassen, mit der Folge, dass das Überbrückungsgeld nach § 12 SGB II bei der Berechnung des Alg II nicht zu berücksichtigendes Vermögen wäre(vgl zum Fall des Mutierens von Einkommen zu Vermögen, bei der Erforderlichkeit einer erneuten Antragstellung, weil der Verteilzeitraum sich über den Bewilligungszeitraum erstreckt, BSG vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, RdNr 29). Rücknahme oder Beschränkung des Antrags entfalten somit eine - im soeben dargelegten Sinne - nicht einseitig disponible materiell-rechtliche Wirkung, indem dadurch der Zeitpunkt des Zuflusses mit Auswirkungen auf die Differenzierung zwischen Einkommen und Vermögen zugunsten eines steuerfinanzierten Leistungsanspruchs des Klägers verschoben würde.

25

c) Andere Gründe, die gegen eine Berücksichtigung des Überbrückungsgeldes im September 2009 als Einkommen sprechen, liegen nicht vor. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um eine Einnahme iS des § 11 Abs 3 Nr 1 Buchst a SGB II. Danach ist eine Einnahme dann nicht als Einkommen zu berücksichtigen, wenn sie als zweckbestimmte Einnahme einem anderen Zweck als die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II dient. Bei dem Überbrückungsgeld handelt es sich um eine zweckbestimmte Einnahme; sie dient mit dem in § 51 Abs 1 S 1 StVollzG benannten Zweck jedoch demselben wie das Alg II. Auch die Leistung nach dem StVollzG soll "den notwendigen Lebensunterhalt - hier des Gefangenen und seiner Unterhaltsberechtigten - … sichern" (vgl BSG vom 6.10.2011 - B 14 AS 94/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 46 RdNr 17 ff; BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - RdNr 35, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 37 Nr 7 vorgesehen; vgl zur Literatur nur: Geiger in LPK-SGB II, 4. Aufl 2011, § 11a RdNr 10; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, Stand der Einzelkommentierung Januar 2015, § 11a RdNr 205; Klaus in Gemeinschaftskomm zum SGB II, Stand der Einzelkommentierung März 2013, § 11a RdNr 118 f; Schmidt in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 11a RdNr 20).

26

3. Ebenso wenig ist der Kläger auf Grundlage eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als habe er den Alg II-Antrag für den 4.9.2009 wirksam zurückgenommen bzw den Antrag insoweit beschränkt. Es mangelt hier bereits an einer Verletzung einer Beratungspflicht des Beklagten nach § 14 SGB I.

27

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG kann die Verletzung von Pflichten, die dem Sozialleistungsträger gegenüber den Leistungsberechtigten aus dem Sozialrechtsverhältnis obliegen, für Leistungsberechtigte einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch begründen (vgl ausführlich BSG vom 15.12.1994 - 4 RA 64/93 - SozR 3-2600 § 58 Nr 2, juris RdNr 19 ff). Eine umfassende Beratungspflicht des Sozialversicherungsträgers bzw des Sozialleistungsträgers besteht zunächst regelmäßig bei einem entsprechenden Beratungs- und Auskunftsbegehren des Leistungsberechtigten (vgl BSG vom 17.8.2000 - B 13 RJ 87/98 R - juris RdNr 38; BSG vom 14.11.2002 - B 13 RJ 39/01 R - SozR 3-2600 § 115 Nr 9, juris RdNr 43). Ausnahmsweise besteht nach ständiger Rechtsprechung des BSG auch dann eine Hinweis- und Beratungspflicht des Leistungsträgers, wenn anlässlich einer konkreten Sachbearbeitung in einem Sozialrechtsverhältnis dem jeweiligen Mitarbeiter eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit ersichtlich ist, die ein verständiger Versicherter/Leistungsberechtigter wahrnehmen würde, wenn sie ihm bekannt wäre (BSG vom 2.4.2014 - B 4 AS 29/13 R - BSGE 115, 225 = SozR 4-4200 § 37 Nr 6, RdNr 29; BSG vom 8.2.2007 - B 7a AL 22/06 R - BSGE 98, 108 = SozR 4-4100 § 324 Nr 3; stRspr des BSG: vgl BSG vom 27.7.2004 - B 7 SF 1/03 R - SozR 4-1200 § 14 Nr 5 mit Anm Münder, SGb 2005, 239; BSG vom 10.12.2003 - B 9 VJ 2/02 R - BSGE 92, 34 = SozR 4-3100 § 60 Nr 1; BSG vom 14.11.2002 - B 13 RJ 39/01 R - SozR 3-2600 § 115 Nr 9 mit Anm Köhler, SGb 2003, 407; BSG vom 22.10.1998 - B 5 RJ 56/97 R - SGb 1999, 26). An einer derartigen Gestaltungsmöglichkeit, über die der Beklagte hätte beraten müssen, fehlt es hier jedoch (vgl zur Bestimmung einer Gestaltungsmöglichkeit BSG vom 26.10.1994 - 11 RAr 5/94 - SozR 3-1200 § 14 Nr 16). Es wird insoweit auf die Ausführungen unter 2.b) verwiesen.

28

Selbst wenn man annehmen wollte, für den Kläger hätte zwischen Antragstellung und dem Tag vor der Haftentlassung noch eine derartige Gestaltungsmöglichkeit bestanden, führt dies - im Gegensatz zur Auffassung des LSG - nicht zu einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gegen den Beklagten. Der Beklagte hätte den Kläger nicht auf eine derartige Gestaltungsmöglichkeit aufmerksam machen müssen (vgl zur Problematik des Lohnsteuerklassenwechsels bei der Bemessung des Alg BSG vom 1.4.2004 - B 7 AL 52/03 R - BSGE 92, 267 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1, RdNr 39 ff). Wie bereits dargelegt, ist Zweck beider Leistungen - Überbrückungsgeld nach dem BayStVollzG und Alg II nach dem SGB II -, der Verpflichtung des Staates Genüge zu tun, die Existenzsicherung eines jeden Grundrechtsträgers durch Deckung seines Hilfebedarfs zu gewährleisten. Wird dieser Zweck durch eine steuerfinanzierte Leistung mit ausdrücklicher Zweckbestimmung insoweit erfüllt, stellt die Nichtgewährung einer weiteren derartig zweckbestimmten Leistung zumindest keinen sozialrechtlichen Nachteil dar, auf dessen Vermeidung der Grundsicherungsträger verpflichtet wäre, hinzuweisen.

29

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Nach Klageerhebung wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Klageverfahrens, wenn er nach Erlass des Widerspruchsbescheides ergangen ist und den angefochtenen Verwaltungsakt abändert oder ersetzt.

(2) Eine Abschrift des neuen Verwaltungsakts ist dem Gericht mitzuteilen, bei dem das Verfahren anhängig ist.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

2

Die Klägerin übte vor der Geburt ihrer Tochter J. am 8.12.2007 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) aus. Zugleich war sie an dem Betrieb einer Photovoltaikanlage auf ihrem privaten Wohnhaus zur Hälfte beteiligt. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 ergeben sich insoweit "Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer" in Höhe von minus 68 Euro.

3

Am 15.1.2008 beantragte die Klägerin beim beklagten Freistaat die Gewährung von Elterngeld. Dabei gab sie an, sie werde mit dem Betrieb der Photovoltaikanlage voraussichtlich einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von 5,27 Euro erzielen.

4

Mit Bescheid vom 5.3.2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin vorläufig Elterngeld in Höhe von 207,35 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von 1285,50 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes. Der Berechnung legte er gemäß § 2 Abs 9 BEEG das Einkommen der Klägerin aus dem letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum (Jahr 2006) zugrunde. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein: Da sie mit der Photovoltaikanlage auch im Jahr 2007 nur Verluste erzielt habe, sei § 2 Abs 9 BEEG nicht anwendbar. Dies sei nur dann der Fall, wenn der Elterngeldberechtigte positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft oder selbstständiger Arbeit erzielt habe. Dementsprechend seien in ihrem Fall allein ihre Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 7 BEEG zu berücksichtigen. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21.5.2008 zurück.

5

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Würzburg (SG) hat den Beklagten verurteilt, den angefochtenen Bescheid abzuändern sowie der Klägerin Elterngeld für J. nach den Vorschriften des § 2 Abs 1 bis 7 BEEG zu gewähren und die Differenz zur bisherigen Zahlung nachzuzahlen(Urteil vom 4.5.2009). Dieses Urteil hat der Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2009 vorläufig ausgeführt. Aufgrund des von 1285,50 Euro auf 1510,25 Euro erhöhten monatlichen Zahlbetrages (ohne Anrechnungsbeträge) ergab sich eine Nachzahlung an die Klägerin in Höhe von 2283,75 Euro.

6

Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die vom Beklagten gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegte Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor, wie auch der Beklagte zu Recht festgestellt habe. Zwischen den Beteiligten sei allein die Höhe des Elterngeldes streitig, die sich nach § 2 BEEG richte. Vorliegend sei bereits grundsätzlich fraglich, ob überhaupt Einkommen aus Gewerbebetrieb iS des § 2 Abs 8 oder Abs 9 BEEG vorliege. Jedenfalls habe die Klägerin aus Gewerbebetrieb (Betrieb einer Photovoltaikanlage) nur Verluste aufzuweisen. Deswegen lägen keine zu berücksichtigenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb vor, die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien. Dies ergebe sich zunächst aus § 2 Abs 1 S 2 BEEG, der als zu berücksichtigendes Einkommen die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Tätigkeit und nichtselbstständiger Tätigkeit bestimme. In § 2 Abs 7, 8 und 9 BEEG werde der Begriff "zu berücksichtigendes" Einkommen wiederholt und von "erzieltem Gewinn" sowie "zusätzlich erzieltem" Einkommen gesprochen. Daraus folge, dass im Bereich des BEEG anders als im Einkommensteuerrecht negative Einkünfte und die den negativen Einkünften zugrundeliegenden Tätigkeiten keine Rolle spielten. Für die Auffassung des Beklagten, dass der Begriff "positive Einkünfte" einschränkend dahin auszulegen sei, dass nur kein Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten möglich sei, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Auslegungsergebnis des Senats entspreche auch dem Sinn und Zweck des BEEG, dessen Ziel es vor allem sei, mit dem Elterngeld Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmerten.

7

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 9 S 1 und 3 BEEG. Dazu trägt er im Wesentlichen vor:

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG müsse die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden sein. Maßgebend sei damit allein, dass die betreffende Erwerbstätigkeit durchgängig ausgeübt worden sei. Mit der gleichzeitigen Bezugnahme auf die zu berücksichtigenden Einkommen werde nur ausgesagt, dass es auf die genannten Einkunftsarten ankomme, andere Einkunftsarten dagegen nicht zu berücksichtigen seien. Anderenfalls hätte das Gesetz anstelle von "zu berücksichtigendem Einkommen" den Begriff der "Summe der positiven Einkünfte" übernommen.

8

Gegen die Auffassung des LSG, es liege kein Einkommen aus Gewerbebetrieb vor, da die Klägerin nur Verluste aufzuweisen habe, sprächen auch systematische Erwägungen. Die Frage, ob positive Einkünfte iS von § 2 Abs 1 S 1 BEEG vorlägen, bemesse sich nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9. Ob positive Einkünfte vorlägen, könne daher nur festgestellt werden, wenn vorher bestimmt worden sei, für welchen Zeitraum diese zu ermitteln seien. Systematisch sei daher zu unterscheiden zwischen der Ermittlung der Höhe der Einkünfte und dem Zeitraum, für den diese Ermittlung erfolge. Dieser Zeitraum müsse vorab festgelegt werden. Erst dann könne das Einkommen ermittelt werden. Eine Günstigerprüfung für alle in Betracht kommenden Zeiträume sehe das Gesetz nicht vor.

9

Nach der Auslegung der Vorinstanzen müssten stets die Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Zwölfmonatszeitraum vor dem Monat der Geburt ermittelt werden, um überhaupt beurteilen zu können, ob positive Einkünfte in den ausgeübten Erwerbstätigkeiten erzielt worden seien. Auch für den Fall, dass im Zwölfmonatszeitraum negative Einkünfte erzielt worden seien, wäre unter Zugrundelegung dieser Auslegung eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG ausgeschlossen. Dies würde der mit dieser Vorschrift verfolgten Zielsetzung der Verwaltungsvereinfachung widersprechen, wonach die Anwendbarkeit des § 2 Abs 9 BEEG eine gesonderte elterngeldrechtliche Einkommensermittlung nach § 2 Abs 8 BEEG vermeiden solle.

10

Soweit das LSG auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abgestellt habe, beziehe sich dies auf den allgemeinen Zweck des Elterngeldes, nicht jedoch auf den konkreten Zweck der einschlägigen Normen. Zweck des § 2 Abs 9 BEEG sei das Bedürfnis nach einer einfachen und praxisgerechten Möglichkeit der Einkommensermittlung. Auch nach der Rechtsprechung des BSG erfolge der Rückgriff auf den Steuerbescheid des letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraums aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung. Dieser Gesetzeszweck bleibe im angefochtenen Urteil unerwähnt. Systematisch gehe aber der Zweck der konkreten Regelung dem allgemeinen Zweck der Leistung vor.

11

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 und des Sozialgerichts Würzburg vom 4. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

13

Sie schließt sich dem angefochtenen Urteil an. Ergänzend macht sie geltend:
Es laufe dem Wortlaut des § 2 BEEG zuwider, wenn man der Argumentation des Beklagten folgen wolle, die Legaldefinition des § 2 Abs 1 S 2 BEEG habe in Abs 9 derselben Norm keine Geltung mehr. Vielmehr beziehe sich Abs 9 ausdrücklich auf "das zu berücksichtigende Einkommen …". Dieser Begriff werde in § 2 Abs 1 S 2 BEEG definiert.

14

Der Betrieb einer Photovoltaikanlage sei zwar steuerrechtlich ein Gewerbe, stelle jedoch keine auszuübende Erwerbstätigkeit dar. Eine Gewerbeanmeldung sei nicht erforderlich. Entsprechend fielen etwaige Einkünfte mit der Geburt des Kindes nicht weg. Das Einkommen aus der Photovoltaikanlage unterfalle damit nicht den Entgeltersatzleistungen. Daher seien die Einkünfte daraus wie Einkünfte aus Kapitalvermögen zu betrachten und unberücksichtigt zu lassen.

15

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

17

Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Klage und Berufung sind zulässig. Die Berufung ist nach dem im Zeitpunkt ihrer Einlegung (12.6.2009) geltenden Recht ohne Zulassung statthaft, denn der Wert des Beschwerdegegenstandes überstieg mit 2283,75 Euro (Mehrbetrag des Elterngeldes ausweislich des Ausführungsbescheides des Beklagten vom 15.10.2009) die in § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008 ) festgelegte Grenze von 750 Euro. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 SGG) statthaft.

18

Die Revision des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf der Grundlage seiner insoweit nicht angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 163 SGG) hat das LSG die Berufung des Beklagten gegen das dem Klageanspruch stattgebende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Es ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte verurteilt worden ist, das Elterngeld der Klägerin ohne Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

19

Gegenstand der Klage ist der Bescheid des Beklagten vom 5.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.5.2008. Dass darin der Klägerin das Elterngeld gemäß § 8 Abs 3 BEEG vorläufig gewährt worden ist und eine endgültige Festsetzung der Höhe dieser Leistung durch den Beklagten noch nicht erfolgt ist, hindert eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die vorläufige Entscheidung des Beklagten noch nicht durch eine endgültige ersetzt worden ist, denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (s BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

20

Der Bescheid des Beklagten vom 15.10.2009 gehört nicht zum Streitgegenstand, denn es handelt sich um einen bloßen Ausführungsbescheid, mit dem der Beklagte das Urteil des SG umgesetzt hat, ohne zuvor versucht zu haben, wegen seines Rechtsmittels der Berufung eine Aussetzung der Vollziehung des Urteils des SG zu erwirken (s § 199 Abs 2 SGG). Der Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 12.6.2009 anhängigen Berufungsverfahrens geworden, denn er hat den Bescheid vom 5.3.2008 weder abgeändert noch ersetzt (vgl zB BSG Urteil vom 11.12.2007 - B 8/9b SO 20/06 R - SozR 4-3500 § 90 Nr 1 RdNr 12 mwN). Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagte mit seiner Berufung den Bescheid vom 5.3.2008 verteidigt und die Klägerin im Ausführungsbescheid vom 15.10.2009 zutreffend darauf hingewiesen hat, durch diesen Bescheid werde das anhängige Berufungsverfahren nicht beendet.

21

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Die für die Entscheidung maßgebenden Bestimmungen der §§ 1 und 2 BEEG sind durch die bis zur Geburt des Kindes am 8.12.2007 erfolgten Änderungen durch das Gesetz vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) nicht betroffen. Durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) ist zwar eine Änderung des § 2 Abs 7 BEEG erfolgt. Bei dessen Inkrafttreten am 24.1.2009 war jedoch der vorliegend betroffene Elterngeldzahlungszeitraum bis zum zwölften Lebensmonat des am 8.12.2007 geborenen Kindes bereits beendet (vgl zuletzt BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 23 mwN).

22

Nach den bindenden (s § 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gemäß § 1 Abs 1 BEEG.

23

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Die für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägigen Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9(uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

24

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

25

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

26

Ob die Revision des Beklagten schon allein deshalb unbegründet ist, weil die Klägerin - wie diese meint - in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt des Kindes und im letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum des Jahres 2006 durch das Betreiben der Photovoltaikanlage mangels persönlicher Arbeitsleistung kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 BEEG erzielt hat, lässt der Senat offen. Zwar bedeutet nach dem natürlichen Wortsinn Erwerbstätigkeit die regelmäßige Ausübung persönlicher Arbeit zur Erzielung von Einkommen (Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, RdNr 82; Irmen in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand Dezember 2009, § 1 BEEG RdNr 85 mwN; Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 78; BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 2/97 R - SozR 3-7833 § 2 Nr 6 S 29). Diese Bedeutung hat der Senat bei der Auslegung des § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG zugrunde gelegt(vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3). Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes ist jedoch § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschlägig, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit(iS des Satzes 1) die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG zu berücksichtigen ist. Durch diese Legaldefinition werden alle positiven Einkünfte aus den genannten steuerlichen Einkunftsarten als Einkommen aus Erwerbstätigkeit erfasst.

27

Für diese Auslegung spricht besonders die Entwicklung, die gerade § 2 Abs 1 BEEG bis heute genommen hat. Durch das Gesetz vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) sind in Satz 2 dieser Vorschrift die Worte "im Inland zu versteuernden" eingefügt worden. Das Gesetz vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) hat § 2 BEEG völlig umgestaltet. In Absatz 1 Satz 2 ist nunmehr bestimmt, dass sich das Einkommen aus Erwerbstätigkeit aus der um die dort genannten Abzüge verminderten Summe der positiven Einkünfte errechnet, die im Inland zu versteuern sind. Diese Weiterentwicklung unterstreicht die schon in der Erstfassung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG erkennbare und im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte(s BT-Drucks 16/2785 S 37) Anbindung des elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs an das Einkommensteuerrecht.

28

Behandelt man die Einkünfte der Klägerin aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage, die steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG angesehen werden, grundsätzlich als Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 BEEG, so führen sie - entgegen der Ansicht des Beklagten - hier nicht zu einer Bestimmung des Bemessungseinkommens nach § 2 Abs 9 BEEG. Diese Vorschrift lautet:

        

Ist die dem zu berücksichtigenden Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit zu Grunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden, gilt abweichend von Absatz 8 als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Dies gilt nicht, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 5 und 6 vorgelegen haben. Ist in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden, ist Satz 1 nur anzuwenden, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrundeliegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind; in diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach Absatz 7 das in dem dem Veranlagungszeitraum nach Satz 1 zu Grunde liegenden Gewinnermittlungszeitraum durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit. Als auf den Gewinn entfallende Steuern ist bei Anwendung von Satz 1 der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil der im Steuerbescheid festgesetzten Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer anzusetzen.

29

Nach dem Verständnis des Senats setzt diese Regelung zunächst voraus, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrundeliegende Erwerbstätigkeit sowohl während des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt als auch während des letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des BSG die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5). Darüber hinaus kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG ausdrücklich nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgebenden Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG. Für diese Auslegung sind folgende Erwägungen maßgebend:

Es ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 2 Abs 9 S 1 BEEG insoweit nicht eindeutig ist. Soweit darin von "dem zu berücksichtigenden Einkommen" die Rede ist, liegt es zwar nahe, auf die Regelung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG zurückzugreifen, wonach als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ua die Summe der positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen ist. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift enthält § 2 Abs 9 S 1 BEEG jedoch nicht. Da im Vordergrund der Regelung im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein Vergleich der zugrundeliegenden Erwerbstätigkeit steht, kann in diesem Zusammenhang auch ein der Art nach zu berücksichtigendes Einkommen gemeint sein. Der Begriff des Gewinns im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG ist ebenfalls an sich unscharf. Er kann insbesondere im Rahmen des § 4 EStG auch Verlust bedeuten(vgl Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Aufl 2013, § 4 RdNr 2).

30

Die Systematik des § 2 BEEG legt es nahe, den Begriff des zu berücksichtigenden Einkommens im ersten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG allgemein zu verstehen. Wollte man an dieser Stelle der Prüfung bereits positive Einkünfte verlangen, wäre diese Vorschrift - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - kaum sachgerecht zu handhaben. Die Ermittlung von Einkünften muss sich auf einen Zeitraum beziehen, der im Rahmen des § 2 Abs 9 BEEG erst festgelegt werden soll. Dafür ist nach dieser Vorschrift zunächst die Erwerbstätigkeit zu betrachten, die dem Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zugrunde liegt. Dabei reicht es aus, dass das Einkommen der Art nach zu einer der genannten Einkunftsarten gehört.

31

Anders verhält es sich mit dem im zweiten Teil des § 2 Abs 9 S 1 BEEG verwendeten Begriff "Gewinn". Dabei muss es sich nach der Systematik des § 2 BEEG um positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG handeln. Denn nur solche sind bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens zu berücksichtigen. Der Begriff des Gewinns in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht insoweit der Bedeutung, die er in § 2 Abs 8 BEEG hat. An dieser Grundsatznorm für die Ermittlung des Einkommens aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit hat sich in dieser Beziehung auch die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 9 BEEG zu orientieren.

32

Der Begriff der "positiven" Einkünfte ist seit Inkrafttreten des BEEG und bis zur heute noch geltenden Fassung des § 2 Abs 1 BEEG konstitutives Element eines über das Steuerrecht hinaus besonders geprägten elterngeldrechtlichen Einkommensbegriffs(vgl nur Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 29.5.2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs, BT-Drucks 17/9841 S 18 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37). Er schließt die spezifisch steuerrechtliche Möglichkeit des Verlustausgleichs zwischen verschiedenen Einkunftsarten - vertikaler Verlustausgleich - aus (s insbesondere BT-Drucks 16/2785 S 37 linke Spalte unten zu § 2; Irmen in Hambüchen, aaO, § 2 RdNr 21; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, § 2 BEEG RdNr 79),lässt aber den sog horizontalen Verlustausgleich als Möglichkeit des Ausgleichs von Verlusten innerhalb einer Einkunftsart zu (s Irmen, aaO). Nach dem erklärten Willen des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, dem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht widersprochen worden ist, sollen durch den genannten Ausschluss eines Verlustausgleichs bei der Einkommensermittlung vor der Geburt Verluste beispielsweise aus selbstständiger Arbeit nicht ein für daneben erzieltes Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit gewährtes Elterngeld reduzieren oder ausschließen. Andererseits sollen aber auch bei der Einkommensermittlung nach der Geburt steuerrechtlich zulässige Gestaltungsoptionen nicht den Bezug eines deutlich erhöhten Elterngeldes ermöglichen (BT-Drucks 16/2785, aaO).

33

Diesem Verständnis des Begriffs "Gewinn" in § 2 Abs 9 S 1 BEEG entspricht es, dass § 2 Abs 9 S 3 BEEG darauf abstellt, dass in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum "zusätzlich" Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist. Von einem zusätzlichen Einkommen kann man nämlich nur dann sprechen, wenn sich gemäß § 2 Abs 9 S 1 BEEG ein zu berücksichtigendes Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbetrieb oder selbstständiger Arbeit ergibt. Diese Vorschrift verhindert zugleich, dass für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit - entgegen § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG - auch dann der letzte Veranlagungszeitraum zugrunde gelegt wird, wenn daneben kein Einkommen aus einer der anderen Einkommensarten zu berücksichtigen ist.

34

Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus § 8 BEEG nicht herleiten, dass § 2 Abs 9 BEEG auch dann anzuwenden ist, wenn aus den betreffenden Einkunftsarten nur Verluste erzielt worden sind. Liegt in Fällen, in denen eine Anwendung des § 2 Abs 9 BEEG in Betracht kommt, für den letzten Veranlagungszeitraum noch kein Steuerbescheid vor, hat nach § 8 Abs 3 S 1 BEEG eine vorläufige Bewilligung zu erfolgen, die sich nach dem glaubhaft gemachten Einkommen aus Erwerbstätigkeit richtet. Unabhängig davon, wie das vorläufige Elterngeld berechnet wird, bleibt dem Beklagten jedenfalls ein Vorgehen nach § 2 Abs 9 BEEG vorbehalten, wenn sich aus dem später vorgelegten Steuerbescheid ein Gewinn ergibt.

35

Der Beklagte betont zwar zutreffend, dass § 2 Abs 9 BEEG der Verwaltungsvereinfachung dienen soll(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 37). Diese Zweckbestimmung gilt jedoch, wie sich dieser Vorschrift selbst entnehmen lässt, nicht uneingeschränkt. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs 9 BEEG vielmehr als Ausnahmeregelung zu § 2 Abs 8 BEEG für Fälle vorgesehen, in denen die Bezugnahme auf den letzten Veranlagungszeitraum - anstelle der zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes - typischerweise zu sachgerechten Ergebnissen führt(vgl dazu BSG, aaO, RdNr 38 f). Insoweit gebietet es der Sinn und Zweck des § 2 Abs 9 BEEG nicht, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste ergeben. Denn dies würde bedeuten, dass ohne hinreichenden Grund das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt wird.

36

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, die gemäß § 163 SGG bindend sind, und auch nach dem Vorbringen des Beklagten selbst sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 9 S 1 BEEG nicht vollständig erfüllt, weil die Klägerin im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt, dem Jahr 2006, keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb hatte. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb (Photovoltaikanlage) belief sich im Jahr 2006 auf minus 68 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einem Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend hat das SG den Beklagten zu Recht verurteilt, das Elterngeld der Klägerin unter Absehung von § 2 Abs 9 BEEG zu berechnen.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Auf die Revision des Beigeladenen wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2012 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit sind im Revisionsverfahren noch Ansprüche der Kläger auf höhere Leistungen der Existenzsicherung für August 2007.

2

Die Kläger, geboren im Februar 1992 (zu 1), im Februar 1994 (zu 2), im Mai 1998 (zu 3) und im Oktober 2003 (zu 4), sind irakische Staatsbürger. Sie halten sich gemeinsam mit ihren Eltern seit August 2002 (der Kläger zu 4 seit seiner Geburt) in Deutschland auf; ihre Asylanträge wurden in den Jahren 2002 und 2003 bestandskräftig abgelehnt. Im August 2007 waren beide Eltern im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), die Kläger dagegen Inhaber von Aufenthaltserlaubnissen nach § 25 Abs 5 AufenthG. Nachdem sämtliche Familienmitglieder seit der Einreise bzw der Geburt zunächst Leistungen nach § 3 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) und ab Januar 2005 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) erhalten hatten, stellte die ARGE Stadt Aachen, deren Funktionsnachfolger der Beigeladene ist, die Erbringung dieser Leistungen an die Kläger zum 1.5.2007 ein. Von diesem Zeitpunkt an gewährte die Beklagte den Klägern lediglich Grundleistungen nach § 3 AsylbLG (für den Monat August 2007 durch schlichte Auszahlung), weil es an der für Leistungen nach § 2 AsylbLG erforderlichen Vorbezugsdauer von Leistungen nach § 3 AsylbLG mangele(Widerspruchsbescheid vom 3.9.2007).

3

Auf die hiergegen erhobenen Klagen hat das Sozialgericht (SG) Aachen die Beklagte verurteilt, dem Kläger zu 1 ua für August 2007 Leistungen gemäß § 2 AsylbLG zu bewilligen, die übrigen Klagen jedoch abgewiesen(Urteil vom 27.5.2008). Auf die von den Klägern zu 2 bis 4 sowie der Beklagten eingelegten Berufungen hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen das Urteil des SG "geändert" und den Beigeladenen "verurteilt, den Klägern zu 1 bis 4 für den Monat August 2007 Leistungen nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch unter Anrechnung der den Klägern für diesen Monat von der Beklagten bereits gewährten Leistungen zu gewähren" und die Berufungen der Kläger zu 2 bis 4 im Übrigen zurückgewiesen sowie die Klage im Übrigen abgewiesen (Urteil vom 27.2.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, dass den Klägern keine Leistungen nach § 2 AsylbLG zustünden, weil diese einen Vorbezug der (Grund-)Leistungen nach § 3 AsylbLG von 36 bzw 48 Monaten erforderten und andere Sozialleistungen unberücksichtigt bleiben müssten. Es bestehe allerdings ein Anspruch der Kläger gegen den Beigeladenen auf Leistungen nach dem SGB II aus Art 23 und Art 28 der Regelungen der Richtlinie (RL) 2004/83/EG des Rates der Europäischen Union (EU) vom 29.4.2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes - sog Qualifikationsrichtlinie. Die dort niedergelegte Verpflichtung, international zu schützenden Personen nebst Familienangehörigen Sozialleistungen wie Inländern zu gewähren, stelle die Kläger inländischen Empfängern von Leistungen nach dem SGB II gleich, sei aber nach Ablauf der Umsetzungsfrist auch durch das am 28.8.2007 in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU nicht ausreichend in nationales Recht überführt worden. Die entsprechenden Rechte seien deshalb unmittelbar aus dieser RL herzuleiten.

4

Hiergegen wendet sich der Beigeladene mit seiner Revision und rügt die fehlerhafte Anwendung von Art 23 und Art 28 der RL 2004/83/EG. Die RL sei aus bewusster Zurückhaltung des Richtliniengebers in ihrem Regelungsgehalt zu unbestimmt geblieben, als dass sie in den Mitgliedstaaten zugunsten des Einzelnen unmittelbare Rechtsfolgen auslösen könne.

5

Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben, soweit er verurteilt worden ist.

6

Die Kläger beantragen,
die Revision des Beigeladenen zurückzuweisen.

7

Sie halten die Entscheidung des LSG für zutreffend.

8

Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Beigeladenen ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Die Kläger, die zum Kreis der dem Grunde nach anspruchsberechtigten Personen nach § 1 Abs 1 AsylbLG gehören, haben wegen der Ausschlussnorm des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II gegen den Beigeladenen. Art 23 und Art 28 der RL 2004/83/EG (ABl L 304, 12; aufgehoben mW vom 21.12.2013 durch Art 40 der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes - ABl L 337, 9) vermitteln keine weiter gehenden, unmittelbaren Leistungsansprüche. Es kommt entgegen der Auffassung der Beklagten aber für die Kläger zu 1 bis 3 für den gesamten August 2007, für den Kläger zu 4 nur für die Zeit vom 1. bis zum 27. dieses Monats, ein Anspruch auf höhere Leistungen nach § 2 Abs 1 AsylbLG in Betracht; an seiner diesem Ergebnis entgegenstehenden Rechtsprechung (BSGE 101, 49 ff RdNr 22 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2) hält der Senat nicht fest. Abschließend kann der Senat über Ansprüche nach § 2 AsylbLG und ebenso wenig über einen höheren Anspruch des Klägers zu 4 nach § 3 AsylbLG für die Zeit ab 28.8.2007 indes nicht entscheiden, weil ausreichende Feststellungen des LSG zur Bedürftigkeit der Kläger (insbesondere zu berücksichtigendem Einkommen und Vermögen) fehlen.

10

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind Ansprüche der Kläger auf höhere Leistungen der Existenzsicherung (nur noch) für August 2007; wegen der übrigen im Klage- und Berufungsverfahren anhängig gewesenen Zeiten hat sich der Rechtsstreit durch den zwischen den Beteiligten im Berufungsverfahren geschlossenen Teilvergleich (im Sinne eines sog Überprüfungsvergleichs) erledigt (§ 101 Abs 1 SGG). Durch die Revision (ausschließlich) des Beigeladenen, der sich gegen seine Verurteilung durch das LSG wendet, ist der Streitgegenstand nicht auf Leistungen nach dem SGB II beschränkt. Soweit sich dessen Verurteilung als rechtswidrig erweist und damit aufzuheben ist, ist von Amts wegen das Begehren der Kläger auf höhere Leistungen der Existenzsicherung gegen die Beklagte unter Berücksichtigung denkbarer Anspruchsgrundlagen nach dem AsylbLG zu prüfen, wie es in der Berufungsinstanz mit den Berufungen der Kläger zu 2 bis 4 einerseits und der Berufung der Beklagten wegen ihrer Verurteilung durch das SG andererseits angefallen ist. Die Leistungen nach dem AsylbLG für August 2007 hat die Beklagte nach den Feststellungen des LSG ohne Bescheid gezahlt und damit konkludent durch Auszahlung bewilligt (vgl dazu BSGE 101, 49 ff RdNr 11 = SozR 4-3520 § 2 Nr 2); insoweit wenden sich die Kläger mit ihren Anfechtungs- und Leistungsklagen gegen diese Entscheidungen in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.9.2007 (§ 95 SGG).

11

Den Klägern stehen entgegen der Auffassung des LSG im August 2007 Leistungsansprüche nach dem SGB II gegen den Beigeladenen nicht zu. Nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II(idF, die die Norm durch das Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.3.2006 - BGBl I 558 - erhalten hat) bzw (wegen der Zeit ab dem 28.8.2007) nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB II(idF, die die Norm durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU vom 19.8.2007 - BGBl I 1970 - erhalten hat) ist vom Bezug von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, wer nach § 1 AsylbLG dem Leistungssystem des AsylbLG zugewiesen ist. Die Kläger waren ua im August 2007 leistungsberechtigt nach § 1 Abs 1 Nr 3 AsylbLG(für die Zeit bis zum 27.8.2007 idF, die die Norm durch das Gesetz zur Änderung des Aufenthaltsgesetzes und weiterer Gesetze vom 14.3.2005 - BGBl I 721 - erhalten hat; für die Zeit ab dem 28.8.2007 idF des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU), weil sie nach den bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG jeweils im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG waren. Dabei hat die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG statusbegründende Wirkung für die Zuordnung zum Existenzsicherungssystem des AsylbLG und ist im vorliegenden Verfahren nicht dahin überprüfbar, ob sie materiellrechtlich zutreffend erteilt worden ist(vgl im Einzelnen BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 41 RdNr 11 ff mwN).

12

An der daraus folgenden Zuordnung der Kläger zum Leistungssystem des AsylbLG und dem Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II ändert die RL 2004/83/EG nichts. Nach deren Art 28 Abs 1 tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass Personen, denen - was hier allenfalls in Betracht kommt - ua der "subsidiäre Schutzstatus" zuerkannt worden ist, in dem Mitgliedstaat, der die jeweilige Rechtsstellung gewährt hat, die notwendige Sozialhilfe wie Staatsangehörige dieses Mitgliedstaats erhalten. Sie tragen nach Art 23 Abs 2 der RL dafür Sorge, dass die Familienangehörigen der Person, der die Flüchtlingseigenschaft oder der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, und die selbst nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines entsprechenden Status erfüllen, gemäß den einzelstaatlichen Verfahren Anspruch auf die in den Art 24 bis 34 genannten Vergünstigungen haben, sofern dies mit der persönlichen Rechtsstellung des Familienangehörigen vereinbar ist.

13

Es kann offen bleiben, ob den Eltern der Kläger tatsächlich als "Personen mit subsidiärem Schutz" (vgl Art 2 Buchst e iVm den Vorschriften des Kapitel V der RL) der "subsidiäre Schutzstatus" (vgl Art 2 Buchst f iVm den Vorschriften des Kapitel VI der RL) iS der Qualifikationsrichtlinie "zuerkannt" worden ist und die Kläger als ihre Familienangehörigen aus diesem Status ebenfalls Rechte ableiten könnten, wie das LSG meint. Dies ist zweifelhaft und wäre ausgehend von der Rechtsansicht des LSG weiter zu ermitteln gewesen; denn diejenigen Drittstaatsangehörigen, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten verbleiben dürfen, nicht weil sie internationalen Schutz benötigen, sondern aus familiären oder humanitären Ermessensgründen, fallen nicht in den Geltungsbereich der RL (vgl Erwägungsgrund 9 der Qualifikationsrichtlinie; dazu zuletzt Europäischer Gerichtshof , Urteil vom 18.12.2014 - C-542/13 - RdNr 37 ff, NVwZ-RR 2015, 158, 159 f). Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für die Eltern hätte aber Anlass zu der Überprüfung gegeben, ob hier (lediglich) ein Abschiebehindernis wegen ausschließlich individueller Gefahren (insbesondere wegen einer befürchteten Blutrache) bestand, und damit ein Abschiebehindernis, das die Voraussetzungen für die Gewährung subsidiären Schutzes nach Art 15 Buchst c der RL erfüllt (zu solchen Abschiebehindernissen im Einzelnen BVerwGE 131, 198 ff RdNr 14), möglicherweise gerade nicht vorlag.

14

Jedenfalls ergibt sich - unabhängig davon, ob die Verpflichtungen aus der Qualifikationsrichtlinie, die die Mitgliedstaaten bis zum 10.10.2006 umzusetzen hatten (vgl Art 38 Abs 1 der RL), im vorliegend streitbefangenen Zeitraum in Deutschland ausreichend umgesetzt waren, und unabhängig vom Status der Kläger - weder ein unmittelbarer Anspruch aus den genannten Vorschriften dieser RL, wie das LSG meint, noch besteht die Verpflichtung des nationalen Gerichts, innerstaatliches Recht - hier vor allem § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II - unangewendet zu lassen bzw gemeinschaftsrechtskonform auszulegen, wenn die Verwirklichung von Richtlinienzielen innerhalb des Umsetzungszeitraums ernsthaft gefährdet würde.

15

Vom Rat der EU erlassene Richtlinien (vgl Art 249 Abs 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der ab dem 1.2.2003 geltenden Fassung - ABl C 80, 1 -, ratifiziert mit dem Gesetz zum Vertrag von Nizza vom 21.12.2001 - BGBl II 1666; nunmehr Art 288 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU - ABl 2008 C 115, 47 -, ratifiziert mit dem Gesetz zum Vertrag von Lissabon vom 8.10.2008 - BGBl II 1038) zielen grundsätzlich nicht darauf ab, in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen unmittelbar geltendes Recht zu schaffen; sie sind ein Instrument kooperativ-zweistufiger Rechtsetzung (vgl zu Art 288 AEUV etwa: Ruffert in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl 2011, Art 288 AEUV RdNr 23; Nettesheim in Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art 288 AEUV RdNr 104, Stand 8/2012; Schroeder in Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl 2012, Art 288 AEUV RdNr 68). Normativ verbindlich ist die RL für jeden Mitgliedstaat, an den sie sich richtet, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel (ex-Art 249 Abs 3 EGVtr = Art 288 Abs 3 AEUV). Hinsichtlich ihres Ziels bzw Ergebnisses müssen sie von den Mitgliedstaaten im Grundsatz in nationales Recht umgewandelt werden, bevor sie ihre Geltung gegenüber dem einzelnen Bürger entfalten (vgl ex-Art 10 EGVtr = Art 291 Abs 1 AEUV). Kommt der Mitgliedstaat seiner Verpflichtung nicht nach, kann die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen den Mitgliedstaat einleiten (vgl ex-Art 226 EGVtr = Art 258 AEUV); ein einklagbares Recht auf eine solche Verfahrenseinleitung steht dem von der RL potentiell begünstigten Einzelnen aber nicht zu (vgl EuGH, Urteil vom 14.2.1989 - 247/87 -, Slg 1989, 291 ff RdNr 11).

16

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann zwar auch eine RL eine unmittelbare Wirkung haben. Insoweit ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer RL inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor nationalen Gerichten gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen kann, wenn dieser die RL nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat (vgl nur EuGH, Urteil vom 5.10.2004 - C-397/01 bis C-403/01, C-397/01, C-398/01, C-399/01, C-400/01, C-401/01, C-402/01, C-403/01 - Slg 2004, I-8835 RdNr 103 mwN). Inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist eine Richtlinienbestimmung, wenn sie ihrem Wesen nach geeignet ist, unmittelbare Wirkungen zu entfalten, und zu ihrer Ausführung keiner weiteren Rechtsvorschriften bedarf, weil sich der Inhalt der Regelungen bereits vollständig aus der RL selbst ergibt (vgl etwa EuGH, Urteil vom 26.2.1986 - 152/84 - RdNr 52 ff, NJW 1986, 2178, 2180 f; sog "self-executing-Norm").

17

Art 28 Abs 1 der Qualifikationsrichtlinie erfüllt diese Kriterien jedoch nicht (zu den Wirkungen der übrigen Vorschriften der Qualifikationsrichtlinie auf das innerstaatliche Ausländer- und Asylrecht etwa: Hailbronner, ZAR 2007, 6 ff; Hecht in Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 5 RdNr 147); dies ergibt sich nach Auffassung des Senats auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ohne jeden Zweifel, sodass eine Pflicht zur Vorlage dieser Frage (vgl Art 267 Abs 3 AEUV) nicht besteht. Obwohl diese Regelung den Mitgliedstaaten eine Verpflichtung zur Erreichung eines bestimmten Ergebnisses aufzeigt, ist schon aus Abs 2 zu ersehen, dass die in Abs 1 ausgesprochene Verpflichtung "die notwendige Sozialhilfe wie Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats" zu gewähren, nicht bedingungslos besteht. Den Mitgliedstaaten verbleibt danach vielmehr ausdrücklich die Möglichkeit, die Sozialhilfe für Personen, denen der "subsidiäre Schutzstatus" zuerkannt worden ist, auf "Kernleistungen" zu beschränken, die sie im gleichen Umfang und unter denselben Voraussetzungen wie für eigene Staatsangehörige gewähren. Abgesehen davon, ob der "subsidiäre Status" für eine leistungsrechtliche Gleichstellung nicht richtlinienkonform ausdrücklich zugestanden werden müsste, also insoweit ohnedies zwingend eine nationale Umsetzung verlangt, legt Art 28 Abs 1 gerade nicht eine konkrete Ausgestaltung von Leistungen der Sozialhilfe fest, die allein aus dem Richtlinientext heraus klar erkennbar, geschweige denn der Leistungshöhe nach bezifferbar wäre. Das entspricht dem in der Erwägung 6 der RL zum Ausdruck kommenden wesentlichen Ziel der RL, dass ua allen Personen, die von der RL erfasst werden, in allen Mitgliedstaaten "ein Mindestniveau" von Leistungen geboten wird; die Bestimmung dieses Mindestniveaus (vor allem der Höhe nach) bleibt damit den Mitgliedstaaten überlassen. Auch die Erwägung 33, wonach es insbesondere zur Vermeidung sozialer Härtefälle angezeigt ist, Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft oder der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, ohne Diskriminierung im Rahmen der Sozialfürsorge angemessene Unterstützung in Form von Sozialleistungen und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren, gibt keine Hinweise auf ein konkret von der RL festgelegtes Niveau.

18

Die Erwägung 34, die das LSG insoweit heranzieht, lässt schließlich kein anderes Ergebnis zu. Dort wird lediglich ausgeführt, bei der Sozialhilfe und der medizinischen Versorgung sollten die Modalitäten und die Einzelheiten der Gewährung der Kernleistungen durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften bestimmt werden, und sodann näher bestimmt, was unter "Kernleistungen" zu verstehen ist. Zwar meint das LSG, die innerstaatliche Ausgestaltung der Regelungen, nach denen - verkürzt dargestellt - die Leistungen nach § 3 AsylbLG das Niveau der Leistungen nach dem SGB II und dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) nicht erreichen, verstoße gegen die mitgliedstaatlichen Verpflichtungen aus der RL; jedoch lässt sich daraus gerade nicht der weitergehende Schluss ziehen, die Qualifikationsrichtlinie selbst bestimme das zu erreichende Niveau nach Art 28 Abs 1 und Abs 2 abschließend.

19

Deutlicher wird dies noch in Art 23 Abs 2 der Qualifikationsrichtlinie, der ebenfalls nicht abschließend und unmittelbar festlegt, welche Rechte den Familienangehörigen bezogen auf die zu gewährenden Leistungen der Sozialhilfe zukommen. Der Spielraum für innerstaatliche Regelungen bei der Gewährung von Ansprüchen für Familienangehörige, denen nicht auch zumindest der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt ist, der schon nach dem Wortlaut des Art 23 Abs 2 der Qualifikationsrichtlinie aufgezeigt wird ("sofern dies mit der persönlichen Rechtsstellung des Familienangehörigen vereinbar ist"), steht der Annahme von unmittelbaren Rechtswirkungen für den Einzelnen entgegen. Dies bestätigt die Erwägung 29, die sich auf diesen Artikel bezieht. Danach müssen Familienangehörigen nicht zwangsläufig dieselben Vergünstigungen gewährt werden wie der anerkannten Person; die den Familienangehörigen gewährten Vergünstigungen müssen lediglich im Vergleich zu den Vergünstigungen, die die Personen erhalten, denen der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, angemessen sein. Eine Festlegung dahin, in welcher Höhe - abgeleitet von Ansprüchen der anerkannten Person - Ansprüche den Klägern zustehen sollten, lässt sich daraus nicht erkennen.

20

Eine einschränkende, den Klägern den Zugang zum SGB II eröffnende richtlinienkonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts dahin, dass § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht zur Anwendung kommt, scheidet aus den vom LSG zutreffend dargestellten Gründen ebenfalls aus. Das Gebot zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung (auch durch Gerichte) folgt zwar unabhängig von der Intention eines umsetzungswilligen Gesetzgebers aus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß ex-Art 10 EGVtr = Art 291 Abs 1 AEUV iVm dem Umsetzungsgebot gemäß ex-Art 249 Abs 3 EGVtr = Art 288 Abs 3 AEUV (vgl etwa: EuGH, Urteil vom 10.4.1984 - 14/83 -, Slg 1984, 1891 RdNr 26; EuGH, Urteil vom 13.11.1990 - C-106/89 -, Slg 1990, I-4135 RdNr 8). Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf jedoch - wie die verfassungskonforme Auslegung auch - zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht in Widerspruch treten (vgl nur BAGE 105, 32 ff). Selbst wenn also die vom Gesetzgeber gewählte Ausgestaltung des § 3 AsylbLG im streitigen Zeitraum unabhängig von ihrer Verfassungswidrigkeit(vgl BVerfGE 132, 134 ff = SozR 4-3520 § 3 Nr 2; im Einzelnen sogleich) bezogen auf den von der Qualifikationsrichtlinie erfassten Personenkreis (zusätzlich) nicht richtlinienkonform gewesen wäre, berechtigt dies die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nicht zu einer Nichtanwendung der Regelungen.

21

Steht damit die Zuordnung der Kläger zum Leistungssystem des AsylbLG fest, kommen nur höhere Ansprüche nach dem AsylbLG in Betracht. Ob die Beklagte wegen dieser Ansprüche der sachlich und örtlich zuständige Leistungsträger nach § 10 AsylbLG iVm § 1 Abs 1 Satz 1 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des AsylbLG(vom 29.11.1994 - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1087) ist, wird das LSG zu prüfen haben.

22

Alle Kläger haben für die Zeit vom 1.8. bis zum 27.8.2007 dem Grunde nach Anspruch auf (Analog-)Leistungen nach § 2 Abs 1 AsylbLG(idF, die die Norm durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern vom 30.7.2004 - BGBl I 1950 - erhalten hat; im Folgenden alte Fassung ); den Klägern 1 bis 3 steht dieser Anspruch nach der Umgestaltung der Voraussetzungen in dieser Norm mit Wirkung zum 28.8.2007 (dann idF, die die Norm durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU erhalten hat; im Folgenden neue Fassung ) auch für die übrigen Tage des August 2007 dem Grunde nach zu; für den Kläger zu 4 kommen indes ab diesem Zeitpunkt nur höhere Ansprüche nach § 3 AsylbLG in Betracht.

23

Nach § 2 Abs 1 AsylbLG aF ist abweichend von den §§ 3 bis 7 AsylbLG das SGB XII auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten haben und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben (sog Analogleistungen).

24

Die Kläger haben mit den vom LSG bindend festgestellten Bezugszeiten von Leistungen nach § 3 AsylbLG in der Zeit ihres Aufenthalts in Deutschland bis zum 31.12.2004 und den ab dem 1.1.2005 bezogenen Leistungen nach dem SGB II die erforderliche, in § 2 Abs 1 AsylbLG normierte Vorbezugszeit für sog Analogleistungen ab der erneuten Antragstellung zum 1.5.2007 erfüllt. Insoweit gibt der Senat seine bisherige Rechtsprechung auf, wonach allein Zeiten des Bezuges von Leistungen nach § 3 AsylbLG zur Erfüllung der Vorbezugszeit dienen können. Soweit er in seiner Entscheidung vom 17.6.2008 (BSGE 101, 49 ff = SozR 4-3520 § 2 Nr 2) bei der Auslegung der Vorschrift davon ausgegangen ist, dass zu Gunsten fiskalischer Erwägungen und der Intention, höhere Anreize für eine Arbeitsaufnahme zu schaffen, der Gedanke einer Integration durch die Dauer des Aufenthalts zulässigerweise in den Hintergrund tritt, hält er hieran nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG; BVerfGE 132, 134 ff = SozR 4-3520 § 3 Nr 2) nicht mehr fest. Bei der im Grundsatz auslegungsfähigen Vorschrift dürfen im Lichte der Entscheidung des BVerfG fiskalische Gründe, die die Entscheidung des Gesetzgebers im Wesentlichen mitgetragen haben (zu den Motiven des Gesetzgebers im Einzelnen BSG, aaO, RdNr 21 ff), nicht in den Vordergrund gestellt werden. Ein Bedarf an existenznotwendigen Leistungen für Menschen mit nur vorübergehendem Aufenthaltsrecht in Deutschland (im Sinne einer abgesenkten "Grundleistung") darf nämlich abweichend von dem gesetzlich bestimmten Bedarf anderer Hilfebedürftiger überhaupt nur festgelegt werden, wenn wegen eines nur kurzfristigen Aufenthalts konkrete Minderbedarfe gegenüber Hilfeempfängern mit Daueraufenthaltsrecht nachvollziehbar festgestellt und bemessen werden können (BVerfGE 132, 134 ff RdNr 74 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2). Diese aus Art 1 Abs 1 Grundgesetz iVm dem Sozialstaatsprinzip abgeleitete Vorgabe schließt aber eine Auslegung aus, die einen Bezug von höheren Leistungen als den Grundleistungen generell als Vorbezugszeit nicht ausreichen lässt; denn von einem nur vorübergehenden Aufenthalt und einer fehlenden Integration kann dann jedenfalls nicht mehr die Rede sein, wenn Leistungen bezogen werden, die der Gesetzgeber überhaupt erst im Falle eines verfestigten Aufenthalts gewährt.

25

Diese verfassungskonforme Auslegung der Regelungen über die Vorbezugszeit in § 2 Abs 1 AsylbLG ist geboten, auch wenn das BVerfG über Fallgestaltungen wie die vorliegende, also auch die Problematik der Vorbezugszeit, entschieden hat, ohne die vom LSG Nordrhein-Westfalen in den Vorlagebeschlüssen vom 26.7.2010 und 22.11.2010 nachvollzogene Rechtsprechung des Senats unmittelbar zu beanstanden. Es hat die Geldleistungen nach § 3 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 iVm Abs 1 Satz 4 AsylbLG in jeder Hinsicht als evident unzureichend angesehen, mithin unabhängig von der Dauer des Aufenthalts des Leistungsberechtigten im Inland und also auch unabhängig von der Auslegung des § 2 AsylbLG(vgl BVerfGE 132, 134 ff RdNr 94 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2). Dem kann aber nicht eine (bindende) Entscheidung dahin entnommen werden, eine andere Auslegung des § 2 AsylbLG, als die ursprünglich vom Senat vorgenommene, sei von Verfassungs wegen nicht geboten(so aber LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 10.11.2014 - L 20 AY 29/13 -, anhängig unter B 8 AY 1/15 R) oder gar unzulässig. Schließlich steht einer solchen Auslegung auch nicht entgegen, dass vorliegend ein Zeitraum streitig ist, der von der vom BVerfG in der Entscheidungsformel zu 3 getroffenen Anordnung (höhere Geldbeträge für die Zeit ab dem 1.1.2011) nicht erfasst ist. Die Entscheidungsformel trifft jedoch keine Regelung über die hier entschiedene Frage.

26

Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Beeinflussung der Aufenthaltsdauer bestehen nach den Feststellungen des LSG nicht. In welcher Höhe der Anspruch auf Analogleistungen den Klägern zusteht, hängt aber von ihrer Bedürftigkeit, insbesondere dem nach § 2 Abs 1 AsylbLG aF iVm §§ 82 ff SGB XII zu berücksichtigenden Einkommen und Vermögen sowohl der Kläger als auch ihrer Eltern ab; Feststellungen hierzu hat das LSG bislang nicht getroffen. In § 2 Abs 1 AsylbLG nF ist mit Wirkung vom 28.8.2007 die Vorbezugszeit auf 48 Monate verlängert worden. Diese Rechtsänderung hat auf die Ansprüche der Kläger zu 1 bis 3 keinen Einfluss. Soweit weiterhin Bedürftigkeit besteht, erfüllen sie die Anspruchsvoraussetzungen für sog Analogleistungen auch über den 28.8.2007 hinaus.

27

Der Kläger zu 4 kann indes nach § 2 Abs 1 AsylbLG nF für die Zeit vom 28.8. bis zum 31.8.2007 - er selbst ist zu dieser Zeit noch keine 48 Monate alt gewesen - keinen Anspruch auf Analogleistungen geltend machen. Höhere Leistungen kommen für ihn nur nach § 3 AsylbLG in Betracht, soweit - was der Senat nicht beurteilen kann - zu seinen Ungunsten Einkommen und Vermögen fehlerhaft berücksichtigt worden ist. Die Voraussetzung der Erfüllung der Vorbezugszeit für Analogleistungen gilt auch für minderjährige Kinder, die in einer Haushaltsgemeinschaft mit ihren Eltern oder einem Elternteil leben; ein Abweichen von der zwingenden Regelung der Vorbezugszeit für erst in Deutschland geborene Kinder ist mit § 2 Abs 3 AsylbLG in den bis zum 28.2.2015 geltenden Fassungen nicht vereinbar (BSGE 101, 49 ff RdNr 25 f = SozR 4-3520 § 2 Nr 2; zur insoweit begünstigenden Änderung in § 2 Abs 3 AsylbLG zum 1.3.2015 Oppermann in juris PraxisKommentar SGB XII, 2. Aufl 2014, § 2 AsylbLG RdNr 167). Die Änderung der Vorbezugszeiten in § 2 Abs 1 AsylbLG durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU stellt zulasten des Klägers zu 4 zwar eine unechte Rückwirkung dar; beachtlicher Vertrauensschutz, der eine solche Regelung verfassungsrechtlich unzulässig machen würde, besteht aber nicht (vgl ausführlich BSGE 101, 49 ff RdNr 29 f = SozR 4-3520 § 2 Nr 2). Die Regelungen in § 2 Abs 1 AsylbLG nF verlangen hier - anders als bei der Auslegung der für die Vorbezugszeit beachtlichen Monate des Bezuges von Sozialleistungen - keine verfassungskonforme Auslegung. Das BVerfG, das die Leistungen nach § 3 AsylbLG als evident unzureichend angesehen hat, hat schließlich gleichwohl die Verlängerung der Vorbezugszeiten insoweit nicht beanstandet, als es für vor dem 1.1.2011 liegende Zeiträume weiterhin die Anwendbarkeit des § 3 AsylbLG angeordnet hat(BVerfGE 132, 134 ff = SozR 4-3520 § 3 Nr 2).

28

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren berechtigte Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen. In Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ist die Bundesrepublik Deutschland auf Antrag beizuladen.

(2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann oder ergibt sich im Verfahren, daß bei der Ablehnung des Anspruchs ein anderer Versicherungsträger, ein Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, ein Träger der Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land als leistungspflichtig in Betracht kommt, so sind sie beizuladen.

(2a) Kommt nach Absatz 2 erste Alternative die Beiladung von mehr als 20 Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem in im gesamten Bundesgebiet verbreiteten Tageszeitungen veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens drei Monate seit der Bekanntgabe betragen. Es ist jeweils anzugeben, an welchem Tag die Antragsfrist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Fristversäumnis gilt § 67 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.

(2b) In Verfahren gegen Entscheidungen nach § 7a Absatz 1 Satz 3, § 28h Absatz 2 und § 28p Absatz 1 Satz 5 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch sind andere Versicherungsträger abweichend von Absatz 2 nur auf deren Antrag beizuladen. Das Gericht benachrichtigt die anderen Versicherungsträger über die Erhebung einer entsprechenden Klage und über die Möglichkeit der Beiladung auf Antrag. Das Gericht setzt den anderen Versicherungsträgern für die Antragstellung eine angemessene Frist. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Fristversäumnis gilt § 67 entsprechend. Das Gericht kann Versicherungsträger auch von Amts wegen beiladen.

(3) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Der Beschluß, den Dritten beizuladen, ist unanfechtbar.

(4) Der Beigeladene kann innerhalb der Anträge der anderen Beteiligten selbständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen. Abweichende Sachanträge kann er nur dann stellen, wenn eine Beiladung nach Absatz 2 vorliegt.

(5) Ein Versicherungsträger, ein Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, ein Träger der Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land kann nach Beiladung verurteilt werden.

Klageänderungen und Beiladungen sind im Revisionsverfahren unzulässig. Dies gilt nicht für die Beiladung der Bundesrepublik Deutschland in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts nach § 75 Abs. 1 Satz 2 und, sofern der Beizuladende zustimmt, für Beiladungen nach § 75 Abs. 2.

(1) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren berechtigte Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen. In Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ist die Bundesrepublik Deutschland auf Antrag beizuladen.

(2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann oder ergibt sich im Verfahren, daß bei der Ablehnung des Anspruchs ein anderer Versicherungsträger, ein Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, ein Träger der Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land als leistungspflichtig in Betracht kommt, so sind sie beizuladen.

(2a) Kommt nach Absatz 2 erste Alternative die Beiladung von mehr als 20 Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluss anordnen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluss ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Er muss außerdem in im gesamten Bundesgebiet verbreiteten Tageszeitungen veröffentlicht werden. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muss mindestens drei Monate seit der Bekanntgabe betragen. Es ist jeweils anzugeben, an welchem Tag die Antragsfrist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Fristversäumnis gilt § 67 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.

(2b) In Verfahren gegen Entscheidungen nach § 7a Absatz 1 Satz 3, § 28h Absatz 2 und § 28p Absatz 1 Satz 5 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch sind andere Versicherungsträger abweichend von Absatz 2 nur auf deren Antrag beizuladen. Das Gericht benachrichtigt die anderen Versicherungsträger über die Erhebung einer entsprechenden Klage und über die Möglichkeit der Beiladung auf Antrag. Das Gericht setzt den anderen Versicherungsträgern für die Antragstellung eine angemessene Frist. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Fristversäumnis gilt § 67 entsprechend. Das Gericht kann Versicherungsträger auch von Amts wegen beiladen.

(3) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Der Beschluß, den Dritten beizuladen, ist unanfechtbar.

(4) Der Beigeladene kann innerhalb der Anträge der anderen Beteiligten selbständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen. Abweichende Sachanträge kann er nur dann stellen, wenn eine Beiladung nach Absatz 2 vorliegt.

(5) Ein Versicherungsträger, ein Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende, ein Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, ein Träger der Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz oder in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land kann nach Beiladung verurteilt werden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II an die Klägerin für die Zeit ab dem 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

2

Die im Juni 1947 geborene Klägerin ist litauische Staatsangehörige. Sie lebt zusammen mit ihrem Ehemann, der als Altersrentner Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit nach dem SGB XII bezieht, in Deutschland. Am 13.12.2007 gab die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Erklärung nach §§ 65 Abs 4 SGB II iVm 428 SGB III ab. Bis 30.6.2008 erhielt sie Alg II von dem Beklagten. Den Fortzahlungsantrag beschied der Beklagte mit der Begründung abschlägig, dass die Klägerin ab dem 1.7.2008 (Anm: mit 61 Jahren) eine litauische Altersrente beziehe (Bescheid vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009). Die Klägerin erhielt vom Beigeladenen ab dem 1.7.2008 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII.

3

Im Klageverfahren ist die Klägerin erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid vom 4.6.2009). Das LSG hat im Berufungsurteil vom 20.12.2010 unter Hinweis insbesondere auf die Rechtsprechung des BSG zum Recht der Arbeitslosenversicherung (Ruhen der Arbeitslosenhilfe bei Bezug einer ausländischen Altersrente, insb BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97, BSGE 81, 134 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2) die Rechtsauffassung des Beklagten bestätigt. Die Klägerin sei wegen des Bezugs der litauischen Altersrente nach § 7 Abs 4 SGB II von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Die litauische Altersrente stelle im Sinne dieser Vorschrift eine der deutschen Altersrente von ihrer Grundstruktur und den Leistungsvoraussetzungen ähnliche öffentlich-rechtliche Leistung dar. Auch die litauische Altersrente werde von einem öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und sei durch Beiträge finanziert. Voraussetzung sei eine Mindestversicherungszeit und das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze - bei Männern 62,5 Jahre und bei Frauen 60 Jahre. Die Rentenleistung bestehe aus einer für alle gleichen Grundrente und einer Zusatzrente und es sei ein Anpassungsmechanismus im Hinblick auf die Höhe vorhanden. Die Unterschiede zwischen deutschem und litauischem Recht im Hinblick auf das Renteneintrittsalter allein rechtfertigten keine Verneinung der Vergleichbarkeit. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen. Die aus § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 2 SGB III folgende Vertrauensschutzregelung betreffe nicht den Fall, dass die Rente ohne Aufforderung durch den Träger beantragt worden sei. So liege der Fall jedoch hier. § 12a S 2 SGB II gewährleiste zudem nach seinem Sinn und Zweck nur den Schutz vor einer Rentenminderung bei Eintritt des Regelrentenalters. Dies treffe auf die Klägerin jedoch nicht zu, da sie das nach litauischem Recht vorgesehene Regelrentenalter zu Beginn des Rentenbezugs bereits erreicht gehabt habe.

4

Mit der vom Senat zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor, die litauische Rente beantragt zu haben, um den Anforderungen des § 2 Abs 1 SGB II zu entsprechen, also ihre Hilfebedürftigkeit zu mindern. Sie habe den Antrag auf diese Rente daher nicht freiwillig gestellt. Sie sei zudem trotz ihrer eigentlichen Erwerbsfähigkeit und ihres Erwerbswillens aus dem Grundsicherungssystem ausgeschlossen worden, was dem Vertrauensschutz widerspreche. Sie habe zu keinem Zeitpunkt ihr Ausscheiden aus dem Erwerbsleben erklärt. Es sei ferner gleichheitswidrig, wenn erwerbsfähigen Personen unter 65 Jahren, die Kontigentflüchtlinge oder EU-Bürger seien, der Zugang zum Arbeitsmarkt durch Verweigerung von Unterstützung und der Förderung verwehrt werde.

5

Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gießen vom 4. Juni 2009 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2008 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 12. Januar 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung der Leistungen nach dem SGB XII für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 20. Dezember 2010 zu gewähren.

6

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Er hält die Ausführungen des Berufungsgerichts für zutreffend.

8

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

10

Das LSG hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen nach dem SGB II verneint. Die Klägerin ist von diesen Leistungen nach § 7 Abs 4 SGB II wegen des Bezugs der litauischen Altersrente ausgeschlossen (4.). Dem Ausschluss stehen weder die Erklärung nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III oder ein daraus zu ziehender Vertrauensschutzgedanke (5.), noch die Regelung des § 12a S 2 SGB II entgegen (6.). Eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen Kontingentflüchtlingen bzw EU-Bürgern und Deutschen im Hinblick auf den Ausschluss von Arbeitsmarktleistungen durch den Bezug einer ausländischen Altersrente vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen (7.).

11

1. Die Klage ist zulässig. Es mangelt insbesondere nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Hierzu brauchte nicht ermittelt zu werden, ob die beanspruchte Grundsicherungsleistung nach dem SGB II höher gewesen wäre als die an ihrer Stelle bezogene Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII. Denn selbst wenn ein Prozesserfolg keine höhere Geldleistung für die Klägerin und lediglich eine Erstattungsforderung des beigeladenen kommunalen Trägers nach § 105 SGB X begründen würde, wäre der Klage das Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen(vgl für den Fall des Erhalts von Alg anstatt Krankengeld: BSG Urteil vom 30.3.2004 - B 1 KR 30/02 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 1). Die Klägerin hat ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, welche der beiden möglicherweise aktuell gleich hohen Leistungen ihr zustehen. Dies gilt wegen der hieran geknüpften Fernwirkungen auch für den Fall, dass bereits vor Abschluss des Verfahrens feststeht, dass die Leistungsberechtigte durch die Ablehnung der SGB II-Leistung unmittelbar keine wirtschaftliche Einbuße erlitten hat. Mit einem Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II sind im streitigen Zeitraum jedenfalls die Annexleistungen der Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 3 S 1 Nr 3a SGB VI) verknüpft. Insoweit kann dahinstehen, ob ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin auch im Hinblick auf die beim Verbleib im System des SGB II zu beanspruchenden möglichen Eingliederungsleistungen besteht.

12

Die Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG und die - im Falle des Bestehens des Anspruchs - darauf beruhende Verurteilung des Beklagten dem Grunde nach(§ 130 SGG) ist ebenfalls zulässig. Der Senat verkennt nicht, dass diese Klageart grundsätzlich unzulässig ist, wenn jeglicher Zahlungsanspruch der Klägerin von vornherein ausscheidet (BSG Urteil vom 14.2.1978 - 7 RAr 65/76, SozR 1500 § 130 Nr 2 S 2 mwN). Das LSG hat daher zwar auch zu Recht erörtert, inwieweit die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten durch die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt iS des § 107 Abs 1 SGB X gelten können. Der 11. Senat des BSG hat aber bereits entschieden, dass eine rechtskräftige Verurteilung dem Grunde nach nicht den Einwand ausschließt, der ausgeurteilte Leistungsanspruch sei durch die Gewährung einer den Anspruch ausschließenden Sozialleistung und den dadurch begründeten Erstattungsanspruch des subsidiär zuständigen Leistungsträgers gemäß § 107 SGB X als erfüllt anzusehen. Dabei ist das BSG davon ausgegangen, dass es im Ermessen des erkennenden Gerichts liegt, ob es die Frage der Erfüllung durch eine anderweitige Leistung im Rahmen des Streits um den Grund des Anspruchs klärt oder dem Betragsverfahren vorbehält; nur sollte es das im Grundurteil eindeutig klarstellen (BSG Urteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88, SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 4 f). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an; eine anstelle der Leistungsklage in Betracht zu ziehende Feststellungsklage würde dem Umstand nicht gerecht, dass die umstrittene Leistungsverpflichtung des Beklagten durch die Gewährung seitens der Beigeladenen trotz der im Verhältnis zur Klägerin eingetretenen Erfüllungsfiktion nicht erledigt ist (vgl auch BSG Urteil vom 9.9.1993 - 7/9b RAr 28/92, BSGE 73, 83, 84 f = SozR 3-4100 § 58 Nr 5 S 11). Insgesamt bestehen infolgedessen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und gegen die damit zusammenhängende potenzielle Verurteilung dem Grunde nach, selbst wenn auszuschließen sein sollte, dass die Klägerin von dem Beklagten für den hier streitigen Zeitraum noch einen Anspruch auf einen Zahlbetrag an Alg II haben sollte.

13

2. Streitgegenstand sind der Bescheid des Beklagten vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009, mit denen der Beklagte Leistungen nach dem SGB II versagt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht - hier dem LSG (vgl nur SozR 4-4200 § 26 Nr 2, RdNr 17; SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 13; BSGE 102, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 10, RdNr 13; BSG Urteile vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/0AS 59/06 R, RdNr 13, und 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, RdNr 12). Streitig sind mithin Leistungen für den Zeitraum vom 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

14

3. Ob die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II erfüllt, konnte der Senat nach den Feststellungen des LSG zwar nicht entscheiden. Allerdings bedurfte es hier keiner näheren Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II. Die Klägerin hat bereits aus anderen Gründen keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.

15

4. Die Klägerin ist nach § 7 Abs 4 S 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Danach erhält ua keine Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, wer Rente wegen Alters (2. Alt) oder Knappschaftsausgleichsleistung (3. Alt) oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art (4. Alt) bezieht. Bei einer ausländischen Altersrente handelt es sich unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang und dem Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II um eine Leistungen des SGB II ausschließende Leistung, wenn sie die gleichen typischen Merkmale aufweist wie die ausdrücklich benannte deutsche Altersrente(a). Dies ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier wegen der bezogenen litauischen Altersrente der Fall (b).

16

a) Dem Wortlaut des § 7 Abs 4 S 1 SGB II kann zwar nicht eindeutig entnommen werden, ob der dortige Ausschlussgrund in der zweiten Alternative nur dann eintritt, wenn eine Rente nach deutschem Recht bezogen wird oder ob der Begriff der "Altersrente" auch eine ausländische Rentenleistung umfasst. Soll eine andere Leistung als eine Altersrente zum Leistungsausschluss führen, muss sie jedoch nach der vierten Alternative der Altersrente oder der Knappschaftsausgleichsleistung ähnlich sein. Wörtlich ist von "ähnlicher Leistung öffentlich-rechtlicher Art" die Rede. Eine ausländische Rente kann somit nach dem Wortlaut des § 7 Abs 4 SGB II sowohl dem Begriff der Altersrente, als auch dem einer "ähnlichen Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zugeordnet werden. Welches der beiden Tatbestandsmerkmale insoweit einschlägig ist, kann hier dahinstehen. Denn aus der zuvor dargelegten Verknüpfung folgt, dass selbst dann, wenn eine ausländische Rente unter den Begriff der "Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zu subsumieren sein sollte, es sich in jedem Fall um eine Leistung handeln muss, die einer Altersrente oder Knappschaftsausgleichsleistung nach dem Vorbild des SGB VI entspricht - diesem Vorbild "ähnlich" ist. Dies gilt auch für den Fall des Bezugs einer ausländischen Rente, wie durch die Rechtsentwicklung, den systematischen Zusammenhang und den Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II bestätigt wird.

17

Bereits im Arbeitsförderungsrecht des AFG und fortgeführt im SGB III führte der Bezug einer ausländischen Altersrente zum Ruhen des Alg oder der Alhi. In der Rechtsprechung des BSG hierzu ist die Zuordnung der ausländischen Altersrenten - bedingt durch die unterschiedlichen Formulierungen der jeweiligen Gesetzesfassungen des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG und § 142 AFG ab dem 1.1.1983 (anwendbar auf die Alhi-Leistung nach Maßgabe des § 242m Abs 9 AFG, durch das Gesetz zur Änderung der Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 18.12.1992, BGBl I 2044) sowie § 142 Abs 1 Nr 4 SGB III ab dem 1.1.1998 - zunächst zu den "ähnlichen Leistungen öffentlich-rechtlicher Art" (s zu § 118 Abs 1 Nr 4 AFG: SozR 4100 § 118 Nr 9, S 49 f; BSGE 73, 10, 15 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4, S 20)und später der zu "Altersrente" (zu § 142 AFG s BSGE 81, 134, 137 f = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, S 9 f)erfolgt. Die inhaltlichen Anforderungen, die an die ausländische Leistung gestellt worden sind, um das Ruhen des Alg oder der Alhi herbeizuführen, sind dabei jedoch unverändert geblieben. Denn durch § 142 AFG und § 142 Abs 3 SGB III war eine Änderung der Rechtslage insoweit gegenüber der des § 118 AFG nicht eingetreten. Den Gesetzesmaterialien ist hierzu der zutreffende Hinweis zu entnehmen, die Neuregelung entspreche im Wesentlichen dem geltenden Recht (BT-Drucks 13/4941, S 180 zu § 142). Letztlich ist durch die Einführung des § 142 AFG die unmittelbare Anwendung des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG auch auf ausländische vergleichbare Leistungen, die unter Hinweis auf den Gleichheitsgrundsatz vorgenommen worden ist, nur bestätigt worden(BSGE 73, 10, 14 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 20; BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 11).

18

Das SGB II knüpft konzeptionell, abgestimmt darauf, dass es sich bei den Leistungen aus dem Grundsicherungsrecht nicht um Sozialversicherungsleistungen, sondern solche aus einem steuerfinanzierten Existenzsicherungssystem handelt, an die Regelungen des Arbeitsförderungsrechts an. Die Formulierung des § 118 AFG in der Fassung des Rentenreformgesetzes 1992(vom 18.12.1989, BGBl I 2261 mit Wirkung vom 1.1.1992) entspricht mit Ausnahme der zwischenzeitlich überholten Differenzierung nach den unterschiedlichen Arten der deutschen Rentenleistungen und der Rechtsfolge des Ruhens des Arbeitslosengeld- bzw Arbeitslosenhilfeanspruchs (zur Arbeitslosenhilfe s § 134 Abs 4 AFG und § 202 Abs 2 SGB III), die im SGB II durch den Ausschluss von den dortigen Leistungen ersetzt wird, auch der des § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 bis 4 SGB II. § 118 Abs 1 Nr 4 AFG sah vor, dass der Anspruch auf Alg während der Zeit ruhte, für die dem Arbeitslosen ein Anspruch auf Altersruhegeld aus der Rentenversicherung der Arbeiter oder Rentenversicherung der Angestellten, Knappschaftsruhegeld oder Knappschaftsausgleichleistungen aus der knappschaftlichen Rentenversicherung oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art für eine Zeit vor Vollendung des 65. Lebensjahres zuerkannt waren. Der Ausschluss der Bezieher ähnlicher Leistungen öffentlich-rechtlicher Art aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) eingefügt worden. Begründet wurde diese Änderung mit einer "Klarstellung" - der Klarstellung, dass der Bezug von Altersbezügen, die der Altersrente vergleichbar seien, ebenfalls zum Leistungsausschluss führen solle (BT-Drucks 16/1410, S 20; s auch BT-Drucks 16/1410, S 5). Angesichts der Formulierung "Klarstellung" ist davon auszugehen, dass die "Altersrente" ursprünglich Synonym auch für ähnliche Leistungen sein sollte, also anknüpfend an die Rechtsentwicklung und Rechtsprechung zum AFG/SGB III auch ausländische Renten, die der deutschen Altersrente vergleichbar sind, hiervon umfasst sein sollten (so auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink mit dem Hinweis, dass § 7 Abs 4 SGB II keine Einengung auf deutsche Altersrenten zu entnehmen sei, SGB II, 1. Aufl 2005, § 7 RdNr 39; so wohl Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, Stand I/09, § 7 RdNr 81; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand IV/10, § 7 RdNr 201, der allerdings ebenso wie Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 27 auf den vom Wortlaut her nicht gänzlich einschlägigen § 142 SGB III Bezug nimmt).

19

Aus der Rechtsentwicklung ergibt sich, dass der Gesetzgeber im SGB II keine ausdrückliche Regelung zur Gleichstellung von Sozialleistungen eines ausländischen Trägers treffen musste. § 142 AFG geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH davon ausgegangen ist, Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 sei nur auf Leistungsansprüche anzuwenden, deren Konkurrenz auf der Anwendung von Gemeinschaftsrecht beruhten, also insbesondere auf der Kumulierung. Nach Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 waren die Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats über die Kürzung, das Ruhen oder den Entzug einer Leistung auch dann anzuwenden, wenn es sich um Leistungen handelte, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates erworben wurden. Die Regelung des Art 12 Abs 2 EWG VO 1498/71 traf die Situation des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit dem deutschen Arbeitslosengeld daher nicht. Nach der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 7.9.1992 (BT-Drucks 12/3211, S 27) wurde der weiteren Rechtsprechung des EuGH jedoch die Zulässigkeit einer nationalen Regelung für den soeben beschriebenen Fall des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit deutschem Alg oder deutscher Alhi entnommen. Eine solche ausdrückliche nationale Regelung wurde mit § 142 AFG geschaffen. Dies wäre jedoch nicht erforderlich gewesen, denn schon der 7. Senat des BSG hatte im Jahre 1993 festgestellt, dass § 118 Abs 1 S 1 Nr 4 AFG bereits als eine insoweit ausreichende nationale Regelung anzusehen war(BSGE 73, 10, 13 ff = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 19 ff). Zudem hat der 7. Senat Gleichbehandlungsgesichtspunkte angeführt, denn ohne eine Gleichstellung von deutschen und ausländischen Altersrenten wäre eine Begünstigung von Empfängern ausländischer Renten gegenüber solchen deutscher Renten zu befürchten.

20

Die vorstehenden Überlegungen gelten für das SGB II in noch stärkerem Maße. Zum einen wurde das Alg II, das nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne der EWG VO 1408/71 zu qualifizieren ist (vgl BSGE 107, 206 = SozR 4-4200 § 7 Nr 22, RdNr 17 ff unter Hinweis auf BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 29), nach dieser VO nur in begrenztem Maße der Koordinierung unterworfen. Art 10a Abs 1 S 2 EWG VO 1408/71 sah vor, dass Personen, für die die VO gilt, die beitragsunabhängigen Geldleistungen … nach den Rechtsvorschriften des Wohnortsstaates erhalten. Art 70 Abs 3 VO 883/2004 normiert eine Nichtanwendbarkeit der Koordinierungsregelungen des Titels III der VO für beitragsunabhängige Geldleistungen (vgl hierzu Fuchs in Fuchs, europäisches Sozialrecht, 5. Aufl 2010, Art 70 RdNr 17). Als steuerfinanzierte Geldleistungen zur Existenzsicherung sollen die Voraussetzungen für ihre Gewährung durch die nationalen Gesetzgeber gesteuert werden. Dies betrifft insbesondere auch die Frage, wer in den Kreis der Leistungsberechtigten einzubeziehen bzw von ihm auszunehmen ist (vgl auch Fuchs in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 07/2010, VO (EG) 987/2009, RdNr 25). Zumindest ist angesichts dessen nichts dagegen einzuwenden, wenn die nationalen Regelungen den Leistungsausschluss durch den Bezug von bestimmten deutschen Sozialleistungen dem Bezug von vergleichbaren ausländischen Leistungen gleichstellen. Zudem bedingt im SGB II der Leistungsausschluss wegen einer ggf niedrigen ausländischen Altersrente keinen Verlust einer aus eigenen Mitteln durch Beiträge mitfinanzierten Leistung, sondern lediglich einen Wechsel des steuerfinanzierten Fürsorgesystems. Insoweit unterscheidet sich die Situation im Grundsicherungsrecht auch grundlegend von der im Kranken-, Renten- und Unfallversicherungsrecht, die mit § 49 Abs 1 SGB V, § 93 Abs 4 S 1 Nr 4 SGB VI und § 98 SGB VII dem § 142 SGB III vergleichbare Regelungen enthalten. Wenn ein Leistungsberechtigter nach § 7 Abs 4 SGB II keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus Grundsicherung für Arbeitsuchende mehr erhält, ist er iS des § 21 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach nicht mehr leistungsberechtigt und kann bei Bedürftigkeit die auf gleicher Grundlage wie im SGB II bemessenen und daher vom Umfang im Wesentlichen identische Leistungen der Sozialhilfe beanspruchen.

21

Die Erfassung ausländischer Altersrenten, soweit sie deutschen Rentenleistungen vergleichbar sind, von § 7 Abs 4 SGB II wird durch Überlegungen zur grundsätzlichen systematischen Einordnung dieses Leistungsausschlusses sowie seines Sinns und Zwecks bestätigt.

22

Leistungen nach dem SGB II werden nach § 3 Abs 3 S 1 SGB II bedürftigkeitsabhängig erbracht. Zum nach § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II zu berücksichtigenden Einkommen rechnen auch Leistungen anderer Sozialleistungsträger oder Leistungen anderer öffentlicher Träger(vgl nur zur Berufsunfähigkeitsrente: SozR 4-4200 § 11 Nr 6, RdNr 17; Verletztenrente: BSGE 99, 47 = SozR 4-4200 § 11 Nr 5, RdNr 20; Existenzgründungszuschuss: BSGE 99, 240 = SozR 4-4200 § 11 Nr 8, RdNr 13 f; Arbeitslosenhilfe: BSG Urteil vom 21.12.2009 - B 14 AS 46/08 R -; Arbeitslosengeld: BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 43, RdNr 22; Überbrückungsgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 17; Krankengeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 19, RdNr 16 ff; Insolvenzgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 22, RdNr 13 ff; Kurzarbeitergeld: BSG Urteil vom 14.3.2012 - B 14 AS 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen), es sei denn, sie sind ausnahmsweise von der Einkommensberücksichtigung ausgenommen. Dies bedeutet, dass die Einkommensberücksichtigung nach den Regeln des § 11 SGB II erfolgt und ggf zum Wegfall der Hilfebedürftigkeit und damit des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts führen kann.

23

Anspruch auf Leistungen haben allerdings grundsätzlich nur erwerbsfähige Hilfebedürftige. Nicht leistungsberechtigt ist, wer nicht erwerbsfähig iS des § 8 Abs 1 SGB II ist. Letzteres ist bei Personen in einer stationären Einrichtung (BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 13 f; SozR 4-4200 § 7 Nr 24, RdNr 20)und beim Bezug einer Altersrente (Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 71)nicht unbedingt der Fall. Bei Beziehern von Altersrenten vor Erreichen des Regelrentenalters - danach sind sie bereits aus Gründen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II nicht mehr leistungsberechtigt - wird jedoch nach der Begründung zur Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II typisierend angenommen, sie seien endgültig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und müssten daher nicht mehr in Arbeit eingegliedert werden(vgl BT-Drucks 15/1749, S 31). Sie benötigen aus diesem Grunde keine Leistungen aus dem System des SGB II mehr. Für den Fall, dass die Rente nicht ausreicht um den Lebensunterhalt zu sichern, sind sie vor dem Eintritt in das Regelrentenalter dem System des SGB XII - außerhalb der Leistungen für Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Viertes Kapitel SGB XII) - zuzuordnen, aus dem sie aufstockend Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten können. Verzichtete man auf eine Regelung mit dem Inhalt des § 7 Abs 4 S 1 SGB II, würde der Ausschluss von den SGB II-Leistungen diesen Personenkreis bei gleichwohl vorhandenem Hilfebedarf ohne Leistungsanspruch nach dem SGB XII belassen, denn Erwerbsfähigkeit schließt Leistungen nach dem System des SGB XII gemäß § 21 S 1 SGB XII grundsätzlich aus. Nach § 21 S 1 SGB XII erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Wenn jedoch vor dem Hintergrund des systematischen "Wechselspiels" zwischen SGB II und SGB XII Altersrentner vor Vollendung des Regelrentenalters nach deutschem Recht nicht als Erwerbsfähige leistungsberechtigt iS des SGB II sind, kann unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für Bezieher ausländischer Altersrenten nichts Anderes gelten.

24

Zu prüfen ist deshalb, ob die ausländische Rente von Funktion und Struktur als der deutschen Altersrente vergleichbar zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht liegt eine Vergleichbarkeit dann vor, wenn die ausländischen Leistungen in ihrem Kerngehalt den gemeinsamen und typischen Merkmalen der inländischen Leistung entsprechen, dh nach Motivation und Funktion gleichwertig sind (BSGE 68, 184, 186 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Das BSG führt hierzu unter Hinweis darauf, dass eine völlige Identität kaum denkbar sei aus, dass sich die Beurteilung notwendigerweise auf bestimmte Eigenschaften beider Leistungsarten beschränken müsse und andere als unwesentlich für den Vergleich ausschieden. Maßgeblicher Gesichtspunkt seien daher die Essentialia der nationalen Norm, also deren Funktion und Struktur nach nationalem Verständnis (BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 mwN; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4; BSGE 80, 295, 297 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1; BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 20). Entscheidende Kriterien für die Vergleichbarkeit sind demnach: die Leistungsgewährung durch einen öffentlichen Träger, das Anknüpfen der Leistung an das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und der Lohnersatz nach einer im allgemeinen den Lebensunterhalt sicherstellenden Gesamtkonzeption (BSGE 41, 177, 179 = SozR 4100 § 118 Nr 2; BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97 - BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 21).

25

Soweit die ausländische Altersrente bereits bezogen werden kann, bevor dies im Hinblick auf das Renteneintrittsalter nach deutschem Recht möglich wäre, ändert dies nichts an der Gleichbehandlung der Rentenleistungen (vgl zum Überbrückungsgeld aus der Seemannskasse nach Vollendung des 55. Lebensjahres: SozR 4100 § 118 Nr 12 S 65 f). Entscheidend ist vielmehr, dass auch die ausländische Leistung von dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters abhängig und von ihrer Grundkonzeption her einer deutschen Rentenleistung vergleichbar ist (vgl zur französischen pension proportionelle de vieillesse: BSGE 43, 26, 31 ff = SozR 4100 § 118 Nr 3). Da es eine Übereinstimmung der Voraussetzungen für die Leistungsgewährung in den unterschiedlichen Ländern - auch in der europäischen Union - nicht gibt, kann es für die Vergleichbarkeit und den daraus folgenden Leistungsausschluss nur auf die Übereinstimmung abstrakter, für das betreffende System und das zu sichernde Risiko maßgeblicher Kriterien ankommen. Welches konkrete Lebensalter dabei die Leistungsgewährung nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates auslöst, ist jedoch ebenso wenig von Bedeutung, wie die Höhe der Leistung, insbesondere, ob sie auch ausreicht, um in dem Staat des Aufenthalts (Wohnortstaat), in den die Leistung exportiert wird, den Lebensunterhalt sicher zu stellen.

26

Insoweit folgt der Senat der Rechtsauffassung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht, das anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 5.7.1983 -171/82, SlG 1983, 2157) entschieden hat, dass es für das Ruhen des Alg- oder Alhi-Anspruchs nicht darauf ankommt, ob die ausländische Rentenleistung individuell den Lebensunterhalt sicherstellt (BSGE 41, 177, 183 f = SozR § 118 Nr 2; BSGE 43, 26, 34 = SozR 4100 § 118 Nr 3; BSG Urteil vom 3.11.1976 - 7 RAr 115/75; SozR 4100 § 118 Nr 12 S 66 f; BSGE 73, 10, 17 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Es hat dies auf einfachrechtlicher Ebene daraus gefolgert, dass das Gesetz selbst das Ruhen allein aufgrund des äußeren Tatbestandes der Zuerkennung einer anderweitigen Versorgungsleistung ausspreche (BSGE 43, 26, 28 = SozR 4100 § 118 Nr 3). Diesem Verzicht des Gesetzgebers auf eine individualisierte Betrachtungsweise entspreche es jedoch, auch in der Gesamtbewertung der Versicherungssysteme zueinander gewissen Struktur- und Niveauunterschieden keine durchgreifende Bedeutung einzuräumen. Zwar zeigten die Motive zum Entwurf des AFG, dass sich der Gesetzgeber bei der Regelung des § 118 Nr 4 AFG speziell von dem Leistungsniveau des deutschen Versicherungssystems habe leiten lassen, wenn er zB die Anordnung des Ruhens bei Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitsrente oder eines vorgezogenen Altersruhegeldes deshalb als gerechtfertigt angesehen habe, weil sie vom gleichen Vomhundertsatz der Bemessungsgrundlage berechnet würden, wie das nach Vollendung des 65. Lebensjahres gewährte Ruhegeld (unter Hinweis auf BT-Drucks V/2291 S 82 zu § 108). Der Gesetzgeber habe deshalb aber nicht eine am Einzelfall orientierte Entscheidung und somit auch keine bestimmte Qualität der Leistung in § 118 Nr 4 AFG verlangt. Abgesehen davon, dass auch die von § 118 Nr 4 AFG einbezogenen Leistungen deutscher Versicherungsträger insoweit nicht gleich, sondern allenfalls vergleichbar seien, müsse es als unzulässige Privilegierung angesehen werden, ganze Versicherungssysteme von der Ruhensregelung des § 118 Nr 4 AFG auszunehmen, nur weil das Konzept der sozialen Sicherheit auf andere Weise verwirklicht werde als in Deutschland. Nichts Anderes gilt für das SGB II, wenn auch die deutsche vorgezogene Altersrente Hilfebedürftigkeit iS des § 9 SGB II nicht beseitigt, sie jedoch gleichwohl zum Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II führt und ggf einen Leistungsanspruch nach dem SGB XII auslöst.

27

b) Die von der Klägerin bezogene litauische Altersrente in Höhe von monatlich 599,95 Litas (ca 173 Euro) erfüllt nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des LSG die zuvor dargelegten Kriterien für eine zum Ausschluss von SGB II-Leistungen führende Altersrente bzw ähnliche Leistung öffentlich-rechtlicher Art. Bei der gebotenen rechtsvergleichenden Qualifizierung sind die von der Tatsacheninstanz zum ausländischen Recht getroffenen Feststellungen und die darauf beruhende Rechtsauslegung grundsätzlich für das Revisionsgericht bindend(§ 202 SGG iVm § 560 ZPO und § 162 SGG; vgl dazu im Einzelnen: BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - unter Hinweis auf BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 S 13; BSGE 80, 295, 299 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1 S 4; SozR 4-4200 § 11 Nr 7). So liegt der Fall hier. Das LSG hat festgestellt, dass die litauische Rente durch einen öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und durch Beiträge finanziert wird. Das Leistungssystem erfasst Arbeitnehmer und Selbständige gleichermaßen und zieht die erwerbstätige Bevölkerung für eine Mindestversicherungsdauer zur Beitragszahlung heran. Erst wenn für diese Mindestdauer Beiträge gezahlt worden sind, entsteht der Leistungsanspruch. Die Altersgrenze zur Inanspruchnahme der Altersrente für Männer beträgt 62 Jahre und 6 Monate, diejenige für Frauen beträgt 60 Jahre. Der Höhe nach setzt sich die litauische Altersrentenleistung aus einer Grund- und einer Zusatzrente zusammen. Die Grundaltersrente entspricht der Grundrente und ist für alle Versicherten gleich, die die Pflichtbeitragszeit zur staatlichen Altersrentenversicherung zurückgelegt haben. Die Zusatzaltersrente wird Arbeitnehmern und Selbständigen gewährt, die entsprechend versichert waren. Die Höhe der Vollaltersrente wird nach einer besonderen Formel berechnet. Bei einer Person, die beide Renten bezieht, verringert sich die Zusatzrente der Sozialversicherung je nach Kumulierungsgrad und den Zusatzrentensätzen der Rentenversicherungsbeiträge. Die Grundrente kann durch Regierungsbeschluss erhöht werden. Die Zusatzrente wird je nach dem versicherten Durchschnittseinkommen des laufenden Jahres angepasst (Feststellungen des LSG unter Hinweis auf die Informationen der Europäische Kommission, Beschäftigung, soziale Angelegenheiten und Chancengleichheit, Mobilität in Europa unter http://ec.europa.eu/ ; Broschüre der Deutschen Rentenversicherung Nord, Nr 719, 2. Aufl 5/2010).

28

5. a) Der Erklärung der Klägerin nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III kommt für den Leistungsausschluss keine rechtliche Bedeutung zu. Nach § 65 Abs 4 S 1 SGB II idF des 5. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze (22.12.2005, BGBl I 3676 mit Wirkung vom 31.12.2005) haben abweichend von § 2 SGB II auch erwerbsfähige Hilfebedürftige Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, ihre Hilfebedürftigkeit durch Aufnahme einer Arbeit zu beenden. Unabhängig davon, ob mit einer solchen Erklärung ein Ausscheiden aus dem Erwerbsleben bekundet wird und die Klägerin trotz der Erklärung weiterhin erwerbstätig sein wollte oder es auch tatsächlich war, steht der Leistungsberechtigung der Leistungsausschluss allein durch den Bezug der litauischen Rente entgegen. Der Wille, eine Erwerbstätigkeit weiterhin ausüben zu wollen, ist angesichts des systemgerechten Ausschlusses von Leistungen nach dem SGB II ohne rechtliche Bedeutung. § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III gewährleistet lediglich den Bezug von Alg II unter erleichterten Bedingungen. Erwerbsfähige Hilfebedürftige brauchen sich ab der Vollendung des 58. Lebensjahres keinen Maßnahmen des "Forderns" mehr zu unterwerfen, um den Leistungsanspruch zu erhalten und müssen sich in entsprechender Anwendung von § 428 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB III(idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) keiner Aufforderung des Grundsicherungsträgers ausgesetzt sehen, eine Altersrente zu beantragen, die vor dem für den Leistungsberechtigten maßgebenden Rentenalter in Anspruch genommen werden kann. Eine derartige Aufforderung hat der Beklagte hier nicht an die Klägerin gerichtet; sie hat die litauische Altersrente aus eigenem Antrieb beansprucht.

29

b) Ebenso wenig rechtfertigt ein aus den Vorschriften des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III zu ziehender Vertrauensschutzgedanke eine Aushebelung des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 oder Alt 4 SGB II. Nach der Begründung zum Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt war es das Ziel des Gesetzgebers, den betroffenen Arbeitsuchenden eine Änderung ihrer Lebensplanung zu ersparen (BT-Drucks 15/1749, S 34), soweit sie eine Erklärung zur Beendigung der Arbeitsbereitschaft im Vertrauen auf die Regelung des § 428 SGB III abgegeben hatten. Abgesehen davon, dass auch nach einer Erklärung iS des § 65 Abs 4 SGB II für den Weiterbezug von Alg II alle Leistungsvoraussetzungen gegeben sein müssen, also auch kein Leistungsausschlussgrund iS des § 7 Abs 4 S 1 SGB II vorliegen darf, kann § 65 Abs 4 SGB II über die Möglichkeit hinaus, keiner Eingliederungsaufforderung nachkommen zu müssen, kein Vertrauensschutz auf Weitergewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bis zur Inanspruchnahme der Regelaltersrente entnommen werden. Nach der Rechtsprechung des BSG kann der Vorschrift des § 65 Abs 4 SGB II keine Bedeutung für die Anspruchsvoraussetzungen des Alg II entnommen werden. Die Vorschrift verhindert vielmehr allein die Absenkung bzw den Wegfall des Alg II nach §§ 31 ff SGB II, weil der erwerbsfähige Hilfebedürftige wegen des zulässigen Verzichts auf die Arbeitsbereitschaft ein Arbeitsangebot oder eine andere Eingliederungsmaßnahme der Beklagten nicht annehmen muss(SozR 4-4300 § 428 Nr 3, RdNr 33; SozR 4-4200 § 11 Nr 2, RdNr 40; BSG Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 43/06 R; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R).

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Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 428 SGB III sowie die Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht(BSG SozR 3-4100 § 103 Nr 16; BSGE 95, 43 = SozR 4-4300 § 428 Nr 2)hat der 11b. Senat überzeugend die Begrenzung der Vertrauensschutzwirkung des § 65 Abs 4 SGB II dargelegt(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 2). Die in § 428 SGB III getroffene gesetzliche Regelung habe demnach allenfalls ein Vertrauen darauf begründen können, dass der Arbeitslose (voraussichtlich bis zur Inanspruchnahme einer Altersrente) von der Leistungsvoraussetzung der Arbeitsbereitschaft entlastet werde.

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6. Auch aus der Regelung des § 12a SGB II kann die Klägerin keinen Anspruch auf Fortzahlung des Alg II trotz des Bezugs der litauischen Altersrente herleiten. Nach § 12a S 1 SGB II sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Abweichend hiervon sind sie nach S 2 nicht verpflichtet, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Bereits aus dem Wortlaut des § 12a S 2 SGB II ergibt sich jedoch, dass Vertrauensschutz nur im Hinblick auf das Aussetzen der Verpflichtung, eine vorzeitige Altersrente in Anspruch zu nehmen, gegeben sein soll. Regelungsgegenstand ist mithin das Absehen von der grundsätzlichen Verpflichtung, die Hilfebedürftigkeit durch den Bezug einer Altersrente mit Abschlägen zu mindern oder zu beheben. In der Gesetzesbegründung zu § 12a SGB II wird darauf hingewiesen, dass die Altersrente als vorrangige Leistung grundsätzlich ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen wäre, also bereits dann, wenn sie vor dem für den Versicherten maßgeblichen Rentenalter bezogen werden könne(BT-Drucks 16/7460, S 12). Dies führt vor der Vollendung des 63. Lebensjahres jedoch zu einer Rente mit erheblichen Abschlägen. In § 12a S 2 SGB II soll daher zur Abmilderung dessen einheitlich für alle Hilfebedürftigen ein Alter festgelegt werden, ab dem sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch zu nehmen haben. Der Hilfebedürftige soll demnach lediglich bis zu diesem Zeitpunkt nicht gehalten sein, einen Abschlag zu akzeptieren. Etwas Anderes könne nur unter den Bedingungen des § 65 Abs 4 SGB II gelten. Der Gesetzesbegründung ist insoweit zwar die Vorstellung zu entnehmen, dass bei Vorliegen einer Erklärung des Leistungsberechtigten nach § 65 Abs 4 SGB II von ihm ebenfalls keine Inanspruchnahme einer Altersrente mit Abschlägen vom Grundsicherungsträger verlangt werden könne(vgl hierzu auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 12a RdNr 29, Stand VI/2008). Allerdings wird dort zugleich darauf hingewiesen, dass das Recht der Hilfebedürftigen, selbst einen Rentenantrag zu stellen, davon unberührt bleibe. So liegt der Fall nach den bindenden Feststellungen des LSG hier.

32

Die Klägerin hat den Antrag beim litauischen Träger der sozialen Sicherung ohne eine entsprechende Aufforderung des Leistungsträgers gestellt. § 12a S 2 SGB II soll zudem ebenso wenig wie § 65 Abs 4 SGB II den Bezug von SGB II-Leistungen trotz eines Bezuges von Altersrentenleistungen sicherstellen. Schutzzweck des § 12a S 2 SGB II ist es zu verhindern, dass der Leistungsberechtigte, nur weil er vor dem Eintritt in das zu dem Bezug einer Altersrente berechtigenden Alter existenzsichernde Leistungen bezieht, im Alter eine niedrigere, mit Abschlägen versehene Rente hinnehmen muss, die möglicherweise zugleich die Inanspruchnahme weiterer existenzsichernder Leistungen erforderlich macht. Dieser Schutzgedanke greift jedoch nicht beim Bezug einer ausländischen Altersrente, die erst nach dem Eintritt in das dort maßgebende Rentenalter in Anspruch genommen wird.

33

7. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung von unter 65jährigen erwerbsfähigen Kontingentflüchtlingen oder EU-Bürgern gegenüber deutschen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen durch die Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II teilt der Senat nicht.

34

Art 3 Abs 1 GG verbietet es, verschiedene Gruppen von Normadressaten ungleich zu behandeln, wenn zwischen ihnen nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG vom 7.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 - BVerfGE 55, 72, 88; BVerfG vom 11.5.2005 - 1 BvR 368/97, 1 BvR 1304/98, 1 BvR 2300/98, 1 BvR 2144/00 - BVerfGE 112, 368, 401; BVerfG vom 11.7.2006 - 1 BvR 293/05 - BVerfGE 116, 229, 238). Es fehlt hier bereits an der unterschiedlichen Behandlung der benannten Personengruppen.

35

§ 7 Abs 4 SGB II differenziert nicht zwischen den von der Klägerin benannten Normadressaten. Wie zuvor dargelegt, führt der tatsächliche Bezug einer Altersrente - unabhängig davon, ob es sich um eine der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung oder eines ausländischen Sozialleistungsträgers handelt - zum Leistungsausschluss nach dem SGB II. Beide Personengruppen sind dann gleichermaßen auch von den Eingliederungsleistungen ausgeschlossen. Ihnen wird, wegen der Fiktion der Erwerbsunfähigkeit und damit einhergehend der typisierenden Annahme des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben, lediglich keine Förderung zur Integration in den Arbeitsmarkt durch eine steuerfinanzierte Leistung mehr gewährt. Weder ist ihnen wegen des Altersrentenbezugs der Zugang zum Arbeitsmarkt verschlossen, noch wird im Falle von Hilfebedürftigkeit - wie eingangs dargelegt - eine Leistung zur Existenzsicherung versagt.

36

Soweit der Bezug einer ausländischen Altersrente bereits ab einem jüngeren Lebensalter als nach deutschem Recht möglich ist, kann hierin ebenfalls keine Ungleichbehandlung erblickt werden. Hier stellt auf einfachrechtlicher Ebene das Kriterium der Vergleichbarkeit der ausländischen Rentenleistung mit der deutschen Altersrente die Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses sicher. Hierauf kommt es im konkreten Fall jedoch ohnehin nicht an, denn worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat, unterscheidet sich das Renteneintrittsalter für Frauen nach litauischem Recht mit der Vollendung des 60. Lebensjahres nicht von dem nach deutschem Recht. Nach § 237a Abs 1 SGB VI können Frauen, die - wie die Klägerin - vor dem 1.1.1952 geboren sind, weiterhin mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Altersrente - mit Abschlägen - beanspruchen, wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Die Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn der Hilfebedürftige die ausländische Rentenleistung auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers in Anspruch nimmt, stellt sich nach den bindenden Feststellungen des LSG vorliegend ebenfalls nicht. Sie wäre auch nur dann verfassungsrechtlich relevant, wenn sie keiner Lösung zu Gunsten des Leistungsberechtigten auf einfachrechtlicher Ebene zugänglich wäre.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Soweit ein Erstattungsanspruch besteht, gilt der Anspruch des Berechtigten gegen den zur Leistung verpflichteten Leistungsträger als erfüllt.

(2) Hat der Berechtigte Ansprüche gegen mehrere Leistungsträger, gilt der Anspruch als erfüllt, den der Träger, der die Sozialleistung erbracht hat, bestimmt. Die Bestimmung ist dem Berechtigten gegenüber unverzüglich vorzunehmen und den übrigen Leistungsträgern mitzuteilen.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II an die Klägerin für die Zeit ab dem 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

2

Die im Juni 1947 geborene Klägerin ist litauische Staatsangehörige. Sie lebt zusammen mit ihrem Ehemann, der als Altersrentner Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit nach dem SGB XII bezieht, in Deutschland. Am 13.12.2007 gab die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Erklärung nach §§ 65 Abs 4 SGB II iVm 428 SGB III ab. Bis 30.6.2008 erhielt sie Alg II von dem Beklagten. Den Fortzahlungsantrag beschied der Beklagte mit der Begründung abschlägig, dass die Klägerin ab dem 1.7.2008 (Anm: mit 61 Jahren) eine litauische Altersrente beziehe (Bescheid vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009). Die Klägerin erhielt vom Beigeladenen ab dem 1.7.2008 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII.

3

Im Klageverfahren ist die Klägerin erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid vom 4.6.2009). Das LSG hat im Berufungsurteil vom 20.12.2010 unter Hinweis insbesondere auf die Rechtsprechung des BSG zum Recht der Arbeitslosenversicherung (Ruhen der Arbeitslosenhilfe bei Bezug einer ausländischen Altersrente, insb BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97, BSGE 81, 134 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2) die Rechtsauffassung des Beklagten bestätigt. Die Klägerin sei wegen des Bezugs der litauischen Altersrente nach § 7 Abs 4 SGB II von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Die litauische Altersrente stelle im Sinne dieser Vorschrift eine der deutschen Altersrente von ihrer Grundstruktur und den Leistungsvoraussetzungen ähnliche öffentlich-rechtliche Leistung dar. Auch die litauische Altersrente werde von einem öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und sei durch Beiträge finanziert. Voraussetzung sei eine Mindestversicherungszeit und das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze - bei Männern 62,5 Jahre und bei Frauen 60 Jahre. Die Rentenleistung bestehe aus einer für alle gleichen Grundrente und einer Zusatzrente und es sei ein Anpassungsmechanismus im Hinblick auf die Höhe vorhanden. Die Unterschiede zwischen deutschem und litauischem Recht im Hinblick auf das Renteneintrittsalter allein rechtfertigten keine Verneinung der Vergleichbarkeit. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen. Die aus § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 2 SGB III folgende Vertrauensschutzregelung betreffe nicht den Fall, dass die Rente ohne Aufforderung durch den Träger beantragt worden sei. So liege der Fall jedoch hier. § 12a S 2 SGB II gewährleiste zudem nach seinem Sinn und Zweck nur den Schutz vor einer Rentenminderung bei Eintritt des Regelrentenalters. Dies treffe auf die Klägerin jedoch nicht zu, da sie das nach litauischem Recht vorgesehene Regelrentenalter zu Beginn des Rentenbezugs bereits erreicht gehabt habe.

4

Mit der vom Senat zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor, die litauische Rente beantragt zu haben, um den Anforderungen des § 2 Abs 1 SGB II zu entsprechen, also ihre Hilfebedürftigkeit zu mindern. Sie habe den Antrag auf diese Rente daher nicht freiwillig gestellt. Sie sei zudem trotz ihrer eigentlichen Erwerbsfähigkeit und ihres Erwerbswillens aus dem Grundsicherungssystem ausgeschlossen worden, was dem Vertrauensschutz widerspreche. Sie habe zu keinem Zeitpunkt ihr Ausscheiden aus dem Erwerbsleben erklärt. Es sei ferner gleichheitswidrig, wenn erwerbsfähigen Personen unter 65 Jahren, die Kontigentflüchtlinge oder EU-Bürger seien, der Zugang zum Arbeitsmarkt durch Verweigerung von Unterstützung und der Förderung verwehrt werde.

5

Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gießen vom 4. Juni 2009 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2008 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 12. Januar 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung der Leistungen nach dem SGB XII für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 20. Dezember 2010 zu gewähren.

6

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Er hält die Ausführungen des Berufungsgerichts für zutreffend.

8

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

10

Das LSG hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen nach dem SGB II verneint. Die Klägerin ist von diesen Leistungen nach § 7 Abs 4 SGB II wegen des Bezugs der litauischen Altersrente ausgeschlossen (4.). Dem Ausschluss stehen weder die Erklärung nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III oder ein daraus zu ziehender Vertrauensschutzgedanke (5.), noch die Regelung des § 12a S 2 SGB II entgegen (6.). Eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen Kontingentflüchtlingen bzw EU-Bürgern und Deutschen im Hinblick auf den Ausschluss von Arbeitsmarktleistungen durch den Bezug einer ausländischen Altersrente vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen (7.).

11

1. Die Klage ist zulässig. Es mangelt insbesondere nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Hierzu brauchte nicht ermittelt zu werden, ob die beanspruchte Grundsicherungsleistung nach dem SGB II höher gewesen wäre als die an ihrer Stelle bezogene Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII. Denn selbst wenn ein Prozesserfolg keine höhere Geldleistung für die Klägerin und lediglich eine Erstattungsforderung des beigeladenen kommunalen Trägers nach § 105 SGB X begründen würde, wäre der Klage das Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen(vgl für den Fall des Erhalts von Alg anstatt Krankengeld: BSG Urteil vom 30.3.2004 - B 1 KR 30/02 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 1). Die Klägerin hat ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, welche der beiden möglicherweise aktuell gleich hohen Leistungen ihr zustehen. Dies gilt wegen der hieran geknüpften Fernwirkungen auch für den Fall, dass bereits vor Abschluss des Verfahrens feststeht, dass die Leistungsberechtigte durch die Ablehnung der SGB II-Leistung unmittelbar keine wirtschaftliche Einbuße erlitten hat. Mit einem Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II sind im streitigen Zeitraum jedenfalls die Annexleistungen der Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 3 S 1 Nr 3a SGB VI) verknüpft. Insoweit kann dahinstehen, ob ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin auch im Hinblick auf die beim Verbleib im System des SGB II zu beanspruchenden möglichen Eingliederungsleistungen besteht.

12

Die Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG und die - im Falle des Bestehens des Anspruchs - darauf beruhende Verurteilung des Beklagten dem Grunde nach(§ 130 SGG) ist ebenfalls zulässig. Der Senat verkennt nicht, dass diese Klageart grundsätzlich unzulässig ist, wenn jeglicher Zahlungsanspruch der Klägerin von vornherein ausscheidet (BSG Urteil vom 14.2.1978 - 7 RAr 65/76, SozR 1500 § 130 Nr 2 S 2 mwN). Das LSG hat daher zwar auch zu Recht erörtert, inwieweit die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten durch die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt iS des § 107 Abs 1 SGB X gelten können. Der 11. Senat des BSG hat aber bereits entschieden, dass eine rechtskräftige Verurteilung dem Grunde nach nicht den Einwand ausschließt, der ausgeurteilte Leistungsanspruch sei durch die Gewährung einer den Anspruch ausschließenden Sozialleistung und den dadurch begründeten Erstattungsanspruch des subsidiär zuständigen Leistungsträgers gemäß § 107 SGB X als erfüllt anzusehen. Dabei ist das BSG davon ausgegangen, dass es im Ermessen des erkennenden Gerichts liegt, ob es die Frage der Erfüllung durch eine anderweitige Leistung im Rahmen des Streits um den Grund des Anspruchs klärt oder dem Betragsverfahren vorbehält; nur sollte es das im Grundurteil eindeutig klarstellen (BSG Urteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88, SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 4 f). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an; eine anstelle der Leistungsklage in Betracht zu ziehende Feststellungsklage würde dem Umstand nicht gerecht, dass die umstrittene Leistungsverpflichtung des Beklagten durch die Gewährung seitens der Beigeladenen trotz der im Verhältnis zur Klägerin eingetretenen Erfüllungsfiktion nicht erledigt ist (vgl auch BSG Urteil vom 9.9.1993 - 7/9b RAr 28/92, BSGE 73, 83, 84 f = SozR 3-4100 § 58 Nr 5 S 11). Insgesamt bestehen infolgedessen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und gegen die damit zusammenhängende potenzielle Verurteilung dem Grunde nach, selbst wenn auszuschließen sein sollte, dass die Klägerin von dem Beklagten für den hier streitigen Zeitraum noch einen Anspruch auf einen Zahlbetrag an Alg II haben sollte.

13

2. Streitgegenstand sind der Bescheid des Beklagten vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009, mit denen der Beklagte Leistungen nach dem SGB II versagt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht - hier dem LSG (vgl nur SozR 4-4200 § 26 Nr 2, RdNr 17; SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 13; BSGE 102, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 10, RdNr 13; BSG Urteile vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/0AS 59/06 R, RdNr 13, und 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, RdNr 12). Streitig sind mithin Leistungen für den Zeitraum vom 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

14

3. Ob die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II erfüllt, konnte der Senat nach den Feststellungen des LSG zwar nicht entscheiden. Allerdings bedurfte es hier keiner näheren Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II. Die Klägerin hat bereits aus anderen Gründen keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.

15

4. Die Klägerin ist nach § 7 Abs 4 S 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Danach erhält ua keine Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, wer Rente wegen Alters (2. Alt) oder Knappschaftsausgleichsleistung (3. Alt) oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art (4. Alt) bezieht. Bei einer ausländischen Altersrente handelt es sich unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang und dem Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II um eine Leistungen des SGB II ausschließende Leistung, wenn sie die gleichen typischen Merkmale aufweist wie die ausdrücklich benannte deutsche Altersrente(a). Dies ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier wegen der bezogenen litauischen Altersrente der Fall (b).

16

a) Dem Wortlaut des § 7 Abs 4 S 1 SGB II kann zwar nicht eindeutig entnommen werden, ob der dortige Ausschlussgrund in der zweiten Alternative nur dann eintritt, wenn eine Rente nach deutschem Recht bezogen wird oder ob der Begriff der "Altersrente" auch eine ausländische Rentenleistung umfasst. Soll eine andere Leistung als eine Altersrente zum Leistungsausschluss führen, muss sie jedoch nach der vierten Alternative der Altersrente oder der Knappschaftsausgleichsleistung ähnlich sein. Wörtlich ist von "ähnlicher Leistung öffentlich-rechtlicher Art" die Rede. Eine ausländische Rente kann somit nach dem Wortlaut des § 7 Abs 4 SGB II sowohl dem Begriff der Altersrente, als auch dem einer "ähnlichen Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zugeordnet werden. Welches der beiden Tatbestandsmerkmale insoweit einschlägig ist, kann hier dahinstehen. Denn aus der zuvor dargelegten Verknüpfung folgt, dass selbst dann, wenn eine ausländische Rente unter den Begriff der "Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zu subsumieren sein sollte, es sich in jedem Fall um eine Leistung handeln muss, die einer Altersrente oder Knappschaftsausgleichsleistung nach dem Vorbild des SGB VI entspricht - diesem Vorbild "ähnlich" ist. Dies gilt auch für den Fall des Bezugs einer ausländischen Rente, wie durch die Rechtsentwicklung, den systematischen Zusammenhang und den Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II bestätigt wird.

17

Bereits im Arbeitsförderungsrecht des AFG und fortgeführt im SGB III führte der Bezug einer ausländischen Altersrente zum Ruhen des Alg oder der Alhi. In der Rechtsprechung des BSG hierzu ist die Zuordnung der ausländischen Altersrenten - bedingt durch die unterschiedlichen Formulierungen der jeweiligen Gesetzesfassungen des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG und § 142 AFG ab dem 1.1.1983 (anwendbar auf die Alhi-Leistung nach Maßgabe des § 242m Abs 9 AFG, durch das Gesetz zur Änderung der Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 18.12.1992, BGBl I 2044) sowie § 142 Abs 1 Nr 4 SGB III ab dem 1.1.1998 - zunächst zu den "ähnlichen Leistungen öffentlich-rechtlicher Art" (s zu § 118 Abs 1 Nr 4 AFG: SozR 4100 § 118 Nr 9, S 49 f; BSGE 73, 10, 15 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4, S 20)und später der zu "Altersrente" (zu § 142 AFG s BSGE 81, 134, 137 f = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, S 9 f)erfolgt. Die inhaltlichen Anforderungen, die an die ausländische Leistung gestellt worden sind, um das Ruhen des Alg oder der Alhi herbeizuführen, sind dabei jedoch unverändert geblieben. Denn durch § 142 AFG und § 142 Abs 3 SGB III war eine Änderung der Rechtslage insoweit gegenüber der des § 118 AFG nicht eingetreten. Den Gesetzesmaterialien ist hierzu der zutreffende Hinweis zu entnehmen, die Neuregelung entspreche im Wesentlichen dem geltenden Recht (BT-Drucks 13/4941, S 180 zu § 142). Letztlich ist durch die Einführung des § 142 AFG die unmittelbare Anwendung des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG auch auf ausländische vergleichbare Leistungen, die unter Hinweis auf den Gleichheitsgrundsatz vorgenommen worden ist, nur bestätigt worden(BSGE 73, 10, 14 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 20; BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 11).

18

Das SGB II knüpft konzeptionell, abgestimmt darauf, dass es sich bei den Leistungen aus dem Grundsicherungsrecht nicht um Sozialversicherungsleistungen, sondern solche aus einem steuerfinanzierten Existenzsicherungssystem handelt, an die Regelungen des Arbeitsförderungsrechts an. Die Formulierung des § 118 AFG in der Fassung des Rentenreformgesetzes 1992(vom 18.12.1989, BGBl I 2261 mit Wirkung vom 1.1.1992) entspricht mit Ausnahme der zwischenzeitlich überholten Differenzierung nach den unterschiedlichen Arten der deutschen Rentenleistungen und der Rechtsfolge des Ruhens des Arbeitslosengeld- bzw Arbeitslosenhilfeanspruchs (zur Arbeitslosenhilfe s § 134 Abs 4 AFG und § 202 Abs 2 SGB III), die im SGB II durch den Ausschluss von den dortigen Leistungen ersetzt wird, auch der des § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 bis 4 SGB II. § 118 Abs 1 Nr 4 AFG sah vor, dass der Anspruch auf Alg während der Zeit ruhte, für die dem Arbeitslosen ein Anspruch auf Altersruhegeld aus der Rentenversicherung der Arbeiter oder Rentenversicherung der Angestellten, Knappschaftsruhegeld oder Knappschaftsausgleichleistungen aus der knappschaftlichen Rentenversicherung oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art für eine Zeit vor Vollendung des 65. Lebensjahres zuerkannt waren. Der Ausschluss der Bezieher ähnlicher Leistungen öffentlich-rechtlicher Art aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) eingefügt worden. Begründet wurde diese Änderung mit einer "Klarstellung" - der Klarstellung, dass der Bezug von Altersbezügen, die der Altersrente vergleichbar seien, ebenfalls zum Leistungsausschluss führen solle (BT-Drucks 16/1410, S 20; s auch BT-Drucks 16/1410, S 5). Angesichts der Formulierung "Klarstellung" ist davon auszugehen, dass die "Altersrente" ursprünglich Synonym auch für ähnliche Leistungen sein sollte, also anknüpfend an die Rechtsentwicklung und Rechtsprechung zum AFG/SGB III auch ausländische Renten, die der deutschen Altersrente vergleichbar sind, hiervon umfasst sein sollten (so auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink mit dem Hinweis, dass § 7 Abs 4 SGB II keine Einengung auf deutsche Altersrenten zu entnehmen sei, SGB II, 1. Aufl 2005, § 7 RdNr 39; so wohl Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, Stand I/09, § 7 RdNr 81; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand IV/10, § 7 RdNr 201, der allerdings ebenso wie Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 27 auf den vom Wortlaut her nicht gänzlich einschlägigen § 142 SGB III Bezug nimmt).

19

Aus der Rechtsentwicklung ergibt sich, dass der Gesetzgeber im SGB II keine ausdrückliche Regelung zur Gleichstellung von Sozialleistungen eines ausländischen Trägers treffen musste. § 142 AFG geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH davon ausgegangen ist, Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 sei nur auf Leistungsansprüche anzuwenden, deren Konkurrenz auf der Anwendung von Gemeinschaftsrecht beruhten, also insbesondere auf der Kumulierung. Nach Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 waren die Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats über die Kürzung, das Ruhen oder den Entzug einer Leistung auch dann anzuwenden, wenn es sich um Leistungen handelte, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates erworben wurden. Die Regelung des Art 12 Abs 2 EWG VO 1498/71 traf die Situation des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit dem deutschen Arbeitslosengeld daher nicht. Nach der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 7.9.1992 (BT-Drucks 12/3211, S 27) wurde der weiteren Rechtsprechung des EuGH jedoch die Zulässigkeit einer nationalen Regelung für den soeben beschriebenen Fall des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit deutschem Alg oder deutscher Alhi entnommen. Eine solche ausdrückliche nationale Regelung wurde mit § 142 AFG geschaffen. Dies wäre jedoch nicht erforderlich gewesen, denn schon der 7. Senat des BSG hatte im Jahre 1993 festgestellt, dass § 118 Abs 1 S 1 Nr 4 AFG bereits als eine insoweit ausreichende nationale Regelung anzusehen war(BSGE 73, 10, 13 ff = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 19 ff). Zudem hat der 7. Senat Gleichbehandlungsgesichtspunkte angeführt, denn ohne eine Gleichstellung von deutschen und ausländischen Altersrenten wäre eine Begünstigung von Empfängern ausländischer Renten gegenüber solchen deutscher Renten zu befürchten.

20

Die vorstehenden Überlegungen gelten für das SGB II in noch stärkerem Maße. Zum einen wurde das Alg II, das nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne der EWG VO 1408/71 zu qualifizieren ist (vgl BSGE 107, 206 = SozR 4-4200 § 7 Nr 22, RdNr 17 ff unter Hinweis auf BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 29), nach dieser VO nur in begrenztem Maße der Koordinierung unterworfen. Art 10a Abs 1 S 2 EWG VO 1408/71 sah vor, dass Personen, für die die VO gilt, die beitragsunabhängigen Geldleistungen … nach den Rechtsvorschriften des Wohnortsstaates erhalten. Art 70 Abs 3 VO 883/2004 normiert eine Nichtanwendbarkeit der Koordinierungsregelungen des Titels III der VO für beitragsunabhängige Geldleistungen (vgl hierzu Fuchs in Fuchs, europäisches Sozialrecht, 5. Aufl 2010, Art 70 RdNr 17). Als steuerfinanzierte Geldleistungen zur Existenzsicherung sollen die Voraussetzungen für ihre Gewährung durch die nationalen Gesetzgeber gesteuert werden. Dies betrifft insbesondere auch die Frage, wer in den Kreis der Leistungsberechtigten einzubeziehen bzw von ihm auszunehmen ist (vgl auch Fuchs in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 07/2010, VO (EG) 987/2009, RdNr 25). Zumindest ist angesichts dessen nichts dagegen einzuwenden, wenn die nationalen Regelungen den Leistungsausschluss durch den Bezug von bestimmten deutschen Sozialleistungen dem Bezug von vergleichbaren ausländischen Leistungen gleichstellen. Zudem bedingt im SGB II der Leistungsausschluss wegen einer ggf niedrigen ausländischen Altersrente keinen Verlust einer aus eigenen Mitteln durch Beiträge mitfinanzierten Leistung, sondern lediglich einen Wechsel des steuerfinanzierten Fürsorgesystems. Insoweit unterscheidet sich die Situation im Grundsicherungsrecht auch grundlegend von der im Kranken-, Renten- und Unfallversicherungsrecht, die mit § 49 Abs 1 SGB V, § 93 Abs 4 S 1 Nr 4 SGB VI und § 98 SGB VII dem § 142 SGB III vergleichbare Regelungen enthalten. Wenn ein Leistungsberechtigter nach § 7 Abs 4 SGB II keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus Grundsicherung für Arbeitsuchende mehr erhält, ist er iS des § 21 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach nicht mehr leistungsberechtigt und kann bei Bedürftigkeit die auf gleicher Grundlage wie im SGB II bemessenen und daher vom Umfang im Wesentlichen identische Leistungen der Sozialhilfe beanspruchen.

21

Die Erfassung ausländischer Altersrenten, soweit sie deutschen Rentenleistungen vergleichbar sind, von § 7 Abs 4 SGB II wird durch Überlegungen zur grundsätzlichen systematischen Einordnung dieses Leistungsausschlusses sowie seines Sinns und Zwecks bestätigt.

22

Leistungen nach dem SGB II werden nach § 3 Abs 3 S 1 SGB II bedürftigkeitsabhängig erbracht. Zum nach § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II zu berücksichtigenden Einkommen rechnen auch Leistungen anderer Sozialleistungsträger oder Leistungen anderer öffentlicher Träger(vgl nur zur Berufsunfähigkeitsrente: SozR 4-4200 § 11 Nr 6, RdNr 17; Verletztenrente: BSGE 99, 47 = SozR 4-4200 § 11 Nr 5, RdNr 20; Existenzgründungszuschuss: BSGE 99, 240 = SozR 4-4200 § 11 Nr 8, RdNr 13 f; Arbeitslosenhilfe: BSG Urteil vom 21.12.2009 - B 14 AS 46/08 R -; Arbeitslosengeld: BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 43, RdNr 22; Überbrückungsgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 17; Krankengeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 19, RdNr 16 ff; Insolvenzgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 22, RdNr 13 ff; Kurzarbeitergeld: BSG Urteil vom 14.3.2012 - B 14 AS 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen), es sei denn, sie sind ausnahmsweise von der Einkommensberücksichtigung ausgenommen. Dies bedeutet, dass die Einkommensberücksichtigung nach den Regeln des § 11 SGB II erfolgt und ggf zum Wegfall der Hilfebedürftigkeit und damit des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts führen kann.

23

Anspruch auf Leistungen haben allerdings grundsätzlich nur erwerbsfähige Hilfebedürftige. Nicht leistungsberechtigt ist, wer nicht erwerbsfähig iS des § 8 Abs 1 SGB II ist. Letzteres ist bei Personen in einer stationären Einrichtung (BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 13 f; SozR 4-4200 § 7 Nr 24, RdNr 20)und beim Bezug einer Altersrente (Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 71)nicht unbedingt der Fall. Bei Beziehern von Altersrenten vor Erreichen des Regelrentenalters - danach sind sie bereits aus Gründen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II nicht mehr leistungsberechtigt - wird jedoch nach der Begründung zur Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II typisierend angenommen, sie seien endgültig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und müssten daher nicht mehr in Arbeit eingegliedert werden(vgl BT-Drucks 15/1749, S 31). Sie benötigen aus diesem Grunde keine Leistungen aus dem System des SGB II mehr. Für den Fall, dass die Rente nicht ausreicht um den Lebensunterhalt zu sichern, sind sie vor dem Eintritt in das Regelrentenalter dem System des SGB XII - außerhalb der Leistungen für Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Viertes Kapitel SGB XII) - zuzuordnen, aus dem sie aufstockend Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten können. Verzichtete man auf eine Regelung mit dem Inhalt des § 7 Abs 4 S 1 SGB II, würde der Ausschluss von den SGB II-Leistungen diesen Personenkreis bei gleichwohl vorhandenem Hilfebedarf ohne Leistungsanspruch nach dem SGB XII belassen, denn Erwerbsfähigkeit schließt Leistungen nach dem System des SGB XII gemäß § 21 S 1 SGB XII grundsätzlich aus. Nach § 21 S 1 SGB XII erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Wenn jedoch vor dem Hintergrund des systematischen "Wechselspiels" zwischen SGB II und SGB XII Altersrentner vor Vollendung des Regelrentenalters nach deutschem Recht nicht als Erwerbsfähige leistungsberechtigt iS des SGB II sind, kann unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für Bezieher ausländischer Altersrenten nichts Anderes gelten.

24

Zu prüfen ist deshalb, ob die ausländische Rente von Funktion und Struktur als der deutschen Altersrente vergleichbar zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht liegt eine Vergleichbarkeit dann vor, wenn die ausländischen Leistungen in ihrem Kerngehalt den gemeinsamen und typischen Merkmalen der inländischen Leistung entsprechen, dh nach Motivation und Funktion gleichwertig sind (BSGE 68, 184, 186 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Das BSG führt hierzu unter Hinweis darauf, dass eine völlige Identität kaum denkbar sei aus, dass sich die Beurteilung notwendigerweise auf bestimmte Eigenschaften beider Leistungsarten beschränken müsse und andere als unwesentlich für den Vergleich ausschieden. Maßgeblicher Gesichtspunkt seien daher die Essentialia der nationalen Norm, also deren Funktion und Struktur nach nationalem Verständnis (BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 mwN; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4; BSGE 80, 295, 297 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1; BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 20). Entscheidende Kriterien für die Vergleichbarkeit sind demnach: die Leistungsgewährung durch einen öffentlichen Träger, das Anknüpfen der Leistung an das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und der Lohnersatz nach einer im allgemeinen den Lebensunterhalt sicherstellenden Gesamtkonzeption (BSGE 41, 177, 179 = SozR 4100 § 118 Nr 2; BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97 - BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 21).

25

Soweit die ausländische Altersrente bereits bezogen werden kann, bevor dies im Hinblick auf das Renteneintrittsalter nach deutschem Recht möglich wäre, ändert dies nichts an der Gleichbehandlung der Rentenleistungen (vgl zum Überbrückungsgeld aus der Seemannskasse nach Vollendung des 55. Lebensjahres: SozR 4100 § 118 Nr 12 S 65 f). Entscheidend ist vielmehr, dass auch die ausländische Leistung von dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters abhängig und von ihrer Grundkonzeption her einer deutschen Rentenleistung vergleichbar ist (vgl zur französischen pension proportionelle de vieillesse: BSGE 43, 26, 31 ff = SozR 4100 § 118 Nr 3). Da es eine Übereinstimmung der Voraussetzungen für die Leistungsgewährung in den unterschiedlichen Ländern - auch in der europäischen Union - nicht gibt, kann es für die Vergleichbarkeit und den daraus folgenden Leistungsausschluss nur auf die Übereinstimmung abstrakter, für das betreffende System und das zu sichernde Risiko maßgeblicher Kriterien ankommen. Welches konkrete Lebensalter dabei die Leistungsgewährung nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates auslöst, ist jedoch ebenso wenig von Bedeutung, wie die Höhe der Leistung, insbesondere, ob sie auch ausreicht, um in dem Staat des Aufenthalts (Wohnortstaat), in den die Leistung exportiert wird, den Lebensunterhalt sicher zu stellen.

26

Insoweit folgt der Senat der Rechtsauffassung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht, das anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 5.7.1983 -171/82, SlG 1983, 2157) entschieden hat, dass es für das Ruhen des Alg- oder Alhi-Anspruchs nicht darauf ankommt, ob die ausländische Rentenleistung individuell den Lebensunterhalt sicherstellt (BSGE 41, 177, 183 f = SozR § 118 Nr 2; BSGE 43, 26, 34 = SozR 4100 § 118 Nr 3; BSG Urteil vom 3.11.1976 - 7 RAr 115/75; SozR 4100 § 118 Nr 12 S 66 f; BSGE 73, 10, 17 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Es hat dies auf einfachrechtlicher Ebene daraus gefolgert, dass das Gesetz selbst das Ruhen allein aufgrund des äußeren Tatbestandes der Zuerkennung einer anderweitigen Versorgungsleistung ausspreche (BSGE 43, 26, 28 = SozR 4100 § 118 Nr 3). Diesem Verzicht des Gesetzgebers auf eine individualisierte Betrachtungsweise entspreche es jedoch, auch in der Gesamtbewertung der Versicherungssysteme zueinander gewissen Struktur- und Niveauunterschieden keine durchgreifende Bedeutung einzuräumen. Zwar zeigten die Motive zum Entwurf des AFG, dass sich der Gesetzgeber bei der Regelung des § 118 Nr 4 AFG speziell von dem Leistungsniveau des deutschen Versicherungssystems habe leiten lassen, wenn er zB die Anordnung des Ruhens bei Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitsrente oder eines vorgezogenen Altersruhegeldes deshalb als gerechtfertigt angesehen habe, weil sie vom gleichen Vomhundertsatz der Bemessungsgrundlage berechnet würden, wie das nach Vollendung des 65. Lebensjahres gewährte Ruhegeld (unter Hinweis auf BT-Drucks V/2291 S 82 zu § 108). Der Gesetzgeber habe deshalb aber nicht eine am Einzelfall orientierte Entscheidung und somit auch keine bestimmte Qualität der Leistung in § 118 Nr 4 AFG verlangt. Abgesehen davon, dass auch die von § 118 Nr 4 AFG einbezogenen Leistungen deutscher Versicherungsträger insoweit nicht gleich, sondern allenfalls vergleichbar seien, müsse es als unzulässige Privilegierung angesehen werden, ganze Versicherungssysteme von der Ruhensregelung des § 118 Nr 4 AFG auszunehmen, nur weil das Konzept der sozialen Sicherheit auf andere Weise verwirklicht werde als in Deutschland. Nichts Anderes gilt für das SGB II, wenn auch die deutsche vorgezogene Altersrente Hilfebedürftigkeit iS des § 9 SGB II nicht beseitigt, sie jedoch gleichwohl zum Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II führt und ggf einen Leistungsanspruch nach dem SGB XII auslöst.

27

b) Die von der Klägerin bezogene litauische Altersrente in Höhe von monatlich 599,95 Litas (ca 173 Euro) erfüllt nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des LSG die zuvor dargelegten Kriterien für eine zum Ausschluss von SGB II-Leistungen führende Altersrente bzw ähnliche Leistung öffentlich-rechtlicher Art. Bei der gebotenen rechtsvergleichenden Qualifizierung sind die von der Tatsacheninstanz zum ausländischen Recht getroffenen Feststellungen und die darauf beruhende Rechtsauslegung grundsätzlich für das Revisionsgericht bindend(§ 202 SGG iVm § 560 ZPO und § 162 SGG; vgl dazu im Einzelnen: BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - unter Hinweis auf BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 S 13; BSGE 80, 295, 299 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1 S 4; SozR 4-4200 § 11 Nr 7). So liegt der Fall hier. Das LSG hat festgestellt, dass die litauische Rente durch einen öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und durch Beiträge finanziert wird. Das Leistungssystem erfasst Arbeitnehmer und Selbständige gleichermaßen und zieht die erwerbstätige Bevölkerung für eine Mindestversicherungsdauer zur Beitragszahlung heran. Erst wenn für diese Mindestdauer Beiträge gezahlt worden sind, entsteht der Leistungsanspruch. Die Altersgrenze zur Inanspruchnahme der Altersrente für Männer beträgt 62 Jahre und 6 Monate, diejenige für Frauen beträgt 60 Jahre. Der Höhe nach setzt sich die litauische Altersrentenleistung aus einer Grund- und einer Zusatzrente zusammen. Die Grundaltersrente entspricht der Grundrente und ist für alle Versicherten gleich, die die Pflichtbeitragszeit zur staatlichen Altersrentenversicherung zurückgelegt haben. Die Zusatzaltersrente wird Arbeitnehmern und Selbständigen gewährt, die entsprechend versichert waren. Die Höhe der Vollaltersrente wird nach einer besonderen Formel berechnet. Bei einer Person, die beide Renten bezieht, verringert sich die Zusatzrente der Sozialversicherung je nach Kumulierungsgrad und den Zusatzrentensätzen der Rentenversicherungsbeiträge. Die Grundrente kann durch Regierungsbeschluss erhöht werden. Die Zusatzrente wird je nach dem versicherten Durchschnittseinkommen des laufenden Jahres angepasst (Feststellungen des LSG unter Hinweis auf die Informationen der Europäische Kommission, Beschäftigung, soziale Angelegenheiten und Chancengleichheit, Mobilität in Europa unter http://ec.europa.eu/ ; Broschüre der Deutschen Rentenversicherung Nord, Nr 719, 2. Aufl 5/2010).

28

5. a) Der Erklärung der Klägerin nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III kommt für den Leistungsausschluss keine rechtliche Bedeutung zu. Nach § 65 Abs 4 S 1 SGB II idF des 5. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze (22.12.2005, BGBl I 3676 mit Wirkung vom 31.12.2005) haben abweichend von § 2 SGB II auch erwerbsfähige Hilfebedürftige Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, ihre Hilfebedürftigkeit durch Aufnahme einer Arbeit zu beenden. Unabhängig davon, ob mit einer solchen Erklärung ein Ausscheiden aus dem Erwerbsleben bekundet wird und die Klägerin trotz der Erklärung weiterhin erwerbstätig sein wollte oder es auch tatsächlich war, steht der Leistungsberechtigung der Leistungsausschluss allein durch den Bezug der litauischen Rente entgegen. Der Wille, eine Erwerbstätigkeit weiterhin ausüben zu wollen, ist angesichts des systemgerechten Ausschlusses von Leistungen nach dem SGB II ohne rechtliche Bedeutung. § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III gewährleistet lediglich den Bezug von Alg II unter erleichterten Bedingungen. Erwerbsfähige Hilfebedürftige brauchen sich ab der Vollendung des 58. Lebensjahres keinen Maßnahmen des "Forderns" mehr zu unterwerfen, um den Leistungsanspruch zu erhalten und müssen sich in entsprechender Anwendung von § 428 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB III(idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) keiner Aufforderung des Grundsicherungsträgers ausgesetzt sehen, eine Altersrente zu beantragen, die vor dem für den Leistungsberechtigten maßgebenden Rentenalter in Anspruch genommen werden kann. Eine derartige Aufforderung hat der Beklagte hier nicht an die Klägerin gerichtet; sie hat die litauische Altersrente aus eigenem Antrieb beansprucht.

29

b) Ebenso wenig rechtfertigt ein aus den Vorschriften des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III zu ziehender Vertrauensschutzgedanke eine Aushebelung des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 oder Alt 4 SGB II. Nach der Begründung zum Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt war es das Ziel des Gesetzgebers, den betroffenen Arbeitsuchenden eine Änderung ihrer Lebensplanung zu ersparen (BT-Drucks 15/1749, S 34), soweit sie eine Erklärung zur Beendigung der Arbeitsbereitschaft im Vertrauen auf die Regelung des § 428 SGB III abgegeben hatten. Abgesehen davon, dass auch nach einer Erklärung iS des § 65 Abs 4 SGB II für den Weiterbezug von Alg II alle Leistungsvoraussetzungen gegeben sein müssen, also auch kein Leistungsausschlussgrund iS des § 7 Abs 4 S 1 SGB II vorliegen darf, kann § 65 Abs 4 SGB II über die Möglichkeit hinaus, keiner Eingliederungsaufforderung nachkommen zu müssen, kein Vertrauensschutz auf Weitergewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bis zur Inanspruchnahme der Regelaltersrente entnommen werden. Nach der Rechtsprechung des BSG kann der Vorschrift des § 65 Abs 4 SGB II keine Bedeutung für die Anspruchsvoraussetzungen des Alg II entnommen werden. Die Vorschrift verhindert vielmehr allein die Absenkung bzw den Wegfall des Alg II nach §§ 31 ff SGB II, weil der erwerbsfähige Hilfebedürftige wegen des zulässigen Verzichts auf die Arbeitsbereitschaft ein Arbeitsangebot oder eine andere Eingliederungsmaßnahme der Beklagten nicht annehmen muss(SozR 4-4300 § 428 Nr 3, RdNr 33; SozR 4-4200 § 11 Nr 2, RdNr 40; BSG Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 43/06 R; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R).

30

Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 428 SGB III sowie die Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht(BSG SozR 3-4100 § 103 Nr 16; BSGE 95, 43 = SozR 4-4300 § 428 Nr 2)hat der 11b. Senat überzeugend die Begrenzung der Vertrauensschutzwirkung des § 65 Abs 4 SGB II dargelegt(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 2). Die in § 428 SGB III getroffene gesetzliche Regelung habe demnach allenfalls ein Vertrauen darauf begründen können, dass der Arbeitslose (voraussichtlich bis zur Inanspruchnahme einer Altersrente) von der Leistungsvoraussetzung der Arbeitsbereitschaft entlastet werde.

31

6. Auch aus der Regelung des § 12a SGB II kann die Klägerin keinen Anspruch auf Fortzahlung des Alg II trotz des Bezugs der litauischen Altersrente herleiten. Nach § 12a S 1 SGB II sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Abweichend hiervon sind sie nach S 2 nicht verpflichtet, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Bereits aus dem Wortlaut des § 12a S 2 SGB II ergibt sich jedoch, dass Vertrauensschutz nur im Hinblick auf das Aussetzen der Verpflichtung, eine vorzeitige Altersrente in Anspruch zu nehmen, gegeben sein soll. Regelungsgegenstand ist mithin das Absehen von der grundsätzlichen Verpflichtung, die Hilfebedürftigkeit durch den Bezug einer Altersrente mit Abschlägen zu mindern oder zu beheben. In der Gesetzesbegründung zu § 12a SGB II wird darauf hingewiesen, dass die Altersrente als vorrangige Leistung grundsätzlich ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen wäre, also bereits dann, wenn sie vor dem für den Versicherten maßgeblichen Rentenalter bezogen werden könne(BT-Drucks 16/7460, S 12). Dies führt vor der Vollendung des 63. Lebensjahres jedoch zu einer Rente mit erheblichen Abschlägen. In § 12a S 2 SGB II soll daher zur Abmilderung dessen einheitlich für alle Hilfebedürftigen ein Alter festgelegt werden, ab dem sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch zu nehmen haben. Der Hilfebedürftige soll demnach lediglich bis zu diesem Zeitpunkt nicht gehalten sein, einen Abschlag zu akzeptieren. Etwas Anderes könne nur unter den Bedingungen des § 65 Abs 4 SGB II gelten. Der Gesetzesbegründung ist insoweit zwar die Vorstellung zu entnehmen, dass bei Vorliegen einer Erklärung des Leistungsberechtigten nach § 65 Abs 4 SGB II von ihm ebenfalls keine Inanspruchnahme einer Altersrente mit Abschlägen vom Grundsicherungsträger verlangt werden könne(vgl hierzu auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 12a RdNr 29, Stand VI/2008). Allerdings wird dort zugleich darauf hingewiesen, dass das Recht der Hilfebedürftigen, selbst einen Rentenantrag zu stellen, davon unberührt bleibe. So liegt der Fall nach den bindenden Feststellungen des LSG hier.

32

Die Klägerin hat den Antrag beim litauischen Träger der sozialen Sicherung ohne eine entsprechende Aufforderung des Leistungsträgers gestellt. § 12a S 2 SGB II soll zudem ebenso wenig wie § 65 Abs 4 SGB II den Bezug von SGB II-Leistungen trotz eines Bezuges von Altersrentenleistungen sicherstellen. Schutzzweck des § 12a S 2 SGB II ist es zu verhindern, dass der Leistungsberechtigte, nur weil er vor dem Eintritt in das zu dem Bezug einer Altersrente berechtigenden Alter existenzsichernde Leistungen bezieht, im Alter eine niedrigere, mit Abschlägen versehene Rente hinnehmen muss, die möglicherweise zugleich die Inanspruchnahme weiterer existenzsichernder Leistungen erforderlich macht. Dieser Schutzgedanke greift jedoch nicht beim Bezug einer ausländischen Altersrente, die erst nach dem Eintritt in das dort maßgebende Rentenalter in Anspruch genommen wird.

33

7. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung von unter 65jährigen erwerbsfähigen Kontingentflüchtlingen oder EU-Bürgern gegenüber deutschen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen durch die Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II teilt der Senat nicht.

34

Art 3 Abs 1 GG verbietet es, verschiedene Gruppen von Normadressaten ungleich zu behandeln, wenn zwischen ihnen nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG vom 7.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 - BVerfGE 55, 72, 88; BVerfG vom 11.5.2005 - 1 BvR 368/97, 1 BvR 1304/98, 1 BvR 2300/98, 1 BvR 2144/00 - BVerfGE 112, 368, 401; BVerfG vom 11.7.2006 - 1 BvR 293/05 - BVerfGE 116, 229, 238). Es fehlt hier bereits an der unterschiedlichen Behandlung der benannten Personengruppen.

35

§ 7 Abs 4 SGB II differenziert nicht zwischen den von der Klägerin benannten Normadressaten. Wie zuvor dargelegt, führt der tatsächliche Bezug einer Altersrente - unabhängig davon, ob es sich um eine der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung oder eines ausländischen Sozialleistungsträgers handelt - zum Leistungsausschluss nach dem SGB II. Beide Personengruppen sind dann gleichermaßen auch von den Eingliederungsleistungen ausgeschlossen. Ihnen wird, wegen der Fiktion der Erwerbsunfähigkeit und damit einhergehend der typisierenden Annahme des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben, lediglich keine Förderung zur Integration in den Arbeitsmarkt durch eine steuerfinanzierte Leistung mehr gewährt. Weder ist ihnen wegen des Altersrentenbezugs der Zugang zum Arbeitsmarkt verschlossen, noch wird im Falle von Hilfebedürftigkeit - wie eingangs dargelegt - eine Leistung zur Existenzsicherung versagt.

36

Soweit der Bezug einer ausländischen Altersrente bereits ab einem jüngeren Lebensalter als nach deutschem Recht möglich ist, kann hierin ebenfalls keine Ungleichbehandlung erblickt werden. Hier stellt auf einfachrechtlicher Ebene das Kriterium der Vergleichbarkeit der ausländischen Rentenleistung mit der deutschen Altersrente die Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses sicher. Hierauf kommt es im konkreten Fall jedoch ohnehin nicht an, denn worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat, unterscheidet sich das Renteneintrittsalter für Frauen nach litauischem Recht mit der Vollendung des 60. Lebensjahres nicht von dem nach deutschem Recht. Nach § 237a Abs 1 SGB VI können Frauen, die - wie die Klägerin - vor dem 1.1.1952 geboren sind, weiterhin mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Altersrente - mit Abschlägen - beanspruchen, wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Die Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn der Hilfebedürftige die ausländische Rentenleistung auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers in Anspruch nimmt, stellt sich nach den bindenden Feststellungen des LSG vorliegend ebenfalls nicht. Sie wäre auch nur dann verfassungsrechtlich relevant, wenn sie keiner Lösung zu Gunsten des Leistungsberechtigten auf einfachrechtlicher Ebene zugänglich wäre.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

(2) Im Sinne von Absatz 1 können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen, ist ausreichend.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Soweit nach Maßgabe des Beitrittsvertrages eines Mitgliedstaates zur Europäischen Union abweichende Regelungen als Übergangsregelungen von der Arbeitnehmerfreizügigkeit anzuwenden sind, dürfen Staatsangehörige dieses Mitgliedstaates und ihre freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur ausüben sowie von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen.

(2) Die Genehmigung wird befristet als Arbeitserlaubnis-EU erteilt, wenn nicht Anspruch auf eine unbefristete Erteilung als Arbeitsberechtigung-EU besteht. Die Genehmigung ist vor Aufnahme der Beschäftigung einzuholen.

(3) Die Arbeitserlaubnis-EU kann nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 bis 4 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden.

(4) Unionsbürgerinnen und Unionsbürger nach Absatz 1 und ihre freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben und eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen wollen, darf eine Arbeitserlaubnis-EU nur erteilt werden, wenn dies durch zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt oder aufgrund einer Rechtsverordnung zulässig ist. Für die Beschäftigungen, die durch Rechtsverordnung zugelassen werden, ist Staatsangehörigen aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach Absatz 1 gegenüber Staatsangehörigen aus Drittstaaten vorrangig eine Arbeitserlaubnis-EU zu erteilen, soweit dies der EU-Beitrittsvertrag vorsieht.

(5) Die Erteilung der Arbeitsberechtigung-EU bestimmt sich nach der aufgrund des § 288 erlassenen Rechtsverordnung.

(6) Das Aufenthaltsgesetz und die aufgrund des § 42 des Aufenthaltsgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen gelten entsprechend, soweit nicht eine aufgrund des § 288 erlassene Rechtsverordnung günstigere Regelungen enthält. Bei Anwendung der Vorschriften steht die Arbeitsgenehmigung-EU der Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes gleich.

(7) Ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung, der vor dem Tag, an dem der Beitrittsvertrag eines Mitgliedstaates zur Europäischen Union, der Übergangsregelungen hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit vorsieht, für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten ist, erteilt wurde, gilt als Arbeitserlaubnis-EU fort. Beschränkungen des Aufenthaltstitels hinsichtlich der Ausübung der Beschäftigung bleiben als Beschränkungen der Arbeitserlaubnis-EU bestehen. Ein vor diesem Zeitpunkt erteilter Aufenthaltstitel, der zur unbeschränkten Ausübung einer Beschäftigung berechtigt, gilt als Arbeitsberechtigung-EU fort.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

(2) Im Sinne von Absatz 1 können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen, ist ausreichend.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Die Kläger begehren Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 19.1. bzw 2.2. bis zum 30.9.2009.

2

Die am 24.9.1990 geborene Klägerin zu 1 ist polnische Staatsangehörige. Sie reiste im Oktober 2004 mit ihren Eltern nach Deutschland ein und lebt seitdem ununterbrochen in Berlin. Am 23.7.2008 stellte die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin zu 1 eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU für berufliche Tätigkeiten jeder Art aus. Ab dem 14.11.2008 war die Klägerin zu 1 in der Wohnung S Straße 9 gemeldet, wo sie eine Nettokaltmiete in Höhe von 200 Euro und Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 140 Euro zu leisten hatte. Am 13.1.2009 stellte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten eine Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) für die Klägerin zu 1 aus. Diese beantragte am 19.1.2009 Leistungen nach dem SGB II. Der Kläger zu 2 wurde am 2.2.2009 geboren, er hat ebenfalls die polnische Staatsbürgerschaft. Die Klägerin zu 1 erhielt seit der Geburt Elterngeld in Höhe von 300 Euro und Kindergeld in Höhe von 164 Euro. Außerdem zahlte der Kindsvater Unterhalt in Höhe von 200 Euro monatlich. Weitere Einnahmen wurden nicht erzielt.

3

Mit Bescheid vom 11.3.2009 lehnte der Beklagte den Leistungsantrag der Klägerin zu 1 mit der Begründung ab, sie sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland lediglich zur Arbeitsuche habe. Mit Bescheid vom 7.5.2009 bewilligte der Beklagte den Klägern aufgrund eines Beschlusses des Sozialgerichts (SG) vom 30.4.2009 in einem Eilverfahren darlehensweise Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 30.3.2009 bis September 2009. Den gegen die Ablehnung des Leistungsantrags eingelegten Widerspruch der Kläger wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.5.2009 zurück.

4

Zur Begründung ihrer dagegen beim SG erhobenen Klage führen die Kläger aus, der Vater der Klägerin zu 1 habe seit der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Oktober 2004 als Selbstständiger gearbeitet. Die Eltern der Klägerin zu 1 hätten sich im Jahr 2006 getrennt. Sie habe weiterhin bis zur Geburt ihres Kindes mit ihrem Vater zusammengewohnt. Sie habe nach der Geburt des Klägers zu 2 die Gesamtschule, an der sie die 9. Klasse besucht habe, verlassen, einen Schulabschluss habe sie nicht erreicht. Sie sei während ihrer Schulzeit weder in irgend einer Form beruflich tätig gewesen, noch habe sie in der Zwischenzeit eine Ausbildung aufgenommen. Sie plane aber, den Hauptschulabschluss nachzuholen, sobald ihr Sohn in den Kindergarten komme.

5

Mit dem angegriffenen Urteil vom 24.5.2011 hat das SG der Klage stattgegeben. Die Klägerin zu 1 gehöre zu dem grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis. Ein Leistungsanspruch scheitere auch nicht daran, dass die Klägerin zu 1 von Leistungen nach dem SGB II als Ausländerin, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe, ausgeschlossen sei. Zwar lägen nach dem Wortlaut der Vorschrift die Voraussetzungen für einen Leistungsausschluss vor. Auf sonstige Aufenthaltsrechte könne sich die Klägerin zu 1 nicht berufen. Insbesondere könne sie kein Aufenthaltsrecht von ihren Eltern ableiten, weil sie im streitgegenständlichen Zeitraum nicht mehr mit ihren Eltern zusammengewohnt habe und auch noch kein Daueraufenthaltsrecht erlangt habe, da sie sich noch keine fünf Jahre in Deutschland aufgehalten habe.

6

Die Vorschrift des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei jedoch europarechtskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie nur dann Anwendung finde, wenn die Arbeitsuche bereits Zweck der Einreise gewesen sei. Die Einreise und die Arbeitsuche würden final verknüpft, auf einen später arbeitsuchend werdenden Unionsbürger, der zu einem anderen Zweck eingereist sei, finde die Vorschrift bei europarechtskonformer Auslegung keine Anwendung.

7

Das SG hat in seinem Urteil die Sprungrevision zugelassen, die der Beklagte eingelegt hat, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG nach Belehrung der Einlegung der Sprungrevision zugestimmt hatte.

8

Der Beklagte ist der Ansicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II stelle nicht auf den Zweck der Einreise, sondern auf den Zweck des Aufenthalts ab. Auch wenn die Klägerin zu 1 im Oktober 2004 nicht zum Zweck der Arbeitsuche in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sondern ihre Eltern begleitet habe, so bestehe aber das damalige Aufenthaltsrecht gemäß § 3 Abs 1 FreizügG/EU im hier streitigen Zeitraum nicht mehr und wirke auch nicht fort. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei jedenfalls dann auch auf Unionsbürger anwendbar, wenn diese Leistungen begehrten, die nicht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern, sondern den Lebensunterhalt sichern sollten.

9

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

11

Sie halten die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

12

Die rechtzeitig eingelegte und auch ansonsten zulässige Revision des Beklagten (§§ 161, 164 Sozialgerichtsgesetz) ist unbegründet. Das SG hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht verurteilt, den Klägern dem Grunde nach Leistungen nach dem SGB II als Zuschuss zu gewähren.

13

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Der Kläger zu 2 wird als nicht prozessfähiger Minderjähriger (§ 71 Abs 1 und 2 SGG) durch die Klägerin zu 1 vertreten, die die elterliche Sorge allein ausübt (§ 1629 Abs 1 Satz 3 Bürgerliches Gesetzbuch; vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2 RdNr 21).

14

2. Streitgegenstand des Verfahrens sind Ansprüche der Kläger auf Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende, die der Beklagte mit Bescheid vom 11.3.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.5.2009 abgelehnt hat. Die Kläger haben den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit ab Antragstellung am 19.1.2009 bis zum 30.9.2009 beschränkt. Das SG hat entsprechend dem Klägerantrag bezüglich dieses Zeitraums entschieden, insoweit ist der Beklagte beschwert. Im Revisionsverfahren haben die Kläger den Antrag bezüglich des Klägers zu 2 weiter dahin begrenzt, dass Leistungen für ihn erst ab dem Tag seiner Geburt geltend gemacht werden.

15

3. Die Kläger haben einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 7 Abs 1 und Abs 3 Nr 4 sowie § 9 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) und des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (RL-UmsetzungsG 2007) vom 19.8.2007 (BGBl I 1970). Die Klägerin zu 1 gehört zu dem grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis (dazu unter a); der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II greift nicht durch(dazu unter b).

16

a) Die Klägerin zu 1 ist Leistungsberechtigte gemäß § 7 Abs 1 Nr 1 bis 4 SGB II. Da sie am 24.9.1990 geboren ist, hatte sie im Zeitpunkt der Antragstellung am 19.1.2009 das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht. Sie ist nach den Feststellungen des SG erwerbsfähig (§ 8 Abs 1 und 2 SGB II) und hilfebedürftig, denn sie bezieht zusammen mit dem Kläger zu 2 lediglich Elterngeld in Höhe von 300 Euro und Kindergeld in Höhe von monatlich 164 Euro sowie Unterhaltszahlungen des Kindsvaters in Höhe von 200 Euro monatlich, was ihren Bedarf nicht vollständig deckt.

17

Die Klägerin zu 1 verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat danach jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Klägerin zu 1 erfüllt in tatsächlicher Hinsicht diese Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts, denn sie ist bereits im Oktober 2004 nach Deutschland eingereist und hielt sich somit im Zeitpunkt der Antragstellung ca 4 ¼ Jahre in Deutschland auf und lebt seit der Einreise ununterbrochen in Berlin. Es kann darüber hinaus weiter offenbleiben, ob der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" bei Ausländern durch zusätzliche aufenthaltsrechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird. Für den Anwendungsbereich des SGB II besteht jedenfalls kein Anlass, an den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in rechtlicher Hinsicht weitere Anforderungen zu stellen, wenn - wie vorliegend - eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU erteilt wurde und deren Verlust nicht festgestellt worden ist(vgl näher BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21).

18

b) Die Klägerin zu 1 ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige oder aufgrund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, und des weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).

19

Die Klägerin zu 1 ist als polnische Staatsangehörige Ausländerin im Sinne der genannten Vorschrift. Sie ist nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des SG seit Oktober 2004, also länger als drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland auf. Sie ist aber auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, denn ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Sie besitzt vielmehr ein anderes Aufenthaltsrecht, das den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lässt (dazu unter aa). Dieses Aufenthaltsrecht ist nicht nachträglich durch Veränderung der persönlichen Lebensbedingungen verloren gegangen (dazu unter bb).

20

aa) Aus dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2("Aufenthaltsrecht <…> allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) ergibt sich, dass der Leistungsausschluss von vornherein nicht eingreift, wenn sich ein Ausländer auf ein anderes Aufenthaltsrecht als das zum Zweck der Arbeitsuche berufen kann. Aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv festgestellt werden muss, dass ein Ausländer sich allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, denn nur dann kann auch der Leistungsausschluss festgestellt werden.

21

Vorliegend hat die Klägerin zu 1 ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht als Familienangehörige gemäß § 3 FreizügG/EU. Sie ist als 14-jährige Jugendliche und somit als noch nicht 21 Jahre alte Verwandte in absteigender Linie (§ 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU)mit ihren Eltern in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Ungeachtet der Frage, ob - wovon die Klägerin zu 1 und der Beklagte ausgehen - sie ihr Aufenthaltsrecht von ihrem Vater als selbstständigem Erwerbstätigen ableiten konnte (§ 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU), bestand jedenfalls für die Familie ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs 1 und Abs 2 Nr 5 FreizügG/EU iVm § 4 FreizügG/EU. Während das SG es offengelassen hat, ob die Eltern der Klägerin zu 1 tatsächlich einer selbstständigen oder nichtselbstständigen Beschäftigung nachgegangen sind, hat es aber jedenfalls festgestellt, dass bis zum Jahr 2009 weder die Klägerin zu 1 noch ihre Eltern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten hatten. Damit konnten sie auch als nichterwerbstätige Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht in Deutschland begründen. Als Familienangehörige hatte die Klägerin zu 1 das Recht, ihre Eltern bzw ihren Vater zu begleiten oder ihm nachzuziehen (§ 3 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU bzw § 4 FreizügG/EU; vgl HK-AuslR/Hoffmann, 1. Aufl 2008, § 3 FreizügG/EU RdNr5).

22

bb) Dieses vom Zweck der Arbeitsuche unabhängige Aufenthaltsrecht hat die Klägerin zu 1 nicht wieder verloren. Aus den Worten "begleiten" bzw "nachziehen" in § 3 Abs 1 bzw § 4 FreizügG/EU kann nicht der Schluss gezogen werden, dass - wie das SG meint - das Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger nur besteht, wenn der freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger, hier die Eltern bzw der Vater, und der begleitende Familienangehörige auf Dauer in einer gemeinsamen Wohnung wohnen(so aber früher Hailbronner, Aufenthaltsbeschränkungen gegenüber EG-Angehörigen, ZAR 1985, 108, 114). Diese Interpretation beruhte auf dem ursprünglich in der Vorläuferregelung (Art 10, 11 VO Nr 1612/68) verwendeten Begriff "Wohnung nehmen". Die Interpretation dieses Begriffs "Wohnung nehmen" in dem Sinne, dass ein gemeinsamer Wohnsitz vorhanden sein musste, war aber bereits nach altem Recht zweifelhaft. Art 10 Abs 1 VO (EWG) Nr 1612/68 verlangte nämlich nicht, dass die Familie in einer Wohnung zusammenlebt. Er enthielt lediglich die Formulierung "dürfen … Wohnung nehmen", was der Übersetzung aus dem englischen bzw französischen Text entspricht ("have the right to install" bzw "ont le droit de s´ínstaller"; siehe dazu Epe in GK-AufenthG, Stand Oktober 2010, § 3 FreizügG/EU RdNr 34). Die Formulierung einer Möglichkeit durch das Verb "dürfen", die eine Wahlfreiheit belässt, legt nahe, dass es sich hier nicht um eine tatbestandlich normierte Voraussetzung handelt. Damit wurde die Begründung einer häuslichen Gemeinschaft wenigstens zum Zeitpunkt des Nachzugs bereits unter Geltung der VO (EWG) Nr 1612/68) als nicht zwingend erforderlich angesehen (so Epe, aaO, RdNr 34; einschränkend Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 3 FreizügG/EU RdNr 12, der die Ansicht vertritt, dass grundsätzlich zunächst eine gemeinsame Wohnung vorhanden sein muss, diese Anforderung aber nur vorübergehend gilt).

23

Dass ein ständiger gemeinsamer Wohnsitz nicht als Tatbestandsmerkmal für das abgeleitete Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger zugrunde gelegt werden kann, ergab sich im Übrigen auch bereits nach altem Recht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), insbesondere in dem Urteil des EuGH vom 17.9.2002 (C-413/99 - Baumbast und R - EuGHE I 2002, 7091). Der EuGH hat dort entschieden, dass aus Art 10 und Art 12 der VO Nr 1612/68 folgt, dass bei einer Scheidung der Eltern die Kinder des ersten Ehemannes weiterhin dazu berechtigt sind, im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen und dort unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates ihren Schulbesuch fortzusetzen. Es wurde dabei ausdrücklich festgestellt, dass die Tatsache, dass die Kinder des ersten Ehemannes nicht ständig bei diesem wohnen, ihre Rechte nicht berühren.

24

Mit der Neufassung des § 3 Abs 1 FreizügG/EU durch das RL-UmsetzungsG 2007 war diesbezüglich eine Rechtsänderung nicht verbunden. Dementsprechend ist aus den Worten "begleiten" bzw "nachziehen" in § 3 Abs 1 FreizügG/EU weiterhin nicht der Schluss zu ziehen, dass stets eine gemeinsamen Wohnung vorhanden sein muss. Vielmehr ist ein Familienangehöriger nicht verpflichtet, bei dem Freizügigkeitsberechtigten zu wohnen (so HK-AuslR/Hoffmann, aaO, § 3 FreizügG/EU RdNr 4 f mwN; Epe in GK-AufenthG, aaO, § 3 FreizügG/EU RdNr 34 ff mwN; Harich, jurisPR-SozR 24/2011, Anm 1: Arbeitslosengeld II auch im Ausland?).

25

Allein der Umstand, dass die Klägerin zu 1 vor Geburt des Klägers zu 2 aus ihrem Elternhaus ausgezogen ist und eine eigene Wohnung angemietet hat, lässt das abgeleitete Aufenthaltsrecht als Familienangehörige somit nicht entfallen.

26

c) Damit ist auch der Kläger zu 2 leistungsberechtigt, weil er mit der Klägerin zu 1 in Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 4 SGB II) lebt und aus den genannten Gründen keiner der Ausschlussgründe des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II eingreift.

27

d) Auf die vom SG vorgenommene europarechtskonforme Auslegung von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II dahingehend, dass der Leistungsausschluss nur eingreifen soll, wenn bei der Einreise die Arbeitsuche der alleinige Zweck gewesen ist, er dagegen keine Anwendung finden soll, wenn ein Unionsbürger später arbeitsuchend wird, kommt es hier nicht mehr an. Die Verurteilung des Beklagten zur Leistungsgewährung ergibt sich direkt aus § 7 Abs 1 Satz 1 iVm § 9 SGB II und für den Kläger zu 2 aus § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II. Da der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II vorliegend überhaupt nicht durchgreift, kann auch die weitergehende Frage offenbleiben, ob im Rahmen des Leistungsausschlusses zwischen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Leistungen zur Eingliederung in Arbeit zu unterscheiden ist, wie dies etwa auch der nunmehr durch die VO (EG) Nr 988/2009 festgelegte Anhang X zur VO (EG) Nr 883/2004 nahelegt(vgl dazu Harich, aaO, Abschnitt D).

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält.

(2) Bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, sind auch das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen sichern können, sind auch das Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebender Partnerin oder lebenden Partners zu berücksichtigen. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, dabei bleiben die Bedarfe nach § 28 außer Betracht. In den Fällen des § 7 Absatz 2 Satz 3 ist Einkommen und Vermögen, soweit es die nach Satz 3 zu berücksichtigenden Bedarfe übersteigt, im Verhältnis mehrerer Leistungsberechtigter zueinander zu gleichen Teilen zu berücksichtigen.

(3) Absatz 2 Satz 2 findet keine Anwendung auf ein Kind, das schwanger ist oder sein Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres betreut.

(4) Hilfebedürftig ist auch derjenige, dem der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung von zu berücksichtigendem Vermögen nicht möglich ist oder für den dies eine besondere Härte bedeuten würde.

(5) Leben Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten, so wird vermutet, dass sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit dies nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Die Kläger begehren Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 19.1. bzw 2.2. bis zum 30.9.2009.

2

Die am 24.9.1990 geborene Klägerin zu 1 ist polnische Staatsangehörige. Sie reiste im Oktober 2004 mit ihren Eltern nach Deutschland ein und lebt seitdem ununterbrochen in Berlin. Am 23.7.2008 stellte die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin zu 1 eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU für berufliche Tätigkeiten jeder Art aus. Ab dem 14.11.2008 war die Klägerin zu 1 in der Wohnung S Straße 9 gemeldet, wo sie eine Nettokaltmiete in Höhe von 200 Euro und Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 140 Euro zu leisten hatte. Am 13.1.2009 stellte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten eine Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) für die Klägerin zu 1 aus. Diese beantragte am 19.1.2009 Leistungen nach dem SGB II. Der Kläger zu 2 wurde am 2.2.2009 geboren, er hat ebenfalls die polnische Staatsbürgerschaft. Die Klägerin zu 1 erhielt seit der Geburt Elterngeld in Höhe von 300 Euro und Kindergeld in Höhe von 164 Euro. Außerdem zahlte der Kindsvater Unterhalt in Höhe von 200 Euro monatlich. Weitere Einnahmen wurden nicht erzielt.

3

Mit Bescheid vom 11.3.2009 lehnte der Beklagte den Leistungsantrag der Klägerin zu 1 mit der Begründung ab, sie sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland lediglich zur Arbeitsuche habe. Mit Bescheid vom 7.5.2009 bewilligte der Beklagte den Klägern aufgrund eines Beschlusses des Sozialgerichts (SG) vom 30.4.2009 in einem Eilverfahren darlehensweise Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 30.3.2009 bis September 2009. Den gegen die Ablehnung des Leistungsantrags eingelegten Widerspruch der Kläger wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.5.2009 zurück.

4

Zur Begründung ihrer dagegen beim SG erhobenen Klage führen die Kläger aus, der Vater der Klägerin zu 1 habe seit der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Oktober 2004 als Selbstständiger gearbeitet. Die Eltern der Klägerin zu 1 hätten sich im Jahr 2006 getrennt. Sie habe weiterhin bis zur Geburt ihres Kindes mit ihrem Vater zusammengewohnt. Sie habe nach der Geburt des Klägers zu 2 die Gesamtschule, an der sie die 9. Klasse besucht habe, verlassen, einen Schulabschluss habe sie nicht erreicht. Sie sei während ihrer Schulzeit weder in irgend einer Form beruflich tätig gewesen, noch habe sie in der Zwischenzeit eine Ausbildung aufgenommen. Sie plane aber, den Hauptschulabschluss nachzuholen, sobald ihr Sohn in den Kindergarten komme.

5

Mit dem angegriffenen Urteil vom 24.5.2011 hat das SG der Klage stattgegeben. Die Klägerin zu 1 gehöre zu dem grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis. Ein Leistungsanspruch scheitere auch nicht daran, dass die Klägerin zu 1 von Leistungen nach dem SGB II als Ausländerin, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe, ausgeschlossen sei. Zwar lägen nach dem Wortlaut der Vorschrift die Voraussetzungen für einen Leistungsausschluss vor. Auf sonstige Aufenthaltsrechte könne sich die Klägerin zu 1 nicht berufen. Insbesondere könne sie kein Aufenthaltsrecht von ihren Eltern ableiten, weil sie im streitgegenständlichen Zeitraum nicht mehr mit ihren Eltern zusammengewohnt habe und auch noch kein Daueraufenthaltsrecht erlangt habe, da sie sich noch keine fünf Jahre in Deutschland aufgehalten habe.

6

Die Vorschrift des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei jedoch europarechtskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie nur dann Anwendung finde, wenn die Arbeitsuche bereits Zweck der Einreise gewesen sei. Die Einreise und die Arbeitsuche würden final verknüpft, auf einen später arbeitsuchend werdenden Unionsbürger, der zu einem anderen Zweck eingereist sei, finde die Vorschrift bei europarechtskonformer Auslegung keine Anwendung.

7

Das SG hat in seinem Urteil die Sprungrevision zugelassen, die der Beklagte eingelegt hat, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG nach Belehrung der Einlegung der Sprungrevision zugestimmt hatte.

8

Der Beklagte ist der Ansicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II stelle nicht auf den Zweck der Einreise, sondern auf den Zweck des Aufenthalts ab. Auch wenn die Klägerin zu 1 im Oktober 2004 nicht zum Zweck der Arbeitsuche in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sondern ihre Eltern begleitet habe, so bestehe aber das damalige Aufenthaltsrecht gemäß § 3 Abs 1 FreizügG/EU im hier streitigen Zeitraum nicht mehr und wirke auch nicht fort. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei jedenfalls dann auch auf Unionsbürger anwendbar, wenn diese Leistungen begehrten, die nicht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern, sondern den Lebensunterhalt sichern sollten.

9

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

11

Sie halten die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

12

Die rechtzeitig eingelegte und auch ansonsten zulässige Revision des Beklagten (§§ 161, 164 Sozialgerichtsgesetz) ist unbegründet. Das SG hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht verurteilt, den Klägern dem Grunde nach Leistungen nach dem SGB II als Zuschuss zu gewähren.

13

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Der Kläger zu 2 wird als nicht prozessfähiger Minderjähriger (§ 71 Abs 1 und 2 SGG) durch die Klägerin zu 1 vertreten, die die elterliche Sorge allein ausübt (§ 1629 Abs 1 Satz 3 Bürgerliches Gesetzbuch; vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2 RdNr 21).

14

2. Streitgegenstand des Verfahrens sind Ansprüche der Kläger auf Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende, die der Beklagte mit Bescheid vom 11.3.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.5.2009 abgelehnt hat. Die Kläger haben den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit ab Antragstellung am 19.1.2009 bis zum 30.9.2009 beschränkt. Das SG hat entsprechend dem Klägerantrag bezüglich dieses Zeitraums entschieden, insoweit ist der Beklagte beschwert. Im Revisionsverfahren haben die Kläger den Antrag bezüglich des Klägers zu 2 weiter dahin begrenzt, dass Leistungen für ihn erst ab dem Tag seiner Geburt geltend gemacht werden.

15

3. Die Kläger haben einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 7 Abs 1 und Abs 3 Nr 4 sowie § 9 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) und des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (RL-UmsetzungsG 2007) vom 19.8.2007 (BGBl I 1970). Die Klägerin zu 1 gehört zu dem grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis (dazu unter a); der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II greift nicht durch(dazu unter b).

16

a) Die Klägerin zu 1 ist Leistungsberechtigte gemäß § 7 Abs 1 Nr 1 bis 4 SGB II. Da sie am 24.9.1990 geboren ist, hatte sie im Zeitpunkt der Antragstellung am 19.1.2009 das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht. Sie ist nach den Feststellungen des SG erwerbsfähig (§ 8 Abs 1 und 2 SGB II) und hilfebedürftig, denn sie bezieht zusammen mit dem Kläger zu 2 lediglich Elterngeld in Höhe von 300 Euro und Kindergeld in Höhe von monatlich 164 Euro sowie Unterhaltszahlungen des Kindsvaters in Höhe von 200 Euro monatlich, was ihren Bedarf nicht vollständig deckt.

17

Die Klägerin zu 1 verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat danach jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Klägerin zu 1 erfüllt in tatsächlicher Hinsicht diese Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts, denn sie ist bereits im Oktober 2004 nach Deutschland eingereist und hielt sich somit im Zeitpunkt der Antragstellung ca 4 ¼ Jahre in Deutschland auf und lebt seit der Einreise ununterbrochen in Berlin. Es kann darüber hinaus weiter offenbleiben, ob der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" bei Ausländern durch zusätzliche aufenthaltsrechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird. Für den Anwendungsbereich des SGB II besteht jedenfalls kein Anlass, an den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in rechtlicher Hinsicht weitere Anforderungen zu stellen, wenn - wie vorliegend - eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU erteilt wurde und deren Verlust nicht festgestellt worden ist(vgl näher BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21).

18

b) Die Klägerin zu 1 ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige oder aufgrund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, und des weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).

19

Die Klägerin zu 1 ist als polnische Staatsangehörige Ausländerin im Sinne der genannten Vorschrift. Sie ist nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des SG seit Oktober 2004, also länger als drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland auf. Sie ist aber auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, denn ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Sie besitzt vielmehr ein anderes Aufenthaltsrecht, das den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lässt (dazu unter aa). Dieses Aufenthaltsrecht ist nicht nachträglich durch Veränderung der persönlichen Lebensbedingungen verloren gegangen (dazu unter bb).

20

aa) Aus dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2("Aufenthaltsrecht <…> allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) ergibt sich, dass der Leistungsausschluss von vornherein nicht eingreift, wenn sich ein Ausländer auf ein anderes Aufenthaltsrecht als das zum Zweck der Arbeitsuche berufen kann. Aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv festgestellt werden muss, dass ein Ausländer sich allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, denn nur dann kann auch der Leistungsausschluss festgestellt werden.

21

Vorliegend hat die Klägerin zu 1 ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht als Familienangehörige gemäß § 3 FreizügG/EU. Sie ist als 14-jährige Jugendliche und somit als noch nicht 21 Jahre alte Verwandte in absteigender Linie (§ 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU)mit ihren Eltern in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Ungeachtet der Frage, ob - wovon die Klägerin zu 1 und der Beklagte ausgehen - sie ihr Aufenthaltsrecht von ihrem Vater als selbstständigem Erwerbstätigen ableiten konnte (§ 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU), bestand jedenfalls für die Familie ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs 1 und Abs 2 Nr 5 FreizügG/EU iVm § 4 FreizügG/EU. Während das SG es offengelassen hat, ob die Eltern der Klägerin zu 1 tatsächlich einer selbstständigen oder nichtselbstständigen Beschäftigung nachgegangen sind, hat es aber jedenfalls festgestellt, dass bis zum Jahr 2009 weder die Klägerin zu 1 noch ihre Eltern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten hatten. Damit konnten sie auch als nichterwerbstätige Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht in Deutschland begründen. Als Familienangehörige hatte die Klägerin zu 1 das Recht, ihre Eltern bzw ihren Vater zu begleiten oder ihm nachzuziehen (§ 3 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU bzw § 4 FreizügG/EU; vgl HK-AuslR/Hoffmann, 1. Aufl 2008, § 3 FreizügG/EU RdNr5).

22

bb) Dieses vom Zweck der Arbeitsuche unabhängige Aufenthaltsrecht hat die Klägerin zu 1 nicht wieder verloren. Aus den Worten "begleiten" bzw "nachziehen" in § 3 Abs 1 bzw § 4 FreizügG/EU kann nicht der Schluss gezogen werden, dass - wie das SG meint - das Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger nur besteht, wenn der freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger, hier die Eltern bzw der Vater, und der begleitende Familienangehörige auf Dauer in einer gemeinsamen Wohnung wohnen(so aber früher Hailbronner, Aufenthaltsbeschränkungen gegenüber EG-Angehörigen, ZAR 1985, 108, 114). Diese Interpretation beruhte auf dem ursprünglich in der Vorläuferregelung (Art 10, 11 VO Nr 1612/68) verwendeten Begriff "Wohnung nehmen". Die Interpretation dieses Begriffs "Wohnung nehmen" in dem Sinne, dass ein gemeinsamer Wohnsitz vorhanden sein musste, war aber bereits nach altem Recht zweifelhaft. Art 10 Abs 1 VO (EWG) Nr 1612/68 verlangte nämlich nicht, dass die Familie in einer Wohnung zusammenlebt. Er enthielt lediglich die Formulierung "dürfen … Wohnung nehmen", was der Übersetzung aus dem englischen bzw französischen Text entspricht ("have the right to install" bzw "ont le droit de s´ínstaller"; siehe dazu Epe in GK-AufenthG, Stand Oktober 2010, § 3 FreizügG/EU RdNr 34). Die Formulierung einer Möglichkeit durch das Verb "dürfen", die eine Wahlfreiheit belässt, legt nahe, dass es sich hier nicht um eine tatbestandlich normierte Voraussetzung handelt. Damit wurde die Begründung einer häuslichen Gemeinschaft wenigstens zum Zeitpunkt des Nachzugs bereits unter Geltung der VO (EWG) Nr 1612/68) als nicht zwingend erforderlich angesehen (so Epe, aaO, RdNr 34; einschränkend Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 3 FreizügG/EU RdNr 12, der die Ansicht vertritt, dass grundsätzlich zunächst eine gemeinsame Wohnung vorhanden sein muss, diese Anforderung aber nur vorübergehend gilt).

23

Dass ein ständiger gemeinsamer Wohnsitz nicht als Tatbestandsmerkmal für das abgeleitete Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger zugrunde gelegt werden kann, ergab sich im Übrigen auch bereits nach altem Recht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), insbesondere in dem Urteil des EuGH vom 17.9.2002 (C-413/99 - Baumbast und R - EuGHE I 2002, 7091). Der EuGH hat dort entschieden, dass aus Art 10 und Art 12 der VO Nr 1612/68 folgt, dass bei einer Scheidung der Eltern die Kinder des ersten Ehemannes weiterhin dazu berechtigt sind, im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen und dort unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates ihren Schulbesuch fortzusetzen. Es wurde dabei ausdrücklich festgestellt, dass die Tatsache, dass die Kinder des ersten Ehemannes nicht ständig bei diesem wohnen, ihre Rechte nicht berühren.

24

Mit der Neufassung des § 3 Abs 1 FreizügG/EU durch das RL-UmsetzungsG 2007 war diesbezüglich eine Rechtsänderung nicht verbunden. Dementsprechend ist aus den Worten "begleiten" bzw "nachziehen" in § 3 Abs 1 FreizügG/EU weiterhin nicht der Schluss zu ziehen, dass stets eine gemeinsamen Wohnung vorhanden sein muss. Vielmehr ist ein Familienangehöriger nicht verpflichtet, bei dem Freizügigkeitsberechtigten zu wohnen (so HK-AuslR/Hoffmann, aaO, § 3 FreizügG/EU RdNr 4 f mwN; Epe in GK-AufenthG, aaO, § 3 FreizügG/EU RdNr 34 ff mwN; Harich, jurisPR-SozR 24/2011, Anm 1: Arbeitslosengeld II auch im Ausland?).

25

Allein der Umstand, dass die Klägerin zu 1 vor Geburt des Klägers zu 2 aus ihrem Elternhaus ausgezogen ist und eine eigene Wohnung angemietet hat, lässt das abgeleitete Aufenthaltsrecht als Familienangehörige somit nicht entfallen.

26

c) Damit ist auch der Kläger zu 2 leistungsberechtigt, weil er mit der Klägerin zu 1 in Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 4 SGB II) lebt und aus den genannten Gründen keiner der Ausschlussgründe des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II eingreift.

27

d) Auf die vom SG vorgenommene europarechtskonforme Auslegung von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II dahingehend, dass der Leistungsausschluss nur eingreifen soll, wenn bei der Einreise die Arbeitsuche der alleinige Zweck gewesen ist, er dagegen keine Anwendung finden soll, wenn ein Unionsbürger später arbeitsuchend wird, kommt es hier nicht mehr an. Die Verurteilung des Beklagten zur Leistungsgewährung ergibt sich direkt aus § 7 Abs 1 Satz 1 iVm § 9 SGB II und für den Kläger zu 2 aus § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II. Da der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II vorliegend überhaupt nicht durchgreift, kann auch die weitergehende Frage offenbleiben, ob im Rahmen des Leistungsausschlusses zwischen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Leistungen zur Eingliederung in Arbeit zu unterscheiden ist, wie dies etwa auch der nunmehr durch die VO (EG) Nr 988/2009 festgelegte Anhang X zur VO (EG) Nr 883/2004 nahelegt(vgl dazu Harich, aaO, Abschnitt D).

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

4

Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

8

Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

10

1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

11

2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

13

3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

16

Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

17

4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

22

5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

23

6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

24

b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

25

Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

26

Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

28

Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

32

§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob der Kläger als französischer Staatsangehöriger von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist, weil sich sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

2

Der 1971 geborene Kläger reiste am 18.12.2007 in die Bundesrepublik ein. Der französische Träger der Arbeitslosenversicherung hatte ihm zuvor auf dem Vordruck E 303 bescheinigt, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit habe. Seit diesem Tag wohnt er in Berlin. Der Kläger meldete sich am 28.1.2008 bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) arbeitslos und bezog zunächst bis zum 17.3.2008 Arbeitslosengeld. In der Folgezeit erhielt er ab dem 28.4.2008 und - bis auf wenige Tage Unterbrechung - bis zum 28.2.2009 Arbeitslosengeld II (Alg II). Seit dem 2.6.2008 ist er im Besitz einer Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die Allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern(Freizügigkeitsgesetz/EU ).

3

Vom 1.2.2008 bis zum 23.6.2008 übte der Kläger eine Tätigkeit als Handwerkshelfer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen Entgelt von 100 Euro aus. Das Arbeitsverhältnis endete nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Zum 1.1.2009 meldete der Kläger ein Gewerbe "An- u. Verkauf, Trödel-Kafé, Kaffeeausschank" an. Da jedoch kein Vertrag über die Anmietung der Geschäftsräume zustande kam, zerschlug sich das Geschäftsgründungsvorhaben am 5.1.2009. Die Abmeldung des Gewerbes erfolgte erst im April 2009 "rückwirkend" zum 1.1.2009.

4

Am 9.2.2009 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Fortzahlungsantrag für den Zeitraum ab dem 1.3.2009. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 31.3.2009 und Widerspruchsbescheid vom 27.7.2009 mit der Begründung ab, der Kläger sei nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II inzwischen von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen, weil er alleine wegen seiner Eigenschaft als Arbeitsuchender freizügigkeitsberechtigt sei. Nach dem Ende seiner Beschäftigung sei er gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU nur für die Dauer von weiteren sechs Monaten leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen.

5

Die Klage blieb ohne Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 20.10.2009). Auf die Berufung des Klägers haben sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) am 11.11.2009 hinsichtlich der Kosten der Unterkunft verglichen. Im Übrigen hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg II in Form der Regelleistung für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 dem Grunde nach zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei leistungsberechtigt nach dem SGB II. Dem stehe der Leistungsausschluss in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen. Zwar ergebe sich das Aufenthaltsrecht des Klägers im streitigen Zeitraum alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU). Ein Wegfall dieses Aufenthaltsrechts komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Auch könne letztlich dahinstehen, ob der Leistungsausschluss wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht unanwendbar sei. Dies hänge maßgeblich davon ab, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II als "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 der so genannten Unionsbürgerrichtlinie ( Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl 2004 L Nr 158, 77) anzusehen seien. Diese Frage bedürfe hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II für solche Hilfebedürftigen einschränkend auszulegen sei, die durch das Europäische Fürsorgeabkommen( vom 11.12.1953 BGBl II 1956, 564) begünstigt würden. Nach Art 1 EFA habe der Kläger danach Anspruch auf "Fürsorge" wie ein deutscher Staatsangehöriger, der sich im Inland gewöhnlich aufhalte. Als Leistungen der Fürsorge seien nach dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) am 31.12.2004 nicht nur die im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), sondern auch die im SGB II für Hilfebedürftige geregelten Leistungen anzusehen. Unerheblich sei, dass die Bundesrepublik Deutschland entgegen der sich aus Art 16 Abs a) und b) des EFA ergebenden Verpflichtung dem Generalsekretär des Europarates das Außerkrafttreten des BSHG bislang nicht mitgeteilt habe, weil die im Anhang I des Abkommens genannte Aufzählung der entsprechenden Fürsorgegesetze lediglich eine klarstellende Bedeutung zukomme. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob das EFA zur Vermeidung von Wanderungsbewegungen aus einem Sozialleistungssystem in ein anderes nur auf diejenigen Ausländer Anwendung finde, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Einreise noch über ausreichende Mittel zur Existenzsicherung verfügte habe.

6

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II und weist darauf hin, dass der Leistungsausschluss der Umsetzung des in Art 24 Abs 2 UBRL geregelten Vorbehalts diene. Diese Regelungen seien neuer und damit vorrangig vor dem EFA aus dem Jahr 1953. Zwar handele es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II um "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 UBRL. Das SGB II könne aber neben dem SGB XII gleichwohl nicht als "weiteres" Nachfolgegesetz zum BSHG angesehen werden. Denn im Wesentlichen habe das SGB II die Nachfolge der zuvor im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten Arbeitslosenhilfe (Alhi) angetreten. Die Alhi aber sei dem EFA nicht unterfallen. Im Übrigen finde das EFA nur auf die im Anhang von den Vertragsstaaten gemeldeten nationalen Fürsorgegesetze Anwendung.

7

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 zurückzuweisen.

8

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er hält das mit der Revision angegriffene Urteil für zutreffend und weist ergänzend darauf hin, dass ein Anspruch auch dann bestünde, wenn er nicht durch das EFA begünstigt würde. Denn der Leistungsausschluss verstoße auch gegen europäisches Primärrecht. Bei den Leistungen nach dem SGB II handele es sich um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei insoweit das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet.

11

Das LSG hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 ein Anspruch auf Gewährung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zusteht. Der Kläger erfüllt die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu unter 2). Seinem Anspruch steht der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen(dazu unter 3).

12

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 31.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2009, mit dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.3.2009 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (vgl nur Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS 41/07 R - juris mwN), hier also bis zum 11.11.2009. Die Beteiligten haben darüber hinaus den Streitgegenstand im Berufungsverfahren zulässigerweise beschränkt, indem sie über die Kosten der Unterkunft einen Teilvergleich abgeschlossen haben (vgl zur Zulässigkeit einer solchen Begrenzung des Streitgegenstandes nur BSGE 97, 217, 223 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 19 sowie zuletzt Urteil des Senats vom 21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

13

2. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Er ist gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II erwerbsfähig und - nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 Sozialgerichtsgesetz) - auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II. Der Kläger verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist bereits Ende 2007 in die Bundesrepublik eingereist. Seitdem hält er sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass er nicht nur vorübergehend verweilt. Offen bleiben kann hier, ob der an tatsächlichen Umständen zu messende Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Ausländern durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird (BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34). Zur alten Rechtslage bis zum 1.4.2006 hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten (BSG aaO; BSGE 65, 261, 263 f = SozR 7833 § 1 Nr 7; vgl - speziell zu § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II - auch BSGE 98, 243, 246 f = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, jeweils RdNr 19; Valgolio in Hauck/Noftz, Stand Juni 2010, § 7 SGB II RdNr 95; kritisch zu der Verrechtlichung des rein tatsächlichen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 11).

14

Dass der Kläger sich rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, ergibt sich bereits daraus, dass er über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt(aA Hessisches LSG, FEVS 59, 110, 115 f). Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1)und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen(so auch die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser Verlustfeststellung begründet.

15

3. Der Kläger ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, des Weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG).

16

Der Kläger ist als französischer Staatsangehöriger Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist aber nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des LSG bereits seit Ende des Jahres 2007 in der Bundesrepublik auf. Er ist auch nicht deswegen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, weil sich sein Aufenthaltsrecht alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt(dazu unter a). Denn dieser Leistungsausschluss ist auf den Kläger als Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des EFA vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 564) nicht anwendbar (dazu unter b).

17

a) Das Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche. Denn auf ein anderes Aufenthaltsrecht, das - wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("Aufenthaltsrecht […] allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) - den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lassen würde, kann sich der Kläger nicht berufen.

18

Der Kläger ist insbesondere nicht als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Nicht-Erwerbstätiger freizügigkeitsberechtigt. Auch steht ihm (noch) kein Daueraufenthaltsrecht zu. Als "Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 1 FreizügG/EU ist der Kläger nicht (mehr) aufenthaltsberechtigt. Während seiner Tätigkeit als Handwerkshelfer war er es, weil auch derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts ist, der nur über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes, Einkommen verfügt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 39 EG (hier anwendbar in der Fassung des Vertrages von Nizza, BGBl II 2001, 1666 - der Vertrag von Lissabon ist erst zum 1.12.2009 in Kraft getreten, BGBl II 2009, 1223) fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt - mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt - unter die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl ua EuGH, Rs 139/85 [Kempf], Slg 1986, 1741 [Rz 9 ff]; Rs 53/81 [Levin], Slg 1982, 1035 [Rz 17]; C-213/05 [Geven], Slg 2007, I-6347 [Rz 16]; so nun auch Ziffer 2.2.1.1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum FreizügG/EU; vgl zum gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausführlich Epe in GK-AufenthG, § 2 FreizügG/EU RdNr 31 ff mwN). Zwar blieb dem Kläger gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU seine Erwerbstätigeneigenschaft und damit sein Freizügigkeitsrecht "als Arbeitnehmer" für die Dauer von sechs Monaten nach der arbeitgeberseitigen Kündigung erhalten. Dieser Zeitraum war aber bereits abgelaufen, als er für den hier streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes beantragte.

19

Dem Kläger stand auch zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht als selbstständig Tätiger nach § 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU zu. Dies setzt voraus, dass eine Tätigkeit als Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (vgl Art 7 Abs 1 Buchst a Alt 2 UBRL). Zwar ist auch insoweit nicht erforderlich, dass der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit das notwendige Existenzminimum deckt (vgl zuletzt zB OVG Bremen Beschluss vom 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris). Voraussetzung ist aber nach Art 43 EGV, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, C-221/89 [Factortame], Slg 1991, I-3905 [Rz 20]), sodass alleine ein formaler Akt (EuGH, aaO, Rz 21; Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl 2007, Art 43 EG RdNr 12), wie die Registrierung eines Gewerbes nicht ausreichend ist. Ein weitergehendes Stadium aber hat die selbstständige Tätigkeit des Klägers nicht erreicht.

20

Der Kläger ist darüber hinaus nicht als Nicht-Erwerbstätiger, zu denen freizügigkeitsberechtigte Arbeitsuchende nicht zählen, nach § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, weil es ihm insoweit an ausreichenden Existenzmitteln fehlt. Schließlich hat der Kläger auch noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 7 iVm § 4a FreizügG/EU erworben.

21

b) Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ist allerdings hier deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger sich auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann(ebenso LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369, 373 ff; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 14.1.2010 - L 14 AS 1565/09 B ER - juris; SG Berlin Urteil vom 25.3.2010 - S 26 AS 8114/08 - juris; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 35; Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II RdNr 128, Stand Juni 2010; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.11.2008 - L 5 B 801/08 AS ER - juris; SG Reutlingen Urteil vom 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07 - juris; Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a; offen gelassen von LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 26.2.2010 - L 6 B 154/09 AS ER - juris; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 16.7.2008 - L 19 B 111/08 AS ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.1.2010 - L 25 AS 1831/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.5.2008 - L 14 B 282/08 AS ER - juris).

22

Nach Art 1 des Abkommens, das unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich (und daneben Belgien, Dänemark, Estland, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei und Großbritannien) unterzeichnet haben, ist jeder der Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

23

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht (dazu unter aa), dessen Anwendbarkeit im konkreten Fall insbesondere kein jüngeres und deshalb vorrangig anzuwendendes Recht entgegensteht (dazu unter bb). Darüber hinaus steht seiner Anwendung nicht entgegen, dass inzwischen an die Stelle des Abkommens europäisches Koordinationsrecht getreten wäre (dazu unter cc). Auch liegen im Einzelnen die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA vor. Denn bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um Fürsorge im Sinne des EFA(dd). Die Vorschrift des § 20 SGB II findet in Ermangelung eines von der Bundesrepublik abgegebenen Vorbebehalts auch auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten Anwendung(ee). Der Kläger hält sich in der Bundesrepublik zudem erlaubt im Sinne von Art 1 EFA auf (ff). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA findet schließlich auch nicht alleine auf solche Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten Anwendung, die sich bereits vor Eintritt der Hilfebedürftigkeit im Aufenthaltsstaat aufgehalten haben (gg).

24

aa) Der Kläger kann sich auf Art 1 EFA als unmittelbar geltendes Bundesrecht berufen. Der Bundestag hat mit dem mit Zustimmung des Bundesrats beschlossenen Gesetz vom 15.5.1956 (BGBl II 563) dem Europäischen Fürsorgeabkommen zugestimmt (vgl Art 59 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz ) und dadurch dessen Inhalt insoweit in innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes (revisibles) Bundesrecht transformiert, als die Vertragsbestimmungen nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind (vgl BVerfGE 29, 348, 360; BVerwGE 44, 156, 160). Dies trifft auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 1 des EFA zu (so auch Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.12.1999 - 16 A 5587/97 - juris; vgl auch Bayerischer VGH, FEVS 48, 74 ff; OVG Lüneburg, FEVS 49, 118, 119; Hessischer VGH, FEVS 51, 190 ff; Schraml, Das Sozialhilferecht der Ausländerinnen und Ausländer, 1992, S 75; Schuler, Der Einfluss des Europäischen Fürsorgeabkommens auf den sozialhilfe- und aufenthaltsrechtlichen Status der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländer in Barwig/Lörcher/Schumacher , Familiennachzug von Ausländern auf dem Hintergrund völkerrechtlicher Verträge, S 67, 69; aA Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterschiedsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern in Hailbronner , Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S 25, 33).

25

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das EFA auch nicht in dem Sinne "überholt", dass seiner Anwendung neuere, denselben Sachverhalt regelnde gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Das Völkervertragsrecht wird gemäß Art 59 Abs 2 GG im Range von Bundesgesetzen umgesetzt. Aus dieser Rangzuweisung folgt, dass deutsche Gerichte das EFA wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (so BVerfGE 111, 307 ff zur Europäischen Menschenrechtskonvention ). Innerstaatliches Recht ist grundsätzlich so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Dies entspricht dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl BVerfG aaO sowie BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89). Das einfache (Sozial-)Recht bietet darüber hinaus mit § 30 Abs 2 SGB I eine Vorschrift zur Lösung von möglichen Konflikten zwischen nationalem Recht und (transformiertem) Völkerrecht. § 30 Abs 2 SGB I beschränkt sich nicht auf die Regelung des gewöhnlichen Aufenthalts, sondern beinhaltet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz(BSG, InfAuslR 2001, 181, 182; BSGE 52, 210, 213 = SozR 6180 Art 13 Nr 3 S 10). Bereits aus diesem Grund steht der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen der Ansicht der Revision der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach dem EFA nicht entgegen.

26

Im Übrigen hat das LSG zu Recht darauf hingewiesen, dass Art 1 EFA im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich spezieller ist. Die Vorschrift richtet sich gerade nicht an alle Ausländer (deren Aufenthaltsrecht sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt), sondern nur an Staatsangehörige der Vertragsstaaten. Darüber hinaus sind Gesetze auch dann im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will (vgl BVerfGE 74, 358, 370 sowie - speziell zum EFA - BVerwGE 111, 200, 211). Ein solcher gesetzgeberischer Wille des späteren Gesetzgebers zur Abweichung vom EFA ist hier nicht erkennbar. Des Weiteren überzeugt auch das Argument der Revision nicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei deshalb vorrangig vor dem EFA, weil § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II der Umsetzung des Art 24 Abs 2 UBRL diene(BT-Drucks 16/688 S 13), einer Vorschrift, an der sowohl Frankreich als auch die Bundesrepublik beteiligt waren (so aber auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 15.4.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - juris). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diejenigen Mitglieder des Rats der Europäischen Union, die zugleich Vertragsstaaten des EFA sind, mit der in Art 24 Abs 2 UBRL eingeräumten Möglichkeit der nur beschränkten Leistung von Sozialhilfe an Freizügigkeitsberechtigte zugleich für ihren Zuständigkeitsbereich ein Abkommen des Europarats außer Kraft setzen wollten.

27

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das EFA selbst den Konfliktfall bereits regelt: Nach Art 18 EFA stehen die Bestimmungen des Abkommens solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die für die Beteiligten günstiger sind. Dass eine Abweichung vom EFA zu Lasten des durch das EFA geschützten Personenkreises damit nicht zulässig ist, liegt dabei auf der Hand. Wenn die Bundesrepublik die sich aus dem EFA ergebenden Verpflichtungen nicht mehr tragen will, steht ihr nach Art 24 EFA die Möglichkeit offen, das Abkommen innerhalb der dort genannten Frist zu kündigen. Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.

28

cc) Der Anwendbarkeit des EFA steht das koordinierende Sekundärrecht der Europäischen Union nicht entgegen (so aber Bayerisches LSG Beschluss vom 12.3.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER - FEVS 60, 178).Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (1.3.2009 bis 11.11.2009) ist die Kollisionsregel des Art 6 der "alten" Wanderarbeitnehmerverordnung EWG Nr 1408/71, weil die Nachfolgeverordnung (EG) Nr 883/2004 vom 29.4.2004 (ABl 2004 Nr L 166, 1 ff) gemäß deren Art 91 Satz 2 erst ab dem Inkrafttreten einer Durchführungsverordnung galt. Die Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist aber erst am 1.5.2010 in Kraft (Art 97 der VO Nr 987/2009) getreten. Nach der Kollisionsregel in Art 6 EWGV 1408/71 tritt die Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle bestimmter (völkerrechtlicher) Abkommen über die soziale Sicherheit.

29

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unterfallen entweder gemäß Art 4 Abs 2a EWGV 1408/71 iVm dem Anhang IIA, Buchst E - entgegen dem Anwendungsausschluss für die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 EWGV 1408/71 und mit konstitutiver Wirkung (vgl EuGH, Rs C-20/96 [Snares], Slg 1997, I-6082 [Rz 30]; differenzierend Rs C-215/99 [Jauch], Slg 2001, I-1901 [Rz 21] = SozR 3-6050 Art 10a Nr 1 S 5 f) - als so genannte besondere beitragsunabhängige Geldleistungen (so genannte "Mischleistungen", dazu ausführlich Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff) bzw - soweit dem Grunde nach die Voraussetzungen nach § 24 Abs 1 SGB II vorliegen - als Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 4 Abs 1 Buchst g EWGV 1408/71 dem sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.

30

Ob auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, bedarf dagegen keiner Entscheidung. Denn die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 greift hier ohnehin nicht ein. Die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 ist nämlich nur anwendbar auf "Abkommen über die soziale Sicherheit", worunter nach der Begriffsbestimmung des Art 1 Buchst k) EWGV 1408/71 nur Vereinbarungen für die in Art 4 Abs 1 und 2 der Verordnung bezeichneten Zweige und Systeme zu verstehen sind. Art 4 Abs 2a VO 1408/71 ist dort gerade nicht genannt.

31

Darüber hinaus gilt die Kollisionsregel des Art 6 EWGV ohnehin nicht schrankenlos. Vielmehr kann es gemeinschaftsrechtlich geboten sein, eine Günstigkeitsprüfung vorzunehmen (EuGH, Rs C-227/89 [Rönfeldt], Slg 1991, I-323 [Rz 29] = SozR 3-6030 Art 48 Nr 3 S 8; ausführlich Steinmeyer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 6 VO 1408/71 RdNr 10 ff). Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob Abkommen des Europarats überhaupt unter die Kollisionsregel fallen (vgl insoweit Steinmeyer, aaO, Art 7 VO 1408/71 RdNr 1; allerdings zu der ausdrücklich in die Verordnung aufgenommenen Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchst b im Hinblick auf das sog Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über die soziale Sicherheit). Hinzu kommt, dass nichts dafür spricht, dass die EWGV 1408/71, für die sich vor allem die Notwendigkeit der Klärung des Verhältnisses zwischen Koordinationsrecht und Sozialversicherungsabkommen ergab, ein internationales Fürsorgeabkommen außer Kraft setzen wollte. Hier greift vielmehr der Anwendungsausschluss auf die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 VO 1408/71.

32

dd) Bei der hier noch streitgegenständlichen (siehe oben 1.) Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um "Fürsorge" im Sinne von Art 1 EFA. Ausweislich der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs a Nr i EFA meint "Fürsorge" im Sinne des Abkommens jede Fürsorge, die jeder der Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teile seines Gebietes geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der Besatzungsgeschädigten. Nach Art 2 Abs b EFA sind die Rechtsvorschriften, die in den Gebieten der Vertragschließenden, auf die dieses Abkommen Anwendung findet, in Kraft sind, sowie die von den Vertragschließenden formulierten Vorbehalte in den Anhängen I und II zum Abkommen aufgeführt.

33

Die Regelleistung nach § 20 SGB II als Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach diesem Gesetz stellt ein solches, im Falle der Bedürftigkeit gewährtes "Mittel für den Lebensbedarf" dar(vgl auch Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 5/07 R - BSGE 99, 170 = SozR 4-4200 § 24 Nr 1, wo im Hinblick auf das SGB II von einer "steuerfinanzierten Fürsorgeleistung" die Rede ist; vgl auch BT-Drucks 15/1516 S 56: "nachrangige Fürsorgeleistung"). Denn das SGB II ist - anders als bis zum 1.1.2005 die Alhi als Lohnersatzleistung (vgl zuletzt § 195 SGB III) - ein bedarfsabhängiges Leistungssystem (vgl Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14 AS 30/07 R - SozR 4-4200 § 24 Nr 2). Darüber hinaus ist die Fürsorgegesetzgebung in der Bundesrepublik nach dem Außerkrafttreten des BSHG zum 1.1.2005 auch nicht auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (idR iVm § 42 Satz 1 SGB XII) beschränkt. Sozialhilfe und Grundsicherung für Arbeitsuchende unterscheiden sich zwar nach ihrem Adressatenkreis. Das SGB II verliert dadurch aber nicht seinen Charakter als Fürsorgegesetz.

34

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Anhang I zum EFA in der Fassung der Erklärung des ständigen Vertreters der Bundesrepublik Deutschland an den Generalsekretär des Europarats vom 26.10.2001 als anzuwendende Fürsorgegesetze noch immer (und entgegen der Verpflichtung der Bundesrepublik zur Mitteilung geänderter bzw neuer Rechtsvorschriften gemäß Art 16 Abs a und b EFA) das BSHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I 646, 2975), "zuletzt" geändert durch Art 12 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl I 2376, 2398), und die §§ 27, 32 bis 35 und 41 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII), jeweils iVm § 39 SGB VIII, sowie die §§ 3, 19 und 69 des Infektionsschutzgesetzes genannt werden. Denn die Aufzählung der Fürsorgegesetze in der Anlage I ist nicht konstitutiv (so auch BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 206; LSG Niedersachsen-Bremen, FEVS 59, 369, 374; Mangold/Pattar, VSSR 2008, 243, 261; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris, sowie Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a). Dies entspricht auch der Rechtsansicht der Bundesregierung bei Ratifizierung des Abkommens (vgl die Denkschrift des BMI und des Bundesministers des Auswärtigen zum Europäischen Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll, BT-Drucks 2/1882, 23: "Die Aufführung der Fürsorgegesetze im Anhang I dient der Klarstellung, damit sich die übrigen Vertragschließenden den notwendigen Überblick verschaffen können." Vgl darüber hinaus den am 21.11.2001 vom Ministerkomitee des Europarats verabschiedeten "Explanatory Report" zum EFA, Rz 49). Dafür spricht zuletzt Art 2 Abs a Nr ii EFA. Hiernach haben die Begriffe "Staatsangehörige" und "Gebiet" die Bedeutung, die ihnen von den Vertragschließenden in gesonderten Erklärungen zugewiesen werden. Demgegenüber definiert Art 2 Abs a Nr i EFA den Begriff der Fürsorge eigenständig (Mangold/Pattar, aaO, 260).

35

ee) Die Bundesrepublik Deutschland hat bis jetzt keinen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung des SGB II auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten abgegeben (vgl Art 16 Abs b Satz 2 EFA). Nach dem bislang abgegebenen Vorbehalt übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, die im BSHG "in der jeweils geltenden Fassung" vorgesehene Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage (vgl § 30 BSHG) und die dort vorgesehene Hilfe zur Überwindung besonderer sozialen Schwierigkeiten (vgl § 72 BSHG) an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, ohne gleichwohl auszuschließen, dass diese Hilfen in geeigneten Fällen gewährt werden können (vgl Neubekanntmachung des Anhangs II zum EFA, BGBl II 2001, 1098). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dieser Vorbehalt nach dem Außerkrafttreten des BSHG durch Gesetz vom 27.12.2003 (BGBl I 3022) mit Wirkung vom 1.1.2005 "dynamisch" im Sinne einer Anwendung auf die Nachfolgegesetzgebung anzuwenden ist. Denn bereits im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 2. Abschnitt des BSHG hatte sich die Bundesrepublik gerade nicht die Möglichkeit der Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vorbehalten. Mit der Regelleistung nach § 20 SGB II beansprucht der Kläger aber alleine eine solche, den Lebensunterhalt sichernde, Hilfe.

36

ff) Der Kläger hält sich auch "erlaubt" im Sinne des Art 1 EFA in der Bundesrepublik auf. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob - wie es der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG entsprach (vgl nur BVerwGE 71, 139, 143 ff) - sich das Merkmal des erlaubten Aufenthalts nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA bestimmt und dem Anhang insoweit konstitutive Wirkung zukommt. Bedenken könnten sich unter anderem deshalb ergeben, weil die - nach der Schlussformel des Abkommens im Gegensatz zur deutschen Fassung - verbindliche englische Fassung des EFA zwischen "lawfully present" nach Art 1 EFA und - enger - "lawfully resident" im Sinne der Rückschaffungsvorschriften nach Art 6 EFA unterscheidet. Art 11 definiert aber nur den Begriff "residence". Beides wird im Deutschen mit Aufenthalt übersetzt (wobei dann bei Art 6 EFA auf einen "gewöhnlichen" Aufenthalt abgestellt wird). Nach dem Abkommenstext spricht also einiges dafür, dass zwischen dem sozialrechtlichen Gleichbehandlungsgebot und dem Ausweisungsschutz im Hinblick auf die Qualität "des Aufenthalts" differenziert werden sollte.

37

Diese Frage bedarf aber deshalb keiner Entscheidung, weil sich der Kläger auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG "erlaubt" in der Bundesrepublik aufhielt. Nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt im Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Dabei kam dem im Anhang III zum EFA angeführten Verzeichnis der Urkunden, die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art 11 EFA anerkannt werden, nach der Rechtsprechung des BVerwG ein rechtsbegründender (konstitutiver) Charakter in der Weise zu, dass mit den dort aufgeführten Urkunden die Erlaubnistatbestände abschließend genannt seien, aufgrund derer der Aufenthalt des ausländischen Staatsangehörigen im Sinne des Abkommens als erlaubt gelte (BVerwGE 71, 139, 144). Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG war es aber als unerheblich anzusehen, wenn die Bezeichnung eines Aufenthaltstitels lediglich redaktionell angepasst wurde (BVerwG, aaO). Indiz für eine lediglich andere Bezeichnung kann dabei auch das völkervertragliche Verhalten der Bundesrepublik Deutschland sein. Denn wenn sie den Generalsekretär des Europarates von einer Änderung ihrer Gesetzgebung nicht unterrichtet hat, obwohl sie nach Art 16 Abs a EFA hierzu verpflichtet gewesen wäre, ist sie augenscheinlich davon ausgegangen, die gesetzliche Änderung berühre nicht den Inhalt des Anhangs III (BVerwGE 111, 200, 204).

38

Der Kläger verfügt über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU. Im Anhang III des EFA ist demgegenüber noch von einer "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG" die Rede (BGBl II 2001, 1100). Dies entspricht der Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes vom 9.7.1990 (BGBl I 1354), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Nach dieser Vorschrift erhielten freizügigkeitsberechtigte Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften eine so genannte Aufenthaltserlaubnis-EG. Eines Aufenthaltstitels bedarf es nach § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU, Art 8 UBRL nicht mehr. An die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG ist insoweit die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten. Der Aufenthalt des Klägers "gilt" aus diesem Grund als erlaubt im Sinne des Art 11 EFA. Dies entspricht auch der Praxis der Ausländerbehörden, wonach von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen ist, bis eine Verlustfeststellung mit entsprechender Einziehung der Aufenthaltsbescheinigung nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU erfolgt(vgl bereits oben 2.).

39

gg) Der Senat vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen, die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten (so aber LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 8.1.2010 - L 34 AS 2082/09 B ER, L 34 AS 2086/09 B PKH -, unter Verweis auf OVG Berlin Beschluss vom 22.4.2003 - 6 S 9.03 - FEVS 55, 186, 190). Mithin kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger ein irgendwie geartetes "missbräuchliches Verhalten" vorgeworfen werden kann, als er etwas mehr als vier Monate nach seiner Einreise (nämlich nach Auslaufen seines Anspruchs auf Gewährung von Arbeitslosengeld nach dem SGB III) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt hat. Der gesetzliche Rahmen des BSHG (und nunmehr des SGB XII) war ein gänzlich anderer. Nach § 120 Abs 1 Satz 1 BSHG war Ausländern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich aufhielten, Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren. Nach § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG(jetzt § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII in der Fassung des Gesetzes vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hatten Ausländer, die sich in die Bundesrepublik Deutschland begeben haben, um Sozialhilfe zu erlangen, keinen Anspruch. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprach es offenbar allgemeiner Ansicht, § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG auch auf vom EFA geschützte Personen anzuwenden(so OVG Berlin aaO unter Verweis auf die Denkschrift zum EFA, BT-Drucks 2/1882, 23; vgl auch Hamburgisches OVG Beschluss vom 8.2.1989 - Bs IV 8/89 -, NVwZ-RR 1990, 141 ff; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 25.4.1985 - 8 A 266/84 -, NDV 1985, 367 ff; aA VG Würzburg Urteil vom 21.2.1990 - W 3 K 88.1363 -, NDV 1990, 187 ff).

40

Es überzeugt nicht, eine - etwa § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII vergleichbare - Regelung in das SGB II "hineinzulesen", wobei eine auf diese Weise vorgenommene Geltungserweiterung (Analogie) insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 31 SGB I bedenklich erscheint. Im Übrigen dürfte die praktische Bedeutung eines solchen Anspruchsverlustes gering sein, weil das BVerwG jedenfalls im Rahmen der Vorgängernorm (§ 120 Abs 1 Satz 1 Halbs 1 BSHG in der Fassung vom 24.5.1983, BGBl I 613) einen finalen Zusammenhang im Sinne einer "prägenden Bedeutung" zwischen dem Einreiseentschluss und der Inanspruchnahme von Sozialhilfe (BVerwG Urteil vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 - FEVS 43, 113 ff) verlangt hat. Schließlich hat auch die zu Art 1 EFA teilweise vertretene Ansicht, einen Aufenthalt zeitlich vor dem Eintritt der Hilfebedürftigkeit zu fordern (siehe oben), in dem Abkommen selbst keinen Ausdruck gefunden. Denn Art 1 EFA stellt allein auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ab, nicht aber auf eine bestimmte zeitliche Abfolge.

41

Da der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II auf den Kläger mithin bereits aufgrund der vorrangigen Geltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art 1 EFA keine Anwendung findet, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Leistungsausschluss zudem wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben unanwendbar ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger für das Revisionsverfahren.

Tatbestand

1

Die Kläger begehren Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 19.1. bzw 2.2. bis zum 30.9.2009.

2

Die am 24.9.1990 geborene Klägerin zu 1 ist polnische Staatsangehörige. Sie reiste im Oktober 2004 mit ihren Eltern nach Deutschland ein und lebt seitdem ununterbrochen in Berlin. Am 23.7.2008 stellte die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin zu 1 eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU für berufliche Tätigkeiten jeder Art aus. Ab dem 14.11.2008 war die Klägerin zu 1 in der Wohnung S Straße 9 gemeldet, wo sie eine Nettokaltmiete in Höhe von 200 Euro und Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 140 Euro zu leisten hatte. Am 13.1.2009 stellte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten eine Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) für die Klägerin zu 1 aus. Diese beantragte am 19.1.2009 Leistungen nach dem SGB II. Der Kläger zu 2 wurde am 2.2.2009 geboren, er hat ebenfalls die polnische Staatsbürgerschaft. Die Klägerin zu 1 erhielt seit der Geburt Elterngeld in Höhe von 300 Euro und Kindergeld in Höhe von 164 Euro. Außerdem zahlte der Kindsvater Unterhalt in Höhe von 200 Euro monatlich. Weitere Einnahmen wurden nicht erzielt.

3

Mit Bescheid vom 11.3.2009 lehnte der Beklagte den Leistungsantrag der Klägerin zu 1 mit der Begründung ab, sie sei von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland lediglich zur Arbeitsuche habe. Mit Bescheid vom 7.5.2009 bewilligte der Beklagte den Klägern aufgrund eines Beschlusses des Sozialgerichts (SG) vom 30.4.2009 in einem Eilverfahren darlehensweise Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 30.3.2009 bis September 2009. Den gegen die Ablehnung des Leistungsantrags eingelegten Widerspruch der Kläger wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.5.2009 zurück.

4

Zur Begründung ihrer dagegen beim SG erhobenen Klage führen die Kläger aus, der Vater der Klägerin zu 1 habe seit der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im Oktober 2004 als Selbstständiger gearbeitet. Die Eltern der Klägerin zu 1 hätten sich im Jahr 2006 getrennt. Sie habe weiterhin bis zur Geburt ihres Kindes mit ihrem Vater zusammengewohnt. Sie habe nach der Geburt des Klägers zu 2 die Gesamtschule, an der sie die 9. Klasse besucht habe, verlassen, einen Schulabschluss habe sie nicht erreicht. Sie sei während ihrer Schulzeit weder in irgend einer Form beruflich tätig gewesen, noch habe sie in der Zwischenzeit eine Ausbildung aufgenommen. Sie plane aber, den Hauptschulabschluss nachzuholen, sobald ihr Sohn in den Kindergarten komme.

5

Mit dem angegriffenen Urteil vom 24.5.2011 hat das SG der Klage stattgegeben. Die Klägerin zu 1 gehöre zu dem grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis. Ein Leistungsanspruch scheitere auch nicht daran, dass die Klägerin zu 1 von Leistungen nach dem SGB II als Ausländerin, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe, ausgeschlossen sei. Zwar lägen nach dem Wortlaut der Vorschrift die Voraussetzungen für einen Leistungsausschluss vor. Auf sonstige Aufenthaltsrechte könne sich die Klägerin zu 1 nicht berufen. Insbesondere könne sie kein Aufenthaltsrecht von ihren Eltern ableiten, weil sie im streitgegenständlichen Zeitraum nicht mehr mit ihren Eltern zusammengewohnt habe und auch noch kein Daueraufenthaltsrecht erlangt habe, da sie sich noch keine fünf Jahre in Deutschland aufgehalten habe.

6

Die Vorschrift des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei jedoch europarechtskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass sie nur dann Anwendung finde, wenn die Arbeitsuche bereits Zweck der Einreise gewesen sei. Die Einreise und die Arbeitsuche würden final verknüpft, auf einen später arbeitsuchend werdenden Unionsbürger, der zu einem anderen Zweck eingereist sei, finde die Vorschrift bei europarechtskonformer Auslegung keine Anwendung.

7

Das SG hat in seinem Urteil die Sprungrevision zugelassen, die der Beklagte eingelegt hat, nachdem die Prozessbevollmächtigte der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG nach Belehrung der Einlegung der Sprungrevision zugestimmt hatte.

8

Der Beklagte ist der Ansicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II stelle nicht auf den Zweck der Einreise, sondern auf den Zweck des Aufenthalts ab. Auch wenn die Klägerin zu 1 im Oktober 2004 nicht zum Zweck der Arbeitsuche in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sondern ihre Eltern begleitet habe, so bestehe aber das damalige Aufenthaltsrecht gemäß § 3 Abs 1 FreizügG/EU im hier streitigen Zeitraum nicht mehr und wirke auch nicht fort. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei jedenfalls dann auch auf Unionsbürger anwendbar, wenn diese Leistungen begehrten, die nicht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern, sondern den Lebensunterhalt sichern sollten.

9

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

11

Sie halten die angegriffene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

12

Die rechtzeitig eingelegte und auch ansonsten zulässige Revision des Beklagten (§§ 161, 164 Sozialgerichtsgesetz) ist unbegründet. Das SG hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht verurteilt, den Klägern dem Grunde nach Leistungen nach dem SGB II als Zuschuss zu gewähren.

13

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig. Der Kläger zu 2 wird als nicht prozessfähiger Minderjähriger (§ 71 Abs 1 und 2 SGG) durch die Klägerin zu 1 vertreten, die die elterliche Sorge allein ausübt (§ 1629 Abs 1 Satz 3 Bürgerliches Gesetzbuch; vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2 RdNr 21).

14

2. Streitgegenstand des Verfahrens sind Ansprüche der Kläger auf Grundsicherungsleistungen für Arbeitsuchende, die der Beklagte mit Bescheid vom 11.3.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.5.2009 abgelehnt hat. Die Kläger haben den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit ab Antragstellung am 19.1.2009 bis zum 30.9.2009 beschränkt. Das SG hat entsprechend dem Klägerantrag bezüglich dieses Zeitraums entschieden, insoweit ist der Beklagte beschwert. Im Revisionsverfahren haben die Kläger den Antrag bezüglich des Klägers zu 2 weiter dahin begrenzt, dass Leistungen für ihn erst ab dem Tag seiner Geburt geltend gemacht werden.

15

3. Die Kläger haben einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 7 Abs 1 und Abs 3 Nr 4 sowie § 9 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) und des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (RL-UmsetzungsG 2007) vom 19.8.2007 (BGBl I 1970). Die Klägerin zu 1 gehört zu dem grundsätzlich leistungsberechtigten Personenkreis (dazu unter a); der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II greift nicht durch(dazu unter b).

16

a) Die Klägerin zu 1 ist Leistungsberechtigte gemäß § 7 Abs 1 Nr 1 bis 4 SGB II. Da sie am 24.9.1990 geboren ist, hatte sie im Zeitpunkt der Antragstellung am 19.1.2009 das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht. Sie ist nach den Feststellungen des SG erwerbsfähig (§ 8 Abs 1 und 2 SGB II) und hilfebedürftig, denn sie bezieht zusammen mit dem Kläger zu 2 lediglich Elterngeld in Höhe von 300 Euro und Kindergeld in Höhe von monatlich 164 Euro sowie Unterhaltszahlungen des Kindsvaters in Höhe von 200 Euro monatlich, was ihren Bedarf nicht vollständig deckt.

17

Die Klägerin zu 1 verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat danach jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Klägerin zu 1 erfüllt in tatsächlicher Hinsicht diese Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts, denn sie ist bereits im Oktober 2004 nach Deutschland eingereist und hielt sich somit im Zeitpunkt der Antragstellung ca 4 ¼ Jahre in Deutschland auf und lebt seit der Einreise ununterbrochen in Berlin. Es kann darüber hinaus weiter offenbleiben, ob der Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" bei Ausländern durch zusätzliche aufenthaltsrechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird. Für den Anwendungsbereich des SGB II besteht jedenfalls kein Anlass, an den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in rechtlicher Hinsicht weitere Anforderungen zu stellen, wenn - wie vorliegend - eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU erteilt wurde und deren Verlust nicht festgestellt worden ist(vgl näher BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21).

18

b) Die Klägerin zu 1 ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige oder aufgrund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, und des weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).

19

Die Klägerin zu 1 ist als polnische Staatsangehörige Ausländerin im Sinne der genannten Vorschrift. Sie ist nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des SG seit Oktober 2004, also länger als drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland auf. Sie ist aber auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, denn ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. Sie besitzt vielmehr ein anderes Aufenthaltsrecht, das den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lässt (dazu unter aa). Dieses Aufenthaltsrecht ist nicht nachträglich durch Veränderung der persönlichen Lebensbedingungen verloren gegangen (dazu unter bb).

20

aa) Aus dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2("Aufenthaltsrecht <…> allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) ergibt sich, dass der Leistungsausschluss von vornherein nicht eingreift, wenn sich ein Ausländer auf ein anderes Aufenthaltsrecht als das zum Zweck der Arbeitsuche berufen kann. Aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv festgestellt werden muss, dass ein Ausländer sich allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, denn nur dann kann auch der Leistungsausschluss festgestellt werden.

21

Vorliegend hat die Klägerin zu 1 ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht als Familienangehörige gemäß § 3 FreizügG/EU. Sie ist als 14-jährige Jugendliche und somit als noch nicht 21 Jahre alte Verwandte in absteigender Linie (§ 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU)mit ihren Eltern in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Ungeachtet der Frage, ob - wovon die Klägerin zu 1 und der Beklagte ausgehen - sie ihr Aufenthaltsrecht von ihrem Vater als selbstständigem Erwerbstätigen ableiten konnte (§ 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU), bestand jedenfalls für die Familie ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs 1 und Abs 2 Nr 5 FreizügG/EU iVm § 4 FreizügG/EU. Während das SG es offengelassen hat, ob die Eltern der Klägerin zu 1 tatsächlich einer selbstständigen oder nichtselbstständigen Beschäftigung nachgegangen sind, hat es aber jedenfalls festgestellt, dass bis zum Jahr 2009 weder die Klägerin zu 1 noch ihre Eltern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten hatten. Damit konnten sie auch als nichterwerbstätige Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht in Deutschland begründen. Als Familienangehörige hatte die Klägerin zu 1 das Recht, ihre Eltern bzw ihren Vater zu begleiten oder ihm nachzuziehen (§ 3 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU bzw § 4 FreizügG/EU; vgl HK-AuslR/Hoffmann, 1. Aufl 2008, § 3 FreizügG/EU RdNr5).

22

bb) Dieses vom Zweck der Arbeitsuche unabhängige Aufenthaltsrecht hat die Klägerin zu 1 nicht wieder verloren. Aus den Worten "begleiten" bzw "nachziehen" in § 3 Abs 1 bzw § 4 FreizügG/EU kann nicht der Schluss gezogen werden, dass - wie das SG meint - das Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger nur besteht, wenn der freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger, hier die Eltern bzw der Vater, und der begleitende Familienangehörige auf Dauer in einer gemeinsamen Wohnung wohnen(so aber früher Hailbronner, Aufenthaltsbeschränkungen gegenüber EG-Angehörigen, ZAR 1985, 108, 114). Diese Interpretation beruhte auf dem ursprünglich in der Vorläuferregelung (Art 10, 11 VO Nr 1612/68) verwendeten Begriff "Wohnung nehmen". Die Interpretation dieses Begriffs "Wohnung nehmen" in dem Sinne, dass ein gemeinsamer Wohnsitz vorhanden sein musste, war aber bereits nach altem Recht zweifelhaft. Art 10 Abs 1 VO (EWG) Nr 1612/68 verlangte nämlich nicht, dass die Familie in einer Wohnung zusammenlebt. Er enthielt lediglich die Formulierung "dürfen … Wohnung nehmen", was der Übersetzung aus dem englischen bzw französischen Text entspricht ("have the right to install" bzw "ont le droit de s´ínstaller"; siehe dazu Epe in GK-AufenthG, Stand Oktober 2010, § 3 FreizügG/EU RdNr 34). Die Formulierung einer Möglichkeit durch das Verb "dürfen", die eine Wahlfreiheit belässt, legt nahe, dass es sich hier nicht um eine tatbestandlich normierte Voraussetzung handelt. Damit wurde die Begründung einer häuslichen Gemeinschaft wenigstens zum Zeitpunkt des Nachzugs bereits unter Geltung der VO (EWG) Nr 1612/68) als nicht zwingend erforderlich angesehen (so Epe, aaO, RdNr 34; einschränkend Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 3 FreizügG/EU RdNr 12, der die Ansicht vertritt, dass grundsätzlich zunächst eine gemeinsame Wohnung vorhanden sein muss, diese Anforderung aber nur vorübergehend gilt).

23

Dass ein ständiger gemeinsamer Wohnsitz nicht als Tatbestandsmerkmal für das abgeleitete Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger zugrunde gelegt werden kann, ergab sich im Übrigen auch bereits nach altem Recht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), insbesondere in dem Urteil des EuGH vom 17.9.2002 (C-413/99 - Baumbast und R - EuGHE I 2002, 7091). Der EuGH hat dort entschieden, dass aus Art 10 und Art 12 der VO Nr 1612/68 folgt, dass bei einer Scheidung der Eltern die Kinder des ersten Ehemannes weiterhin dazu berechtigt sind, im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen und dort unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates ihren Schulbesuch fortzusetzen. Es wurde dabei ausdrücklich festgestellt, dass die Tatsache, dass die Kinder des ersten Ehemannes nicht ständig bei diesem wohnen, ihre Rechte nicht berühren.

24

Mit der Neufassung des § 3 Abs 1 FreizügG/EU durch das RL-UmsetzungsG 2007 war diesbezüglich eine Rechtsänderung nicht verbunden. Dementsprechend ist aus den Worten "begleiten" bzw "nachziehen" in § 3 Abs 1 FreizügG/EU weiterhin nicht der Schluss zu ziehen, dass stets eine gemeinsamen Wohnung vorhanden sein muss. Vielmehr ist ein Familienangehöriger nicht verpflichtet, bei dem Freizügigkeitsberechtigten zu wohnen (so HK-AuslR/Hoffmann, aaO, § 3 FreizügG/EU RdNr 4 f mwN; Epe in GK-AufenthG, aaO, § 3 FreizügG/EU RdNr 34 ff mwN; Harich, jurisPR-SozR 24/2011, Anm 1: Arbeitslosengeld II auch im Ausland?).

25

Allein der Umstand, dass die Klägerin zu 1 vor Geburt des Klägers zu 2 aus ihrem Elternhaus ausgezogen ist und eine eigene Wohnung angemietet hat, lässt das abgeleitete Aufenthaltsrecht als Familienangehörige somit nicht entfallen.

26

c) Damit ist auch der Kläger zu 2 leistungsberechtigt, weil er mit der Klägerin zu 1 in Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs 3 Nr 4 SGB II) lebt und aus den genannten Gründen keiner der Ausschlussgründe des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II eingreift.

27

d) Auf die vom SG vorgenommene europarechtskonforme Auslegung von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II dahingehend, dass der Leistungsausschluss nur eingreifen soll, wenn bei der Einreise die Arbeitsuche der alleinige Zweck gewesen ist, er dagegen keine Anwendung finden soll, wenn ein Unionsbürger später arbeitsuchend wird, kommt es hier nicht mehr an. Die Verurteilung des Beklagten zur Leistungsgewährung ergibt sich direkt aus § 7 Abs 1 Satz 1 iVm § 9 SGB II und für den Kläger zu 2 aus § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II. Da der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II vorliegend überhaupt nicht durchgreift, kann auch die weitergehende Frage offenbleiben, ob im Rahmen des Leistungsausschlusses zwischen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Leistungen zur Eingliederung in Arbeit zu unterscheiden ist, wie dies etwa auch der nunmehr durch die VO (EG) Nr 988/2009 festgelegte Anhang X zur VO (EG) Nr 883/2004 nahelegt(vgl dazu Harich, aaO, Abschnitt D).

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

(1) Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel ist Personen zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen und Vermögen, bestreiten können.

(2) Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel dieses Buches ist Personen zu leisten, die die Altersgrenze nach § 41 Absatz 2 erreicht haben oder das 18. Lebensjahr vollendet haben und dauerhaft voll erwerbsgemindert sind, sofern sie ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen und Vermögen, bestreiten können. Die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gehen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel vor.

(3) Hilfen zur Gesundheit, Hilfe zur Pflege, Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten und Hilfen in anderen Lebenslagen werden nach dem Fünften bis Neunten Kapitel dieses Buches geleistet, soweit den Leistungsberechtigten, ihren nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartnern und, wenn sie minderjährig und unverheiratet sind, auch ihren Eltern oder einem Elternteil die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nach den Vorschriften des Elften Kapitels dieses Buches nicht zuzumuten ist.

(4) Lebt eine Person bei ihren Eltern oder einem Elternteil und ist sie schwanger oder betreut ihr leibliches Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres, werden Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils nicht berücksichtigt.

(5) Ist den in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen im Sinne der Absätze 1 und 2 möglich oder im Sinne des Absatzes 3 zuzumuten und sind Leistungen erbracht worden, haben sie dem Träger der Sozialhilfe die Aufwendungen in diesem Umfang zu ersetzen. Mehrere Verpflichtete haften als Gesamtschuldner.

(6) Der Anspruch der Berechtigten auf Leistungen für Einrichtungen oder auf Pflegegeld steht, soweit die Leistung den Berechtigten erbracht worden wäre, nach ihrem Tode demjenigen zu, der die Leistung erbracht oder die Pflege geleistet hat.

(1) Hilfe zum Lebensunterhalt ist Personen zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können.

(2) Eigene Mittel sind insbesondere das eigene Einkommen und Vermögen. Bei nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartnern sind das Einkommen und Vermögen beider Ehegatten oder Lebenspartner gemeinsam zu berücksichtigen. Gehören minderjährige unverheiratete Kinder dem Haushalt ihrer Eltern oder eines Elternteils an und können sie den notwendigen Lebensunterhalt aus ihrem Einkommen und Vermögen nicht bestreiten, sind vorbehaltlich des § 39 Satz 3 Nummer 1 auch das Einkommen und das Vermögen der Eltern oder des Elternteils gemeinsam zu berücksichtigen.

(3) Personen, die ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln und Kräften bestreiten können, jedoch einzelne im Haushalt erforderliche Tätigkeiten nicht verrichten können, erhalten auf Antrag einen angemessenen Zuschuss, wenn ihnen die Aufbringung der für die geleistete Hilfe und Unterstützung notwendigen Kosten nicht in voller Höhe zumutbar ist. Als angemessen gelten Aufwendungen, die üblicherweise als Anerkennung für unentgeltlich geleistete Hilfen und Unterstützungen oder zur Abgeltung des entsprechenden Aufwandes geleistet werden. Den Zuschuss erhält nicht, wer einen entsprechenden Anspruch auf Assistenzleistungen nach § 78 des Neunten Buches hat.

(1) Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel ist Personen zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen und Vermögen, bestreiten können.

(2) Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel dieses Buches ist Personen zu leisten, die die Altersgrenze nach § 41 Absatz 2 erreicht haben oder das 18. Lebensjahr vollendet haben und dauerhaft voll erwerbsgemindert sind, sofern sie ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen und Vermögen, bestreiten können. Die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung gehen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel vor.

(3) Hilfen zur Gesundheit, Hilfe zur Pflege, Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten und Hilfen in anderen Lebenslagen werden nach dem Fünften bis Neunten Kapitel dieses Buches geleistet, soweit den Leistungsberechtigten, ihren nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartnern und, wenn sie minderjährig und unverheiratet sind, auch ihren Eltern oder einem Elternteil die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nach den Vorschriften des Elften Kapitels dieses Buches nicht zuzumuten ist.

(4) Lebt eine Person bei ihren Eltern oder einem Elternteil und ist sie schwanger oder betreut ihr leibliches Kind bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres, werden Einkommen und Vermögen der Eltern oder des Elternteils nicht berücksichtigt.

(5) Ist den in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen im Sinne der Absätze 1 und 2 möglich oder im Sinne des Absatzes 3 zuzumuten und sind Leistungen erbracht worden, haben sie dem Träger der Sozialhilfe die Aufwendungen in diesem Umfang zu ersetzen. Mehrere Verpflichtete haften als Gesamtschuldner.

(6) Der Anspruch der Berechtigten auf Leistungen für Einrichtungen oder auf Pflegegeld steht, soweit die Leistung den Berechtigten erbracht worden wäre, nach ihrem Tode demjenigen zu, der die Leistung erbracht oder die Pflege geleistet hat.

(1) Soweit ein Erstattungsanspruch besteht, gilt der Anspruch des Berechtigten gegen den zur Leistung verpflichteten Leistungsträger als erfüllt.

(2) Hat der Berechtigte Ansprüche gegen mehrere Leistungsträger, gilt der Anspruch als erfüllt, den der Träger, der die Sozialleistung erbracht hat, bestimmt. Die Bestimmung ist dem Berechtigten gegenüber unverzüglich vorzunehmen und den übrigen Leistungsträgern mitzuteilen.

(1) Die Sozialhilfe, mit Ausnahme der Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, setzt ein, sobald dem Träger der Sozialhilfe oder den von ihm beauftragten Stellen bekannt wird, dass die Voraussetzungen für die Leistung vorliegen.

(2) Wird einem nicht zuständigen Träger der Sozialhilfe oder einer nicht zuständigen Gemeinde im Einzelfall bekannt, dass Sozialhilfe beansprucht wird, so sind die darüber bekannten Umstände dem zuständigen Träger der Sozialhilfe oder der von ihm beauftragten Stelle unverzüglich mitzuteilen und vorhandene Unterlagen zu übersenden. Ergeben sich daraus die Voraussetzungen für die Leistung, setzt die Sozialhilfe zu dem nach Satz 1 maßgebenden Zeitpunkt ein.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts
vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufgehoben
sowie die Klage gegen den Beklagten abgewiesen.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit der Kläger gegenüber dem Beigeladenen Leistungen nach dem SGB XII begehrt.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 22.10.2010 bis 11.4.2011.

2

Der im streitbefangenen Zeitraum 22 Jahre alte Kläger bezog zunächst bis Oktober 2009 Arbeitslosengeld II (Alg II) von der Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters (im Folgenden: Beklagter). Nach Untersuchungshaft ab 28.10.2009 wurde er durch Urteil vom 13.4.2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, die er anschließend zunächst verbüßte. Mit Wirkung vom 11.10.2010 wurde die Vollstreckung der Strafe nach § 35 Betäubungsmittelgesetz auf die Dauer von längstens zwei Jahren zurückgestellt und die Verbringung des Klägers zur Rehabilitationsbehandlung in die Klinik N. verfügt. Die Zurückstellung werde widerrufen, wenn die Behandlung nicht begonnen oder nicht fortgeführt werde. Darauf begab sich der Kläger am 11.10.2010 zur stationären Langzeitbehandlung in die Klinik N., wofür die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund eine Kostenzusage über 26 Wochen bis zum 11.4.2011 erteilte. Seit dem 12.4.2011 befand sich der Kläger zur Anschlussbehandlung in Bad N., worauf das örtlich zuständige Jobcenter ihm Alg II ab 12.4.2011 bewilligte.

3

Den während der stationären Langzeitbehandlung gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Alg II bereits ab dem 22.10.2010 lehnte der Beklagte unter Verweis auf § 7 Abs 4 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) ab(Bescheid vom 3.11.2010; Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010). Sozialgericht (SG) und Landessozialgericht (LSG) erkannten dem Kläger dagegen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in gesetzlicher Höhe nach dem SGB II für den Zeitraum vom 22.10.2010 bis 11.4.2011 zu (Urteil des SG vom 30.6.2011; Urteil des LSG vom 6.11.2013): Der Anspruch sei nicht nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Zu Krankenhäusern im Sinne dieser Vorschrift rechneten zwar auch Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation. Ab Antragstellung am 22.10.2010 sei jedoch mit einer Unterbringung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten zu rechnen gewesen.

4

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 7 Abs 4 SGB II. Die Vorschrift schließe den Kläger im streitbefangenen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II aus. Maßgebend für den Sechsmonatszeitraum des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II sei nicht der Zeitpunkt der Antragstellung, sondern der Beginn der stationären Unterbringung. Zudem habe der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei. Das Urteil sei zudem verfahrensfehlerhaft, weil sich das LSG nicht ausführlich mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in Justizvollzugsanstalt (im Folgenden: JVA) und Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt habe.

5

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

6

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen,
hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 22. Oktober 2010 bis 11. April 2011 Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII zu zahlen.

7

Der beigeladene überörtliche Träger der Sozialhilfe hat sich den Ausführungen des LSG angeschlossen ohne einen Antrag zu stellen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Der Kläger war durch die Unterbringung in der Klinik N. von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen und hiervon nicht deshalb ausgenommen, weil er dort voraussichtlich für weniger als sechs Monate untergebracht war. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gegen den zuständigen Träger der Sozialhilfe, weshalb die Sache nach § 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen war.

9

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2010, mit dem er auf den Antrag vom 22.10.2010 die Gewährung von Alg II vollständig abgelehnt hat. Zeitlich umfasst der Streitgegenstand damit den Zeitraum vom 22.10.2010 (§ 37 Abs 2 Satz 2 SGB II in der bis zum 31.12.2010 unveränderten Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) bis zum 11.4.2011, dem Tag vor der Bewilligung von Alg II durch das für den Ort der Anschlussbehandlung örtlich zuständige Jobcenter am 12.4.2011.

10

2. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere war eine notwendige Beiladung der DRV Bund nicht erforderlich, weil mit Blick auf das Alg II-Leistungsbegehren des Klägers keiner der Beiladungsgründe des § 75 Abs 2 SGG vorliegt. Der überörtliche Träger der Sozialhilfe ist vom LSG nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG beigeladen worden, weil er (vorbehaltlich der Klärung seiner Zuständigkeit nach Landesrecht im Einzelnen) als leistungspflichtig für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen in Betracht kommt, sofern der Kläger von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war(zu dieser sog unechten notwendigen Beiladung vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 12). Sollte dagegen ein Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen bestehen (dazu unter 8.), wird zu prüfen sein, ob für diese Leistung ein anderer Träger zuständig und deshalb nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG im wieder eröffneten Verfahren beizuladen ist.

11

3. Der Beklagte ist im streitbefangenen Zeitraum für das Alg II-Leistungsbegehren der örtlich zuständige Leistungsträger und damit richtiger Beklagter. Nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG hatte der Kläger vor seiner Inhaftierung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des Beklagten. An dieser hierdurch nach § 36 SGB II begründeten örtlichen Zuständigkeit hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG durch die Aufenthalte des Klägers zunächst in der JVA und sodann in der Klinik Neumühle nichts geändert, weil dadurch kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden ist(vgl zum gewöhnlichen Aufenthalt während Haftstrafen und Unterbringung in stationären Einrichtungen Link in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 36 RdNr 39 - 40).

12

4. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Kläger während des Aufenthalts in der Klinik N. nach § 7 Abs 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.8.2006 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war, sofern nicht eine der Rückausnahmen nach § 7 Abs 4 Satz 3 SGB II vorlag(dazu nachfolgend 5. und 6.).

13

a) Nach § 7 Abs 4 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht(Satz 1). Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt (Satz 2). In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II gleichwohl, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus(§ 107 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch) untergebracht ist (Satz 3 Nr 1) oder wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist (Satz 3 Nr 2).

14

b) Im Sinne dessen ist der Aufenthalt des Klägers in der Klinik N. vom 22.10.2010 bis zum 11.4.2011 ungeachtet der zuletzt vom BSG aufgestellten Anforderungen an den Unterbringungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II(vgl BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 24 ff; ebenso nunmehr Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag - B 14 AS 35/13 R -) nach der Regelungssystematik als Unterbringung schon deshalb anzusehen, weil die Klinik ein Krankenhaus iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II darstellt, und ein Krankenhaus die Anforderungen an den Begriff der stationären Einrichtung notwendig erfüllt, weil sonst die Rückausnahme zu § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II ins Leere liefe. Zu diesen Krankenhäusern, auf die § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II Bezug nimmt, zählen nicht nur die Krankenhäuser iS des § 107 Abs 1 SGB V, sondern wegen des unbeschränkten Klammerzusatzes "§ 107 des Fünften Buches" auch die dort in Abs 2 aufgeführten Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(BT-Drucks 16/1410 S 20; vgl auch Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 129; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 88).

15

c) Dem steht nicht entgegen, dass mit der DRV Bund ein Rentenversicherungsträger und nicht eine Krankenkasse als Leistungsträger nach dem SGB V die Kosten der Drogentherapie des Klägers getragen hat. Denn die Bezugnahme in § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf § 107 SGB V dient allein der Übernahme der dort konstituierten Anforderungen an Krankenhäuser und Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(vgl dazu BSG Urteil vom 10.4.2008 - B 3 KR 14/07 R - SozR 4-2500 § 39 Nr 14 RdNr 16 ff) für den Einrichtungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II, nicht aber begrenzt sie den Anwendungsbereich des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf Leistungen, für die die Krankenversicherung Kostenträger ist(vgl Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63).

16

5. Ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II deshalb nicht greift, weil die Unterbringung eine Krankenhausversorgung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten Dauer betrifft - für eine Rückausnahme nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 2 SGB II spricht vorliegend nichts -, beurteilt sich entgegen der Auffassung des LSG nach den Umständen bei Aufnahme in die Klinik und nicht nach denen zum Zeitpunkt der möglicherweise späteren Beantragung von Alg II.

17

a) Für dieses Verständnis spricht schon der Wortlaut des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, soweit danach Leistungen abweichend vom Regelfall des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus "untergebracht ist", was auf die Unterbringung als solche und damit auf deren Gesamtdauer abstellt. In diese Richtung weist ebenfalls das Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Normen. Grundlage des Leistungsausschlusses auch bei Unterbringungen im Krankenhaus ist nicht § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, sondern § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II. Maßgebend für den Leistungsausschluss kann danach auch insoweit grundsätzlich nur die Lage bei deren Beginn sein, ohne dass es auf ihre Dauer zunächst ankommt (so ausdrücklich zur Konzeption der Neufassung BT-Drucks 16/1410 S 20). Bedeutung hat die Unterbringungsdauer nur für die Rückausnahme des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II und damit für die Frage, ob der Leistungsausschluss ausnahmsweise deshalb nicht greift, weil die Versorgung im Krankenhaus voraussichtlich weniger als sechs Monate andauern wird. Möchte man nicht annehmen, dass ein ursprünglich wegen eines voraussichtlich länger andauernden Krankenhausaufenthaltes ausgeschlossener Leistungsanspruch zu einem späteren Zeitpunkt trotz weiteren Verbleibs im Krankenhaus wieder aufleben kann, so kann diese Rückausnahme nur einheitlich und demgemäß allein aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein.

18

b) Für eine solche gespaltene Beurteilung der leistungsrechtlichen Wirkungen eines Krankenhausaufenthaltes spricht auch nach dem Regelungszweck nichts. Sinn und Zweck der Vorschrift richten sich darauf, die für die Existenzsicherung zuständigen Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII aufgrund objektiver Kriterien klar voneinander abzugrenzen (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33; vgl auch Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 3: § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II als "Weiche" in die verschiedenen Leistungssysteme). Im Rahmen dessen sollen im Grundsatz diejenigen Personen, die für ihre Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, dem SGB II, und diejenigen, die hierfür nicht zur Verfügung stehen, dem SGB XII zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund bezweckt § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II davor zu bewahren, deshalb aus dem Leistungsbezug zu fallen, weil sie auf absehbare Zeit in einem Krankenhaus iS des § 107 SGB V untergebracht sind; wird die Krankenhausunterbringung voraussichtlich weniger als sechs Monate dauern, soll sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen an der Leistungsberechtigung nichts ändern. Nur bei einer Unterbringung von voraussichtlich mindestens sechs Monaten Dauer soll der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II greifen und damit verbunden ein Wechsel in das Leistungssystem des SGB XII stattfinden. Ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II eingreift oder ausnahmsweise nicht besteht, kann nach diesem Regelungszweck für die gesamte Dauer der Unterbringung nur einheitlich und deshalb nur aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein; ein Wiederaufleben eines zunächst ausgeschlossenen Anspruchs bei einem Krankenhausaufenthalt von voraussichtlich nicht unter sechs Monaten durch eine spätere Antragstellung wäre hiermit nicht zu vereinbaren. Auch das spricht dafür, die Prognose über die Dauer der voraussichtlichen Krankenhausunterbringung allein am Zeitpunkt der Aufnahme in das Krankenhaus auszurichten und nicht am Leistungsantrag (ebenso Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 7 SGB II RdNr 78, Stand Januar 2009; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 7; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 89, 94; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 RdNr 244 f, Stand X/13).

19

c) Das gilt entgegen der Auffassung des LSG auch bei der erstmaligen Beantragung von Leistungen nach dem SGB II während eines Krankenhausaufenthaltes iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II (für ein alternatives Abstellen auf den Beginn des Aufenthalts im Krankenhaus oder die Antragstellung aber Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63; S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 7 SGB II RdNr 25; Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 130). Zunächst bestehen insoweit schon die vom LSG erwogenen Nachteile nicht. Insbesondere sind die Leistungsberechtigten bezogen auf Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nicht schlechter gestellt, denn die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff SGB XII umfasst über die Verweisung in § 54 Abs 1 Satz 1 SGB XII auf § 33 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch das gesamte Leistungsspektrum der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(ebenso BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 34; vgl im Einzelnen Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 54 RdNr 16 ff, Stand V/13). Vor allem aber wäre nicht zu rechtfertigen, warum bei gleicher Ausgangslage - Unterbringung in einem Krankenhaus von voraussichtlich nicht weniger als sechs Monaten - bereits vor der Krankenhausaufnahme im Bezug von Leistungen nach dem SGB II stehende Hilfebedürftige während der gesamten Unterbringungszeit auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB XII verwiesen und Erstantragsteller dagegen von Anfang an in das System des SGB II einbezogen sind.

20

6. a) Nicht zu beanstanden ist nach diesem Maßstab die Einschätzung, dass der Kläger im Zeitpunkt seiner Aufnahme in der Klinik N. nicht für voraussichtlich weniger als sechs Monate untergebracht sein würde. Der Aufnahme am 11.10.2010 lag die Kostenzusage der DRV Bund für 26 Wochen bis 11.4.2011 zugrunde, die ihrerseits an den Klinikkonzepten der Rehabilitationseinrichtungen für Patienten mit Drogenabhängigkeit anknüpfte, in denen meist 26 Wochen - also ein Zeitraum von sechs Monaten - als durchschnittlich zu erwartende Rehabilitationsdauer zugrunde gelegt werden. Dementsprechend ging auch die Klinik N. bei Aufnahme des Klägers aus ärztlicher Sicht von einer Behandlungsdauer vom 11.10.2010 bis 11.4.2011 aus. Diese Einschätzung wurde nicht dadurch unzutreffend, dass der Kläger (erst) am 22.10.2010 Alg II beantragt hat. Anhaltspunkte, die im Zeitpunkt seiner Aufnahme dafür hätten sprechen können, dass die Unterbringung voraussichtlich vor Ablauf von 26 Wochen enden werde, hat das LSG ebenfalls nicht festgestellt.

21

b) Darauf, ob der Entlassungstag aus der Klinik, vorliegend der 11.4.2011, noch zur Unterbringung zählt oder nicht, kommt es für die im Zeitpunkt der Aufnahme in die Klinik anzustellende Prognose über die Dauer der Unterbringung nicht an. Eine Aufnahme für eine Unterbringung von voraussichtlich 26 Wochen würde sich nicht dadurch verkürzen, wenn der Entlassungstag nicht mehr zur Unterbringung gezählt werden würde. Die rechtliche Einordnung dieses Tages berührt nicht die Prognose über die voraussichtliche Unterbringung am Tag der Aufnahme.

22

7. Ob darüber hinaus der Kläger von Leistungen nach dem SGB II auch deshalb weiter ausgeschlossen war, weil der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet hat, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei, wie der Beklagte meint, ist hiernach ohne Bedeutung. Nicht zu befinden ist deshalb ebenfalls über die Rüge, das LSG habe sich nicht hinreichend mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in der JVA und der Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt.

23

8. In Betracht kommt aber, dass dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB XII zustehen. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist dem Senat indes verwehrt, weil insoweit tatsächliche (§ 163 SGG) sowie Feststellungen zum Landesrecht (§ 162 SGG) des LSG, das von seinem Standpunkt aus Leistungsansprüche nach dem SGB XII zu Recht nicht geprüft hat, fehlen.

24

a) Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII kommen in Betracht, weil der Kläger iS des § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hatte. Er war auch nicht iS des § 21 Satz 1 SGB XII als Erwerbsfähiger dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II. Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II schließt in diesem Sinne die Leistungsberechtigung nach dem SGB II dem Grunde nach aus(vgl Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 9). Für Hilfen nach dem Fünften bis Neunten Kapitel des SGB XII besteht ohnehin keine Sperrwirkung des SGB II.

25

b) Die nach § 18 Abs 1 SGB XII(in der seither unverändert gebliebenen Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) erforderliche Kenntnis des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe setzte hier mit der Antragstellung des Klägers beim Beklagten am 22.10.2010 ein. Denn nach der Rechtsprechung des für das Sozialhilferecht zuständigen 8. Senats des BSG, der sich der 14. Senat anschließt, gilt § 16 SGB I, der Regelungen zur Antragstellung auf Sozialleistungen trifft, auch für die Sozialhilfe, obwohl diese nicht im eigentlichen Sinne antragsabhängig ist, und vermittelt die Antragstellung beim unzuständigen Leistungsträger die nach § 18 SGB XII erforderliche Kenntnis(vgl BSG Beschluss vom 13.2.2014 - B 8 SO 58/13 B - SozR 4-3500 § 25 Nr 4 RdNr 8; BSG Urteil vom 26.8.2008 - B 8/9b SO 18/07 R - SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22 ff). Im Zweifel ist danach davon auszugehen, dass ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II wegen der gleichen Ausgangslage (Bedürftigkeit und Bedarf) auch als Antrag nach dem SGB XII zu werten ist. Dass der Kläger die Bedarfslage nach dem SGB XII überstanden hat - auch durch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugesprochene SGB II-Leistungen -, steht dem Anspruch aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes ebenfalls nicht entgegen (vgl BSG Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 16/08 R - BSGE 104, 213 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20, RdNr 14 mwN).

26

c) In Betracht kommen Leistungen für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen nach § 35 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2670, im Folgenden § 35 SGB XII aF) bzw nach § 27b SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27b SGB XII nF). Soweit es sich bei der Klinik um eine Einrichtung im sozialhilferechtlichen Sinne handelt (vgl § 13 SGB XII; zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 13/09 R - BSGE 106, 264 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2, RdNr 13; BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 14/12 R - SozR 4-5910 § 97 Nr 1 RdNr 14 ff; Waldhorst-Kahnau in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 13 RdNr 17 ff; zur Harmonisierung des Einrichtungsbegriffs in SGB II und SGB XII auch BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33) wird zu prüfen sein, ob dem Kläger insoweit - da die übrigen Bedarfe durch die Einrichtung bereits gedeckt sein dürften - als Leistung des weiteren notwendigen Lebensunterhalts nach § 35 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII aF bzw § 27b Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII nF ein Barbetrag zur persönlichen Verfügung zustand(dazu näher BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 17/12 R - BSGE 114, 147 = SozR 4-3500 § 92a Nr 1 RdNr 36 ff und Behrend in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27b RdNr 53 ff). Zum Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen und zur Bestimmung des nach Landesrecht zuständigen Leistungsträgers bedarf es noch Feststellungen des LSG.

27

Liegen die Voraussetzungen für Leistungen in einer stationären Einrichtung dagegen nicht vor, bestimmt sich ein möglicher Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 27, 28 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022; im Folgenden §§ 27, 28 SGB XII aF) bzw § 27a SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27a SGB XII nF). Ob im vorliegenden Einzelfall, der durch die weitgehende Bedarfsdeckung durch die Unterbringung in der Rehabilitationsklinik gekennzeichnet ist, weitergehende Bedarfe zu decken sind, beurteilt sich dann nach § 28 Abs 1 Satz 4 SGB XII aF bzw § 27a Abs 4 Satz 1 SGB XII nF (vgl dazu Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 27a RdNr 27 ff; Gutzler in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27a RdNr 86 ff; Roscher in Bieritz-Harder/Conradis/Thie, SGB XII, 9. Aufl 2012, § 27a RdNr 22 ff). Auch hierzu und zum nach Landesrecht dann zuständigen und ggf noch beizuladenden Leistungsträger bedürfte es - liegen die Voraussetzungen für eine stationäre Einrichtung nicht vor - Feststellungen des LSG.

28

9. Das LSG wird im Rahmen der erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 29. August 2013 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

1

I. Zwischen den Beteiligten ist ein Anspruch des Klägers als sozialhilferechtlicher Nothelfer auf Erstattung von Aufwendungen in Höhe von noch 164,45 Euro im Streit.

2

Am 28.12.2007, einem Freitag, wurde um 2:35 Uhr A V (V) wegen einer akuten Eigen- und Fremdgefährdung unter Alkohol zur stationären Behandlung auf der Suchtstation des Klägers (einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts) aufgenommen (Aufnahmediagnose: psychische und Verhaltensstörung durch Alkohol: Abhängigkeitssyndrom). Noch am Aufnahmetag stellte eine Mitarbeiterin des Klägers für V einen Antrag auf Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) bei der ARGE Emmendingen. Der Antrag wurde am 10.1.2008 an die ARGE Freiburg weitergeleitet, die wegen fehlender Identitätsprüfung und fehlenden Nachweises über den Aufenthalt des V noch nicht über den Antrag entschieden hat. Am Aufnahmetag unterzeichnete V zugleich eine Anzeige zur Pflichtversicherung nach § 5 Abs 1 Nr 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V).

3

Am 14.1.2008 teilte der Kläger dann der Beklagten die Aufnahme des V mit und beantragte die Erstattung der Behandlungskosten des V als Nothelfer (Rechnung vom 17.6.2008 über 421,07 Euro), die die Beklagte jedoch ablehnte (Bescheid vom 23.4.2008; Widerspruchsbescheid vom 26.5.2008). Zwar habe ein Eilfall vorgelegen, doch seien Ansprüche gegen die Krankenkasse wegen der Berechtigung des V, Leistungen nach dem SGB II zu beziehen, vorrangig. Während die zum Sozialgericht Freiburg erhobene Klage ohne Erfolg blieb (Urteil vom 21.12.2010), hatte die Berufung des Klägers insoweit Erfolg, als der im Berufungsverfahren Beigeladene zur Zahlung von 256,62 Euro (Kosten für den Aufnahmetag) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen verurteilt worden ist. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landessozialgericht (LSG) ausgeführt, der Beigeladene sei der nach § 98 Abs 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) örtlich und sachlich zuständige Sozialhilfeträger; als solcher sei er zur Zahlung an den Kläger (nur) verpflichtet, soweit es die Leistungen für den 28.12.2007 (Aufnahmetag) betreffe. Denn es habe ein medizinischer und am Aufnahmetag auch ein sozialhilferechtlicher Eilfall vorgelegen. Dies sei jedoch ab 29.12.2007 anders. Wegen der Regelung des § 16 Abs 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) sei mit dem Antrag auf Leistungen an die ARGE deren Kenntnis dem Sozialhilfeträger zuzurechnen.

4

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde und macht die grundsätzliche Bedeutung folgender Rechtsfragen geltend:

"1. Ist für den Kostenerstattungsanspruch aus § 25 Satz 1 SGB XII die Zuständigkeitsregelung in § 98 Abs 2 Satz 3 Alt 3 SGB XII für Eilfälle einschlägig, ohne dass Zweifel über die tatsächliche und endgültige Zuständigkeit bestehen?
2. Stellt das Unterlassen der Kenntnisgabe eines medizinischen Eilfalls gegenüber dem Träger der Leistungen nach dem SGB XII eine Obliegenheitsverletzung des Nothelfers dar, obgleich dieser einen einkommens- und vermögenslosen Patienten veranlasst hat, Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen und von der zeitgleichen Begründung eines Krankenversicherungsverhältnisses aus § 5 Abs 1 Ziff 2a SGB V ausgegangen ist?
3. Kann der sozialhilferechtliche Eilfall trotz Kenntnis des Sozialhilfeträgers von der Notfallbehandlung fortdauern, weil die Notwendigkeit sofortiger medizinischer Hilfe keine Zeit lässt, die Entschließung des Sozialhilfeträgers über die Gewährung der erforderlichen Hilfe als Sozialhilfe abzuwarten?"

5

Die Notwendigkeit der Entscheidung der Rechtsfrage Nr 1 ergebe sich aus der nicht zugesprochenen Kostenerstattung für den zweiten Behandlungstag. Es sei nicht davon auszugehen, dass im Eilfall immer der Sozialhilfeträger am Einrichtungsort örtlich und sachlich zuständig sei. Der Senat habe zudem - Rechtsfrage 2 - noch nicht entschieden, ob es immer eine Obliegenheitsverletzung darstelle, wenn der Sozialhilfeträger trotz Dienstbereitschaft nicht unterrichtet werde. Die Rechtsfrage sei auch klärungsfähig. Wenn das LSG nicht von einer Obliegenheitsverletzung ausgegangen wäre, hätte es das Fortbestehen des medizinischen Notfalls festgestellt und einen Anspruch zugesprochen. Sollte dem Sozialhilfeträger über § 16 SGB I die Kenntnis vermittelt worden sein, sei die Rechtsfrage entscheidungserheblich. Denn die Zurückweisung der Berufung könne auf einen anderen Grund, den das LSG nicht formuliert habe, gestützt werden, nämlich dass Erstattungsansprüche aus § 25 SGB XII nicht in Betracht kämen, wenn der Sozialhilfeträger Kenntnis vom Eilfall besitze. Für diesen Fall stelle sich die dritte Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

6

II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

7

Die unter Nr 3 gestellte Rechtsfrage, ob der sozialhilferechtliche Eilfall auch bei Kenntnis des Sozialhilfeträgers vom Leistungsfall bis zur Entscheidung des Sozialhilfeträgers fortbesteht, hat der Senat mittlerweile entschieden (Urteile vom 23.8.2013 - B 8 SO 19/12 R - SozR 4-5910 § 121 Nr 1 und vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R); sie ist nicht mehr klärungsbedürftig. Die Kenntnis des Sozialhilfeträgers bildet die Zäsur für die sich gegenseitig ausschließenden Ansprüche des Nothelfers und des Hilfebedürftigen.

8

Die unter Nr 1 und 2 gestellten Fragen sind damit vorliegend nicht klärungsfähig. Der Senat hat nämlich bereits entschieden, dass § 16 SGB I, der Regelungen zur Antragstellung auf Sozialleistungen trifft, auch für die Sozialhilfe gilt, obwohl diese nicht im eigentlichen Sinne antragsabhängig ist und die Antragstellung beim unzuständigen Leistungsträger die nach § 18 SGB XII erforderliche Kenntnis vermittelt(vgl BSG SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22 f). Im Rahmen des § 25 SGB XII, bei dem die Kenntnis des Sozialhilfeträgers die entscheidende Zäsur darstellt, ist von der Anwendbarkeit des § 16 SGB I keine Ausnahme zu machen. Mit der Antragstellung beim Jobcenter noch am Aufnahmetag erlangte die Beklagte vom Leistungsfall Kenntnis; der Nothelferanspruch des Klägers aus § 25 SGB XII endete damit schon deshalb.

9

Die Frage, ob sich die Zuständigkeit des Sozialhilfeträgers in allen Fällen des § 25 SGB XII nach § 98 Abs 2 Satz 3 SGB XII bestimmt (Frage Nr 1) wäre im vorliegenden Verfahren nur klärungsfähig, wenn dem Senat die Möglichkeit eröffnet wäre, über den geltend gemachten Anspruch auf Kostenerstattung als Nothelfer nach § 25 SGB XII für den zweiten Behandlungstag zu entscheiden. Doch ist dies, wie ausgeführt, nicht der Fall.

10

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Abweichend von Satz 1 können Personen, die nicht hilfebedürftig nach § 9 des Zweiten Buches sind, Leistungen nach § 36 erhalten. Bestehen über die Zuständigkeit zwischen den beteiligten Leistungsträgern unterschiedliche Auffassungen, so ist der zuständige Träger der Sozialhilfe für die Leistungsberechtigung nach dem Dritten oder Vierten Kapitel an die Feststellung einer vollen Erwerbsminderung im Sinne des § 43 Absatz 2 Satz 2 des Sechsten Buches und nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens an die Entscheidung der Agentur für Arbeit zur Erwerbsfähigkeit nach § 44a Absatz 1 des Zweiten Buches gebunden.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Abweichend von Satz 1 können Personen, die nicht hilfebedürftig nach § 9 des Zweiten Buches sind, Leistungen nach § 36 erhalten. Bestehen über die Zuständigkeit zwischen den beteiligten Leistungsträgern unterschiedliche Auffassungen, so ist der zuständige Träger der Sozialhilfe für die Leistungsberechtigung nach dem Dritten oder Vierten Kapitel an die Feststellung einer vollen Erwerbsminderung im Sinne des § 43 Absatz 2 Satz 2 des Sechsten Buches und nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens an die Entscheidung der Agentur für Arbeit zur Erwerbsfähigkeit nach § 44a Absatz 1 des Zweiten Buches gebunden.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 24. Oktober 2012 abgeändert und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 28. Februar 2012 insgesamt zurückgewiesen. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 24. Oktober 2012 wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 1130 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Im Streit sind die Erstattung von Pflichtbeiträgen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung (für die Zeit vom 14.2. bis 23.9.2007) in Höhe von insgesamt 926,49 Euro sowie die Zahlung von Zinsen hieraus.

2

Der 1962 geborene J H R W (W) erhielt von der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) der Stadt K, der Funktionsvorgängerin des Klägers, im streitbefangenen Zeitraum Arbeitslosengeld (Alg) II nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II). Da zwischen dieser und dem Beklagten als Sozialhilfeträger keine Einigkeit über Ws Erwerbsfähigkeit bestand, war die gemeinsame Einigungsstelle angerufen worden. Diese stellte fest, "zwischen den Beteiligten" habe "Einigkeit darüber bestanden, dass W seit dem 7.2.2007 nicht erwerbsfähig im Sinne des § 8 Abs 1 SGB II" sei(Entscheidung vom 27.9.2007). In der Folge erstattete der Beklagte die Kosten des Alg II, verweigerte allerdings die Zahlung der außerdem geltend gemachten Beiträge zur gesetzlichen Kranken- (821,49 Euro) und sozialen Pflegeversicherung (105 Euro), die wegen den aus dem Alg-II-Bezug resultierenden Pflichtversicherungen gezahlt worden waren.

3

Während das Sozialgericht (SG) Koblenz die Klage auf Zahlung der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge nebst Zinsen abgewiesen hat (Urteil vom 28.2.2012), hat das Landessozialgericht (LSG) Rheinland-Pfalz das Urteil des SG abgeändert und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 926,49 Euro zu zahlen, wegen des Zinsanspruchs die Berufung jedoch zurückgewiesen (Urteil vom 24.10.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Erstattungsanspruch des Klägers gemäß § 44a Abs 2 SGB II alte Fassung (aF) iVm § 103 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) umfasse nach der Entstehungsgeschichte des § 44a SGB II sowie Sinn und Zweck der Regelung die aufgrund des Alg-II-Bezugs gezahlten Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung. Ein Zinsanspruch bestehe indes nicht.

4

Mit seiner dem Kläger am 28.2.2013 zugestellten Revisionsbegründung rügt der Beklagte eine fehlerhafte Anwendung des § 44a SGB II. Er ist der Ansicht, die gesetzliche Regelung erfasse nicht die zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung gezahlten Beiträge. Selbst wenn man dies anders sähe, stünde der Anspruch nicht dem Kläger, sondern dem Bund zu, weil dieser gemäß § 251 Abs 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) die Beiträge zu tragen gehabt habe, was über § 59 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) auch für die soziale Pflegeversicherung gelte.

5

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG abzuändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG insgesamt zurückzuweisen.

6

Der Kläger hat am 2.5.2013 beantragt,
1. die Revision des Beklagten zurückzuweisen und
2. das Urteil des LSG dahin abzuändern, dass der Beklagte auch zur Zahlung von Zinsen "nach § 108 SGB X" verurteilt wird.

7

Er hält die Entscheidung des LSG, soweit sie die Erstattung von Pflichtbeiträgen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung betrifft, für zutreffend. Entgegen der Auffassung des LSG bestehe indes auch ein Zinsanspruch, der sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 108 SGB X ergebe.

8

Insoweit beantragt der Beklagte,
die Revision des Klägers als unzulässig zu verwerfen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Das Begehren des Klägers, den Beklagten zur Zahlung von Zinsen zu verurteilen, ist, weil das LSG insoweit seine Klage abgewiesen hat, nur als Einlegung einer Revision bzw Anschlussrevision auslegbar, auch wenn der Kläger dies nicht ausdrücklich so formuliert hat (§ 123 SGG). Letztlich kann dahinstehen, was gewollt war, denn sowohl eine Revision als auch eine zumindest denkbare Anschlussrevision sind unzulässig. Seinen Antrag hat der Kläger nämlich weder innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils (§ 164 Abs 1 Satz 1 SGG für die Revision)noch innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung (für die Anschlussrevision gemäß § 202 Satz 1 SGG iVm § 554 Abs 2 Satz 2 Zivilprozessordnung vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160 RdNr 3f mwN)eingereicht. Das Urteil des LSG wurde dem Kläger am 14.1.2013, die Revisionsbegründung des Beklagten am 28.2.2013 zugestellt, während der Schriftsatz des Klägers, mit dem er eine Abänderung des Urteils des LSG begehrt, am 2.5.2013, also sowohl für eine Revision als auch eine Anschlussrevision verspätet, beim Bundessozialgericht (BSG) eingegangen ist.

10

Ob das LSG - ausgehend von seiner unzutreffenden Rechtsansicht, dass der Erstattungsanspruch des Klägers die Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung umfasse - W hätte beiladen müssen (§ 75 Abs 2 1. Alt SGG), kann dahinstehen. Jedenfalls bedurfte es nicht der Nachholung einer Beiladung durch den Senat, weil Rechte des W nicht nachteilig betroffen sein können (vgl zu diesem Gesichtspunkt nur Leitherer, aaO, § 75 RdNr 13c mwN). Wie im Folgenden ausgeführt wird, umfasst nämlich ein möglicher Erstattungsanspruch des Klägers entgegen der Ansicht des LSG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die von der Bundesagentur für Arbeit (BA) zu zahlenden und gezahlten Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung, sodass auch nicht die von der Rechtsprechung für die Notwendigkeit der Beiladung herangezogenen Überlegungen zur Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X zum Tragen kommen(vgl auch zu diesem Gesichtspunkt nur Leitherer, aaO, § 75 RdNr 10a mwN).

11

Erstattungsansprüche in unmittelbarer Anwendung der §§ 102 ff SGB X stehen dem Kläger nicht zu. Dies ergibt sich daraus, dass, wie der 7b-Senat des BSG bereits im Jahre 2006 entschieden hat, der SGB-II-Leistungsträger bei einem Streit über die Erwerbsfähigkeit des Leistungsempfängers bis zur Entscheidung der gemeinsamen Einigungsstelle darüber nach § 44a SGB II - hier in der ab 1.8.2006 bis 31.12.2010 geltenden Fassung (aF) - für die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II endgültig zuständig ist und bleibt (BSGE 97, 231 ff RdNr 20 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2; vgl auch BSGE 106, 62 ff RdNr 15 = SozR 4-3500 § 82 Nr 6 und BSG SozR 4-4200 § 15 Nr 3 RdNr 49). Abgesehen davon, dass sich der Kläger gegenüber dem Leistungsempfänger im Bescheid nicht auf eine vorläufige Leistung berufen hat, fehlt es damit an der von § 102 SGB X verlangten gesetzlichen Vorschrift über die Erbringung vorläufiger Leistungen; auch nach der Entscheidung der gemeinsamen Einigungsstelle für die Zeit bis zu dieser Entscheidung verbleibt es bei einer Zuständigkeit des SGB-II-Leistungsträgers (BSG aaO). Damit scheidet von vornherein auch die Anwendung der §§ 103, 105 SGB X aus: Weder ist die Leistungspflicht, wie dies § 103 SGB X voraussetzt, rückwirkend entfallen, noch hat der SGB-II-Leistungsträger bzw der für die Wahrnehmung der Leistung Zuständige als unzuständiger Leistungsträger Sozialleistungen erbracht. Die Anwendung des § 104 SGB X im Verhältnis zwischen SGB-II-Leistungsträger und Sozialhilfeträger scheidet aus, weil hinsichtlich der Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) und dem SGB II kein Vorrang-Nachrang-Verhältnis besteht. Der Anspruch auf Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB II schließt vielmehr im Sinne einer Systemabgrenzung gemäß § 5 Abs 2 SGB II iVm § 21 SGB XII Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII aus(vgl dazu grundlegend Eicher in juris PraxisKommentar SGB XII, 2. Aufl 2014, § 21 SGB XII RdNr 10 ff mwN).

12

Gerade wegen dieser Grundkonstellation war die Einfügung eines Abs 2 in § 44a SGB II(vgl Blüggel in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 44a RdNr 62) mit Wirkung ab 1.8.2006 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706), insbesondere dessen Satz 2 (entsprechende Anwendung von § 103 SGB X) erforderlich, wobei allerdings in der Gesetzesbegründung(BT-Drucks 16/1410, S 27) hierzu nur (wenig erhellend) ausgeführt wird, die neue Regelung "stelle klar", dass in den Fällen, in denen ein anderer Leistungsträger leistungspflichtig ist, dieser den Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprechend § 103 SGB X erstattungspflichtig sei. Insoweit regelt das Gesetz, der Agentur für Arbeit und dem kommunalen Träger stehe ein Erstattungsanspruch "entsprechend § 103 SGB X" zu, wenn die gemeinsame Einigungsstelle entscheide, dass ein Anspruch auf Leistung der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht bestehe, und wenn dem Hilfebedürftigen eine andere Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts zuerkannt werde. Es kann dahinstehen, welche Bedeutung die Anordnung einer entsprechenden Anwendung des § 103 SGB X für das Verhältnis des SGB-II-Leistungsträgers zu den Krankenkassen bzw den Rentenversicherungsträgern zukommt(vgl dazu Blüggel in Eicher/Spellbrink, 2. Aufl 2008, SGB II, § 44a RdNr 71 f). Ebenso wenig ist zu problematisieren, dass § 44a Abs 2 Satz 1 SGB II - jedenfalls nach seinem Wortlaut - davon ausgeht oder davon auszugehen scheint, die gemeinsame Einigungsstelle müsse entscheiden, dass ein "Anspruch auf Leistung der Grundsicherung für Arbeitsuchende" nicht bestehe; dies ist zumindest insoweit ungenau, als über den Anspruch allein der Leistungsträger zu entscheiden hat (Blüggel in Eicher/Spellbrink, aaO, RdNr 40). Keiner Erörterung bedarf auch die Bedeutung der weiteren gesetzlichen Voraussetzung für das Verhältnis zum Sozialhilfeträger, dass dem Hilfebedürftigen eine andere Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts zuerkannt worden ist, was vorliegend gerade nicht geschehen ist und auch im Verhältnis zwischen SGB-II-Leistungsträger und Sozialhilfeträger für die Vergangenheit wegen der fortbestehenden Leistungszuständigkeit des Ersteren bis zur Entscheidung der Einigungsstelle ohnedies nicht in Betracht kommt. Nicht zuletzt ist für die Entscheidung des Senats unerheblich, ob vorliegend die Entscheidung der gemeinsamen Einigungsstelle überhaupt eine Entscheidung über die Erwerbsfähigkeit im Sinne der gesetzlichen Regelung darstellt. Kommt nämlich § 44a Abs 2 Satz 1 SGB II trotz allem gleichwohl zur Anwendung, werden die geltend gemachten Beitragszahlungen vom Erstattungsanspruch, der sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 103 SGB X ergeben soll und auch nur ergeben könnte, nicht erfasst.

13

Im Verhältnis zwischen SGB-II-Leistungsträger und Sozialhilfeträger kann die Anordnung einer entsprechenden Anwendung des § 103 SGB X jedenfalls nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung beinhalten. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist vielmehr nach der dargestellten Rechtsentwicklung, dass Sozialleistungen erbracht worden sind, die ohne die Nahtlosigkeitsregelung des § 44a SGB II eine entsprechende Sozialleistung des Sozialhilfeträgers zur Folge gehabt hätten. Um eine Sozialleistung im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich jedoch bei den aus der Zahlung von Alg II resultierenden Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung nicht. Es fehlt insoweit an einer individuellen Begünstigung des Bürgers (vgl zu dieser Voraussetzung zuletzt: BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 5 RdNr 21 mwN; Gerner, NZS 2014, 692, 696). Dies wird in besonderer Weise dadurch deutlich, dass das Bestehen der Versicherung in beiden Rechtsgebieten nicht von der Zahlung der Beiträge abhängig ist; die Leistungspflicht besteht dann nach den gesetzlichen Regelungen aufgrund der Versicherung selbst. Hieran ändert nichts der mit Wirkung zum 1.4.2007 für die Krankenversicherung eingefügte § 16 Abs 3a Satz 2 SGB V, wonach der Anspruch auf Leistungen der Krankenversicherung unter weiteren Voraussetzungen für Mitglieder ruht, die mit einem Betrag in Höhe von Beitragsanteilen für zwei Monate im Rückstand sind. Diese Regelung setzt ersichtlich eine individuelle Zahlungspflicht des Mitglieds selbst, mit der er in Rückstand geraten ist, nicht jedoch Rückstände eines Zahlungspflichtigen, der nicht selbst Mitglied ist, also - wie hier - der BA, voraus. Folgerichtig sind die Beitragsleistungen wegen der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung auch nicht als Leistung in § 19a Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) bzw terminologisch in die Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach §§ 19 ff SGB II aufgenommen.

14

Soweit andere Senate des BSG im Rahmen anderer Leistungsbereiche unter Berücksichtigung der für diese Bereiche geltenden Vorschriften in bestimmten Konstellationen die Übernahme von Beiträgen bzw Beitragsanteilen als Sozialleistung verstanden haben (BSG SozR 4-5425 § 8 Nr 1 RdNr 18 zum Künstlersozialversicherungsgesetz; SozR 3-1200 § 46 Nr 3 S 5 f zum Beitragszuschuss der Krankenversicherung der Rentner; SozR 3-1300 § 111 Nr 9 S 40 f zum Unfallversicherungsrecht; SozR 1300 § 102 Nr 1 S 3 zum sozialen Entschädigungsrecht - nicht weiter problematisiert; offen gelassen in BSGE 66, 176, 188 = SozR 3-4100 § 155 Nr 1 S 14 zum Arbeitsförderungsrecht), bedarf es keiner Anfrage bei diesen Senaten bzw der Anrufung des Großen Senats des BSG gemäß § 41 SGG wegen Divergenz. Abgesehen davon, dass es ohnedies naheliegt, den Charakter der Beitragsübernahme als Sozialleistung funktionsdifferent von den jeweiligen spezifischen Regelungen - unter differenzierter Betrachtung des jeweiligen Normkontextes - abhängig zu machen, und die Entscheidungserheblichkeit der Ausführungen in den bezeichneten Urteilen fraglich ist, ergibt sich für das Verhältnis der gesetzlichen Pflichtbeiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung bei Bezug von Alg II bis zu einer Entscheidung der gemeinsamen Einigungsstelle statt einer ohne die Nahtlosigkeitsregelung zu zahlenden Sozialhilfe eine Besonderheit gegenüber den entschiedenen Fällen. Wäre nämlich statt des gezahlten Alg II Sozialhilfe zu erbringen gewesen, hätte sich daraus gerade keine gesetzliche Beitragspflicht für den Beklagten ergeben. Mit anderen Worten: Selbst wenn man in der Beitragsleistung wegen des gezahlten Alg II - entgegen der obigen Ausführungen - eine (Annex-)Sozialleistung sehen wollte, wäre eine entsprechende Leistung des Beklagten mangels gesetzlicher Pflichtversicherung eines Sozialhilfeempfängers nicht angefallen. Vielmehr wäre eine in ihrer Systematik nicht vergleichbare Beitragsübernahme nach § 32 SGB XII unter weiteren Voraussetzungen oder eine "Quasiversicherung" gemäß § 264 Abs 2 bis 7 SGB V ohne Beitragsleistung(dazu grundlegend BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 5) in Frage gekommen, beides Konstellationen, die der Erfüllungsfiktion des § 107 SGB X in Fällen der direkten Anwendung des § 103 SGB X nicht zugänglich wären. Dann aber kann sich hieran nichts bei einer entsprechenden Anwendung ändern.

15

Dass es sich bei den streitbefangenen Beiträgen - jedenfalls im Kontext des § 103 SGB X - nicht um Sozialleistungen handelt, beweist nicht zuletzt die Regelung des § 335 Abs 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III), die über § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB II(in der bis 31.12.2010 geltenden Fassung) auch für das SGB II Anwendung findet. Danach sind der BA vom Träger der Rentenversicherung oder vom Rehabilitationsträger Beiträge für Versicherungspflichtige nach dem SGB V, denen eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder Übergangsgeld gewährt worden ist, zu ersetzen, wenn und soweit wegen der Gewährung von Alg oder Unterhaltsgeld ein Erstattungsanspruch der BA gegen den Träger der Rentenversicherung oder den Rehabilitationsträger besteht (Satz 1). Diese Regelung ist entsprechend anzuwenden in den Fällen, in denen dem Arbeitslosen von einem Träger der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Leistung zur medizinischen Rehabilitation oder zur Teilhabe am Arbeitsleben Übergangsgeld oder eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit zuerkannt (§ 125 Abs 3 SGB III) worden ist (Satz 2). Die Vorschrift setzt - da sie einen (anderweitigen) Erstattungsanspruch zur Voraussetzung (des Ersatzanspruchs) hat - denknotwendig voraus, dass der Erstattungsanspruch selbst gerade nicht die Beiträge umfasst (so wohl auch BSG SozR 4-1300 § 104 Nr 5 RdNr 49: "Ergänzung eines nach §§ 102 ff SGB X bestehenden Erstattungsanspruchs"). Zwar verweist § 40 SGB II auf § 335 Abs 2 SGB III und erklärt die Regelung für entsprechend anwendbar; jedoch beschränkt sich dies auf die in § 335 Abs 2 SGB III genannten Leistungsträger, erfasst also nicht das Verhältnis zum Sozialhilfeträger.

16

Unabhängig davon, ob insoweit überhaupt eine (unbeabsichtigte) Lücke vorliegt, scheitert eine Analogie jedenfalls an der für diese erforderlichen vergleichbaren Interessenlage (vgl zu den Voraussetzungen einer Analogie allgemein nur BSGE 114, 292 ff = SozR 4-3500 § 25 Nr 3 mwN). Ausgangspunkt für § 335 Abs 2 SGB III ist nämlich der Umstand, dass der Gesetzgeber eine fortbestehende Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung als vorrangig gegenüber der wegen des Bezugs von Alg II angesehen hat(Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 40 RdNr 22). Es sollte deshalb ein Durchgriff auf die entsprechenden Leistungsträger ermöglicht werden, die selbst im Rahmen der anderen Versicherungspflicht Beiträge zu entrichten hätten, wenn nicht die vorrangige Versicherung eingreifen würde (Eicher, aaO, mwN). Diese Konstellation kann sich jedoch im Verhältnis des SGB-II-Leistungsträgers zum Sozialhilfeträger mangels aus dem Bezug von Sozialhilfeleistungen resultierender Beitragspflicht nicht ergeben. Wenn man es für sozialpolitisch wünschenswert gehalten hätte bzw hält, in Fällen der Nahtlosigkeitsregelung des § 44a SGB II auch - abweichend von der üblichen Rechtsfolge des § 103 SGB X - insoweit einen Ersatz der Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung vorzusehen, bedürfte dies einer ausdrücklichen Regelung, wie dies in einer ähnlichen Situation durch Einführung des Abs 3a in § 157 Arbeitsförderungsgesetz, der Vorgängerregelung des § 335 Abs 1 SGB III, als Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG geschehen ist(vgl dazu: Leitherer in Eicher/Schlegel, SGB III nF, § 335 RdNr 38 mwN, Stand September 2014; Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 40 RdNr 18 mwN).

17

Letztlich ist damit die Frage nach dem Umfang des Erstattungsanspruchs (§ 103 Abs 2 SGB X)und danach, ob der Kläger selbst überhaupt einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Sozialhilfeträger geltend machen kann (als Wahrnehmungszuständiger), obwohl die Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung nicht von diesem, sondern von der BA zu zahlen (§ 252 Satz 2 aF SGB V, § 60 Abs 1 Satz 2 SGB XI)und vom Bund zu tragen waren (§ 251 Abs 4 SGB V, § 59 Abs 1 Satz 1 SGB XI aF), nicht entscheidungserheblich. Ohne Bedeutung ist der rückwirkend zum 1.1.2009 in Kraft getretene § 40a SGB II; er erfasst - abgesehen von der zeitlichen Dimension - nicht die vorliegende Konstellation des Verhältnisses zwischen Alg-II-Leistungsträger und Sozialhilfeträger (vgl BT-Drucks 18/1311, S 11 zu Nr 2).

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung, die Streitwertfestsetzung auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 63 Abs 1 Satz 1, § 52 Abs 3 Satz 1, § 43 Abs 2, § 47 Abs 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz. Für die vom Beklagten beantragte Korrektur des Rubrums bestand im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Senats zum in R-P geltenden Behördenprinzip (§ 70 Nr 3 SGG)keine Veranlassung.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Abweichend von Satz 1 können Personen, die nicht hilfebedürftig nach § 9 des Zweiten Buches sind, Leistungen nach § 36 erhalten. Bestehen über die Zuständigkeit zwischen den beteiligten Leistungsträgern unterschiedliche Auffassungen, so ist der zuständige Träger der Sozialhilfe für die Leistungsberechtigung nach dem Dritten oder Vierten Kapitel an die Feststellung einer vollen Erwerbsminderung im Sinne des § 43 Absatz 2 Satz 2 des Sechsten Buches und nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens an die Entscheidung der Agentur für Arbeit zur Erwerbsfähigkeit nach § 44a Absatz 1 des Zweiten Buches gebunden.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Abweichend von Satz 1 können Personen, die nicht hilfebedürftig nach § 9 des Zweiten Buches sind, Leistungen nach § 36 erhalten. Bestehen über die Zuständigkeit zwischen den beteiligten Leistungsträgern unterschiedliche Auffassungen, so ist der zuständige Träger der Sozialhilfe für die Leistungsberechtigung nach dem Dritten oder Vierten Kapitel an die Feststellung einer vollen Erwerbsminderung im Sinne des § 43 Absatz 2 Satz 2 des Sechsten Buches und nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens an die Entscheidung der Agentur für Arbeit zur Erwerbsfähigkeit nach § 44a Absatz 1 des Zweiten Buches gebunden.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II an die Klägerin für die Zeit ab dem 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

2

Die im Juni 1947 geborene Klägerin ist litauische Staatsangehörige. Sie lebt zusammen mit ihrem Ehemann, der als Altersrentner Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit nach dem SGB XII bezieht, in Deutschland. Am 13.12.2007 gab die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Erklärung nach §§ 65 Abs 4 SGB II iVm 428 SGB III ab. Bis 30.6.2008 erhielt sie Alg II von dem Beklagten. Den Fortzahlungsantrag beschied der Beklagte mit der Begründung abschlägig, dass die Klägerin ab dem 1.7.2008 (Anm: mit 61 Jahren) eine litauische Altersrente beziehe (Bescheid vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009). Die Klägerin erhielt vom Beigeladenen ab dem 1.7.2008 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII.

3

Im Klageverfahren ist die Klägerin erfolglos geblieben (Gerichtsbescheid vom 4.6.2009). Das LSG hat im Berufungsurteil vom 20.12.2010 unter Hinweis insbesondere auf die Rechtsprechung des BSG zum Recht der Arbeitslosenversicherung (Ruhen der Arbeitslosenhilfe bei Bezug einer ausländischen Altersrente, insb BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97, BSGE 81, 134 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2) die Rechtsauffassung des Beklagten bestätigt. Die Klägerin sei wegen des Bezugs der litauischen Altersrente nach § 7 Abs 4 SGB II von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen. Die litauische Altersrente stelle im Sinne dieser Vorschrift eine der deutschen Altersrente von ihrer Grundstruktur und den Leistungsvoraussetzungen ähnliche öffentlich-rechtliche Leistung dar. Auch die litauische Altersrente werde von einem öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und sei durch Beiträge finanziert. Voraussetzung sei eine Mindestversicherungszeit und das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze - bei Männern 62,5 Jahre und bei Frauen 60 Jahre. Die Rentenleistung bestehe aus einer für alle gleichen Grundrente und einer Zusatzrente und es sei ein Anpassungsmechanismus im Hinblick auf die Höhe vorhanden. Die Unterschiede zwischen deutschem und litauischem Recht im Hinblick auf das Renteneintrittsalter allein rechtfertigten keine Verneinung der Vergleichbarkeit. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen. Die aus § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 2 SGB III folgende Vertrauensschutzregelung betreffe nicht den Fall, dass die Rente ohne Aufforderung durch den Träger beantragt worden sei. So liege der Fall jedoch hier. § 12a S 2 SGB II gewährleiste zudem nach seinem Sinn und Zweck nur den Schutz vor einer Rentenminderung bei Eintritt des Regelrentenalters. Dies treffe auf die Klägerin jedoch nicht zu, da sie das nach litauischem Recht vorgesehene Regelrentenalter zu Beginn des Rentenbezugs bereits erreicht gehabt habe.

4

Mit der vom Senat zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor, die litauische Rente beantragt zu haben, um den Anforderungen des § 2 Abs 1 SGB II zu entsprechen, also ihre Hilfebedürftigkeit zu mindern. Sie habe den Antrag auf diese Rente daher nicht freiwillig gestellt. Sie sei zudem trotz ihrer eigentlichen Erwerbsfähigkeit und ihres Erwerbswillens aus dem Grundsicherungssystem ausgeschlossen worden, was dem Vertrauensschutz widerspreche. Sie habe zu keinem Zeitpunkt ihr Ausscheiden aus dem Erwerbsleben erklärt. Es sei ferner gleichheitswidrig, wenn erwerbsfähigen Personen unter 65 Jahren, die Kontigentflüchtlinge oder EU-Bürger seien, der Zugang zum Arbeitsmarkt durch Verweigerung von Unterstützung und der Förderung verwehrt werde.

5

Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Gießen vom 4. Juni 2009 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Dezember 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2008 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 12. Januar 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung der Leistungen nach dem SGB XII für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 20. Dezember 2010 zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Er hält die Ausführungen des Berufungsgerichts für zutreffend.

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Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

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Das LSG hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen nach dem SGB II verneint. Die Klägerin ist von diesen Leistungen nach § 7 Abs 4 SGB II wegen des Bezugs der litauischen Altersrente ausgeschlossen (4.). Dem Ausschluss stehen weder die Erklärung nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III oder ein daraus zu ziehender Vertrauensschutzgedanke (5.), noch die Regelung des § 12a S 2 SGB II entgegen (6.). Eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zwischen Kontingentflüchtlingen bzw EU-Bürgern und Deutschen im Hinblick auf den Ausschluss von Arbeitsmarktleistungen durch den Bezug einer ausländischen Altersrente vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen (7.).

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1. Die Klage ist zulässig. Es mangelt insbesondere nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Hierzu brauchte nicht ermittelt zu werden, ob die beanspruchte Grundsicherungsleistung nach dem SGB II höher gewesen wäre als die an ihrer Stelle bezogene Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB XII. Denn selbst wenn ein Prozesserfolg keine höhere Geldleistung für die Klägerin und lediglich eine Erstattungsforderung des beigeladenen kommunalen Trägers nach § 105 SGB X begründen würde, wäre der Klage das Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen(vgl für den Fall des Erhalts von Alg anstatt Krankengeld: BSG Urteil vom 30.3.2004 - B 1 KR 30/02 R, SozR 4-2500 § 44 Nr 1). Die Klägerin hat ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, welche der beiden möglicherweise aktuell gleich hohen Leistungen ihr zustehen. Dies gilt wegen der hieran geknüpften Fernwirkungen auch für den Fall, dass bereits vor Abschluss des Verfahrens feststeht, dass die Leistungsberechtigte durch die Ablehnung der SGB II-Leistung unmittelbar keine wirtschaftliche Einbuße erlitten hat. Mit einem Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II sind im streitigen Zeitraum jedenfalls die Annexleistungen der Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 3 S 1 Nr 3a SGB VI) verknüpft. Insoweit kann dahinstehen, ob ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin auch im Hinblick auf die beim Verbleib im System des SGB II zu beanspruchenden möglichen Eingliederungsleistungen besteht.

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Die Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG und die - im Falle des Bestehens des Anspruchs - darauf beruhende Verurteilung des Beklagten dem Grunde nach(§ 130 SGG) ist ebenfalls zulässig. Der Senat verkennt nicht, dass diese Klageart grundsätzlich unzulässig ist, wenn jeglicher Zahlungsanspruch der Klägerin von vornherein ausscheidet (BSG Urteil vom 14.2.1978 - 7 RAr 65/76, SozR 1500 § 130 Nr 2 S 2 mwN). Das LSG hat daher zwar auch zu Recht erörtert, inwieweit die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten durch die Leistungserbringung des Sozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt iS des § 107 Abs 1 SGB X gelten können. Der 11. Senat des BSG hat aber bereits entschieden, dass eine rechtskräftige Verurteilung dem Grunde nach nicht den Einwand ausschließt, der ausgeurteilte Leistungsanspruch sei durch die Gewährung einer den Anspruch ausschließenden Sozialleistung und den dadurch begründeten Erstattungsanspruch des subsidiär zuständigen Leistungsträgers gemäß § 107 SGB X als erfüllt anzusehen. Dabei ist das BSG davon ausgegangen, dass es im Ermessen des erkennenden Gerichts liegt, ob es die Frage der Erfüllung durch eine anderweitige Leistung im Rahmen des Streits um den Grund des Anspruchs klärt oder dem Betragsverfahren vorbehält; nur sollte es das im Grundurteil eindeutig klarstellen (BSG Urteil vom 8.8.1990 - 11 RAr 79/88, SozR 3-1300 § 104 Nr 3 S 4 f). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an; eine anstelle der Leistungsklage in Betracht zu ziehende Feststellungsklage würde dem Umstand nicht gerecht, dass die umstrittene Leistungsverpflichtung des Beklagten durch die Gewährung seitens der Beigeladenen trotz der im Verhältnis zur Klägerin eingetretenen Erfüllungsfiktion nicht erledigt ist (vgl auch BSG Urteil vom 9.9.1993 - 7/9b RAr 28/92, BSGE 73, 83, 84 f = SozR 3-4100 § 58 Nr 5 S 11). Insgesamt bestehen infolgedessen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und gegen die damit zusammenhängende potenzielle Verurteilung dem Grunde nach, selbst wenn auszuschließen sein sollte, dass die Klägerin von dem Beklagten für den hier streitigen Zeitraum noch einen Anspruch auf einen Zahlbetrag an Alg II haben sollte.

13

2. Streitgegenstand sind der Bescheid des Beklagten vom 22.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.1.2009, mit denen der Beklagte Leistungen nach dem SGB II versagt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht - hier dem LSG (vgl nur SozR 4-4200 § 26 Nr 2, RdNr 17; SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 13; BSGE 102, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 10, RdNr 13; BSG Urteile vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/0AS 59/06 R, RdNr 13, und 15.4.2008 - B 14/7b AS 52/06 R, RdNr 12). Streitig sind mithin Leistungen für den Zeitraum vom 1.7.2008 bis zum 20.12.2010.

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3. Ob die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II erfüllt, konnte der Senat nach den Feststellungen des LSG zwar nicht entscheiden. Allerdings bedurfte es hier keiner näheren Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II. Die Klägerin hat bereits aus anderen Gründen keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.

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4. Die Klägerin ist nach § 7 Abs 4 S 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Danach erhält ua keine Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, wer Rente wegen Alters (2. Alt) oder Knappschaftsausgleichsleistung (3. Alt) oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art (4. Alt) bezieht. Bei einer ausländischen Altersrente handelt es sich unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte, systematischem Zusammenhang und dem Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II um eine Leistungen des SGB II ausschließende Leistung, wenn sie die gleichen typischen Merkmale aufweist wie die ausdrücklich benannte deutsche Altersrente(a). Dies ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG hier wegen der bezogenen litauischen Altersrente der Fall (b).

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a) Dem Wortlaut des § 7 Abs 4 S 1 SGB II kann zwar nicht eindeutig entnommen werden, ob der dortige Ausschlussgrund in der zweiten Alternative nur dann eintritt, wenn eine Rente nach deutschem Recht bezogen wird oder ob der Begriff der "Altersrente" auch eine ausländische Rentenleistung umfasst. Soll eine andere Leistung als eine Altersrente zum Leistungsausschluss führen, muss sie jedoch nach der vierten Alternative der Altersrente oder der Knappschaftsausgleichsleistung ähnlich sein. Wörtlich ist von "ähnlicher Leistung öffentlich-rechtlicher Art" die Rede. Eine ausländische Rente kann somit nach dem Wortlaut des § 7 Abs 4 SGB II sowohl dem Begriff der Altersrente, als auch dem einer "ähnlichen Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zugeordnet werden. Welches der beiden Tatbestandsmerkmale insoweit einschlägig ist, kann hier dahinstehen. Denn aus der zuvor dargelegten Verknüpfung folgt, dass selbst dann, wenn eine ausländische Rente unter den Begriff der "Leistung öffentlich-rechtlicher Art" zu subsumieren sein sollte, es sich in jedem Fall um eine Leistung handeln muss, die einer Altersrente oder Knappschaftsausgleichsleistung nach dem Vorbild des SGB VI entspricht - diesem Vorbild "ähnlich" ist. Dies gilt auch für den Fall des Bezugs einer ausländischen Rente, wie durch die Rechtsentwicklung, den systematischen Zusammenhang und den Sinn und Zweck des § 7 Abs 4 S 1 SGB II bestätigt wird.

17

Bereits im Arbeitsförderungsrecht des AFG und fortgeführt im SGB III führte der Bezug einer ausländischen Altersrente zum Ruhen des Alg oder der Alhi. In der Rechtsprechung des BSG hierzu ist die Zuordnung der ausländischen Altersrenten - bedingt durch die unterschiedlichen Formulierungen der jeweiligen Gesetzesfassungen des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG und § 142 AFG ab dem 1.1.1983 (anwendbar auf die Alhi-Leistung nach Maßgabe des § 242m Abs 9 AFG, durch das Gesetz zur Änderung der Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 18.12.1992, BGBl I 2044) sowie § 142 Abs 1 Nr 4 SGB III ab dem 1.1.1998 - zunächst zu den "ähnlichen Leistungen öffentlich-rechtlicher Art" (s zu § 118 Abs 1 Nr 4 AFG: SozR 4100 § 118 Nr 9, S 49 f; BSGE 73, 10, 15 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4, S 20)und später der zu "Altersrente" (zu § 142 AFG s BSGE 81, 134, 137 f = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, S 9 f)erfolgt. Die inhaltlichen Anforderungen, die an die ausländische Leistung gestellt worden sind, um das Ruhen des Alg oder der Alhi herbeizuführen, sind dabei jedoch unverändert geblieben. Denn durch § 142 AFG und § 142 Abs 3 SGB III war eine Änderung der Rechtslage insoweit gegenüber der des § 118 AFG nicht eingetreten. Den Gesetzesmaterialien ist hierzu der zutreffende Hinweis zu entnehmen, die Neuregelung entspreche im Wesentlichen dem geltenden Recht (BT-Drucks 13/4941, S 180 zu § 142). Letztlich ist durch die Einführung des § 142 AFG die unmittelbare Anwendung des § 118 Abs 1 Nr 4 AFG auch auf ausländische vergleichbare Leistungen, die unter Hinweis auf den Gleichheitsgrundsatz vorgenommen worden ist, nur bestätigt worden(BSGE 73, 10, 14 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 20; BSGE 102, 211 = SozR 4-4300 § 142 Nr 4, RdNr 11).

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Das SGB II knüpft konzeptionell, abgestimmt darauf, dass es sich bei den Leistungen aus dem Grundsicherungsrecht nicht um Sozialversicherungsleistungen, sondern solche aus einem steuerfinanzierten Existenzsicherungssystem handelt, an die Regelungen des Arbeitsförderungsrechts an. Die Formulierung des § 118 AFG in der Fassung des Rentenreformgesetzes 1992(vom 18.12.1989, BGBl I 2261 mit Wirkung vom 1.1.1992) entspricht mit Ausnahme der zwischenzeitlich überholten Differenzierung nach den unterschiedlichen Arten der deutschen Rentenleistungen und der Rechtsfolge des Ruhens des Arbeitslosengeld- bzw Arbeitslosenhilfeanspruchs (zur Arbeitslosenhilfe s § 134 Abs 4 AFG und § 202 Abs 2 SGB III), die im SGB II durch den Ausschluss von den dortigen Leistungen ersetzt wird, auch der des § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 bis 4 SGB II. § 118 Abs 1 Nr 4 AFG sah vor, dass der Anspruch auf Alg während der Zeit ruhte, für die dem Arbeitslosen ein Anspruch auf Altersruhegeld aus der Rentenversicherung der Arbeiter oder Rentenversicherung der Angestellten, Knappschaftsruhegeld oder Knappschaftsausgleichleistungen aus der knappschaftlichen Rentenversicherung oder ähnliche Bezüge öffentlich-rechtlicher Art für eine Zeit vor Vollendung des 65. Lebensjahres zuerkannt waren. Der Ausschluss der Bezieher ähnlicher Leistungen öffentlich-rechtlicher Art aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706, mit Wirkung vom 1.8.2006) eingefügt worden. Begründet wurde diese Änderung mit einer "Klarstellung" - der Klarstellung, dass der Bezug von Altersbezügen, die der Altersrente vergleichbar seien, ebenfalls zum Leistungsausschluss führen solle (BT-Drucks 16/1410, S 20; s auch BT-Drucks 16/1410, S 5). Angesichts der Formulierung "Klarstellung" ist davon auszugehen, dass die "Altersrente" ursprünglich Synonym auch für ähnliche Leistungen sein sollte, also anknüpfend an die Rechtsentwicklung und Rechtsprechung zum AFG/SGB III auch ausländische Renten, die der deutschen Altersrente vergleichbar sind, hiervon umfasst sein sollten (so auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink mit dem Hinweis, dass § 7 Abs 4 SGB II keine Einengung auf deutsche Altersrenten zu entnehmen sei, SGB II, 1. Aufl 2005, § 7 RdNr 39; so wohl Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, Stand I/09, § 7 RdNr 81; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, Stand IV/10, § 7 RdNr 201, der allerdings ebenso wie Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 RdNr 27 auf den vom Wortlaut her nicht gänzlich einschlägigen § 142 SGB III Bezug nimmt).

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Aus der Rechtsentwicklung ergibt sich, dass der Gesetzgeber im SGB II keine ausdrückliche Regelung zur Gleichstellung von Sozialleistungen eines ausländischen Trägers treffen musste. § 142 AFG geht darauf zurück, dass der Gesetzgeber in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH davon ausgegangen ist, Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 sei nur auf Leistungsansprüche anzuwenden, deren Konkurrenz auf der Anwendung von Gemeinschaftsrecht beruhten, also insbesondere auf der Kumulierung. Nach Art 12 Abs 2 EWG VO 1408/71 waren die Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats über die Kürzung, das Ruhen oder den Entzug einer Leistung auch dann anzuwenden, wenn es sich um Leistungen handelte, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaates erworben wurden. Die Regelung des Art 12 Abs 2 EWG VO 1498/71 traf die Situation des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit dem deutschen Arbeitslosengeld daher nicht. Nach der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung von Fördervoraussetzungen im Arbeitsförderungsgesetz und in anderen Gesetzen vom 7.9.1992 (BT-Drucks 12/3211, S 27) wurde der weiteren Rechtsprechung des EuGH jedoch die Zulässigkeit einer nationalen Regelung für den soeben beschriebenen Fall des Zusammentreffens einer ausländischen Altersrente mit deutschem Alg oder deutscher Alhi entnommen. Eine solche ausdrückliche nationale Regelung wurde mit § 142 AFG geschaffen. Dies wäre jedoch nicht erforderlich gewesen, denn schon der 7. Senat des BSG hatte im Jahre 1993 festgestellt, dass § 118 Abs 1 S 1 Nr 4 AFG bereits als eine insoweit ausreichende nationale Regelung anzusehen war(BSGE 73, 10, 13 ff = SozR 3-4100 § 118 Nr 4 S 19 ff). Zudem hat der 7. Senat Gleichbehandlungsgesichtspunkte angeführt, denn ohne eine Gleichstellung von deutschen und ausländischen Altersrenten wäre eine Begünstigung von Empfängern ausländischer Renten gegenüber solchen deutscher Renten zu befürchten.

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Die vorstehenden Überlegungen gelten für das SGB II in noch stärkerem Maße. Zum einen wurde das Alg II, das nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne der EWG VO 1408/71 zu qualifizieren ist (vgl BSGE 107, 206 = SozR 4-4200 § 7 Nr 22, RdNr 17 ff unter Hinweis auf BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 29), nach dieser VO nur in begrenztem Maße der Koordinierung unterworfen. Art 10a Abs 1 S 2 EWG VO 1408/71 sah vor, dass Personen, für die die VO gilt, die beitragsunabhängigen Geldleistungen … nach den Rechtsvorschriften des Wohnortsstaates erhalten. Art 70 Abs 3 VO 883/2004 normiert eine Nichtanwendbarkeit der Koordinierungsregelungen des Titels III der VO für beitragsunabhängige Geldleistungen (vgl hierzu Fuchs in Fuchs, europäisches Sozialrecht, 5. Aufl 2010, Art 70 RdNr 17). Als steuerfinanzierte Geldleistungen zur Existenzsicherung sollen die Voraussetzungen für ihre Gewährung durch die nationalen Gesetzgeber gesteuert werden. Dies betrifft insbesondere auch die Frage, wer in den Kreis der Leistungsberechtigten einzubeziehen bzw von ihm auszunehmen ist (vgl auch Fuchs in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 07/2010, VO (EG) 987/2009, RdNr 25). Zumindest ist angesichts dessen nichts dagegen einzuwenden, wenn die nationalen Regelungen den Leistungsausschluss durch den Bezug von bestimmten deutschen Sozialleistungen dem Bezug von vergleichbaren ausländischen Leistungen gleichstellen. Zudem bedingt im SGB II der Leistungsausschluss wegen einer ggf niedrigen ausländischen Altersrente keinen Verlust einer aus eigenen Mitteln durch Beiträge mitfinanzierten Leistung, sondern lediglich einen Wechsel des steuerfinanzierten Fürsorgesystems. Insoweit unterscheidet sich die Situation im Grundsicherungsrecht auch grundlegend von der im Kranken-, Renten- und Unfallversicherungsrecht, die mit § 49 Abs 1 SGB V, § 93 Abs 4 S 1 Nr 4 SGB VI und § 98 SGB VII dem § 142 SGB III vergleichbare Regelungen enthalten. Wenn ein Leistungsberechtigter nach § 7 Abs 4 SGB II keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aus Grundsicherung für Arbeitsuchende mehr erhält, ist er iS des § 21 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach nicht mehr leistungsberechtigt und kann bei Bedürftigkeit die auf gleicher Grundlage wie im SGB II bemessenen und daher vom Umfang im Wesentlichen identische Leistungen der Sozialhilfe beanspruchen.

21

Die Erfassung ausländischer Altersrenten, soweit sie deutschen Rentenleistungen vergleichbar sind, von § 7 Abs 4 SGB II wird durch Überlegungen zur grundsätzlichen systematischen Einordnung dieses Leistungsausschlusses sowie seines Sinns und Zwecks bestätigt.

22

Leistungen nach dem SGB II werden nach § 3 Abs 3 S 1 SGB II bedürftigkeitsabhängig erbracht. Zum nach § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II zu berücksichtigenden Einkommen rechnen auch Leistungen anderer Sozialleistungsträger oder Leistungen anderer öffentlicher Träger(vgl nur zur Berufsunfähigkeitsrente: SozR 4-4200 § 11 Nr 6, RdNr 17; Verletztenrente: BSGE 99, 47 = SozR 4-4200 § 11 Nr 5, RdNr 20; Existenzgründungszuschuss: BSGE 99, 240 = SozR 4-4200 § 11 Nr 8, RdNr 13 f; Arbeitslosenhilfe: BSG Urteil vom 21.12.2009 - B 14 AS 46/08 R -; Arbeitslosengeld: BSG SozR 4-4200 § 11 Nr 43, RdNr 22; Überbrückungsgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 28, RdNr 17; Krankengeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 19, RdNr 16 ff; Insolvenzgeld: SozR 4-4200 § 11 Nr 22, RdNr 13 ff; Kurzarbeitergeld: BSG Urteil vom 14.3.2012 - B 14 AS 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen), es sei denn, sie sind ausnahmsweise von der Einkommensberücksichtigung ausgenommen. Dies bedeutet, dass die Einkommensberücksichtigung nach den Regeln des § 11 SGB II erfolgt und ggf zum Wegfall der Hilfebedürftigkeit und damit des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts führen kann.

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Anspruch auf Leistungen haben allerdings grundsätzlich nur erwerbsfähige Hilfebedürftige. Nicht leistungsberechtigt ist, wer nicht erwerbsfähig iS des § 8 Abs 1 SGB II ist. Letzteres ist bei Personen in einer stationären Einrichtung (BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 13 f; SozR 4-4200 § 7 Nr 24, RdNr 20)und beim Bezug einer Altersrente (Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 71)nicht unbedingt der Fall. Bei Beziehern von Altersrenten vor Erreichen des Regelrentenalters - danach sind sie bereits aus Gründen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II nicht mehr leistungsberechtigt - wird jedoch nach der Begründung zur Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II typisierend angenommen, sie seien endgültig aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und müssten daher nicht mehr in Arbeit eingegliedert werden(vgl BT-Drucks 15/1749, S 31). Sie benötigen aus diesem Grunde keine Leistungen aus dem System des SGB II mehr. Für den Fall, dass die Rente nicht ausreicht um den Lebensunterhalt zu sichern, sind sie vor dem Eintritt in das Regelrentenalter dem System des SGB XII - außerhalb der Leistungen für Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Viertes Kapitel SGB XII) - zuzuordnen, aus dem sie aufstockend Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten können. Verzichtete man auf eine Regelung mit dem Inhalt des § 7 Abs 4 S 1 SGB II, würde der Ausschluss von den SGB II-Leistungen diesen Personenkreis bei gleichwohl vorhandenem Hilfebedarf ohne Leistungsanspruch nach dem SGB XII belassen, denn Erwerbsfähigkeit schließt Leistungen nach dem System des SGB XII gemäß § 21 S 1 SGB XII grundsätzlich aus. Nach § 21 S 1 SGB XII erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Wenn jedoch vor dem Hintergrund des systematischen "Wechselspiels" zwischen SGB II und SGB XII Altersrentner vor Vollendung des Regelrentenalters nach deutschem Recht nicht als Erwerbsfähige leistungsberechtigt iS des SGB II sind, kann unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten für Bezieher ausländischer Altersrenten nichts Anderes gelten.

24

Zu prüfen ist deshalb, ob die ausländische Rente von Funktion und Struktur als der deutschen Altersrente vergleichbar zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht liegt eine Vergleichbarkeit dann vor, wenn die ausländischen Leistungen in ihrem Kerngehalt den gemeinsamen und typischen Merkmalen der inländischen Leistung entsprechen, dh nach Motivation und Funktion gleichwertig sind (BSGE 68, 184, 186 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Das BSG führt hierzu unter Hinweis darauf, dass eine völlige Identität kaum denkbar sei aus, dass sich die Beurteilung notwendigerweise auf bestimmte Eigenschaften beider Leistungsarten beschränken müsse und andere als unwesentlich für den Vergleich ausschieden. Maßgeblicher Gesichtspunkt seien daher die Essentialia der nationalen Norm, also deren Funktion und Struktur nach nationalem Verständnis (BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 mwN; BSGE 73, 10, 16 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4; BSGE 80, 295, 297 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1; BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 20). Entscheidende Kriterien für die Vergleichbarkeit sind demnach: die Leistungsgewährung durch einen öffentlichen Träger, das Anknüpfen der Leistung an das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und der Lohnersatz nach einer im allgemeinen den Lebensunterhalt sicherstellenden Gesamtkonzeption (BSGE 41, 177, 179 = SozR 4100 § 118 Nr 2; BSG Urteil vom 29.10.1997 - 7 RAr 10/97 - BSGE 81, 134, 141 = SozR 3-4100 § 142 Nr 2, RdNr 21).

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Soweit die ausländische Altersrente bereits bezogen werden kann, bevor dies im Hinblick auf das Renteneintrittsalter nach deutschem Recht möglich wäre, ändert dies nichts an der Gleichbehandlung der Rentenleistungen (vgl zum Überbrückungsgeld aus der Seemannskasse nach Vollendung des 55. Lebensjahres: SozR 4100 § 118 Nr 12 S 65 f). Entscheidend ist vielmehr, dass auch die ausländische Leistung von dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters abhängig und von ihrer Grundkonzeption her einer deutschen Rentenleistung vergleichbar ist (vgl zur französischen pension proportionelle de vieillesse: BSGE 43, 26, 31 ff = SozR 4100 § 118 Nr 3). Da es eine Übereinstimmung der Voraussetzungen für die Leistungsgewährung in den unterschiedlichen Ländern - auch in der europäischen Union - nicht gibt, kann es für die Vergleichbarkeit und den daraus folgenden Leistungsausschluss nur auf die Übereinstimmung abstrakter, für das betreffende System und das zu sichernde Risiko maßgeblicher Kriterien ankommen. Welches konkrete Lebensalter dabei die Leistungsgewährung nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedsstaates auslöst, ist jedoch ebenso wenig von Bedeutung, wie die Höhe der Leistung, insbesondere, ob sie auch ausreicht, um in dem Staat des Aufenthalts (Wohnortstaat), in den die Leistung exportiert wird, den Lebensunterhalt sicher zu stellen.

26

Insoweit folgt der Senat der Rechtsauffassung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht, das anknüpfend an die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 5.7.1983 -171/82, SlG 1983, 2157) entschieden hat, dass es für das Ruhen des Alg- oder Alhi-Anspruchs nicht darauf ankommt, ob die ausländische Rentenleistung individuell den Lebensunterhalt sicherstellt (BSGE 41, 177, 183 f = SozR § 118 Nr 2; BSGE 43, 26, 34 = SozR 4100 § 118 Nr 3; BSG Urteil vom 3.11.1976 - 7 RAr 115/75; SozR 4100 § 118 Nr 12 S 66 f; BSGE 73, 10, 17 = SozR 3-4100 § 118 Nr 4). Es hat dies auf einfachrechtlicher Ebene daraus gefolgert, dass das Gesetz selbst das Ruhen allein aufgrund des äußeren Tatbestandes der Zuerkennung einer anderweitigen Versorgungsleistung ausspreche (BSGE 43, 26, 28 = SozR 4100 § 118 Nr 3). Diesem Verzicht des Gesetzgebers auf eine individualisierte Betrachtungsweise entspreche es jedoch, auch in der Gesamtbewertung der Versicherungssysteme zueinander gewissen Struktur- und Niveauunterschieden keine durchgreifende Bedeutung einzuräumen. Zwar zeigten die Motive zum Entwurf des AFG, dass sich der Gesetzgeber bei der Regelung des § 118 Nr 4 AFG speziell von dem Leistungsniveau des deutschen Versicherungssystems habe leiten lassen, wenn er zB die Anordnung des Ruhens bei Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitsrente oder eines vorgezogenen Altersruhegeldes deshalb als gerechtfertigt angesehen habe, weil sie vom gleichen Vomhundertsatz der Bemessungsgrundlage berechnet würden, wie das nach Vollendung des 65. Lebensjahres gewährte Ruhegeld (unter Hinweis auf BT-Drucks V/2291 S 82 zu § 108). Der Gesetzgeber habe deshalb aber nicht eine am Einzelfall orientierte Entscheidung und somit auch keine bestimmte Qualität der Leistung in § 118 Nr 4 AFG verlangt. Abgesehen davon, dass auch die von § 118 Nr 4 AFG einbezogenen Leistungen deutscher Versicherungsträger insoweit nicht gleich, sondern allenfalls vergleichbar seien, müsse es als unzulässige Privilegierung angesehen werden, ganze Versicherungssysteme von der Ruhensregelung des § 118 Nr 4 AFG auszunehmen, nur weil das Konzept der sozialen Sicherheit auf andere Weise verwirklicht werde als in Deutschland. Nichts Anderes gilt für das SGB II, wenn auch die deutsche vorgezogene Altersrente Hilfebedürftigkeit iS des § 9 SGB II nicht beseitigt, sie jedoch gleichwohl zum Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II führt und ggf einen Leistungsanspruch nach dem SGB XII auslöst.

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b) Die von der Klägerin bezogene litauische Altersrente in Höhe von monatlich 599,95 Litas (ca 173 Euro) erfüllt nach den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen des LSG die zuvor dargelegten Kriterien für eine zum Ausschluss von SGB II-Leistungen führende Altersrente bzw ähnliche Leistung öffentlich-rechtlicher Art. Bei der gebotenen rechtsvergleichenden Qualifizierung sind die von der Tatsacheninstanz zum ausländischen Recht getroffenen Feststellungen und die darauf beruhende Rechtsauslegung grundsätzlich für das Revisionsgericht bindend(§ 202 SGG iVm § 560 ZPO und § 162 SGG; vgl dazu im Einzelnen: BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7/7a AL 36/07 R - unter Hinweis auf BSGE 68, 184, 187 = SozR 3-2400 § 18a Nr 2 S 13; BSGE 80, 295, 299 = SozR 3-4100 § 142 Nr 1 S 4; SozR 4-4200 § 11 Nr 7). So liegt der Fall hier. Das LSG hat festgestellt, dass die litauische Rente durch einen öffentlich-rechtlichen Träger gewährt und durch Beiträge finanziert wird. Das Leistungssystem erfasst Arbeitnehmer und Selbständige gleichermaßen und zieht die erwerbstätige Bevölkerung für eine Mindestversicherungsdauer zur Beitragszahlung heran. Erst wenn für diese Mindestdauer Beiträge gezahlt worden sind, entsteht der Leistungsanspruch. Die Altersgrenze zur Inanspruchnahme der Altersrente für Männer beträgt 62 Jahre und 6 Monate, diejenige für Frauen beträgt 60 Jahre. Der Höhe nach setzt sich die litauische Altersrentenleistung aus einer Grund- und einer Zusatzrente zusammen. Die Grundaltersrente entspricht der Grundrente und ist für alle Versicherten gleich, die die Pflichtbeitragszeit zur staatlichen Altersrentenversicherung zurückgelegt haben. Die Zusatzaltersrente wird Arbeitnehmern und Selbständigen gewährt, die entsprechend versichert waren. Die Höhe der Vollaltersrente wird nach einer besonderen Formel berechnet. Bei einer Person, die beide Renten bezieht, verringert sich die Zusatzrente der Sozialversicherung je nach Kumulierungsgrad und den Zusatzrentensätzen der Rentenversicherungsbeiträge. Die Grundrente kann durch Regierungsbeschluss erhöht werden. Die Zusatzrente wird je nach dem versicherten Durchschnittseinkommen des laufenden Jahres angepasst (Feststellungen des LSG unter Hinweis auf die Informationen der Europäische Kommission, Beschäftigung, soziale Angelegenheiten und Chancengleichheit, Mobilität in Europa unter http://ec.europa.eu/ ; Broschüre der Deutschen Rentenversicherung Nord, Nr 719, 2. Aufl 5/2010).

28

5. a) Der Erklärung der Klägerin nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III kommt für den Leistungsausschluss keine rechtliche Bedeutung zu. Nach § 65 Abs 4 S 1 SGB II idF des 5. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze (22.12.2005, BGBl I 3676 mit Wirkung vom 31.12.2005) haben abweichend von § 2 SGB II auch erwerbsfähige Hilfebedürftige Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollen, ihre Hilfebedürftigkeit durch Aufnahme einer Arbeit zu beenden. Unabhängig davon, ob mit einer solchen Erklärung ein Ausscheiden aus dem Erwerbsleben bekundet wird und die Klägerin trotz der Erklärung weiterhin erwerbstätig sein wollte oder es auch tatsächlich war, steht der Leistungsberechtigung der Leistungsausschluss allein durch den Bezug der litauischen Rente entgegen. Der Wille, eine Erwerbstätigkeit weiterhin ausüben zu wollen, ist angesichts des systemgerechten Ausschlusses von Leistungen nach dem SGB II ohne rechtliche Bedeutung. § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III gewährleistet lediglich den Bezug von Alg II unter erleichterten Bedingungen. Erwerbsfähige Hilfebedürftige brauchen sich ab der Vollendung des 58. Lebensjahres keinen Maßnahmen des "Forderns" mehr zu unterwerfen, um den Leistungsanspruch zu erhalten und müssen sich in entsprechender Anwendung von § 428 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB III(idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) keiner Aufforderung des Grundsicherungsträgers ausgesetzt sehen, eine Altersrente zu beantragen, die vor dem für den Leistungsberechtigten maßgebenden Rentenalter in Anspruch genommen werden kann. Eine derartige Aufforderung hat der Beklagte hier nicht an die Klägerin gerichtet; sie hat die litauische Altersrente aus eigenem Antrieb beansprucht.

29

b) Ebenso wenig rechtfertigt ein aus den Vorschriften des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 Abs 1 SGB III zu ziehender Vertrauensschutzgedanke eine Aushebelung des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 S 1 Alt 2 oder Alt 4 SGB II. Nach der Begründung zum Vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt war es das Ziel des Gesetzgebers, den betroffenen Arbeitsuchenden eine Änderung ihrer Lebensplanung zu ersparen (BT-Drucks 15/1749, S 34), soweit sie eine Erklärung zur Beendigung der Arbeitsbereitschaft im Vertrauen auf die Regelung des § 428 SGB III abgegeben hatten. Abgesehen davon, dass auch nach einer Erklärung iS des § 65 Abs 4 SGB II für den Weiterbezug von Alg II alle Leistungsvoraussetzungen gegeben sein müssen, also auch kein Leistungsausschlussgrund iS des § 7 Abs 4 S 1 SGB II vorliegen darf, kann § 65 Abs 4 SGB II über die Möglichkeit hinaus, keiner Eingliederungsaufforderung nachkommen zu müssen, kein Vertrauensschutz auf Weitergewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bis zur Inanspruchnahme der Regelaltersrente entnommen werden. Nach der Rechtsprechung des BSG kann der Vorschrift des § 65 Abs 4 SGB II keine Bedeutung für die Anspruchsvoraussetzungen des Alg II entnommen werden. Die Vorschrift verhindert vielmehr allein die Absenkung bzw den Wegfall des Alg II nach §§ 31 ff SGB II, weil der erwerbsfähige Hilfebedürftige wegen des zulässigen Verzichts auf die Arbeitsbereitschaft ein Arbeitsangebot oder eine andere Eingliederungsmaßnahme der Beklagten nicht annehmen muss(SozR 4-4300 § 428 Nr 3, RdNr 33; SozR 4-4200 § 11 Nr 2, RdNr 40; BSG Urteil vom 21.3.2007 - B 11a AL 43/06 R; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R).

30

Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 428 SGB III sowie die Rechtsprechung des BSG zum Arbeitsförderungsrecht(BSG SozR 3-4100 § 103 Nr 16; BSGE 95, 43 = SozR 4-4300 § 428 Nr 2)hat der 11b. Senat überzeugend die Begrenzung der Vertrauensschutzwirkung des § 65 Abs 4 SGB II dargelegt(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/06 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 2). Die in § 428 SGB III getroffene gesetzliche Regelung habe demnach allenfalls ein Vertrauen darauf begründen können, dass der Arbeitslose (voraussichtlich bis zur Inanspruchnahme einer Altersrente) von der Leistungsvoraussetzung der Arbeitsbereitschaft entlastet werde.

31

6. Auch aus der Regelung des § 12a SGB II kann die Klägerin keinen Anspruch auf Fortzahlung des Alg II trotz des Bezugs der litauischen Altersrente herleiten. Nach § 12a S 1 SGB II sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Abweichend hiervon sind sie nach S 2 nicht verpflichtet, bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Bereits aus dem Wortlaut des § 12a S 2 SGB II ergibt sich jedoch, dass Vertrauensschutz nur im Hinblick auf das Aussetzen der Verpflichtung, eine vorzeitige Altersrente in Anspruch zu nehmen, gegeben sein soll. Regelungsgegenstand ist mithin das Absehen von der grundsätzlichen Verpflichtung, die Hilfebedürftigkeit durch den Bezug einer Altersrente mit Abschlägen zu mindern oder zu beheben. In der Gesetzesbegründung zu § 12a SGB II wird darauf hingewiesen, dass die Altersrente als vorrangige Leistung grundsätzlich ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch zu nehmen wäre, also bereits dann, wenn sie vor dem für den Versicherten maßgeblichen Rentenalter bezogen werden könne(BT-Drucks 16/7460, S 12). Dies führt vor der Vollendung des 63. Lebensjahres jedoch zu einer Rente mit erheblichen Abschlägen. In § 12a S 2 SGB II soll daher zur Abmilderung dessen einheitlich für alle Hilfebedürftigen ein Alter festgelegt werden, ab dem sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch zu nehmen haben. Der Hilfebedürftige soll demnach lediglich bis zu diesem Zeitpunkt nicht gehalten sein, einen Abschlag zu akzeptieren. Etwas Anderes könne nur unter den Bedingungen des § 65 Abs 4 SGB II gelten. Der Gesetzesbegründung ist insoweit zwar die Vorstellung zu entnehmen, dass bei Vorliegen einer Erklärung des Leistungsberechtigten nach § 65 Abs 4 SGB II von ihm ebenfalls keine Inanspruchnahme einer Altersrente mit Abschlägen vom Grundsicherungsträger verlangt werden könne(vgl hierzu auch Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, § 12a RdNr 29, Stand VI/2008). Allerdings wird dort zugleich darauf hingewiesen, dass das Recht der Hilfebedürftigen, selbst einen Rentenantrag zu stellen, davon unberührt bleibe. So liegt der Fall nach den bindenden Feststellungen des LSG hier.

32

Die Klägerin hat den Antrag beim litauischen Träger der sozialen Sicherung ohne eine entsprechende Aufforderung des Leistungsträgers gestellt. § 12a S 2 SGB II soll zudem ebenso wenig wie § 65 Abs 4 SGB II den Bezug von SGB II-Leistungen trotz eines Bezuges von Altersrentenleistungen sicherstellen. Schutzzweck des § 12a S 2 SGB II ist es zu verhindern, dass der Leistungsberechtigte, nur weil er vor dem Eintritt in das zu dem Bezug einer Altersrente berechtigenden Alter existenzsichernde Leistungen bezieht, im Alter eine niedrigere, mit Abschlägen versehene Rente hinnehmen muss, die möglicherweise zugleich die Inanspruchnahme weiterer existenzsichernder Leistungen erforderlich macht. Dieser Schutzgedanke greift jedoch nicht beim Bezug einer ausländischen Altersrente, die erst nach dem Eintritt in das dort maßgebende Rentenalter in Anspruch genommen wird.

33

7. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung von unter 65jährigen erwerbsfähigen Kontingentflüchtlingen oder EU-Bürgern gegenüber deutschen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen durch die Regelung des § 7 Abs 4 S 1 SGB II teilt der Senat nicht.

34

Art 3 Abs 1 GG verbietet es, verschiedene Gruppen von Normadressaten ungleich zu behandeln, wenn zwischen ihnen nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG vom 7.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 - BVerfGE 55, 72, 88; BVerfG vom 11.5.2005 - 1 BvR 368/97, 1 BvR 1304/98, 1 BvR 2300/98, 1 BvR 2144/00 - BVerfGE 112, 368, 401; BVerfG vom 11.7.2006 - 1 BvR 293/05 - BVerfGE 116, 229, 238). Es fehlt hier bereits an der unterschiedlichen Behandlung der benannten Personengruppen.

35

§ 7 Abs 4 SGB II differenziert nicht zwischen den von der Klägerin benannten Normadressaten. Wie zuvor dargelegt, führt der tatsächliche Bezug einer Altersrente - unabhängig davon, ob es sich um eine der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung oder eines ausländischen Sozialleistungsträgers handelt - zum Leistungsausschluss nach dem SGB II. Beide Personengruppen sind dann gleichermaßen auch von den Eingliederungsleistungen ausgeschlossen. Ihnen wird, wegen der Fiktion der Erwerbsunfähigkeit und damit einhergehend der typisierenden Annahme des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben, lediglich keine Förderung zur Integration in den Arbeitsmarkt durch eine steuerfinanzierte Leistung mehr gewährt. Weder ist ihnen wegen des Altersrentenbezugs der Zugang zum Arbeitsmarkt verschlossen, noch wird im Falle von Hilfebedürftigkeit - wie eingangs dargelegt - eine Leistung zur Existenzsicherung versagt.

36

Soweit der Bezug einer ausländischen Altersrente bereits ab einem jüngeren Lebensalter als nach deutschem Recht möglich ist, kann hierin ebenfalls keine Ungleichbehandlung erblickt werden. Hier stellt auf einfachrechtlicher Ebene das Kriterium der Vergleichbarkeit der ausländischen Rentenleistung mit der deutschen Altersrente die Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses sicher. Hierauf kommt es im konkreten Fall jedoch ohnehin nicht an, denn worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat, unterscheidet sich das Renteneintrittsalter für Frauen nach litauischem Recht mit der Vollendung des 60. Lebensjahres nicht von dem nach deutschem Recht. Nach § 237a Abs 1 SGB VI können Frauen, die - wie die Klägerin - vor dem 1.1.1952 geboren sind, weiterhin mit Vollendung des 60. Lebensjahres eine Altersrente - mit Abschlägen - beanspruchen, wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Die Frage, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn der Hilfebedürftige die ausländische Rentenleistung auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers in Anspruch nimmt, stellt sich nach den bindenden Feststellungen des LSG vorliegend ebenfalls nicht. Sie wäre auch nur dann verfassungsrechtlich relevant, wenn sie keiner Lösung zu Gunsten des Leistungsberechtigten auf einfachrechtlicher Ebene zugänglich wäre.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts
vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufgehoben
sowie die Klage gegen den Beklagten abgewiesen.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit der Kläger gegenüber dem Beigeladenen Leistungen nach dem SGB XII begehrt.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 22.10.2010 bis 11.4.2011.

2

Der im streitbefangenen Zeitraum 22 Jahre alte Kläger bezog zunächst bis Oktober 2009 Arbeitslosengeld II (Alg II) von der Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters (im Folgenden: Beklagter). Nach Untersuchungshaft ab 28.10.2009 wurde er durch Urteil vom 13.4.2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, die er anschließend zunächst verbüßte. Mit Wirkung vom 11.10.2010 wurde die Vollstreckung der Strafe nach § 35 Betäubungsmittelgesetz auf die Dauer von längstens zwei Jahren zurückgestellt und die Verbringung des Klägers zur Rehabilitationsbehandlung in die Klinik N. verfügt. Die Zurückstellung werde widerrufen, wenn die Behandlung nicht begonnen oder nicht fortgeführt werde. Darauf begab sich der Kläger am 11.10.2010 zur stationären Langzeitbehandlung in die Klinik N., wofür die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund eine Kostenzusage über 26 Wochen bis zum 11.4.2011 erteilte. Seit dem 12.4.2011 befand sich der Kläger zur Anschlussbehandlung in Bad N., worauf das örtlich zuständige Jobcenter ihm Alg II ab 12.4.2011 bewilligte.

3

Den während der stationären Langzeitbehandlung gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Alg II bereits ab dem 22.10.2010 lehnte der Beklagte unter Verweis auf § 7 Abs 4 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) ab(Bescheid vom 3.11.2010; Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010). Sozialgericht (SG) und Landessozialgericht (LSG) erkannten dem Kläger dagegen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in gesetzlicher Höhe nach dem SGB II für den Zeitraum vom 22.10.2010 bis 11.4.2011 zu (Urteil des SG vom 30.6.2011; Urteil des LSG vom 6.11.2013): Der Anspruch sei nicht nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Zu Krankenhäusern im Sinne dieser Vorschrift rechneten zwar auch Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation. Ab Antragstellung am 22.10.2010 sei jedoch mit einer Unterbringung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten zu rechnen gewesen.

4

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 7 Abs 4 SGB II. Die Vorschrift schließe den Kläger im streitbefangenen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II aus. Maßgebend für den Sechsmonatszeitraum des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II sei nicht der Zeitpunkt der Antragstellung, sondern der Beginn der stationären Unterbringung. Zudem habe der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei. Das Urteil sei zudem verfahrensfehlerhaft, weil sich das LSG nicht ausführlich mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in Justizvollzugsanstalt (im Folgenden: JVA) und Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt habe.

5

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

6

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen,
hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 22. Oktober 2010 bis 11. April 2011 Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII zu zahlen.

7

Der beigeladene überörtliche Träger der Sozialhilfe hat sich den Ausführungen des LSG angeschlossen ohne einen Antrag zu stellen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Der Kläger war durch die Unterbringung in der Klinik N. von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen und hiervon nicht deshalb ausgenommen, weil er dort voraussichtlich für weniger als sechs Monate untergebracht war. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gegen den zuständigen Träger der Sozialhilfe, weshalb die Sache nach § 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen war.

9

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2010, mit dem er auf den Antrag vom 22.10.2010 die Gewährung von Alg II vollständig abgelehnt hat. Zeitlich umfasst der Streitgegenstand damit den Zeitraum vom 22.10.2010 (§ 37 Abs 2 Satz 2 SGB II in der bis zum 31.12.2010 unveränderten Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) bis zum 11.4.2011, dem Tag vor der Bewilligung von Alg II durch das für den Ort der Anschlussbehandlung örtlich zuständige Jobcenter am 12.4.2011.

10

2. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere war eine notwendige Beiladung der DRV Bund nicht erforderlich, weil mit Blick auf das Alg II-Leistungsbegehren des Klägers keiner der Beiladungsgründe des § 75 Abs 2 SGG vorliegt. Der überörtliche Träger der Sozialhilfe ist vom LSG nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG beigeladen worden, weil er (vorbehaltlich der Klärung seiner Zuständigkeit nach Landesrecht im Einzelnen) als leistungspflichtig für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen in Betracht kommt, sofern der Kläger von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war(zu dieser sog unechten notwendigen Beiladung vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 12). Sollte dagegen ein Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen bestehen (dazu unter 8.), wird zu prüfen sein, ob für diese Leistung ein anderer Träger zuständig und deshalb nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG im wieder eröffneten Verfahren beizuladen ist.

11

3. Der Beklagte ist im streitbefangenen Zeitraum für das Alg II-Leistungsbegehren der örtlich zuständige Leistungsträger und damit richtiger Beklagter. Nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG hatte der Kläger vor seiner Inhaftierung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des Beklagten. An dieser hierdurch nach § 36 SGB II begründeten örtlichen Zuständigkeit hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG durch die Aufenthalte des Klägers zunächst in der JVA und sodann in der Klinik Neumühle nichts geändert, weil dadurch kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden ist(vgl zum gewöhnlichen Aufenthalt während Haftstrafen und Unterbringung in stationären Einrichtungen Link in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 36 RdNr 39 - 40).

12

4. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Kläger während des Aufenthalts in der Klinik N. nach § 7 Abs 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.8.2006 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war, sofern nicht eine der Rückausnahmen nach § 7 Abs 4 Satz 3 SGB II vorlag(dazu nachfolgend 5. und 6.).

13

a) Nach § 7 Abs 4 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht(Satz 1). Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt (Satz 2). In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II gleichwohl, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus(§ 107 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch) untergebracht ist (Satz 3 Nr 1) oder wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist (Satz 3 Nr 2).

14

b) Im Sinne dessen ist der Aufenthalt des Klägers in der Klinik N. vom 22.10.2010 bis zum 11.4.2011 ungeachtet der zuletzt vom BSG aufgestellten Anforderungen an den Unterbringungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II(vgl BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 24 ff; ebenso nunmehr Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag - B 14 AS 35/13 R -) nach der Regelungssystematik als Unterbringung schon deshalb anzusehen, weil die Klinik ein Krankenhaus iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II darstellt, und ein Krankenhaus die Anforderungen an den Begriff der stationären Einrichtung notwendig erfüllt, weil sonst die Rückausnahme zu § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II ins Leere liefe. Zu diesen Krankenhäusern, auf die § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II Bezug nimmt, zählen nicht nur die Krankenhäuser iS des § 107 Abs 1 SGB V, sondern wegen des unbeschränkten Klammerzusatzes "§ 107 des Fünften Buches" auch die dort in Abs 2 aufgeführten Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(BT-Drucks 16/1410 S 20; vgl auch Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 129; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 88).

15

c) Dem steht nicht entgegen, dass mit der DRV Bund ein Rentenversicherungsträger und nicht eine Krankenkasse als Leistungsträger nach dem SGB V die Kosten der Drogentherapie des Klägers getragen hat. Denn die Bezugnahme in § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf § 107 SGB V dient allein der Übernahme der dort konstituierten Anforderungen an Krankenhäuser und Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(vgl dazu BSG Urteil vom 10.4.2008 - B 3 KR 14/07 R - SozR 4-2500 § 39 Nr 14 RdNr 16 ff) für den Einrichtungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II, nicht aber begrenzt sie den Anwendungsbereich des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf Leistungen, für die die Krankenversicherung Kostenträger ist(vgl Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63).

16

5. Ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II deshalb nicht greift, weil die Unterbringung eine Krankenhausversorgung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten Dauer betrifft - für eine Rückausnahme nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 2 SGB II spricht vorliegend nichts -, beurteilt sich entgegen der Auffassung des LSG nach den Umständen bei Aufnahme in die Klinik und nicht nach denen zum Zeitpunkt der möglicherweise späteren Beantragung von Alg II.

17

a) Für dieses Verständnis spricht schon der Wortlaut des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, soweit danach Leistungen abweichend vom Regelfall des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus "untergebracht ist", was auf die Unterbringung als solche und damit auf deren Gesamtdauer abstellt. In diese Richtung weist ebenfalls das Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Normen. Grundlage des Leistungsausschlusses auch bei Unterbringungen im Krankenhaus ist nicht § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, sondern § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II. Maßgebend für den Leistungsausschluss kann danach auch insoweit grundsätzlich nur die Lage bei deren Beginn sein, ohne dass es auf ihre Dauer zunächst ankommt (so ausdrücklich zur Konzeption der Neufassung BT-Drucks 16/1410 S 20). Bedeutung hat die Unterbringungsdauer nur für die Rückausnahme des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II und damit für die Frage, ob der Leistungsausschluss ausnahmsweise deshalb nicht greift, weil die Versorgung im Krankenhaus voraussichtlich weniger als sechs Monate andauern wird. Möchte man nicht annehmen, dass ein ursprünglich wegen eines voraussichtlich länger andauernden Krankenhausaufenthaltes ausgeschlossener Leistungsanspruch zu einem späteren Zeitpunkt trotz weiteren Verbleibs im Krankenhaus wieder aufleben kann, so kann diese Rückausnahme nur einheitlich und demgemäß allein aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein.

18

b) Für eine solche gespaltene Beurteilung der leistungsrechtlichen Wirkungen eines Krankenhausaufenthaltes spricht auch nach dem Regelungszweck nichts. Sinn und Zweck der Vorschrift richten sich darauf, die für die Existenzsicherung zuständigen Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII aufgrund objektiver Kriterien klar voneinander abzugrenzen (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33; vgl auch Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 3: § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II als "Weiche" in die verschiedenen Leistungssysteme). Im Rahmen dessen sollen im Grundsatz diejenigen Personen, die für ihre Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, dem SGB II, und diejenigen, die hierfür nicht zur Verfügung stehen, dem SGB XII zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund bezweckt § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II davor zu bewahren, deshalb aus dem Leistungsbezug zu fallen, weil sie auf absehbare Zeit in einem Krankenhaus iS des § 107 SGB V untergebracht sind; wird die Krankenhausunterbringung voraussichtlich weniger als sechs Monate dauern, soll sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen an der Leistungsberechtigung nichts ändern. Nur bei einer Unterbringung von voraussichtlich mindestens sechs Monaten Dauer soll der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II greifen und damit verbunden ein Wechsel in das Leistungssystem des SGB XII stattfinden. Ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II eingreift oder ausnahmsweise nicht besteht, kann nach diesem Regelungszweck für die gesamte Dauer der Unterbringung nur einheitlich und deshalb nur aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein; ein Wiederaufleben eines zunächst ausgeschlossenen Anspruchs bei einem Krankenhausaufenthalt von voraussichtlich nicht unter sechs Monaten durch eine spätere Antragstellung wäre hiermit nicht zu vereinbaren. Auch das spricht dafür, die Prognose über die Dauer der voraussichtlichen Krankenhausunterbringung allein am Zeitpunkt der Aufnahme in das Krankenhaus auszurichten und nicht am Leistungsantrag (ebenso Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 7 SGB II RdNr 78, Stand Januar 2009; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 7; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 89, 94; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 RdNr 244 f, Stand X/13).

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c) Das gilt entgegen der Auffassung des LSG auch bei der erstmaligen Beantragung von Leistungen nach dem SGB II während eines Krankenhausaufenthaltes iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II (für ein alternatives Abstellen auf den Beginn des Aufenthalts im Krankenhaus oder die Antragstellung aber Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63; S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 7 SGB II RdNr 25; Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 130). Zunächst bestehen insoweit schon die vom LSG erwogenen Nachteile nicht. Insbesondere sind die Leistungsberechtigten bezogen auf Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nicht schlechter gestellt, denn die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff SGB XII umfasst über die Verweisung in § 54 Abs 1 Satz 1 SGB XII auf § 33 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch das gesamte Leistungsspektrum der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(ebenso BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 34; vgl im Einzelnen Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 54 RdNr 16 ff, Stand V/13). Vor allem aber wäre nicht zu rechtfertigen, warum bei gleicher Ausgangslage - Unterbringung in einem Krankenhaus von voraussichtlich nicht weniger als sechs Monaten - bereits vor der Krankenhausaufnahme im Bezug von Leistungen nach dem SGB II stehende Hilfebedürftige während der gesamten Unterbringungszeit auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB XII verwiesen und Erstantragsteller dagegen von Anfang an in das System des SGB II einbezogen sind.

20

6. a) Nicht zu beanstanden ist nach diesem Maßstab die Einschätzung, dass der Kläger im Zeitpunkt seiner Aufnahme in der Klinik N. nicht für voraussichtlich weniger als sechs Monate untergebracht sein würde. Der Aufnahme am 11.10.2010 lag die Kostenzusage der DRV Bund für 26 Wochen bis 11.4.2011 zugrunde, die ihrerseits an den Klinikkonzepten der Rehabilitationseinrichtungen für Patienten mit Drogenabhängigkeit anknüpfte, in denen meist 26 Wochen - also ein Zeitraum von sechs Monaten - als durchschnittlich zu erwartende Rehabilitationsdauer zugrunde gelegt werden. Dementsprechend ging auch die Klinik N. bei Aufnahme des Klägers aus ärztlicher Sicht von einer Behandlungsdauer vom 11.10.2010 bis 11.4.2011 aus. Diese Einschätzung wurde nicht dadurch unzutreffend, dass der Kläger (erst) am 22.10.2010 Alg II beantragt hat. Anhaltspunkte, die im Zeitpunkt seiner Aufnahme dafür hätten sprechen können, dass die Unterbringung voraussichtlich vor Ablauf von 26 Wochen enden werde, hat das LSG ebenfalls nicht festgestellt.

21

b) Darauf, ob der Entlassungstag aus der Klinik, vorliegend der 11.4.2011, noch zur Unterbringung zählt oder nicht, kommt es für die im Zeitpunkt der Aufnahme in die Klinik anzustellende Prognose über die Dauer der Unterbringung nicht an. Eine Aufnahme für eine Unterbringung von voraussichtlich 26 Wochen würde sich nicht dadurch verkürzen, wenn der Entlassungstag nicht mehr zur Unterbringung gezählt werden würde. Die rechtliche Einordnung dieses Tages berührt nicht die Prognose über die voraussichtliche Unterbringung am Tag der Aufnahme.

22

7. Ob darüber hinaus der Kläger von Leistungen nach dem SGB II auch deshalb weiter ausgeschlossen war, weil der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet hat, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei, wie der Beklagte meint, ist hiernach ohne Bedeutung. Nicht zu befinden ist deshalb ebenfalls über die Rüge, das LSG habe sich nicht hinreichend mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in der JVA und der Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt.

23

8. In Betracht kommt aber, dass dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB XII zustehen. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist dem Senat indes verwehrt, weil insoweit tatsächliche (§ 163 SGG) sowie Feststellungen zum Landesrecht (§ 162 SGG) des LSG, das von seinem Standpunkt aus Leistungsansprüche nach dem SGB XII zu Recht nicht geprüft hat, fehlen.

24

a) Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII kommen in Betracht, weil der Kläger iS des § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hatte. Er war auch nicht iS des § 21 Satz 1 SGB XII als Erwerbsfähiger dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II. Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II schließt in diesem Sinne die Leistungsberechtigung nach dem SGB II dem Grunde nach aus(vgl Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 9). Für Hilfen nach dem Fünften bis Neunten Kapitel des SGB XII besteht ohnehin keine Sperrwirkung des SGB II.

25

b) Die nach § 18 Abs 1 SGB XII(in der seither unverändert gebliebenen Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) erforderliche Kenntnis des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe setzte hier mit der Antragstellung des Klägers beim Beklagten am 22.10.2010 ein. Denn nach der Rechtsprechung des für das Sozialhilferecht zuständigen 8. Senats des BSG, der sich der 14. Senat anschließt, gilt § 16 SGB I, der Regelungen zur Antragstellung auf Sozialleistungen trifft, auch für die Sozialhilfe, obwohl diese nicht im eigentlichen Sinne antragsabhängig ist, und vermittelt die Antragstellung beim unzuständigen Leistungsträger die nach § 18 SGB XII erforderliche Kenntnis(vgl BSG Beschluss vom 13.2.2014 - B 8 SO 58/13 B - SozR 4-3500 § 25 Nr 4 RdNr 8; BSG Urteil vom 26.8.2008 - B 8/9b SO 18/07 R - SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22 ff). Im Zweifel ist danach davon auszugehen, dass ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II wegen der gleichen Ausgangslage (Bedürftigkeit und Bedarf) auch als Antrag nach dem SGB XII zu werten ist. Dass der Kläger die Bedarfslage nach dem SGB XII überstanden hat - auch durch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugesprochene SGB II-Leistungen -, steht dem Anspruch aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes ebenfalls nicht entgegen (vgl BSG Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 16/08 R - BSGE 104, 213 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20, RdNr 14 mwN).

26

c) In Betracht kommen Leistungen für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen nach § 35 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2670, im Folgenden § 35 SGB XII aF) bzw nach § 27b SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27b SGB XII nF). Soweit es sich bei der Klinik um eine Einrichtung im sozialhilferechtlichen Sinne handelt (vgl § 13 SGB XII; zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 13/09 R - BSGE 106, 264 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2, RdNr 13; BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 14/12 R - SozR 4-5910 § 97 Nr 1 RdNr 14 ff; Waldhorst-Kahnau in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 13 RdNr 17 ff; zur Harmonisierung des Einrichtungsbegriffs in SGB II und SGB XII auch BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33) wird zu prüfen sein, ob dem Kläger insoweit - da die übrigen Bedarfe durch die Einrichtung bereits gedeckt sein dürften - als Leistung des weiteren notwendigen Lebensunterhalts nach § 35 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII aF bzw § 27b Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII nF ein Barbetrag zur persönlichen Verfügung zustand(dazu näher BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 17/12 R - BSGE 114, 147 = SozR 4-3500 § 92a Nr 1 RdNr 36 ff und Behrend in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27b RdNr 53 ff). Zum Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen und zur Bestimmung des nach Landesrecht zuständigen Leistungsträgers bedarf es noch Feststellungen des LSG.

27

Liegen die Voraussetzungen für Leistungen in einer stationären Einrichtung dagegen nicht vor, bestimmt sich ein möglicher Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 27, 28 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022; im Folgenden §§ 27, 28 SGB XII aF) bzw § 27a SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27a SGB XII nF). Ob im vorliegenden Einzelfall, der durch die weitgehende Bedarfsdeckung durch die Unterbringung in der Rehabilitationsklinik gekennzeichnet ist, weitergehende Bedarfe zu decken sind, beurteilt sich dann nach § 28 Abs 1 Satz 4 SGB XII aF bzw § 27a Abs 4 Satz 1 SGB XII nF (vgl dazu Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 27a RdNr 27 ff; Gutzler in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27a RdNr 86 ff; Roscher in Bieritz-Harder/Conradis/Thie, SGB XII, 9. Aufl 2012, § 27a RdNr 22 ff). Auch hierzu und zum nach Landesrecht dann zuständigen und ggf noch beizuladenden Leistungsträger bedürfte es - liegen die Voraussetzungen für eine stationäre Einrichtung nicht vor - Feststellungen des LSG.

28

9. Das LSG wird im Rahmen der erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2011 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit ist die Erstattung von Kosten der Unterkunft für die Zeit der Inhaftierung des Klägers (vom 1.2.2008 bis zum 23.1.2009).

2

Der 1948 geborene alleinstehende Kläger leidet unter einer anhaltenden wahnhaften Störung im Sinne eines Querulantenwahns. Bis zum 9.1.2008 bezog er Arbeitslosengeld (Alg) II nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) und befand sich anschließend vom 10.1.2008 bis zum 23.1.2009 in einer Justizvollzugsanstalt (JVA) zum Vollzug einer richterlich angeordneten Freiheitsentziehung. Vor seiner Inhaftierung und danach lebte er in einer von ihm angemieteten Wohnung in O, für die eine Miete in Höhe von insgesamt 311,05 Euro und eine Stromkostenvorauszahlung in Höhe von 18 Euro monatlich zu leisten waren. Seinen Antrag (vom 15.1.2008) auf Übernahme der ab 1.2.2008 fällig werdenden monatlichen Mietzahlungen lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 9.6.2008); der Widerspruch - nunmehr gerichtet auf die Kostenübernahme ab dem 10.1.2008 - blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid unter Beteiligung sozial erfahrener Dritter vom 10.11.2008).

3

Die hiergegen beim Sozialgericht (SG) Detmold erhobene Klage und die beim Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen eingelegte Berufung hatten keinen Erfolg (Gerichtsbescheid des SG vom 27.1.2010; Urteil des LSG vom 12.5.2011). Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten die Übernahme von Miete und Nebenkosten für die Zeit vom 10.1.2008 bis zum 23.1.2009 nicht nach den Regelungen des Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) beanspruchen. Die Voraussetzungen nach § 67 Satz 1 und § 68 Abs 1 Satz 1 SGB XII seien nicht erfüllt. Aufgrund der Haft möge er sich zwar in "besonderen Lebensverhältnissen" befunden haben; es sei aber nicht ersichtlich, dass diese hinsichtlich seiner Verpflichtung zur Zahlung der Miete mit "sozialen Schwierigkeiten" einhergegangen seien, weil der Erhalt seiner Wohnung wegen der Zahlung der Miete durch die Schwester zu keiner Zeit gefährdet gewesen sei. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 67 SGB XII unterstelle, sei die Beklagte bei ihrer (Auswahl-)Ermessensentscheidung zutreffend davon ausgegangen, dass inhaftierte Hilfesuchende im Ergebnis (nur) dann einen Anspruch auf Übernahme der Mietzinszahlungen hätten, wenn sie eine kurzzeitige Haftstrafe von unter einem Jahr verbüßten.

4

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers. Er rügt die Verletzung von §§ 67 ff und § 34 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung) und macht zugleich Verfahrensfehler geltend. Das LSG habe die bei ihm seit Jahren bestehende Persönlichkeitsstörung nicht beachtet, wie sie sich aus dem forensisch-psychiatrischen Gutachten nach Aktenlage vom 27.5.2012 zur Frage der Prozessfähigkeit, eingeholt vom Verwaltungsgericht Minden, ergebe. Da aus dieser Störung seine partielle Prozessunfähigkeit folge, habe das LSG mit seiner Entscheidung seine Fürsorgepflicht und den Grundsatz auf rechtliches Gehör (§ 62 Sozialgerichtsgesetz) verletzt. Unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstörung hätte es zudem zur Auffassung kommen müssen, dass besondere Lebensverhältnisse mit sozialen Schwierigkeiten vorgelegen hätten. Die Annahme des LSG, soziale Schwierigkeiten seien vorliegend tatsächlich nicht aufgetreten, weil die Miete durchgehend habe gezahlt werden können, sei rechtsfehlerhaft. Bei den Zahlungen aus dem Familienkreis habe es sich um ein Darlehen gehandelt. Auch die vom LSG angenommene Jahresgrenze sei nicht überschritten worden, weil eine Übernahmeverpflichtung erst mit der Miete für Februar 2008 geltend gemacht werde.

5

Der Kläger beantragt,
das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG sowie den Bescheid der Beklagten vom 9.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.11.2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1.2.2008 bis zum 23.1.2009 die Miete und Nebenkosten für seine Wohnung zu erstatten.

6

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7

Sie hält die angefochtene Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

8

Die durch den vom Senat bestellten besonderen Vertreter (vgl § 72 SGG) eingelegte Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die angefochtene Entscheidung beruht auf einem Verfahrensverstoß, weil das LSG zu Unrecht von der uneingeschränkten Prozessfähigkeit des Klägers ausgegangen ist und er deshalb im Verfahren nicht wirksam vertreten war (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 4 Zivilprozessordnung); hierin liegt ein absoluter Revisionsgrund, bei dem unterstellt wird, dass das Urteil des LSG auf ihm beruht (zu dieser Voraussetzung siehe § 162 SGG). Abgesehen davon, dass bei absoluten Revisionsgründen § 170 Abs 1 Satz 2 SGG regelmäßig keine Anwendung findet(vgl BSG SozR 3-1500 § 164 Nr 6 S 11; SozR 3-1750 § 551 Nr 5 S 14 und Nr 7 S 24; SozR 2200 § 368a Nr 21 S 74 f; SozR 3-1500 § 164 Nr 6; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 170 RdNr 5a mwN zur Rspr), kann vorliegend auf der Grundlage der übrigen Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden, ob ein Anspruch des Klägers in der Sache besteht oder ausscheidet, wie das LSG meint.

9

Der Kläger ist (partiell) prozessunfähig. Ihm ist eine sachgerechte Prozessführung bezogen auf die vorliegend angegriffene Entscheidung der Beklagten nicht möglich. Prozessunfähig ist eine Person, die sich nicht durch Verträge verpflichten kann (vgl § 71 Abs 1 SGG), also ua eine solche, die nicht geschäftsfähig iS des § 104 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist, weil sie sich gemäß § 104 Nr 2 BGB in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet und deshalb nicht in der Lage ist, ihre Entscheidungen von vernünftigen Erwägungen abhängig zu machen. Dabei können bestimmte Krankheitsbilder auch zu einer sog partiellen Prozessunfähigkeit führen, bei der die freie Willensbildung nur bezüglich bestimmter Prozessbereiche eingeschränkt ist. Soweit eine solche partielle Prozessunfähigkeit anzunehmen ist, erstreckt sie sich auf den gesamten Prozess (BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 32 S 65).

10

Beim Kläger liegt nach den überzeugenden Feststellungen der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. S in dem beigezogenen forensisch-psychiatrischen Gutachten nach Aktenlage vom 27.5.2012 seit mehreren Jahren eine anhaltende wahnhafte Störung im Sinne eines Querulantenwahns vor, die zu einer partiellen Prozessunfähigkeit führt. Die Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass seine überwertigen Ideen eines komplexen, gegen ihn gerichteten juristischen Unrechtssystems unkorrigierbar, starr, keinem Lern- und Überprüfungsprozess zugänglich seien und damit im Sinne einer inhaltlichen Denkstörung maßgeblich den kritischen Reflexionsprozess darüber beeinträchtigten, ob es sinnvoll und notwendig sei, Strafanzeigen zu erstatten und zu prozessieren.

11

Diese Einschätzung, die die Sachverständige nur aufgrund der damaligen Aktenlage (darunter ein Gutachten zur - im Ergebnis der Begutachtung vom dortigen Sachverständigen verneinten - Frage der Schuldfähigkeit des Klägers vom 20.3.2009 wegen begangener Beleidigungen ua zu Lasten der Bürgermeisterin der Beklagten) treffen konnte, weil der Kläger eine persönliche Untersuchung verweigert hat (zur Zulässigkeit einer Überzeugungsbildung auf Grundlage von Gutachten nach Aktenlage in diesem Fall: BGH, Beschluss vom 5.8.2009 - VI ZR 344/08 -, juris RdNr 4), wird durch die bisherige Prozessführung im Klage- und Berufungsverfahren bestätigt. Obwohl sein Klagebegehren für sich genommen nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit den ursprünglich zwischen ihm und dem Landkreis L in verschiedenen Verwaltungsrechtsstreitigkeiten aufgeworfenen Fragen steht und die Geltendmachung der Ansprüche auf Übernahme von Unterkunftskosten im vorliegenden Rechtsstreit für sich genommen keine "querulatorischen" Züge hat, ist sein Vortrag von unsachlichen Anschuldigungen gegen die Beklagte geprägt. So hat er insbesondere die Klage im Schriftsatz vom 11.3.2008 damit begründet, die Verweigerung der Übernahme der Mietkosten sei die Fortsetzung des "schändlichen Treibens" der Oberbürgermeisterin der Beklagten, und mit der Berufung im Schriftsatz vom 1.10.2010 weiter ausgeführt, diese habe ein besonderes Interesse daran, dass er seine Wohnung verliere, weil er als Obdachloser die zahlreichen zu seinen Lasten begangenen Straftaten dann nicht weiter verfolgen könne. Dem entspricht es, wenn die Sachverständige ausführt, die jahrelangen juristischen Auseinandersetzungen hätten zu einer Ausuferung der Zielpersonen geführt, die als kriminell und korrupt wahrgenommen würden. Dem Kläger ist deshalb eine sachgerechte Prozessführung bezogen auf eine Entscheidung der Beklagten nicht möglich. Da schon von Beginn des Verwaltungsverfahrens an die von der Sachverständigen beschriebenen Defizite erkennbar sind, ist mit Klageerhebung von partieller Prozessunfähigkeit auszugehen; ein Fall der Unterbrechung nach § 202 SGG iVm § 241 ZPO liegt deshalb nicht vor.

12

Gegenstand des mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG iVm § 56 SGG) geführten Verfahrens ist der Bescheid vom 9.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.11.2008 (§ 95 SGG), mit dem die Beklagte die Übernahme der Kosten für die Unterkunft des Klägers für die Dauer seiner Inhaftierung abgelehnt hat. Im Revisionsverfahren macht er lediglich Kosten ab dem 1.2.2008 geltend. Diesem Begehren entspricht sein ursprünglich bei der Beklagten gestellter Antrag, mit dem er künftige Mietzahlungen beantragt und dazu vorgetragen hat, die letzte Mietzahlung für Januar 2008 sei noch erfolgt.

13

Neben der partiellen Prozessunfähigkeit des Klägers liegen weitere von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel nicht vor. Das Jobcenter L als für die Leistungserbringung nach dem SGB II zuständiger Träger war nicht nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG beizuladen (sog echte notwendige Beiladung). Dies wäre (soweit nicht ohnehin der Kreis der zur Leistung nach dem SGB XII Verpflichtete ist, was seiner Beiladung als zugelassener kommunaler Träger nach dem SGB II entgegenstehen würde) nur der Fall, wenn Dritte an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann; diese Voraussetzungen sind im Verhältnis zum Jobcenter nicht erfüllt. Über eine Beiladung des Jobcenters L auf Grundlage des § 75 Abs 2 2. Alt SGG (sog unechte notwendige Beiladung) war mangels Rüge im Revisionsverfahren (s zu dieser Voraussetzung nur Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 75 RdNr 13b mwN) nicht zu befinden.

14

Ob die Stadt O verfahrensrechtlich der zur Leistung Verpflichtete ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit für die Sozialhilfe richtet sich nach § 3 SGB XII iVm § 97 SGB XII, § 98 Abs 2 Satz 1 SGB XII und § 98 Abs 4 SGB XII. Der Kläger hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Aufnahme in die Vollzugsanstalt im Gebiet des Landkreises L, der damit als örtlicher Sozialhilfeträger (§ 1 Landesausführungsgesetz zum SGB XII für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt NRW 816) für die Hilfeleistungen während der Dauer der Haft als Träger der Sozialhilfe nicht nur örtlich, sondern auch sachlich zuständig war (§§ 1, 2 AG-SGB XII NRW iVm § 2 Ausführungsverordnung zum SGB XII des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16.12.2004 - GVBl NRW 816). Auch wer in einer JVA eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt, hält sich in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung auf (dazu BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 24). Ob der Kreis L allerdings gemäß § 99 SGB XII von der Ermächtigung in § 3 Abs 1 AG-SGB XII NRW Gebrauch gemacht und durch Satzung für diese Aufgaben die kreisangehörige Beklagte herangezogen hat, die dann in eigenem Namen entscheidet, mag das LSG nach Zurückverweisung klären.

15

Als Grundlage des geltend gemachten Anspruchs kommen (vorrangig) §§ 67, 68 SGB XII in Betracht. Nach § 67 Satz 1 SGB XII haben Personen, bei denen besondere Lebensverhältnisse mit sozialen Schwierigkeiten verbunden sind, einen Anspruch auf Leistungen zur Überwindung dieser Schwierigkeiten, wenn sie aus eigener Kraft hierzu nicht fähig sind. Weder die in Bezug genommenen "besonderen Lebensverhältnisse" noch die damit verbundenen "sozialen Schwierigkeiten" sind in § 67 SGB XII näher beschrieben oder definiert; es handelt sich um von den Gerichten voll überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe. Zur Abgrenzung des danach berechtigten Personenkreises ist die noch auf Grundlage der Verordnungsermächtigung in § 72 Abs 5 Bundessozialhilfegesetz(; seit 1.1.2005 § 69 SGB XII) erlassene Verordnung zur Durchführung der Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten vom 24.1.2001 (BGBl I 179, zuletzt geändert durch Artikel 14 des Gesetzes vom 27.12.2003 - BGBl I 3022) heranzuziehen. Nach deren § 1 Abs 1 Satz 1 leben Personen in besonderen sozialen Schwierigkeiten, wenn besondere Lebensverhältnisse derart mit sozialen Schwierigkeiten verbunden sind, dass die Überwindung der besonderen Lebensverhältnisse auch die Überwindung der sozialen Schwierigkeiten erfordert.

16

Das Tatbestandsmerkmal der "besonderen Lebensverhältnisse" bezieht sich auf die soziale Lage des Betroffenen, die durch eine besondere Mangelsituation - etwa an Wohnraum - gekennzeichnet sein muss (Strnischa in Oestreicher, SGB II/SGB XII, § 67 SGB XII RdNr 6, Stand März 2013; Luthe in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 67 RdNr 9, Stand Februar 2013; Bieback in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Aufl 2012, § 67 SGB XII RdNr 7) und wird in § 1 Abs 2 Satz 1 der VO durch eine abstrakte Beschreibung verschiedener typischer Situationen konkretisiert, in denen aus Sicht des Verordnungsgebers von solchen besonderen Lebensverhältnissen ausgegangen werden kann. Demgegenüber geht es bei den "sozialen Schwierigkeiten" nicht in erster Linie um wirtschaftliche Schwierigkeiten (vgl Scheider in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 67 SGB XII RdNr 8), sondern um die Beeinträchtigung der Interaktion mit dem sozialen Umfeld und damit um die Einschränkung der Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft (vgl § 1 Abs 3 der VO und dazu Strnischa in Oestreicher, SGB II/SGB XII, § 67 SGB XII RdNr 15, Stand März 2013; Bieback in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Aufl 2012, § 67 SGB XII RdNr 5). Es muss sich insoweit um soziale Schwierigkeiten handeln, die typischerweise mit besonderen Lebensverhältnissen einhergehen und die über solche sozialen Schwierigkeiten hinausgehen, die bereits für die Inanspruchnahme anderer Sozialhilfeleistungen nach dem SGB XII vorausgesetzt werden.

17

Der vom Kläger geltend gemachte drohende Wohnungsverlust nach der Haftentlassung gehört danach im Grundsatz zu den "besonderen Lebensumständen mit sozialen Schwierigkeiten" iS des § 67 SGB XII, weil der Verlust der Wohnung ähnlich dem Verlust des Arbeitsplatzes für einen Haftentlassenen deutlich schwerer zu kompensieren ist als für andere Bürger, selbst dann, wenn der aus der Haft Entlassene nicht auf existenzsichernde Leistungen angewiesen ist. Die vom Kläger schon im Verwaltungsverfahren geäußerte, auf seiner krankhaften Störung beruhende Befürchtung, mit der Inhaftierung, die auf verschiedene Verurteilungen wegen Beleidigungen im Zusammenhang mit den von ihm geführten Verwaltungsstreitverfahren zurückgeht, sei beabsichtigt, ihn weiterhin zu schädigen (bis hin zur Behauptung der zielgerichteten Herbeiführung seiner Obdachlosigkeit), gibt ferner Anlass zu der weiter gehenden Überprüfung, ob bei ihm wegen seiner Persönlichkeitsstruktur und bezogen auf die Verbüßung dieser Haftstrafe nach der Haftentlassung prognostisch besondere soziale Schwierigkeiten für den Fall eines Verlusts der innegehabten Wohnung zu erwarten waren.

18

Zwar besteht vorliegend die von § 67 SGB XII erfasste Bedarfslage (soziale Schwierigkeiten bei Entlassung) nicht schon im Zeitpunkt der beantragten Leistung, sondern erst zukünftig; vorbeugende Sozialhilfeleistungen zum Erhalt der Wohnung für die Zeit nach der Haftentlassung können aber ggf nach § 15 SGB XII beansprucht werden. Nach Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift, die nicht zu Leistungen eigener Art berechtigt, sondern rechtlich im Zusammenhang mit der jeweiligen Hilfeart steht, soll die Sozialhilfe vorbeugend gewährt werden, wenn prognostisch dadurch eine dem Einzelnen drohende Notlage ganz oder teilweise abgewendet werden kann (vgl: BVerwGE 87, 31, 36; BVerwG Buchholz 436.0 § 72 BSHG Nr 2). Auch im Rahmen des § 67 SGB XII ist der Träger der Sozialhilfe ermächtigt und verpflichtet zu prüfen, ob der Zweck dieser Art von Sozialhilfe (Vermeidung von Wohnungslosigkeit bei Haftentlassung) nicht dadurch besser erreicht werden kann, dass die danach in Betracht kommenden Leistungen bereits vor Eintritt der Notlage gewährt werden. Ob danach prognostisch angenommen werden konnte, eine Notlage werde nicht eintreten, weil die Schwester die Miete während der Inhaftierung endgültig (und nicht nur darlehensweise) tragen würde, wird das LSG zu überprüfen haben.

19

Ein möglicher Anspruch scheitert jedenfalls nicht von vornherein an der Haftdauer. Die Ausführungen des LSG, ein Anspruch auf Übernahme von Mietkosten scheide vorliegend aus, weil die (Auswahl-)Ermessensentscheidung der Beklagten, bei einer Haftdauer von über einem Jahr (10.1.2008 bis 23.1.2009) keine Übernahme von Mietschulden zu gewähren, nicht zu beanstanden sei, halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine solche abstrakte Beurteilung für alle Fälle findet einen Anknüpfungspunkt weder im Gesetz noch in der Verordnung. Da die "besonderen Lebensumstände" verbunden mit "sozialen Schwierigkeiten" in Fällen wie dem vorliegenden eine Prognoseentscheidung im Hinblick auf die zu erwartende Situation bei Haftentlassung notwendig machen (siehe oben), ist eine Abgrenzung der Fallgruppen voneinander in zeitlicher Hinsicht vorgegeben: Je näher die Haftentlassung bevorsteht, desto konkreter kann sich die Notwendigkeit von Geldleistungen anstelle sonstiger Hilfen ergeben. Umgekehrt kann eine ausreichend sichere Prognose dann nicht erstellt werden, wenn die Umstände nach Haftentlastung schon wegen der noch bevorstehenden Haftdauer noch nicht eingeschätzt werden können. Jedenfalls ist aber entgegen der Auffassung des LSG bei dieser Prognoseentscheidung an die verbleibende Restdauer der Haft bis zum möglichen Eintritt der Notlage anzuknüpfen.

20

Ob sich auf Grundlage des § 29 SGB XII(hier in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des SGB XII und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - BGBl I 2670; alte Fassung ) ein Anspruch des Klägers auf Übernahme von (künftigen) laufenden Kosten der Unterkunft (und Heizung) ergibt, bleibt zum gegenwärtigen Zeitpunkt offen. Soweit der Kläger - was nahe liegt - dem Grunde nach zum anspruchsberechtigten Personenkreis nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II gehören sollte, ist er während seiner Inhaftierung (unabhängig von gewährten Vollzugslockerungen) nach § 7 Abs 4 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen(dazu BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 24). Erwerbsfähige Hilfebedürftige, die einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 SGB II unterfallen, können deshalb Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII erhalten(vgl nur Eicher in juris PraxisKommentar SGB XII, § 21 SGB XII RdNr 28). Die Übernahme von laufenden Kosten der Unterkunft und Heizung kommt nach § 29 SGB XII aF aber nur für eine Wohnung in Betracht, die den aktuell bestehenden Unterkunftsbedarf deckt(vgl BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 19). Dass der Kläger die Wohnung überhaupt genutzt hat, ist bislang nicht festgestellt. Ob bei Nutzung der Wohnung tagsüber im Rahmen von Vollzugslockerungen ein Anspruch nach § 29 SGB XII aF bestehen kann, braucht im derzeitigen Stand des Verfahrens nicht entschieden werden.

21

Ein Anspruch nach § 34 SGB XII aF(seit dem 1.1.2011 § 36 SGB XII) scheidet hier aus. Die Abgrenzung von Schulden zu laufenden Leistungen nach § 29 SGB XII aF ist danach vorzunehmen, ob es sich um einen tatsächlich eingetretenen, im Zeitpunkt der Kenntnis des Trägers der Sozialhilfe(vgl § 18 Abs 1 SGB XII) von der Notwendigkeit der weitergehenden Sicherung der Unterkunft in der Vergangenheit liegenden und bisher noch nicht vom Sozialhilfeträger gedeckten Bedarf handelt (vgl zum Recht des SGB II: BSGE 106, 190 ff RdNr 17 = SozR 4-4200 § 22 Nr 41). Zwar hat die Vorgängervorschrift des § 15a BSHG dem Wortlaut nach auch künftig fällig werdende Verbindlichkeiten erfasst. Seit dem 1.1.2005 ist die Übernahme aber ausdrücklich auf "Schulden" eingegrenzt worden; die sonstigen Hilfen zur Sicherung der Unterkunft sind damit auf den bereits zuvor im Vordergrund stehenden Fall der Übernahme von bestehenden Verbindlichkeiten begrenzt. Dass nach der Gesetzesbegründung diese Änderung lediglich der Verständlichkeit dienen, ohne dass eine inhaltliche Änderung eintreten sollte (vgl BT-Drucks 15/1514 S 59), steht dem nicht entgegen. Eine einheitliche Auslegung zu § 15a BSHG durch die Verwaltung und die Gerichte, aus der sich anderes ergibt und an die insoweit hätte angeknüpft werden können, bestand nicht. Ob in Fällen, in denen ein Anspruch nach § 29 SGB XII aF nicht besteht, ausnahmsweise Raum für eine Anwendung des § 34 SGB XII aF auch für erst nach Kenntnis des Sozialhilfeträgers entstehende Schulden (ggf bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Verwaltung) verbleibt, kann hier jedenfalls offenbleiben. Wenn vorliegend im Ergebnis der Ermittlungen des LSG wegen der fehlenden Nutzung der Wohnung ein Anspruch auf laufende Kosten der Unterkunft nicht besteht, scheidet auch eine Übernahme von Schulden zur Sicherung der Unterkunft aus. Auch die "Sicherung der Unterkunft" als Ziel der Hilfen nach § 34 Abs 1 SGB XII aF bezieht sich nur auf eine konkret genutzte Wohnung.

22

Das LSG wird ggf über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Abweichend von Satz 1 können Personen, die nicht hilfebedürftig nach § 9 des Zweiten Buches sind, Leistungen nach § 36 erhalten. Bestehen über die Zuständigkeit zwischen den beteiligten Leistungsträgern unterschiedliche Auffassungen, so ist der zuständige Träger der Sozialhilfe für die Leistungsberechtigung nach dem Dritten oder Vierten Kapitel an die Feststellung einer vollen Erwerbsminderung im Sinne des § 43 Absatz 2 Satz 2 des Sechsten Buches und nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens an die Entscheidung der Agentur für Arbeit zur Erwerbsfähigkeit nach § 44a Absatz 1 des Zweiten Buches gebunden.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit ist ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro als Nothelfer.

2

Die Klägerin betreibt das Evangelische Krankenhaus in K-Ka Am 23.3.2010, um 17:56 Uhr, wurde der polnische Staatsangehörige S P B (B), der bereits am 22.3.2010 wegen einer an diesem Tag (bei seiner Verhaftung) erlittenen Schädelbasisfraktur als Notfall in einem anderen K Krankenhaus behandelt worden war, dieses aber gegen ärztlichen Rat wieder verlassen hatte, durch die Polizei in das Krankenhaus der Klägerin eingeliefert und dort bis zum 3.4.2010 behandelt. Der heroinabhängige B war nicht erwerbstätig und verfügte weder über Einkommen noch über Vermögen. Entsprechende Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen machte er bei seiner Aufnahme; einen Krankenversicherungsschutz verneinte er.

3

Am 29.3.2010 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie B behandele. Am 28.4.2010 beantragte sie dann bei dieser die Erstattung der Kosten für die Krankenhausbehandlung in der Zeit vom 23.3. bis zum 3.4.2010 auf der Grundlage einer Fallpauschale in Höhe von 2403,08 Euro (Rechnung vom 27.4.2010). Die Beklagte lehnte die Kostenübernahme ab, weil B als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) nach § 5 Abs 1 Nr 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) pflichtversichert gewesen sei(Bescheid vom 2.6.2010; Widerspruchsbescheid vom 13.12.2010).

4

Das Sozialgericht (SG) Köln hat die Beklagte zur Erstattung von Kosten in Höhe von 1841,44 Euro verurteilt und die Klage wegen der übrigen Kosten (Höhe des geltend gemachten Langliegerzuschlags) abgewiesen (Urteil vom 7.9.2011). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen zurückgewiesen (Urteil vom 28.1.2013). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Klägerin seien die Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro als Nothelfer nach § 25 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) zu erstatten. Am Tag der Einlieferung des B habe ein Eilfall vorgelegen, weil eine unverzügliche stationäre Aufnahme und Behandlung außerhalb der üblichen Dienstzeiten der Beklagten zwingend erforderlich gewesen sei. Es könne offen bleiben, ob der Eilfall bereits am 24.3.2010 beendet gewesen sei. Die Behandlungskosten seien nämlich nach dem für das SGB V geltenden Vergütungssystem als Pauschale abzurechnen; eine zeitanteilige Aufteilung der Behandlungskosten scheide aus, weil sich die von der Fallpauschale erfasste Behandlung als Einheit darstelle. Für B habe im Zeitpunkt des Eilfalls keine Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 Buchst b SGB V bestanden. Aufenthaltsberechtigt habe er nämlich nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU) sein können; denn nach seinen ersichtlichen Lebensumständen sowie seinen damit übereinstimmenden Angaben gegenüber der Klägerin habe er in Deutschland nicht gearbeitet und auch keine Arbeit gesucht. Damit sei der Ausschlusstatbestand des § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V erfüllt, und eine vorrangige Versicherungspflicht nach dem SGB V scheide aus. B habe schließlich nicht über hinreichendes, seine Hilfebedürftigkeit beseitigendes Einkommen oder Vermögen verfügt. Eine Krankenversicherung in Polen habe ebenfalls nicht bestanden. Der Anspruch sei am 29.3.2010, damit auch in angemessener Frist, geltend gemacht worden.

5

Mit ihrer Revision macht die Beklagte eine Verletzung von § 25 SGB XII geltend. Die Entscheidung des LSG verstoße gegen den Nachranggrundsatz des § 2 Abs 1 SGB XII. Es sei bereits fraglich, ob B tatsächlich ohne Krankenversicherungsschutz in Deutschland gelebt habe. Auch die Annahme des LSG, dass sich B nicht zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in Deutschland aufgehalten habe, sei durch nichts belegt. Eine mögliche Unaufklärbarkeit der Aufenthalts- und wirtschaftlichen Verhältnisse treffe die Klägerin, die sich während des stationären Aufenthalts des B nicht um eine Sachaufklärung bemüht habe. Der Umfang der nach § 25 Satz 1 SGB XII zu erstattenden Aufwendungen sei jedenfalls "pro rata temporis", also nach der tatsächlich für die Fallpauschale in Anspruch genommenen Zahl der Krankenhaustage, zu bemessen.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben sowie das Urteil des SG abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des LSG-Urteils und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

10

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 2.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2010 (§ 95 SGG), gegen den sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 SGG) wendet. Dabei ist der Anspruch auf Erstattung betragsmäßig auf Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro begrenzt, nachdem sich die Klägerin gegen die erstinstanzliche Abweisung der Klage in Höhe von 561,64 Euro nicht gewandt hat. Einer Beiladung des B nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG (echte notwendige Beiladung) bedurfte es nicht (vgl dazu nur Bundessozialgericht , Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 12).

11

Ein Anspruch der Klägerin als Nothelfer - andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus - kann sich nur gegen die Stadt K als den sachlich und örtlich zuständigen Träger der Sozialhilfe am Ort des tatsächlichen Aufenthalts des B richten (§ 97 Abs 1, § 98 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 3 SGB XII iVm § 3 Abs 2 SGB XII, §§ 1, 2 Landesausführungsgesetz zum SGB XII für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt - und der Ausführungsverordnung zum SGB XII des Landes NRW vom 16.12.2004 - GVBl 817). Für die örtliche Zuständigkeit ist nämlich wegen der Eilbedürftigkeit der Leistungserbringung durch den Nothelfer der tatsächliche Aufenthalt des B im Zeitpunkt der Aufnahme maßgeblich; § 25 Satz 2 SGB XII begründet keine eigene Zuständigkeit für die Fälle der Nothilfe, sondern knüpft an die gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen wegen der Leistungen an, die der Träger der Sozialhilfe in Kenntnis seiner Leistungspflicht hätte erbringen müssen. Maßgeblich ist in Eilfällen, die eine Aufnahme in einer stationären Einrichtung notwendig machen, die in § 98 Abs 2 Satz 3 SGB XII (tatsächlicher Aufenthalt) geregelte Zuständigkeit(so bereits BVerwGE 114, 326, 329 ff), selbst wenn ein gewöhnlicher Aufenthalt des Hilfebedürftigen in einem anderen Zuständigkeitsbereich besteht, der - den Eilfall hinweggedacht - die örtliche Zuständigkeit des dortigen Trägers begründen würde (vgl § 98 Abs 2 Satz 1 SGB XII). Diese Auslegung entspricht dem Zweck des 25 SGB XII, die Bereitschaft Dritter zur Hilfeleistung im Interesse des Hilfebedürftigen zu erhalten (dazu nur BSGE 114, 161 ff RdNr 19 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1); der Nothelfer soll nicht mit der Frage nach Zuständigkeitsregelungen innerhalb der Sozialverwaltung belastet werden. Die Erstattungsregelungen für stationäre Hilfe in Eilfällen (vgl § 106 Abs 1 SGB XII)stellen ausreichend sicher, dass dem vorläufig eintretenden Träger am Ort der stationären Einrichtung aus der Vorleistung keine finanziellen Nachteile entstehen. Ob sich B in K gewöhnlich aufgehalten hat, bedarf damit keiner Überprüfung.

12

Ob die Klägerin allerdings einen Anspruch nach § 25 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022) hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht entscheiden. Nach § 25 SGB XII sind demjenigen, der in einem Eilfall einem anderen Leistungen erbracht hat, die bei rechtzeitigem Einsetzen von Sozialhilfe nicht zu erbringen gewesen wären, auf Antrag die Aufwendungen in gebotenem Umfang zu erstatten, wenn er sie nicht aufgrund rechtlicher oder sittlicher Pflicht selbst zu tragen hat(Satz 1). Der Anspruch richtet sich gegen den für die Sozialhilfeleistung zuständigen Sozialhilfeträger. Dies gilt nur, wenn die Erstattung innerhalb angemessener Frist beim zuständigen Träger der Sozialhilfe beantragt wird (Satz 2).

13

In materiellrechtlicher Hinsicht setzt ein Anspruch nach § 25 SGB XII zunächst voraus, dass ein beim Nothilfeempfänger bestehender unabwendbarer Bedarf nach dem Dritten bis Neunten Kapitel des SGB XII unmittelbar durch den Dritten gedeckt wird. Dieses bedarfsbezogene Moment beschreibt die Eilbedürftigkeit des Eingreifens selbst (BSGE 114, 161 ff RdNr 17 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1; BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 16).

14

Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass maßgeblich für die Beurteilung des Eilfalls zunächst der Zeitpunkt der Aufnahme (23.3.2010) am Tag nach der Verletzung (22.3.2010) war, nachdem die (erste) Hilfeleistung am Tag zuvor mit Entlassung des B aus der Behandlung beendet worden war. Mit jedem weiteren Eingreifen eines Dritten als Nothelfer kann insoweit ein weiterer Eilfall entstehen (zu einer jeweils "aktualisierten Eilfallzuständigkeit" schon BVerwGE 114, 326, 329 ff). Ob und in welchem Umfang vorliegend aber im Zeitpunkt der (erneuten) Aufnahme, am 23.3.2010, ein Bedarf des B bestand, den die Beklagte als Hilfe bei Krankheit (vgl § 19 Abs 3, § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII iVm § 48 Satz 1 SGB XII) sofort hätte decken müssen, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LSG nicht entschieden werden. Seine Feststellungen (durch Bezugnahme auf die Feststellungen des SG) ermöglichen nicht die rechtliche Entscheidung, ob zu diesem Zeitpunkt eine unaufschiebbare Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit bestand. Aus der mitgeteilten Diagnose (Schädelbasis-bruch) und den durchgeführten Behandlungen (Schädel-Hirntrauma-Überwachung und neurologisches Konzil) allein lässt sich weder ersehen, inwieweit solche Behandlungen überhaupt medizinisch notwendig waren, noch, ob es (durchgehend) der besonderen sächlichen und personellen Ausstattung des Krankenhauses bedurfte. Das LSG wird nach Zurückverweisung daher ggf anhand des § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 39 SGB V, auf die § 48 Satz 1 SGB XII iVm § 52 SGB XII wegen der Leistungen zur Krankenhausbehandlung Bezug nimmt, zu überprüfen haben, ob und an welchen Tagen bei B ein unabweisbarer Bedarf in Form der Krankenhausbehandlung bestand.

15

Ergeben die weiteren Feststellungen des LSG, dass am 23.3.2010 eine sofortige Behandlung in einem Krankenhaus notwendig war, muss zu diesem bedarfsbezogenen Moment ein sozialhilferechtliches hinzukommen; eine rechtzeitige Leistung des Sozialhilfeträgers darf objektiv nicht zu erlangen gewesen sein. Der Anspruch des Nothelfers besteht nämlich in Abgrenzung zum Anspruch des Hilfebedürftigen nur dann, wenn der Sozialhilfeträger keine Kenntnis vom Leistungsfall hat und ein Anspruch des Hilfebedürftigen gegen den Sozialhilfeträger (nur) deshalb nicht entsteht. Ein Eilfall liegt damit nicht vor, wenn Zeit zur Unterrichtung des zuständigen Sozialhilfeträgers verbleibt (zum Ganzen BSGE 114, 161 ff RdNr 18 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1; BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 17 mwN). Nach den unangegriffenen und damit bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG war es der Klägerin objektiv unmöglich, den zuständigen Sozialhilfeträger noch am 23.3.2010 über den Hilfefall zu unterrichten, weil die Aufnahme erst nach Dienstschluss der Beklagten erfolgt ist.

16

Am 24.3.2010 wäre ein Eilfall aber entfallen; denn die Klägerin hat der an diesem Tag (einem Mittwoch) wieder dienstbereiten Beklagten keine Kenntnis vom Hilfefall verschafft und auf diese Weise ihre Obliegenheiten verletzt, weil B zuvor ihr - der Klägerin - gegenüber das Bestehen eines Versicherungsschutzes ebenso wie ausreichendes Einkommen und Vermögen als Selbstzahler ausdrücklich verneint hatte. Die Obliegenheit eines Krankenhauses, den Sozialhilfeträger zu unterrichten, wird regelmäßig dann ausgelöst, wenn der Patient - wie hier - einen Versicherungsschutz in der GKV nicht durch Vorlage einer Versichertenkarte (vgl § 15 Abs 6 SGB V) nachweisen kann (im Einzelnen BSGE 114, 161 ff RdNr 23 ff = SozR 4-5910 § 121 Nr 1)und sich auch ansonsten keine Umstände ergeben, aus denen die notwendige Kostensicherheit für das Krankenhaus hervorgeht (dazu BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 19). Sollte - wie das SG ausgeführt hat - die Klägerin am 24.3.2010 die erforderliche Mitteilung per Fax abgesandt, hierbei aber versehentlich eine fehlerhafte Nummer eingegeben haben, würde dies zu keiner anderen Beurteilung führen; die Klägerin würde insoweit das Risiko tragen.

17

Zu weiter gehenden Ermittlungen nach dem Ende des Eilfalls war die Klägerin aber - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht verpflichtet. Da eine Durchbrechung des öffentlich-rechtlichen Systems für die Gewährung der Sozialhilfe (insbesondere des speziell hierfür normierten Verwaltungsverfahrens und der "Vergütungsstruktur") durch den Nothelfer regelmäßig nicht im öffentlichen Interesse liegt (BSGE 114, 161 ff RdNr 20 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), treffen ihn nach dem Ende des Eilfalls im Verhältnis zum Sozialhilfeträger auch keine zusätzlichen Pflichten zur Ermittlung, ob wegen des Hilfebedarfs, den er als Nothelfer gedeckt hat, Ansprüche nach dem SGB XII im Einzelnen tatsächlich bestehen. Verschafft der Nothelfer dem Sozialhilfeträger die Kenntnis vom Eilfall, obliegt vielmehr diesem - nicht anders als im Falle der Vermittlung der Kenntnis durch den Hilfebedürftigen selbst - die weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 20 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz -), auch wenn der Nothelfer die materielle Beweislast dafür trägt, dass der geltend gemachte Anspruch besteht (vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 24 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1). Erforderlich ist nur die Stellung eines Antrags auf Kostenerstattung innerhalb angemessener Frist (vgl § 25 Satz 2 SGB XII). Diese Frist, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität regelmäßig einen Monat nach Ende des Eilfalls beträgt (vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 28 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), ist vorliegend mit dem Eingang des Antrags bei der Beklagten am 29.3.2010 eingehalten.

18

Zur Durchführung der dann notwendigen Ermittlungen darf der Träger der Sozialhilfe im Falle der medizinischen Nothilfe die Gesundheitsdaten des Patienten erheben (§ 67a Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB X), auch wenn dieser - wie hier - nicht mehr erreichbar ist und ein entsprechendes Einverständnis nicht erteilen kann. Denn das Krankenhaus, das wegen einer medizinischen Notfallbehandlung einen Anspruch auf Nothilfe nach § 25 SGB XII geltend macht, ist zur Übermittlung der Angaben an den Sozialhilfeträger verpflichtet, der es zur Überprüfung der Richtigkeit der Abrechnung einer Krankenhausbehandlung auf Grundlage des § 48 Satz 1 SGB XII bedarf(vgl § 52 Abs 3 Satz 3 SGB XII iVm § 301 Abs 1 SGB V). Es gelten insoweit die bereichsspezifischen Regelungen des SGB V für die Übertragung von Daten auch für die Fälle der Nothilfe (vgl BSGE 102, 134 ff RdNr 38 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2 für die Behandlung durch nicht zugelassene Leistungserbringer in Fällen des sog Systemversagens nach dem SGB V).

19

Auf der Grundlage der Feststellungen des LSG war B jedenfalls finanziell hilfebedürftig. Er verfügte im Zeitpunkt der Aufnahme bei der Klägerin über keinerlei Einkommen oder Vermögen und war damit nicht in der Lage, die Kosten für eine notwendige Krankenbehandlung selbst aufzubringen. Diese Feststellungen sind von der Beklagten nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen; sie sind für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG). Soweit die Beklagte vorträgt, die Schlussfolgerungen des LSG aus dem zugrunde gelegten Sachverhalt seien nicht nachvollziehbar und spekulativ, bemängelt sie ohne eine entsprechende Verfahrensrüge (nur) die Beweiswürdigung durch das LSG, die der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert ihre Leistungspflicht nicht am Nachrang der Sozialhilfe (§ 2 Abs 1 SGB XII). Insbesondere bestand für B kein Versicherungsschutz in der GKV, sodass keine Krankenkasse vorrangig für die Erbringung der Leistung zuständig war und diese Leistung (ggf im Kontext des § 25 SGB XII) als Sachleistung - ohne Rücksicht auf die Kenntnis davon - bereits erbracht wäre(vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 26 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1). Nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V(in der Normfassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007 - BGBl I 378) - andere Versicherungstatbestände scheiden von vornherein aus - sind pflichtversichert in der sog Auffangversicherung Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert (Buchst a) oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, sie gehören zu den in § 5 Abs 5 SGB V genannten hauptberuflich Selbstständigen oder zu den nach § 6 Abs 1 oder 2 SGB V versicherungsfreien Personen oder hätten bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland zu ihnen gehört(Buchst b). Ob diese Voraussetzungen im Einzelnen bei B vorlagen, kann aber offen bleiben.

21

Im Zeitpunkt der Behandlung war B nämlich als nicht erwerbstätiger polnischer Staatsangehöriger von diesem Versicherungspflichttatbestand ohnedies ausgeschlossen (vgl § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V ebenfalls in der Normfassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes). § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V bestimmt, dass ua Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der EU von der Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V nicht erfasst werden, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU ist. Die in Bezug genommene Regelung des § 4 Satz 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (hier in der Normfassung des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) bestimmt wiederum ua, dass nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs 1 Freizügigkeitsgesetz/EU) nur dann haben, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Für den Personenkreis der Unionsbürger, der nur unter der Voraussetzung eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ein Recht auf Einreise und Aufenthalt hat, besteht keine Auffangversicherung in der GKV. Allein die entsprechende Verpflichtung nach § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU schließt dabei die Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V aus; auf eine tatsächliche Absicherung für den Krankheitsfall kommt es nicht an (vgl BT-Drucks 16/3100, S 95 zu Nr 2 Buchst d; im Einzelnen Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 5 SGB V RdNr 117, Stand Oktober 2014).

22

Nach den Feststellungen des LSG unterfällt B diesem Personenkreis, der aufenthaltsberechtigt nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU sein konnte. Insbesondere seine Feststellung, dass B die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht angestrebt hat und sich also nicht als Arbeitnehmer oder zur Arbeitsuche und auch nicht als Erbringer von Dienstleistungen in Deutschland aufhalten wollte, sondern die Einreise und der Aufenthalt in Deutschland vor dem Hintergrund seiner Heroinabhängigkeit und der in Polen im Zusammenhang damit begangenen Straftaten der Beschaffung von Drogen und dem Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung diente, ist für den Senat bindend. Auch insoweit greift die Beklagte mit der Revision lediglich die Beweiswürdigung des LSG an, was keinen Erfolg haben kann. Damit war B aber nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder Nr 3 Freizügigkeitsgesetz/EU; die anderen Tatbestände nach der Nr 1, 2 und 4 scheiden von vornherein aus. Dass er die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt auf der Grundlage des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 Freizügigkeitsgesetz/EU ebenfalls nicht erfüllte, ist für den Ausschluss von der Versicherungspflicht unerheblich.

23

Ein Anspruch des B gegen den Sozialhilfeträger auf Hilfen zur Gesundheit besteht auch ansonsten unabhängig von einer Krankenversicherung in Polen. Insoweit greift der Nachrang des § 2 Abs 1 SGB XII von vornherein nicht, sodass offen bleiben kann, ob die tatsächlichen Feststellungen des LSG für dessen rechtliche Würdigung ausreichen, eine polnische Krankenversicherung sei nicht aufrechterhalten geblieben. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei § 2 Abs 1 SGB XII nicht um eine isolierte Ausschlussnorm; entscheidend für den Nachrang ist nicht das Bestehen anderer Leistungsansprüche, sondern grundsätzlich erst der Erhalt dieser anderen Leistungen (vgl BSGE 104, 219 ff RdNr 20 = SozR 4-3500 § 74 Nr 1). Eine Krankenversicherung im Ausland böte aber keinen dem Recht der GKV vergleichbaren unmittelbaren Schutz durch die Inanspruchnahme von Sachleistungen im Inland; ein Kostenerstattungsanspruch, der - insbesondere vor dem Hintergrund der tatsächlichen Koordinationsprobleme - erst noch durchgesetzt werden müsste, reicht für die Anwendung des § 2 Abs 1 SGB XII nicht aus. Anhaltspunkte dafür, dass durch Aushändigung einer Versicherungskarte über das Vorliegen eines Versicherungsschutzes im Wege der Sachleistungsaushilfe ein Sachleistungsanspruch entsprechend Art 17 ff der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vermittelt worden wäre (zum notwendigen Verfahren und den Entscheidungskompetenzen insoweit vgl nur Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 6. Aufl 2013, Art 17 VO(EG) Nr 883/2004, RdNr 21 ff und Art 19 VO(EG) Nr 883/2004, RdNr 11 ff; zu den tatsächlichen Problemen ders, aaO, Vorbem Art 17 ff RdNr 24), bestehen auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht.

24

Auch mögliche Ansprüche gegen die Schädiger, die B die Kopfverletzungen zugefügt haben, oder Ansprüche nach dem Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Opferentschädigungsgesetz ) führen aus diesem Grund nicht zu einem Ausschluss von Sozialhilfe unter dem Gesichtspunkt des Nachrangs; auf Ausgleichsansprüche kann der Leistungsberechtigte insoweit nicht verwiesen werden (BSGE 104, 219 ff RdNr 20 = SozR 4-3500 § 74 Nr 1). Ansprüche gegen den Schädiger wären nach § 116 SGB X ohnehin auf die Beklagte übergegangen; im Fall des Bestehens von Ansprüchen nach dem OEG kommt ein Erstattungsanspruch nach § 104 SGB X in Betracht.

25

Ein Anspruch war für B als Ausländer auch nicht nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII(hier in der Normfassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - BGBl I 2670) ausgeschlossen. Danach haben zum einen keinen Anspruch auf Sozialhilfe Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen (1. Alt). Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist B nicht nach Deutschland eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat (vgl BVerwGE 90, 212, 214). Nach den vom LSG bindend festgestellten Einreisezwecken (Beschaffung von Drogen und Leben in der Anonymität der Großstadt) besteht ein solcher finaler Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug nicht. Damit braucht nicht entschieden zu werden, ob hier ein Fall der Nothilfe vorliegen könnte, der als Krankenbehandlung vom Sozialhilfeträger unter den engen Voraussetzungen des § 23 Abs 3 Satz 2 SGB XII zu erbringen gewesen wäre.

26

Zum anderen scheiden Ansprüche für Ausländer aus, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt (2. Alt). Nach den bindenden Feststellungen des LSG war B nicht auf der Suche nach Arbeit und konnte deshalb - wie bereits dargestellt - kein Aufenthaltsrecht aus einer Arbeitssuche herleiten. Ob jeder erwerbsfähige Ausländer, dem das Recht zur Arbeitssuche grundsätzlich zusteht, der von diesem Recht aber keinen Gebrauch macht, mit § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII im Wege eines "Erst-Recht-Schlusses" von den Leistungen nach § 23 Abs 1 SGB XII ausgeschlossen ist, braucht nicht abschließend entschieden zu werden(vgl dazu LSG NRW, Urteil vom 10.10.2013 - L 19 AS 129/13 -, ZFSH/SGB 2014, 167 ff; differenzierend auch Coseriu in juris PraxisKommentar SGB XII, 2. Aufl 2014, § 23 SGB XII RdNr 68; Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, § 23 SGB XII RdNr 47b, Stand August 2013; Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 23 RdNr 54d, Stand Juni 2012).

27

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 11.11.2014, wonach ein Mitgliedstaat der EU gemäß Art 7 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen die Möglichkeit haben muss, nicht erwerbstätigen Unionsbürgern Sozialleistungen zu versagen, die von ihrer Freizügigkeit allein mit dem Ziel Gebrauch machen, in den Genuss der Sozialhilfe eines anderen Mitgliedstaats zu kommen, obwohl sie nicht über ausreichende Existenzmittel für die Beanspruchung eines Aufenthaltsrechts verfügen (vgl EuGH, Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - RdNr 78), ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - kein anderes Verständnis von § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII. Denn die innerstaatliche Rechtsordnung sieht mit § 23 Abs 3 Satz 1 1. Alt SGB XII eine solche Regelung vor, die - wie dargestellt - allerdings einen finalen Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug fordert.

28

Einer abschließenden Festlegung bedarf es aber nicht, sodass auch offen bleiben kann, ob B trotz seiner Drogensucht überhaupt erwerbsfähig war. Vorliegend wäre ihm nämlich, selbst wenn der Leistungsausschluss des § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII Anwendung fände, bei Notwendigkeit einer unaufschiebbaren Krankenbehandlung Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 SGB XII auf der Grundlage von § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII zu gewähren gewesen. Auch dem Ausländer, der dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 1. Alt SGB XII unterfällt, kann der Träger der Sozialhilfe in Ausübung von Ermessen Sozialhilfe gewähren, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist (so bereits BVerwGE 78, 314, 317); dies gilt gleichermaßen für den (möglichen) Leistungsausschluss für Ausländer nach § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII. Insbesondere wenn wegen der Notwendigkeit von unaufschiebbaren Krankenbehandlungsmaßnahmen das Recht auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 Grundgesetz berührt ist (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5), muss die Erbringung von entsprechenden Leistungen bei Mittellosigkeit gewährleistet sein; das Ermessen ist dann auf Null reduziert. Inwieweit der weiter gehende Ausschluss von laufenden Leistungen zum Lebensunterhalt im Bereich der Existenzsicherung mit Verfassungsrecht vereinbar wäre, ist nicht entscheidungserheblich (zu verfassungsrechtlichen Bedenken Coseriu, aaO, RdNr 73 ff und Greiser in jurisPK SGB XII, 2. Aufl 2014, Anhang zu § 23 SGB XII RdNr 119 ff).

29

Der mögliche Anspruch der Klägerin als Nothelfer ist allerdings der Höhe nach auf die Erstattung von Aufwendungen "in gebotenem Umfang" begrenzt (vgl § 25 Satz 1 SGB XII). Maßstab für die gebotene Höhe der Aufwendungen sind (im Grundsatz) die Kosten, die die Beklagte bei rechtzeitiger Kenntnis ihrerseits hätte aufwenden müssen (so bereits BSGE 114, 161 ff RdNr 29 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1); soweit bei Hilfebedürftigkeit und in Kenntnis der Notlage von der Beklagten Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 SGB XII hätte gewährt werden müssen, gelten für die Erbringung dieser Leistungen die Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) entsprechend(vgl § 52 Abs 3 Satz 1 SGB XII). Auch für den Bereich der Nothilfe richtet sich das Kostenerstattungsbegehren - wovon auch das LSG ausgegangen ist - also nach den Vorschriften des SGB V; eine Zulassung des Nothelfers als Leistungserbringer nach dem SGB V (hier also als Krankenhaus nach § 108 SGB V) ist allerdings nicht erforderlich. Zur Beantwortung der Frage, in welcher Höhe die Klägerin nach den krankenversicherungsrechtlichen Regelungen Vergütungsansprüche gehabt hätte, hat das LSG jedenfalls nicht alle erforderlichen Feststellungen getroffen. Um "Aufwendungen in gebotenem Umfang" iS des § 25 SGB XII handelt es sich jedenfalls dann, wenn die geltend gemachte Vergütung der nach dem SGB V und den sonstigen Normen und Verträgen entspricht.

30

Der Vergütungsanspruch eines zugelassenen Krankenhauses nach dem SGB V bestimmt sich hier allerdings nach einer Fallpauschale, die alle dabei in Anspruch genommenen Behandlungsmaßnahmen zu einer Abrechnungseinheit zusammenfasst, ohne dass es grundsätzlich auf die Dauer des Krankenhausaufenthalts ankommt (vgl § 109 Abs 4 Satz 3 SGB V in der Normfassung des Fallpauschalengesetzes vom 23.4.2002 - BGBl I 1412 - iVm § 7 Krankenhausentgeltgesetz, § 17b Krankenhausfinanzierungsgesetz, jeweils in den Normfassungen des Zweiten Fallpauschalenänderungsgesetzes vom 15.12.2004 - BGBl I 3429 -; vgl dazu nur: BSGE 109, 236 ff RdNr 15 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2; Wahl in jurisPK SGB V, § 109 RdNr 119 ff mwN).

31

Als "Aufwendungen in gebotenem Umfang" hat die Beklagte ausgehend von der maßgeblichen Fallpauschale eine tagesbezogene anteilige Vergütung ("pro rata temporis") zu erstatten. Eine solche Abrechnung gewährleistet einerseits den Zweck der Nothilfe, die Hilfsbereitschaft Dritter im Interesse in Not geratener Menschen zu erhalten und zu stärken (BSGE 114, 161 ff RdNr 19 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), ohne dass andererseits eine vom Gesetzgeber unerwünschte Durchbrechung des öffentlich-rechtlichen Systems für die Gewährung der Sozialhilfe (dazu BSG, aaO, RdNr 22) gefördert würde. Für den Nothelfer verbleibt so der Anreiz, seiner Obliegenheit entsprechend den Sozialhilfeträger möglichst schnell vom Eilfall zu unterrichten; hierfür bestünde aus Sicht des Nothelfers bei einer Erstattung der gesamten Fallpauschale als "Aufwendung in gebotenem Umfang" für den ersten Tag des Eilfalls keine Notwendigkeit mehr. Ein Krankenhaus als Nothelfer, das sich seinen Obliegenheiten entsprechend verhält, erlangt auch bei einer Abrechnung "pro rata temporis" einen umfassenden Kostenerstattungsanspruch für die gesamte Behandlung. Soweit Hilfebedürftigkeit des Patienten tatsächlich besteht und das Krankenhaus rechtzeitig Kenntnis vom Eilfall gegeben hat, trägt der Sozialhilfeträger auch die Kosten der Behandlung im Anschluss daran.

32

Insbesondere wegen des Eintritts einer sog "Quasiversicherung" für die Zeit nach Kenntniserlangung durch den Sozialhilfeträger (vgl § 264 Abs 2 bis 7 SGB V und dazu im Einzelnen BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 5) entsteht schließlich mit der Kenntnisnahme durch den Sozialhilfeträger eine dem Wechsel der Krankenkasse während eines Behandlungsfalls vergleichbare Lage. Für diese Fälle hat der 1. Senat des BSG entschieden, dass mit dem Ende der Mitgliedschaft die Leistungszuständigkeit der abgebenden Krankenkasse auch dann endet, wenn der Versicherte Krankenhausbehandlung erhält, die mit einer Fallpauschale vergütet wird, und die Aufteilung entsprechend tageweise vorzunehmen ist. Dies ermögliche eine gerechte, klare, verwaltungspraktikable und leicht handhabbare Lastenverteilung (vgl nur: BSGE 99, 102 ff RdNr 15 = SozR 4-2500 § 19 Nr 4; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 19 Nr 10 RdNr 18). Für den Bereich der Nothilfe schließt sich der Senat dieser Rechtsprechung an. Die Kenntnis des Sozialhilfeträgers (bzw die Obliegenheitsverletzung durch das Krankenhaus) bildet die Zäsur für die sich gegenseitig ausschließenden Ansprüche des Nothelfers und des Hilfebedürftigen; allein die Nothilfe macht die Vergütung nicht zu einer untrennbaren Einheit. Von der Gesamtzahl an Tagen, für die die Beklagte in Kenntnis der Sozialhilfebedürftigkeit Hilfe zur Krankheit zu erbringen gehabt hätte, steht dem Nothelfer deshalb eine Kostenerstattung nur für die Anzahl von Tagen zu, an denen ein Eilfall iS des § 25 SGB XII vorlag.

33

Das LSG wird als Gesamtkosten, deren Aufteilung tageweise erfolgt, die gesamten von einem Krankenhaus nach dem SGB V abrechenbaren Kosten für den jeweiligen Behandlungsfall zu ermitteln haben, für den Sozialhilfe zu erbringen gewesen wäre; auch Zuschläge, die nach den jeweiligen Vergütungsregelungen abgerechnet werden können (etwa Systemzuschläge oder Zuschläge aufgrund der Besonderheiten des behandelnden Krankenhauses oder des Behandlungsfalles), gehören hierzu. Dies ist schon deshalb folgerichtig, weil es letztlich von Zufälligkeiten abhängt, an welchem Tag der Schwerpunkt der Behandlung liegt; ob etwa eine erforderliche Operation noch an Tagen, an denen ein Eilfall vorlag, oder erst später durchgeführt wird.

34

Der sog Langliegerzuschlag, der nach den Vergütungsvereinbarungen im vorliegend maßgeblichen Fallpauschalenkatalog bei zulässiger Überschreitung der vereinbarten oberen Grenzverweildauer anfällt, ist mithin nicht vorab deshalb in Abzug zu bringen, weil an den Tagen, an denen die Grenzverweildauer überschritten war, ein Eilfall nicht mehr vorlag. Ein solcher Zuschlag bildet vielmehr das Risiko ab, dass sich der jeweilige Behandlungsfall als besonders aufwändig erweist. Im Grundsatz hat sich für das Krankenhaus dieses Risiko bereits mit Aufnahme des Patienten als Eilfall verwirklicht. Auch insoweit stärkt die Berücksichtigung dieses Zuschlages bei den aufzuteilenden Gesamtkosten im Interesse der Hilfebedürftigen die Bereitschaft bei Krankenhäusern, im Eilfall Hilfebedürftige ohne weiter gehende finanzielle Überlegungen, etwa im Hinblick auf die Schwere des Falles, aufzunehmen. Das rechtfertigt es, den Langliegerzuschlag nicht lediglich an den Tagen zu berücksichtigen, an denen die Grenzverweildauer tatsächlich überschritten war. Auch die Aufteilung des Langliegerzuschlages führt nicht zuletzt - ebenso wie die Aufteilung der Behandlungskosten im Übrigen - zu einer praktikablen und möglichst einfachen Handhabung durch den Sozialhilfeträger.

35

Ergeben die Feststellungen des LSG, dass B nach dem 24.3.2010 aus der Behandlung des Krankenhauses entlassen wurde, später aber erneut aufgenommen werden musste (wofür sich nach den bisherigen Feststellungen gewisse Anhaltspunkte ergeben), kann erneut ein Eilfall eingetreten sein, der zu einem (weiteren) Anspruch als Nothelfer nach den soeben dargelegten Grundsätzen führen kann. Ein Anspruch als Nothelfer kommt für die Klägerin schließlich auch in Betracht, wenn zwar keine Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit vorlag, aber vorstationäre Behandlungsmaßnahmen zur Abklärung einer solchen Behandlungsnotwendigkeit (§ 48 Satz 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 39 Satz 1, § 115a Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V) unverzüglich durchgeführt werden mussten; uU wird das LSG auch zu überprüfen haben, ob unaufschiebbare ambulante Notfallleistung auf der Grundlage des § 48 Satz 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und §§ 28, 76 Abs 1 Satz 2 SGB V erbracht worden sind. Allerdings sind Maßstab für die gebotene Höhe der Aufwendungen dann die Kosten, die die Beklagte für eine ambulante Behandlung hätte aufwenden müssen (vgl § 52 Abs 3 Satz 2 SGB XII). Wie diese im Einzelfall zu bestimmen wären, wird das LSG ggf zu ermitteln haben.

36

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit ist ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro als Nothelfer.

2

Die Klägerin betreibt das Evangelische Krankenhaus in K-Ka Am 23.3.2010, um 17:56 Uhr, wurde der polnische Staatsangehörige S P B (B), der bereits am 22.3.2010 wegen einer an diesem Tag (bei seiner Verhaftung) erlittenen Schädelbasisfraktur als Notfall in einem anderen K Krankenhaus behandelt worden war, dieses aber gegen ärztlichen Rat wieder verlassen hatte, durch die Polizei in das Krankenhaus der Klägerin eingeliefert und dort bis zum 3.4.2010 behandelt. Der heroinabhängige B war nicht erwerbstätig und verfügte weder über Einkommen noch über Vermögen. Entsprechende Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen machte er bei seiner Aufnahme; einen Krankenversicherungsschutz verneinte er.

3

Am 29.3.2010 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie B behandele. Am 28.4.2010 beantragte sie dann bei dieser die Erstattung der Kosten für die Krankenhausbehandlung in der Zeit vom 23.3. bis zum 3.4.2010 auf der Grundlage einer Fallpauschale in Höhe von 2403,08 Euro (Rechnung vom 27.4.2010). Die Beklagte lehnte die Kostenübernahme ab, weil B als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) nach § 5 Abs 1 Nr 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) pflichtversichert gewesen sei(Bescheid vom 2.6.2010; Widerspruchsbescheid vom 13.12.2010).

4

Das Sozialgericht (SG) Köln hat die Beklagte zur Erstattung von Kosten in Höhe von 1841,44 Euro verurteilt und die Klage wegen der übrigen Kosten (Höhe des geltend gemachten Langliegerzuschlags) abgewiesen (Urteil vom 7.9.2011). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen zurückgewiesen (Urteil vom 28.1.2013). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Klägerin seien die Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro als Nothelfer nach § 25 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) zu erstatten. Am Tag der Einlieferung des B habe ein Eilfall vorgelegen, weil eine unverzügliche stationäre Aufnahme und Behandlung außerhalb der üblichen Dienstzeiten der Beklagten zwingend erforderlich gewesen sei. Es könne offen bleiben, ob der Eilfall bereits am 24.3.2010 beendet gewesen sei. Die Behandlungskosten seien nämlich nach dem für das SGB V geltenden Vergütungssystem als Pauschale abzurechnen; eine zeitanteilige Aufteilung der Behandlungskosten scheide aus, weil sich die von der Fallpauschale erfasste Behandlung als Einheit darstelle. Für B habe im Zeitpunkt des Eilfalls keine Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 Buchst b SGB V bestanden. Aufenthaltsberechtigt habe er nämlich nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU) sein können; denn nach seinen ersichtlichen Lebensumständen sowie seinen damit übereinstimmenden Angaben gegenüber der Klägerin habe er in Deutschland nicht gearbeitet und auch keine Arbeit gesucht. Damit sei der Ausschlusstatbestand des § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V erfüllt, und eine vorrangige Versicherungspflicht nach dem SGB V scheide aus. B habe schließlich nicht über hinreichendes, seine Hilfebedürftigkeit beseitigendes Einkommen oder Vermögen verfügt. Eine Krankenversicherung in Polen habe ebenfalls nicht bestanden. Der Anspruch sei am 29.3.2010, damit auch in angemessener Frist, geltend gemacht worden.

5

Mit ihrer Revision macht die Beklagte eine Verletzung von § 25 SGB XII geltend. Die Entscheidung des LSG verstoße gegen den Nachranggrundsatz des § 2 Abs 1 SGB XII. Es sei bereits fraglich, ob B tatsächlich ohne Krankenversicherungsschutz in Deutschland gelebt habe. Auch die Annahme des LSG, dass sich B nicht zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in Deutschland aufgehalten habe, sei durch nichts belegt. Eine mögliche Unaufklärbarkeit der Aufenthalts- und wirtschaftlichen Verhältnisse treffe die Klägerin, die sich während des stationären Aufenthalts des B nicht um eine Sachaufklärung bemüht habe. Der Umfang der nach § 25 Satz 1 SGB XII zu erstattenden Aufwendungen sei jedenfalls "pro rata temporis", also nach der tatsächlich für die Fallpauschale in Anspruch genommenen Zahl der Krankenhaustage, zu bemessen.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben sowie das Urteil des SG abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des LSG-Urteils und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

10

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 2.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2010 (§ 95 SGG), gegen den sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 SGG) wendet. Dabei ist der Anspruch auf Erstattung betragsmäßig auf Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro begrenzt, nachdem sich die Klägerin gegen die erstinstanzliche Abweisung der Klage in Höhe von 561,64 Euro nicht gewandt hat. Einer Beiladung des B nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG (echte notwendige Beiladung) bedurfte es nicht (vgl dazu nur Bundessozialgericht , Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 12).

11

Ein Anspruch der Klägerin als Nothelfer - andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus - kann sich nur gegen die Stadt K als den sachlich und örtlich zuständigen Träger der Sozialhilfe am Ort des tatsächlichen Aufenthalts des B richten (§ 97 Abs 1, § 98 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 3 SGB XII iVm § 3 Abs 2 SGB XII, §§ 1, 2 Landesausführungsgesetz zum SGB XII für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt - und der Ausführungsverordnung zum SGB XII des Landes NRW vom 16.12.2004 - GVBl 817). Für die örtliche Zuständigkeit ist nämlich wegen der Eilbedürftigkeit der Leistungserbringung durch den Nothelfer der tatsächliche Aufenthalt des B im Zeitpunkt der Aufnahme maßgeblich; § 25 Satz 2 SGB XII begründet keine eigene Zuständigkeit für die Fälle der Nothilfe, sondern knüpft an die gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen wegen der Leistungen an, die der Träger der Sozialhilfe in Kenntnis seiner Leistungspflicht hätte erbringen müssen. Maßgeblich ist in Eilfällen, die eine Aufnahme in einer stationären Einrichtung notwendig machen, die in § 98 Abs 2 Satz 3 SGB XII (tatsächlicher Aufenthalt) geregelte Zuständigkeit(so bereits BVerwGE 114, 326, 329 ff), selbst wenn ein gewöhnlicher Aufenthalt des Hilfebedürftigen in einem anderen Zuständigkeitsbereich besteht, der - den Eilfall hinweggedacht - die örtliche Zuständigkeit des dortigen Trägers begründen würde (vgl § 98 Abs 2 Satz 1 SGB XII). Diese Auslegung entspricht dem Zweck des 25 SGB XII, die Bereitschaft Dritter zur Hilfeleistung im Interesse des Hilfebedürftigen zu erhalten (dazu nur BSGE 114, 161 ff RdNr 19 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1); der Nothelfer soll nicht mit der Frage nach Zuständigkeitsregelungen innerhalb der Sozialverwaltung belastet werden. Die Erstattungsregelungen für stationäre Hilfe in Eilfällen (vgl § 106 Abs 1 SGB XII)stellen ausreichend sicher, dass dem vorläufig eintretenden Träger am Ort der stationären Einrichtung aus der Vorleistung keine finanziellen Nachteile entstehen. Ob sich B in K gewöhnlich aufgehalten hat, bedarf damit keiner Überprüfung.

12

Ob die Klägerin allerdings einen Anspruch nach § 25 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022) hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht entscheiden. Nach § 25 SGB XII sind demjenigen, der in einem Eilfall einem anderen Leistungen erbracht hat, die bei rechtzeitigem Einsetzen von Sozialhilfe nicht zu erbringen gewesen wären, auf Antrag die Aufwendungen in gebotenem Umfang zu erstatten, wenn er sie nicht aufgrund rechtlicher oder sittlicher Pflicht selbst zu tragen hat(Satz 1). Der Anspruch richtet sich gegen den für die Sozialhilfeleistung zuständigen Sozialhilfeträger. Dies gilt nur, wenn die Erstattung innerhalb angemessener Frist beim zuständigen Träger der Sozialhilfe beantragt wird (Satz 2).

13

In materiellrechtlicher Hinsicht setzt ein Anspruch nach § 25 SGB XII zunächst voraus, dass ein beim Nothilfeempfänger bestehender unabwendbarer Bedarf nach dem Dritten bis Neunten Kapitel des SGB XII unmittelbar durch den Dritten gedeckt wird. Dieses bedarfsbezogene Moment beschreibt die Eilbedürftigkeit des Eingreifens selbst (BSGE 114, 161 ff RdNr 17 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1; BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 16).

14

Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass maßgeblich für die Beurteilung des Eilfalls zunächst der Zeitpunkt der Aufnahme (23.3.2010) am Tag nach der Verletzung (22.3.2010) war, nachdem die (erste) Hilfeleistung am Tag zuvor mit Entlassung des B aus der Behandlung beendet worden war. Mit jedem weiteren Eingreifen eines Dritten als Nothelfer kann insoweit ein weiterer Eilfall entstehen (zu einer jeweils "aktualisierten Eilfallzuständigkeit" schon BVerwGE 114, 326, 329 ff). Ob und in welchem Umfang vorliegend aber im Zeitpunkt der (erneuten) Aufnahme, am 23.3.2010, ein Bedarf des B bestand, den die Beklagte als Hilfe bei Krankheit (vgl § 19 Abs 3, § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII iVm § 48 Satz 1 SGB XII) sofort hätte decken müssen, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LSG nicht entschieden werden. Seine Feststellungen (durch Bezugnahme auf die Feststellungen des SG) ermöglichen nicht die rechtliche Entscheidung, ob zu diesem Zeitpunkt eine unaufschiebbare Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit bestand. Aus der mitgeteilten Diagnose (Schädelbasis-bruch) und den durchgeführten Behandlungen (Schädel-Hirntrauma-Überwachung und neurologisches Konzil) allein lässt sich weder ersehen, inwieweit solche Behandlungen überhaupt medizinisch notwendig waren, noch, ob es (durchgehend) der besonderen sächlichen und personellen Ausstattung des Krankenhauses bedurfte. Das LSG wird nach Zurückverweisung daher ggf anhand des § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 39 SGB V, auf die § 48 Satz 1 SGB XII iVm § 52 SGB XII wegen der Leistungen zur Krankenhausbehandlung Bezug nimmt, zu überprüfen haben, ob und an welchen Tagen bei B ein unabweisbarer Bedarf in Form der Krankenhausbehandlung bestand.

15

Ergeben die weiteren Feststellungen des LSG, dass am 23.3.2010 eine sofortige Behandlung in einem Krankenhaus notwendig war, muss zu diesem bedarfsbezogenen Moment ein sozialhilferechtliches hinzukommen; eine rechtzeitige Leistung des Sozialhilfeträgers darf objektiv nicht zu erlangen gewesen sein. Der Anspruch des Nothelfers besteht nämlich in Abgrenzung zum Anspruch des Hilfebedürftigen nur dann, wenn der Sozialhilfeträger keine Kenntnis vom Leistungsfall hat und ein Anspruch des Hilfebedürftigen gegen den Sozialhilfeträger (nur) deshalb nicht entsteht. Ein Eilfall liegt damit nicht vor, wenn Zeit zur Unterrichtung des zuständigen Sozialhilfeträgers verbleibt (zum Ganzen BSGE 114, 161 ff RdNr 18 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1; BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 17 mwN). Nach den unangegriffenen und damit bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG war es der Klägerin objektiv unmöglich, den zuständigen Sozialhilfeträger noch am 23.3.2010 über den Hilfefall zu unterrichten, weil die Aufnahme erst nach Dienstschluss der Beklagten erfolgt ist.

16

Am 24.3.2010 wäre ein Eilfall aber entfallen; denn die Klägerin hat der an diesem Tag (einem Mittwoch) wieder dienstbereiten Beklagten keine Kenntnis vom Hilfefall verschafft und auf diese Weise ihre Obliegenheiten verletzt, weil B zuvor ihr - der Klägerin - gegenüber das Bestehen eines Versicherungsschutzes ebenso wie ausreichendes Einkommen und Vermögen als Selbstzahler ausdrücklich verneint hatte. Die Obliegenheit eines Krankenhauses, den Sozialhilfeträger zu unterrichten, wird regelmäßig dann ausgelöst, wenn der Patient - wie hier - einen Versicherungsschutz in der GKV nicht durch Vorlage einer Versichertenkarte (vgl § 15 Abs 6 SGB V) nachweisen kann (im Einzelnen BSGE 114, 161 ff RdNr 23 ff = SozR 4-5910 § 121 Nr 1)und sich auch ansonsten keine Umstände ergeben, aus denen die notwendige Kostensicherheit für das Krankenhaus hervorgeht (dazu BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 19). Sollte - wie das SG ausgeführt hat - die Klägerin am 24.3.2010 die erforderliche Mitteilung per Fax abgesandt, hierbei aber versehentlich eine fehlerhafte Nummer eingegeben haben, würde dies zu keiner anderen Beurteilung führen; die Klägerin würde insoweit das Risiko tragen.

17

Zu weiter gehenden Ermittlungen nach dem Ende des Eilfalls war die Klägerin aber - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht verpflichtet. Da eine Durchbrechung des öffentlich-rechtlichen Systems für die Gewährung der Sozialhilfe (insbesondere des speziell hierfür normierten Verwaltungsverfahrens und der "Vergütungsstruktur") durch den Nothelfer regelmäßig nicht im öffentlichen Interesse liegt (BSGE 114, 161 ff RdNr 20 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), treffen ihn nach dem Ende des Eilfalls im Verhältnis zum Sozialhilfeträger auch keine zusätzlichen Pflichten zur Ermittlung, ob wegen des Hilfebedarfs, den er als Nothelfer gedeckt hat, Ansprüche nach dem SGB XII im Einzelnen tatsächlich bestehen. Verschafft der Nothelfer dem Sozialhilfeträger die Kenntnis vom Eilfall, obliegt vielmehr diesem - nicht anders als im Falle der Vermittlung der Kenntnis durch den Hilfebedürftigen selbst - die weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 20 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz -), auch wenn der Nothelfer die materielle Beweislast dafür trägt, dass der geltend gemachte Anspruch besteht (vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 24 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1). Erforderlich ist nur die Stellung eines Antrags auf Kostenerstattung innerhalb angemessener Frist (vgl § 25 Satz 2 SGB XII). Diese Frist, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität regelmäßig einen Monat nach Ende des Eilfalls beträgt (vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 28 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), ist vorliegend mit dem Eingang des Antrags bei der Beklagten am 29.3.2010 eingehalten.

18

Zur Durchführung der dann notwendigen Ermittlungen darf der Träger der Sozialhilfe im Falle der medizinischen Nothilfe die Gesundheitsdaten des Patienten erheben (§ 67a Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB X), auch wenn dieser - wie hier - nicht mehr erreichbar ist und ein entsprechendes Einverständnis nicht erteilen kann. Denn das Krankenhaus, das wegen einer medizinischen Notfallbehandlung einen Anspruch auf Nothilfe nach § 25 SGB XII geltend macht, ist zur Übermittlung der Angaben an den Sozialhilfeträger verpflichtet, der es zur Überprüfung der Richtigkeit der Abrechnung einer Krankenhausbehandlung auf Grundlage des § 48 Satz 1 SGB XII bedarf(vgl § 52 Abs 3 Satz 3 SGB XII iVm § 301 Abs 1 SGB V). Es gelten insoweit die bereichsspezifischen Regelungen des SGB V für die Übertragung von Daten auch für die Fälle der Nothilfe (vgl BSGE 102, 134 ff RdNr 38 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2 für die Behandlung durch nicht zugelassene Leistungserbringer in Fällen des sog Systemversagens nach dem SGB V).

19

Auf der Grundlage der Feststellungen des LSG war B jedenfalls finanziell hilfebedürftig. Er verfügte im Zeitpunkt der Aufnahme bei der Klägerin über keinerlei Einkommen oder Vermögen und war damit nicht in der Lage, die Kosten für eine notwendige Krankenbehandlung selbst aufzubringen. Diese Feststellungen sind von der Beklagten nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen; sie sind für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG). Soweit die Beklagte vorträgt, die Schlussfolgerungen des LSG aus dem zugrunde gelegten Sachverhalt seien nicht nachvollziehbar und spekulativ, bemängelt sie ohne eine entsprechende Verfahrensrüge (nur) die Beweiswürdigung durch das LSG, die der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert ihre Leistungspflicht nicht am Nachrang der Sozialhilfe (§ 2 Abs 1 SGB XII). Insbesondere bestand für B kein Versicherungsschutz in der GKV, sodass keine Krankenkasse vorrangig für die Erbringung der Leistung zuständig war und diese Leistung (ggf im Kontext des § 25 SGB XII) als Sachleistung - ohne Rücksicht auf die Kenntnis davon - bereits erbracht wäre(vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 26 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1). Nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V(in der Normfassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007 - BGBl I 378) - andere Versicherungstatbestände scheiden von vornherein aus - sind pflichtversichert in der sog Auffangversicherung Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert (Buchst a) oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, sie gehören zu den in § 5 Abs 5 SGB V genannten hauptberuflich Selbstständigen oder zu den nach § 6 Abs 1 oder 2 SGB V versicherungsfreien Personen oder hätten bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland zu ihnen gehört(Buchst b). Ob diese Voraussetzungen im Einzelnen bei B vorlagen, kann aber offen bleiben.

21

Im Zeitpunkt der Behandlung war B nämlich als nicht erwerbstätiger polnischer Staatsangehöriger von diesem Versicherungspflichttatbestand ohnedies ausgeschlossen (vgl § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V ebenfalls in der Normfassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes). § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V bestimmt, dass ua Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der EU von der Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V nicht erfasst werden, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU ist. Die in Bezug genommene Regelung des § 4 Satz 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (hier in der Normfassung des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) bestimmt wiederum ua, dass nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs 1 Freizügigkeitsgesetz/EU) nur dann haben, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Für den Personenkreis der Unionsbürger, der nur unter der Voraussetzung eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ein Recht auf Einreise und Aufenthalt hat, besteht keine Auffangversicherung in der GKV. Allein die entsprechende Verpflichtung nach § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU schließt dabei die Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V aus; auf eine tatsächliche Absicherung für den Krankheitsfall kommt es nicht an (vgl BT-Drucks 16/3100, S 95 zu Nr 2 Buchst d; im Einzelnen Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 5 SGB V RdNr 117, Stand Oktober 2014).

22

Nach den Feststellungen des LSG unterfällt B diesem Personenkreis, der aufenthaltsberechtigt nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU sein konnte. Insbesondere seine Feststellung, dass B die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht angestrebt hat und sich also nicht als Arbeitnehmer oder zur Arbeitsuche und auch nicht als Erbringer von Dienstleistungen in Deutschland aufhalten wollte, sondern die Einreise und der Aufenthalt in Deutschland vor dem Hintergrund seiner Heroinabhängigkeit und der in Polen im Zusammenhang damit begangenen Straftaten der Beschaffung von Drogen und dem Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung diente, ist für den Senat bindend. Auch insoweit greift die Beklagte mit der Revision lediglich die Beweiswürdigung des LSG an, was keinen Erfolg haben kann. Damit war B aber nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder Nr 3 Freizügigkeitsgesetz/EU; die anderen Tatbestände nach der Nr 1, 2 und 4 scheiden von vornherein aus. Dass er die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt auf der Grundlage des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 Freizügigkeitsgesetz/EU ebenfalls nicht erfüllte, ist für den Ausschluss von der Versicherungspflicht unerheblich.

23

Ein Anspruch des B gegen den Sozialhilfeträger auf Hilfen zur Gesundheit besteht auch ansonsten unabhängig von einer Krankenversicherung in Polen. Insoweit greift der Nachrang des § 2 Abs 1 SGB XII von vornherein nicht, sodass offen bleiben kann, ob die tatsächlichen Feststellungen des LSG für dessen rechtliche Würdigung ausreichen, eine polnische Krankenversicherung sei nicht aufrechterhalten geblieben. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei § 2 Abs 1 SGB XII nicht um eine isolierte Ausschlussnorm; entscheidend für den Nachrang ist nicht das Bestehen anderer Leistungsansprüche, sondern grundsätzlich erst der Erhalt dieser anderen Leistungen (vgl BSGE 104, 219 ff RdNr 20 = SozR 4-3500 § 74 Nr 1). Eine Krankenversicherung im Ausland böte aber keinen dem Recht der GKV vergleichbaren unmittelbaren Schutz durch die Inanspruchnahme von Sachleistungen im Inland; ein Kostenerstattungsanspruch, der - insbesondere vor dem Hintergrund der tatsächlichen Koordinationsprobleme - erst noch durchgesetzt werden müsste, reicht für die Anwendung des § 2 Abs 1 SGB XII nicht aus. Anhaltspunkte dafür, dass durch Aushändigung einer Versicherungskarte über das Vorliegen eines Versicherungsschutzes im Wege der Sachleistungsaushilfe ein Sachleistungsanspruch entsprechend Art 17 ff der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vermittelt worden wäre (zum notwendigen Verfahren und den Entscheidungskompetenzen insoweit vgl nur Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 6. Aufl 2013, Art 17 VO(EG) Nr 883/2004, RdNr 21 ff und Art 19 VO(EG) Nr 883/2004, RdNr 11 ff; zu den tatsächlichen Problemen ders, aaO, Vorbem Art 17 ff RdNr 24), bestehen auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht.

24

Auch mögliche Ansprüche gegen die Schädiger, die B die Kopfverletzungen zugefügt haben, oder Ansprüche nach dem Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Opferentschädigungsgesetz ) führen aus diesem Grund nicht zu einem Ausschluss von Sozialhilfe unter dem Gesichtspunkt des Nachrangs; auf Ausgleichsansprüche kann der Leistungsberechtigte insoweit nicht verwiesen werden (BSGE 104, 219 ff RdNr 20 = SozR 4-3500 § 74 Nr 1). Ansprüche gegen den Schädiger wären nach § 116 SGB X ohnehin auf die Beklagte übergegangen; im Fall des Bestehens von Ansprüchen nach dem OEG kommt ein Erstattungsanspruch nach § 104 SGB X in Betracht.

25

Ein Anspruch war für B als Ausländer auch nicht nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII(hier in der Normfassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - BGBl I 2670) ausgeschlossen. Danach haben zum einen keinen Anspruch auf Sozialhilfe Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen (1. Alt). Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist B nicht nach Deutschland eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat (vgl BVerwGE 90, 212, 214). Nach den vom LSG bindend festgestellten Einreisezwecken (Beschaffung von Drogen und Leben in der Anonymität der Großstadt) besteht ein solcher finaler Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug nicht. Damit braucht nicht entschieden zu werden, ob hier ein Fall der Nothilfe vorliegen könnte, der als Krankenbehandlung vom Sozialhilfeträger unter den engen Voraussetzungen des § 23 Abs 3 Satz 2 SGB XII zu erbringen gewesen wäre.

26

Zum anderen scheiden Ansprüche für Ausländer aus, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt (2. Alt). Nach den bindenden Feststellungen des LSG war B nicht auf der Suche nach Arbeit und konnte deshalb - wie bereits dargestellt - kein Aufenthaltsrecht aus einer Arbeitssuche herleiten. Ob jeder erwerbsfähige Ausländer, dem das Recht zur Arbeitssuche grundsätzlich zusteht, der von diesem Recht aber keinen Gebrauch macht, mit § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII im Wege eines "Erst-Recht-Schlusses" von den Leistungen nach § 23 Abs 1 SGB XII ausgeschlossen ist, braucht nicht abschließend entschieden zu werden(vgl dazu LSG NRW, Urteil vom 10.10.2013 - L 19 AS 129/13 -, ZFSH/SGB 2014, 167 ff; differenzierend auch Coseriu in juris PraxisKommentar SGB XII, 2. Aufl 2014, § 23 SGB XII RdNr 68; Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, § 23 SGB XII RdNr 47b, Stand August 2013; Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 23 RdNr 54d, Stand Juni 2012).

27

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 11.11.2014, wonach ein Mitgliedstaat der EU gemäß Art 7 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen die Möglichkeit haben muss, nicht erwerbstätigen Unionsbürgern Sozialleistungen zu versagen, die von ihrer Freizügigkeit allein mit dem Ziel Gebrauch machen, in den Genuss der Sozialhilfe eines anderen Mitgliedstaats zu kommen, obwohl sie nicht über ausreichende Existenzmittel für die Beanspruchung eines Aufenthaltsrechts verfügen (vgl EuGH, Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - RdNr 78), ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - kein anderes Verständnis von § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII. Denn die innerstaatliche Rechtsordnung sieht mit § 23 Abs 3 Satz 1 1. Alt SGB XII eine solche Regelung vor, die - wie dargestellt - allerdings einen finalen Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug fordert.

28

Einer abschließenden Festlegung bedarf es aber nicht, sodass auch offen bleiben kann, ob B trotz seiner Drogensucht überhaupt erwerbsfähig war. Vorliegend wäre ihm nämlich, selbst wenn der Leistungsausschluss des § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII Anwendung fände, bei Notwendigkeit einer unaufschiebbaren Krankenbehandlung Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 SGB XII auf der Grundlage von § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII zu gewähren gewesen. Auch dem Ausländer, der dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 1. Alt SGB XII unterfällt, kann der Träger der Sozialhilfe in Ausübung von Ermessen Sozialhilfe gewähren, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist (so bereits BVerwGE 78, 314, 317); dies gilt gleichermaßen für den (möglichen) Leistungsausschluss für Ausländer nach § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII. Insbesondere wenn wegen der Notwendigkeit von unaufschiebbaren Krankenbehandlungsmaßnahmen das Recht auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 Grundgesetz berührt ist (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5), muss die Erbringung von entsprechenden Leistungen bei Mittellosigkeit gewährleistet sein; das Ermessen ist dann auf Null reduziert. Inwieweit der weiter gehende Ausschluss von laufenden Leistungen zum Lebensunterhalt im Bereich der Existenzsicherung mit Verfassungsrecht vereinbar wäre, ist nicht entscheidungserheblich (zu verfassungsrechtlichen Bedenken Coseriu, aaO, RdNr 73 ff und Greiser in jurisPK SGB XII, 2. Aufl 2014, Anhang zu § 23 SGB XII RdNr 119 ff).

29

Der mögliche Anspruch der Klägerin als Nothelfer ist allerdings der Höhe nach auf die Erstattung von Aufwendungen "in gebotenem Umfang" begrenzt (vgl § 25 Satz 1 SGB XII). Maßstab für die gebotene Höhe der Aufwendungen sind (im Grundsatz) die Kosten, die die Beklagte bei rechtzeitiger Kenntnis ihrerseits hätte aufwenden müssen (so bereits BSGE 114, 161 ff RdNr 29 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1); soweit bei Hilfebedürftigkeit und in Kenntnis der Notlage von der Beklagten Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 SGB XII hätte gewährt werden müssen, gelten für die Erbringung dieser Leistungen die Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) entsprechend(vgl § 52 Abs 3 Satz 1 SGB XII). Auch für den Bereich der Nothilfe richtet sich das Kostenerstattungsbegehren - wovon auch das LSG ausgegangen ist - also nach den Vorschriften des SGB V; eine Zulassung des Nothelfers als Leistungserbringer nach dem SGB V (hier also als Krankenhaus nach § 108 SGB V) ist allerdings nicht erforderlich. Zur Beantwortung der Frage, in welcher Höhe die Klägerin nach den krankenversicherungsrechtlichen Regelungen Vergütungsansprüche gehabt hätte, hat das LSG jedenfalls nicht alle erforderlichen Feststellungen getroffen. Um "Aufwendungen in gebotenem Umfang" iS des § 25 SGB XII handelt es sich jedenfalls dann, wenn die geltend gemachte Vergütung der nach dem SGB V und den sonstigen Normen und Verträgen entspricht.

30

Der Vergütungsanspruch eines zugelassenen Krankenhauses nach dem SGB V bestimmt sich hier allerdings nach einer Fallpauschale, die alle dabei in Anspruch genommenen Behandlungsmaßnahmen zu einer Abrechnungseinheit zusammenfasst, ohne dass es grundsätzlich auf die Dauer des Krankenhausaufenthalts ankommt (vgl § 109 Abs 4 Satz 3 SGB V in der Normfassung des Fallpauschalengesetzes vom 23.4.2002 - BGBl I 1412 - iVm § 7 Krankenhausentgeltgesetz, § 17b Krankenhausfinanzierungsgesetz, jeweils in den Normfassungen des Zweiten Fallpauschalenänderungsgesetzes vom 15.12.2004 - BGBl I 3429 -; vgl dazu nur: BSGE 109, 236 ff RdNr 15 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2; Wahl in jurisPK SGB V, § 109 RdNr 119 ff mwN).

31

Als "Aufwendungen in gebotenem Umfang" hat die Beklagte ausgehend von der maßgeblichen Fallpauschale eine tagesbezogene anteilige Vergütung ("pro rata temporis") zu erstatten. Eine solche Abrechnung gewährleistet einerseits den Zweck der Nothilfe, die Hilfsbereitschaft Dritter im Interesse in Not geratener Menschen zu erhalten und zu stärken (BSGE 114, 161 ff RdNr 19 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), ohne dass andererseits eine vom Gesetzgeber unerwünschte Durchbrechung des öffentlich-rechtlichen Systems für die Gewährung der Sozialhilfe (dazu BSG, aaO, RdNr 22) gefördert würde. Für den Nothelfer verbleibt so der Anreiz, seiner Obliegenheit entsprechend den Sozialhilfeträger möglichst schnell vom Eilfall zu unterrichten; hierfür bestünde aus Sicht des Nothelfers bei einer Erstattung der gesamten Fallpauschale als "Aufwendung in gebotenem Umfang" für den ersten Tag des Eilfalls keine Notwendigkeit mehr. Ein Krankenhaus als Nothelfer, das sich seinen Obliegenheiten entsprechend verhält, erlangt auch bei einer Abrechnung "pro rata temporis" einen umfassenden Kostenerstattungsanspruch für die gesamte Behandlung. Soweit Hilfebedürftigkeit des Patienten tatsächlich besteht und das Krankenhaus rechtzeitig Kenntnis vom Eilfall gegeben hat, trägt der Sozialhilfeträger auch die Kosten der Behandlung im Anschluss daran.

32

Insbesondere wegen des Eintritts einer sog "Quasiversicherung" für die Zeit nach Kenntniserlangung durch den Sozialhilfeträger (vgl § 264 Abs 2 bis 7 SGB V und dazu im Einzelnen BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 5) entsteht schließlich mit der Kenntnisnahme durch den Sozialhilfeträger eine dem Wechsel der Krankenkasse während eines Behandlungsfalls vergleichbare Lage. Für diese Fälle hat der 1. Senat des BSG entschieden, dass mit dem Ende der Mitgliedschaft die Leistungszuständigkeit der abgebenden Krankenkasse auch dann endet, wenn der Versicherte Krankenhausbehandlung erhält, die mit einer Fallpauschale vergütet wird, und die Aufteilung entsprechend tageweise vorzunehmen ist. Dies ermögliche eine gerechte, klare, verwaltungspraktikable und leicht handhabbare Lastenverteilung (vgl nur: BSGE 99, 102 ff RdNr 15 = SozR 4-2500 § 19 Nr 4; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 19 Nr 10 RdNr 18). Für den Bereich der Nothilfe schließt sich der Senat dieser Rechtsprechung an. Die Kenntnis des Sozialhilfeträgers (bzw die Obliegenheitsverletzung durch das Krankenhaus) bildet die Zäsur für die sich gegenseitig ausschließenden Ansprüche des Nothelfers und des Hilfebedürftigen; allein die Nothilfe macht die Vergütung nicht zu einer untrennbaren Einheit. Von der Gesamtzahl an Tagen, für die die Beklagte in Kenntnis der Sozialhilfebedürftigkeit Hilfe zur Krankheit zu erbringen gehabt hätte, steht dem Nothelfer deshalb eine Kostenerstattung nur für die Anzahl von Tagen zu, an denen ein Eilfall iS des § 25 SGB XII vorlag.

33

Das LSG wird als Gesamtkosten, deren Aufteilung tageweise erfolgt, die gesamten von einem Krankenhaus nach dem SGB V abrechenbaren Kosten für den jeweiligen Behandlungsfall zu ermitteln haben, für den Sozialhilfe zu erbringen gewesen wäre; auch Zuschläge, die nach den jeweiligen Vergütungsregelungen abgerechnet werden können (etwa Systemzuschläge oder Zuschläge aufgrund der Besonderheiten des behandelnden Krankenhauses oder des Behandlungsfalles), gehören hierzu. Dies ist schon deshalb folgerichtig, weil es letztlich von Zufälligkeiten abhängt, an welchem Tag der Schwerpunkt der Behandlung liegt; ob etwa eine erforderliche Operation noch an Tagen, an denen ein Eilfall vorlag, oder erst später durchgeführt wird.

34

Der sog Langliegerzuschlag, der nach den Vergütungsvereinbarungen im vorliegend maßgeblichen Fallpauschalenkatalog bei zulässiger Überschreitung der vereinbarten oberen Grenzverweildauer anfällt, ist mithin nicht vorab deshalb in Abzug zu bringen, weil an den Tagen, an denen die Grenzverweildauer überschritten war, ein Eilfall nicht mehr vorlag. Ein solcher Zuschlag bildet vielmehr das Risiko ab, dass sich der jeweilige Behandlungsfall als besonders aufwändig erweist. Im Grundsatz hat sich für das Krankenhaus dieses Risiko bereits mit Aufnahme des Patienten als Eilfall verwirklicht. Auch insoweit stärkt die Berücksichtigung dieses Zuschlages bei den aufzuteilenden Gesamtkosten im Interesse der Hilfebedürftigen die Bereitschaft bei Krankenhäusern, im Eilfall Hilfebedürftige ohne weiter gehende finanzielle Überlegungen, etwa im Hinblick auf die Schwere des Falles, aufzunehmen. Das rechtfertigt es, den Langliegerzuschlag nicht lediglich an den Tagen zu berücksichtigen, an denen die Grenzverweildauer tatsächlich überschritten war. Auch die Aufteilung des Langliegerzuschlages führt nicht zuletzt - ebenso wie die Aufteilung der Behandlungskosten im Übrigen - zu einer praktikablen und möglichst einfachen Handhabung durch den Sozialhilfeträger.

35

Ergeben die Feststellungen des LSG, dass B nach dem 24.3.2010 aus der Behandlung des Krankenhauses entlassen wurde, später aber erneut aufgenommen werden musste (wofür sich nach den bisherigen Feststellungen gewisse Anhaltspunkte ergeben), kann erneut ein Eilfall eingetreten sein, der zu einem (weiteren) Anspruch als Nothelfer nach den soeben dargelegten Grundsätzen führen kann. Ein Anspruch als Nothelfer kommt für die Klägerin schließlich auch in Betracht, wenn zwar keine Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit vorlag, aber vorstationäre Behandlungsmaßnahmen zur Abklärung einer solchen Behandlungsnotwendigkeit (§ 48 Satz 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 39 Satz 1, § 115a Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V) unverzüglich durchgeführt werden mussten; uU wird das LSG auch zu überprüfen haben, ob unaufschiebbare ambulante Notfallleistung auf der Grundlage des § 48 Satz 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und §§ 28, 76 Abs 1 Satz 2 SGB V erbracht worden sind. Allerdings sind Maßstab für die gebotene Höhe der Aufwendungen dann die Kosten, die die Beklagte für eine ambulante Behandlung hätte aufwenden müssen (vgl § 52 Abs 3 Satz 2 SGB XII). Wie diese im Einzelfall zu bestimmen wären, wird das LSG ggf zu ermitteln haben.

36

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.
das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.
erwerbsfähig sind,
3.
hilfebedürftig sind und
4.
ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1.
Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
Ausländerinnen und Ausländer,
a)
die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b)
deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,
und ihre Familienangehörigen,
3.
Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.
die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
2.
die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,
3.
als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten
a)
die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b)
die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c)
eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.
4.
die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.
länger als ein Jahr zusammenleben,
2.
mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.
Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.
befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.
wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.
wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.
Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.
die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,
2.
deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz
a)
erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b)
beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder
3.
die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit ist ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro als Nothelfer.

2

Die Klägerin betreibt das Evangelische Krankenhaus in K-Ka Am 23.3.2010, um 17:56 Uhr, wurde der polnische Staatsangehörige S P B (B), der bereits am 22.3.2010 wegen einer an diesem Tag (bei seiner Verhaftung) erlittenen Schädelbasisfraktur als Notfall in einem anderen K Krankenhaus behandelt worden war, dieses aber gegen ärztlichen Rat wieder verlassen hatte, durch die Polizei in das Krankenhaus der Klägerin eingeliefert und dort bis zum 3.4.2010 behandelt. Der heroinabhängige B war nicht erwerbstätig und verfügte weder über Einkommen noch über Vermögen. Entsprechende Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen machte er bei seiner Aufnahme; einen Krankenversicherungsschutz verneinte er.

3

Am 29.3.2010 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie B behandele. Am 28.4.2010 beantragte sie dann bei dieser die Erstattung der Kosten für die Krankenhausbehandlung in der Zeit vom 23.3. bis zum 3.4.2010 auf der Grundlage einer Fallpauschale in Höhe von 2403,08 Euro (Rechnung vom 27.4.2010). Die Beklagte lehnte die Kostenübernahme ab, weil B als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) nach § 5 Abs 1 Nr 13 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) pflichtversichert gewesen sei(Bescheid vom 2.6.2010; Widerspruchsbescheid vom 13.12.2010).

4

Das Sozialgericht (SG) Köln hat die Beklagte zur Erstattung von Kosten in Höhe von 1841,44 Euro verurteilt und die Klage wegen der übrigen Kosten (Höhe des geltend gemachten Langliegerzuschlags) abgewiesen (Urteil vom 7.9.2011). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen zurückgewiesen (Urteil vom 28.1.2013). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Klägerin seien die Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro als Nothelfer nach § 25 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) zu erstatten. Am Tag der Einlieferung des B habe ein Eilfall vorgelegen, weil eine unverzügliche stationäre Aufnahme und Behandlung außerhalb der üblichen Dienstzeiten der Beklagten zwingend erforderlich gewesen sei. Es könne offen bleiben, ob der Eilfall bereits am 24.3.2010 beendet gewesen sei. Die Behandlungskosten seien nämlich nach dem für das SGB V geltenden Vergütungssystem als Pauschale abzurechnen; eine zeitanteilige Aufteilung der Behandlungskosten scheide aus, weil sich die von der Fallpauschale erfasste Behandlung als Einheit darstelle. Für B habe im Zeitpunkt des Eilfalls keine Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 Buchst b SGB V bestanden. Aufenthaltsberechtigt habe er nämlich nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU) sein können; denn nach seinen ersichtlichen Lebensumständen sowie seinen damit übereinstimmenden Angaben gegenüber der Klägerin habe er in Deutschland nicht gearbeitet und auch keine Arbeit gesucht. Damit sei der Ausschlusstatbestand des § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V erfüllt, und eine vorrangige Versicherungspflicht nach dem SGB V scheide aus. B habe schließlich nicht über hinreichendes, seine Hilfebedürftigkeit beseitigendes Einkommen oder Vermögen verfügt. Eine Krankenversicherung in Polen habe ebenfalls nicht bestanden. Der Anspruch sei am 29.3.2010, damit auch in angemessener Frist, geltend gemacht worden.

5

Mit ihrer Revision macht die Beklagte eine Verletzung von § 25 SGB XII geltend. Die Entscheidung des LSG verstoße gegen den Nachranggrundsatz des § 2 Abs 1 SGB XII. Es sei bereits fraglich, ob B tatsächlich ohne Krankenversicherungsschutz in Deutschland gelebt habe. Auch die Annahme des LSG, dass sich B nicht zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in Deutschland aufgehalten habe, sei durch nichts belegt. Eine mögliche Unaufklärbarkeit der Aufenthalts- und wirtschaftlichen Verhältnisse treffe die Klägerin, die sich während des stationären Aufenthalts des B nicht um eine Sachaufklärung bemüht habe. Der Umfang der nach § 25 Satz 1 SGB XII zu erstattenden Aufwendungen sei jedenfalls "pro rata temporis", also nach der tatsächlich für die Fallpauschale in Anspruch genommenen Zahl der Krankenhaustage, zu bemessen.

6

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben sowie das Urteil des SG abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

7

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des LSG-Urteils und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

10

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 2.6.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.12.2010 (§ 95 SGG), gegen den sich die Klägerin mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 iVm § 56 SGG) wendet. Dabei ist der Anspruch auf Erstattung betragsmäßig auf Aufwendungen in Höhe von 1841,44 Euro begrenzt, nachdem sich die Klägerin gegen die erstinstanzliche Abweisung der Klage in Höhe von 561,64 Euro nicht gewandt hat. Einer Beiladung des B nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG (echte notwendige Beiladung) bedurfte es nicht (vgl dazu nur Bundessozialgericht , Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 12).

11

Ein Anspruch der Klägerin als Nothelfer - andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus - kann sich nur gegen die Stadt K als den sachlich und örtlich zuständigen Träger der Sozialhilfe am Ort des tatsächlichen Aufenthalts des B richten (§ 97 Abs 1, § 98 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 3 SGB XII iVm § 3 Abs 2 SGB XII, §§ 1, 2 Landesausführungsgesetz zum SGB XII für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt - und der Ausführungsverordnung zum SGB XII des Landes NRW vom 16.12.2004 - GVBl 817). Für die örtliche Zuständigkeit ist nämlich wegen der Eilbedürftigkeit der Leistungserbringung durch den Nothelfer der tatsächliche Aufenthalt des B im Zeitpunkt der Aufnahme maßgeblich; § 25 Satz 2 SGB XII begründet keine eigene Zuständigkeit für die Fälle der Nothilfe, sondern knüpft an die gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen wegen der Leistungen an, die der Träger der Sozialhilfe in Kenntnis seiner Leistungspflicht hätte erbringen müssen. Maßgeblich ist in Eilfällen, die eine Aufnahme in einer stationären Einrichtung notwendig machen, die in § 98 Abs 2 Satz 3 SGB XII (tatsächlicher Aufenthalt) geregelte Zuständigkeit(so bereits BVerwGE 114, 326, 329 ff), selbst wenn ein gewöhnlicher Aufenthalt des Hilfebedürftigen in einem anderen Zuständigkeitsbereich besteht, der - den Eilfall hinweggedacht - die örtliche Zuständigkeit des dortigen Trägers begründen würde (vgl § 98 Abs 2 Satz 1 SGB XII). Diese Auslegung entspricht dem Zweck des 25 SGB XII, die Bereitschaft Dritter zur Hilfeleistung im Interesse des Hilfebedürftigen zu erhalten (dazu nur BSGE 114, 161 ff RdNr 19 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1); der Nothelfer soll nicht mit der Frage nach Zuständigkeitsregelungen innerhalb der Sozialverwaltung belastet werden. Die Erstattungsregelungen für stationäre Hilfe in Eilfällen (vgl § 106 Abs 1 SGB XII)stellen ausreichend sicher, dass dem vorläufig eintretenden Träger am Ort der stationären Einrichtung aus der Vorleistung keine finanziellen Nachteile entstehen. Ob sich B in K gewöhnlich aufgehalten hat, bedarf damit keiner Überprüfung.

12

Ob die Klägerin allerdings einen Anspruch nach § 25 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022) hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht entscheiden. Nach § 25 SGB XII sind demjenigen, der in einem Eilfall einem anderen Leistungen erbracht hat, die bei rechtzeitigem Einsetzen von Sozialhilfe nicht zu erbringen gewesen wären, auf Antrag die Aufwendungen in gebotenem Umfang zu erstatten, wenn er sie nicht aufgrund rechtlicher oder sittlicher Pflicht selbst zu tragen hat(Satz 1). Der Anspruch richtet sich gegen den für die Sozialhilfeleistung zuständigen Sozialhilfeträger. Dies gilt nur, wenn die Erstattung innerhalb angemessener Frist beim zuständigen Träger der Sozialhilfe beantragt wird (Satz 2).

13

In materiellrechtlicher Hinsicht setzt ein Anspruch nach § 25 SGB XII zunächst voraus, dass ein beim Nothilfeempfänger bestehender unabwendbarer Bedarf nach dem Dritten bis Neunten Kapitel des SGB XII unmittelbar durch den Dritten gedeckt wird. Dieses bedarfsbezogene Moment beschreibt die Eilbedürftigkeit des Eingreifens selbst (BSGE 114, 161 ff RdNr 17 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1; BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 16).

14

Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass maßgeblich für die Beurteilung des Eilfalls zunächst der Zeitpunkt der Aufnahme (23.3.2010) am Tag nach der Verletzung (22.3.2010) war, nachdem die (erste) Hilfeleistung am Tag zuvor mit Entlassung des B aus der Behandlung beendet worden war. Mit jedem weiteren Eingreifen eines Dritten als Nothelfer kann insoweit ein weiterer Eilfall entstehen (zu einer jeweils "aktualisierten Eilfallzuständigkeit" schon BVerwGE 114, 326, 329 ff). Ob und in welchem Umfang vorliegend aber im Zeitpunkt der (erneuten) Aufnahme, am 23.3.2010, ein Bedarf des B bestand, den die Beklagte als Hilfe bei Krankheit (vgl § 19 Abs 3, § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII iVm § 48 Satz 1 SGB XII) sofort hätte decken müssen, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LSG nicht entschieden werden. Seine Feststellungen (durch Bezugnahme auf die Feststellungen des SG) ermöglichen nicht die rechtliche Entscheidung, ob zu diesem Zeitpunkt eine unaufschiebbare Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit bestand. Aus der mitgeteilten Diagnose (Schädelbasis-bruch) und den durchgeführten Behandlungen (Schädel-Hirntrauma-Überwachung und neurologisches Konzil) allein lässt sich weder ersehen, inwieweit solche Behandlungen überhaupt medizinisch notwendig waren, noch, ob es (durchgehend) der besonderen sächlichen und personellen Ausstattung des Krankenhauses bedurfte. Das LSG wird nach Zurückverweisung daher ggf anhand des § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 39 SGB V, auf die § 48 Satz 1 SGB XII iVm § 52 SGB XII wegen der Leistungen zur Krankenhausbehandlung Bezug nimmt, zu überprüfen haben, ob und an welchen Tagen bei B ein unabweisbarer Bedarf in Form der Krankenhausbehandlung bestand.

15

Ergeben die weiteren Feststellungen des LSG, dass am 23.3.2010 eine sofortige Behandlung in einem Krankenhaus notwendig war, muss zu diesem bedarfsbezogenen Moment ein sozialhilferechtliches hinzukommen; eine rechtzeitige Leistung des Sozialhilfeträgers darf objektiv nicht zu erlangen gewesen sein. Der Anspruch des Nothelfers besteht nämlich in Abgrenzung zum Anspruch des Hilfebedürftigen nur dann, wenn der Sozialhilfeträger keine Kenntnis vom Leistungsfall hat und ein Anspruch des Hilfebedürftigen gegen den Sozialhilfeträger (nur) deshalb nicht entsteht. Ein Eilfall liegt damit nicht vor, wenn Zeit zur Unterrichtung des zuständigen Sozialhilfeträgers verbleibt (zum Ganzen BSGE 114, 161 ff RdNr 18 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1; BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 17 mwN). Nach den unangegriffenen und damit bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG war es der Klägerin objektiv unmöglich, den zuständigen Sozialhilfeträger noch am 23.3.2010 über den Hilfefall zu unterrichten, weil die Aufnahme erst nach Dienstschluss der Beklagten erfolgt ist.

16

Am 24.3.2010 wäre ein Eilfall aber entfallen; denn die Klägerin hat der an diesem Tag (einem Mittwoch) wieder dienstbereiten Beklagten keine Kenntnis vom Hilfefall verschafft und auf diese Weise ihre Obliegenheiten verletzt, weil B zuvor ihr - der Klägerin - gegenüber das Bestehen eines Versicherungsschutzes ebenso wie ausreichendes Einkommen und Vermögen als Selbstzahler ausdrücklich verneint hatte. Die Obliegenheit eines Krankenhauses, den Sozialhilfeträger zu unterrichten, wird regelmäßig dann ausgelöst, wenn der Patient - wie hier - einen Versicherungsschutz in der GKV nicht durch Vorlage einer Versichertenkarte (vgl § 15 Abs 6 SGB V) nachweisen kann (im Einzelnen BSGE 114, 161 ff RdNr 23 ff = SozR 4-5910 § 121 Nr 1)und sich auch ansonsten keine Umstände ergeben, aus denen die notwendige Kostensicherheit für das Krankenhaus hervorgeht (dazu BSG, Urteil vom 12.12.2013 - B 8 SO 13/12 R - RdNr 19). Sollte - wie das SG ausgeführt hat - die Klägerin am 24.3.2010 die erforderliche Mitteilung per Fax abgesandt, hierbei aber versehentlich eine fehlerhafte Nummer eingegeben haben, würde dies zu keiner anderen Beurteilung führen; die Klägerin würde insoweit das Risiko tragen.

17

Zu weiter gehenden Ermittlungen nach dem Ende des Eilfalls war die Klägerin aber - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht verpflichtet. Da eine Durchbrechung des öffentlich-rechtlichen Systems für die Gewährung der Sozialhilfe (insbesondere des speziell hierfür normierten Verwaltungsverfahrens und der "Vergütungsstruktur") durch den Nothelfer regelmäßig nicht im öffentlichen Interesse liegt (BSGE 114, 161 ff RdNr 20 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), treffen ihn nach dem Ende des Eilfalls im Verhältnis zum Sozialhilfeträger auch keine zusätzlichen Pflichten zur Ermittlung, ob wegen des Hilfebedarfs, den er als Nothelfer gedeckt hat, Ansprüche nach dem SGB XII im Einzelnen tatsächlich bestehen. Verschafft der Nothelfer dem Sozialhilfeträger die Kenntnis vom Eilfall, obliegt vielmehr diesem - nicht anders als im Falle der Vermittlung der Kenntnis durch den Hilfebedürftigen selbst - die weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 20 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz -), auch wenn der Nothelfer die materielle Beweislast dafür trägt, dass der geltend gemachte Anspruch besteht (vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 24 mwN = SozR 4-5910 § 121 Nr 1). Erforderlich ist nur die Stellung eines Antrags auf Kostenerstattung innerhalb angemessener Frist (vgl § 25 Satz 2 SGB XII). Diese Frist, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität regelmäßig einen Monat nach Ende des Eilfalls beträgt (vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 28 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), ist vorliegend mit dem Eingang des Antrags bei der Beklagten am 29.3.2010 eingehalten.

18

Zur Durchführung der dann notwendigen Ermittlungen darf der Träger der Sozialhilfe im Falle der medizinischen Nothilfe die Gesundheitsdaten des Patienten erheben (§ 67a Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB X), auch wenn dieser - wie hier - nicht mehr erreichbar ist und ein entsprechendes Einverständnis nicht erteilen kann. Denn das Krankenhaus, das wegen einer medizinischen Notfallbehandlung einen Anspruch auf Nothilfe nach § 25 SGB XII geltend macht, ist zur Übermittlung der Angaben an den Sozialhilfeträger verpflichtet, der es zur Überprüfung der Richtigkeit der Abrechnung einer Krankenhausbehandlung auf Grundlage des § 48 Satz 1 SGB XII bedarf(vgl § 52 Abs 3 Satz 3 SGB XII iVm § 301 Abs 1 SGB V). Es gelten insoweit die bereichsspezifischen Regelungen des SGB V für die Übertragung von Daten auch für die Fälle der Nothilfe (vgl BSGE 102, 134 ff RdNr 38 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2 für die Behandlung durch nicht zugelassene Leistungserbringer in Fällen des sog Systemversagens nach dem SGB V).

19

Auf der Grundlage der Feststellungen des LSG war B jedenfalls finanziell hilfebedürftig. Er verfügte im Zeitpunkt der Aufnahme bei der Klägerin über keinerlei Einkommen oder Vermögen und war damit nicht in der Lage, die Kosten für eine notwendige Krankenbehandlung selbst aufzubringen. Diese Feststellungen sind von der Beklagten nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen; sie sind für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG). Soweit die Beklagte vorträgt, die Schlussfolgerungen des LSG aus dem zugrunde gelegten Sachverhalt seien nicht nachvollziehbar und spekulativ, bemängelt sie ohne eine entsprechende Verfahrensrüge (nur) die Beweiswürdigung durch das LSG, die der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert ihre Leistungspflicht nicht am Nachrang der Sozialhilfe (§ 2 Abs 1 SGB XII). Insbesondere bestand für B kein Versicherungsschutz in der GKV, sodass keine Krankenkasse vorrangig für die Erbringung der Leistung zuständig war und diese Leistung (ggf im Kontext des § 25 SGB XII) als Sachleistung - ohne Rücksicht auf die Kenntnis davon - bereits erbracht wäre(vgl BSGE 114, 161 ff RdNr 26 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1). Nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V(in der Normfassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.3.2007 - BGBl I 378) - andere Versicherungstatbestände scheiden von vornherein aus - sind pflichtversichert in der sog Auffangversicherung Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert (Buchst a) oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, sie gehören zu den in § 5 Abs 5 SGB V genannten hauptberuflich Selbstständigen oder zu den nach § 6 Abs 1 oder 2 SGB V versicherungsfreien Personen oder hätten bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland zu ihnen gehört(Buchst b). Ob diese Voraussetzungen im Einzelnen bei B vorlagen, kann aber offen bleiben.

21

Im Zeitpunkt der Behandlung war B nämlich als nicht erwerbstätiger polnischer Staatsangehöriger von diesem Versicherungspflichttatbestand ohnedies ausgeschlossen (vgl § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V ebenfalls in der Normfassung des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes). § 5 Abs 11 Satz 2 SGB V bestimmt, dass ua Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der EU von der Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V nicht erfasst werden, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU ist. Die in Bezug genommene Regelung des § 4 Satz 1 Freizügigkeitsgesetz/EU (hier in der Normfassung des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) bestimmt wiederum ua, dass nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs 1 Freizügigkeitsgesetz/EU) nur dann haben, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Für den Personenkreis der Unionsbürger, der nur unter der Voraussetzung eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ein Recht auf Einreise und Aufenthalt hat, besteht keine Auffangversicherung in der GKV. Allein die entsprechende Verpflichtung nach § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU schließt dabei die Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 13 SGB V aus; auf eine tatsächliche Absicherung für den Krankheitsfall kommt es nicht an (vgl BT-Drucks 16/3100, S 95 zu Nr 2 Buchst d; im Einzelnen Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 5 SGB V RdNr 117, Stand Oktober 2014).

22

Nach den Feststellungen des LSG unterfällt B diesem Personenkreis, der aufenthaltsberechtigt nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Freizügigkeitsgesetz/EU sein konnte. Insbesondere seine Feststellung, dass B die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht angestrebt hat und sich also nicht als Arbeitnehmer oder zur Arbeitsuche und auch nicht als Erbringer von Dienstleistungen in Deutschland aufhalten wollte, sondern die Einreise und der Aufenthalt in Deutschland vor dem Hintergrund seiner Heroinabhängigkeit und der in Polen im Zusammenhang damit begangenen Straftaten der Beschaffung von Drogen und dem Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung diente, ist für den Senat bindend. Auch insoweit greift die Beklagte mit der Revision lediglich die Beweiswürdigung des LSG an, was keinen Erfolg haben kann. Damit war B aber nicht freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder Nr 3 Freizügigkeitsgesetz/EU; die anderen Tatbestände nach der Nr 1, 2 und 4 scheiden von vornherein aus. Dass er die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt auf der Grundlage des § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 Freizügigkeitsgesetz/EU ebenfalls nicht erfüllte, ist für den Ausschluss von der Versicherungspflicht unerheblich.

23

Ein Anspruch des B gegen den Sozialhilfeträger auf Hilfen zur Gesundheit besteht auch ansonsten unabhängig von einer Krankenversicherung in Polen. Insoweit greift der Nachrang des § 2 Abs 1 SGB XII von vornherein nicht, sodass offen bleiben kann, ob die tatsächlichen Feststellungen des LSG für dessen rechtliche Würdigung ausreichen, eine polnische Krankenversicherung sei nicht aufrechterhalten geblieben. Nach der Rechtsprechung des Senats handelt es sich bei § 2 Abs 1 SGB XII nicht um eine isolierte Ausschlussnorm; entscheidend für den Nachrang ist nicht das Bestehen anderer Leistungsansprüche, sondern grundsätzlich erst der Erhalt dieser anderen Leistungen (vgl BSGE 104, 219 ff RdNr 20 = SozR 4-3500 § 74 Nr 1). Eine Krankenversicherung im Ausland böte aber keinen dem Recht der GKV vergleichbaren unmittelbaren Schutz durch die Inanspruchnahme von Sachleistungen im Inland; ein Kostenerstattungsanspruch, der - insbesondere vor dem Hintergrund der tatsächlichen Koordinationsprobleme - erst noch durchgesetzt werden müsste, reicht für die Anwendung des § 2 Abs 1 SGB XII nicht aus. Anhaltspunkte dafür, dass durch Aushändigung einer Versicherungskarte über das Vorliegen eines Versicherungsschutzes im Wege der Sachleistungsaushilfe ein Sachleistungsanspruch entsprechend Art 17 ff der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vermittelt worden wäre (zum notwendigen Verfahren und den Entscheidungskompetenzen insoweit vgl nur Bieback in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 6. Aufl 2013, Art 17 VO(EG) Nr 883/2004, RdNr 21 ff und Art 19 VO(EG) Nr 883/2004, RdNr 11 ff; zu den tatsächlichen Problemen ders, aaO, Vorbem Art 17 ff RdNr 24), bestehen auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht.

24

Auch mögliche Ansprüche gegen die Schädiger, die B die Kopfverletzungen zugefügt haben, oder Ansprüche nach dem Gesetz über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Opferentschädigungsgesetz ) führen aus diesem Grund nicht zu einem Ausschluss von Sozialhilfe unter dem Gesichtspunkt des Nachrangs; auf Ausgleichsansprüche kann der Leistungsberechtigte insoweit nicht verwiesen werden (BSGE 104, 219 ff RdNr 20 = SozR 4-3500 § 74 Nr 1). Ansprüche gegen den Schädiger wären nach § 116 SGB X ohnehin auf die Beklagte übergegangen; im Fall des Bestehens von Ansprüchen nach dem OEG kommt ein Erstattungsanspruch nach § 104 SGB X in Betracht.

25

Ein Anspruch war für B als Ausländer auch nicht nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII(hier in der Normfassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - BGBl I 2670) ausgeschlossen. Danach haben zum einen keinen Anspruch auf Sozialhilfe Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen (1. Alt). Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG ist B nicht nach Deutschland eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Zweck, Sozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat (vgl BVerwGE 90, 212, 214). Nach den vom LSG bindend festgestellten Einreisezwecken (Beschaffung von Drogen und Leben in der Anonymität der Großstadt) besteht ein solcher finaler Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug nicht. Damit braucht nicht entschieden zu werden, ob hier ein Fall der Nothilfe vorliegen könnte, der als Krankenbehandlung vom Sozialhilfeträger unter den engen Voraussetzungen des § 23 Abs 3 Satz 2 SGB XII zu erbringen gewesen wäre.

26

Zum anderen scheiden Ansprüche für Ausländer aus, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt (2. Alt). Nach den bindenden Feststellungen des LSG war B nicht auf der Suche nach Arbeit und konnte deshalb - wie bereits dargestellt - kein Aufenthaltsrecht aus einer Arbeitssuche herleiten. Ob jeder erwerbsfähige Ausländer, dem das Recht zur Arbeitssuche grundsätzlich zusteht, der von diesem Recht aber keinen Gebrauch macht, mit § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII im Wege eines "Erst-Recht-Schlusses" von den Leistungen nach § 23 Abs 1 SGB XII ausgeschlossen ist, braucht nicht abschließend entschieden zu werden(vgl dazu LSG NRW, Urteil vom 10.10.2013 - L 19 AS 129/13 -, ZFSH/SGB 2014, 167 ff; differenzierend auch Coseriu in juris PraxisKommentar SGB XII, 2. Aufl 2014, § 23 SGB XII RdNr 68; Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, § 23 SGB XII RdNr 47b, Stand August 2013; Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 23 RdNr 54d, Stand Juni 2012).

27

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 11.11.2014, wonach ein Mitgliedstaat der EU gemäß Art 7 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen die Möglichkeit haben muss, nicht erwerbstätigen Unionsbürgern Sozialleistungen zu versagen, die von ihrer Freizügigkeit allein mit dem Ziel Gebrauch machen, in den Genuss der Sozialhilfe eines anderen Mitgliedstaats zu kommen, obwohl sie nicht über ausreichende Existenzmittel für die Beanspruchung eines Aufenthaltsrechts verfügen (vgl EuGH, Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - RdNr 78), ergibt sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - kein anderes Verständnis von § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII. Denn die innerstaatliche Rechtsordnung sieht mit § 23 Abs 3 Satz 1 1. Alt SGB XII eine solche Regelung vor, die - wie dargestellt - allerdings einen finalen Zusammenhang zwischen Einreise und Sozialhilfebezug fordert.

28

Einer abschließenden Festlegung bedarf es aber nicht, sodass auch offen bleiben kann, ob B trotz seiner Drogensucht überhaupt erwerbsfähig war. Vorliegend wäre ihm nämlich, selbst wenn der Leistungsausschluss des § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII Anwendung fände, bei Notwendigkeit einer unaufschiebbaren Krankenbehandlung Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 SGB XII auf der Grundlage von § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII zu gewähren gewesen. Auch dem Ausländer, der dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 1. Alt SGB XII unterfällt, kann der Träger der Sozialhilfe in Ausübung von Ermessen Sozialhilfe gewähren, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist (so bereits BVerwGE 78, 314, 317); dies gilt gleichermaßen für den (möglichen) Leistungsausschluss für Ausländer nach § 23 Abs 3 Satz 1 2. Alt SGB XII. Insbesondere wenn wegen der Notwendigkeit von unaufschiebbaren Krankenbehandlungsmaßnahmen das Recht auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 Grundgesetz berührt ist (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5), muss die Erbringung von entsprechenden Leistungen bei Mittellosigkeit gewährleistet sein; das Ermessen ist dann auf Null reduziert. Inwieweit der weiter gehende Ausschluss von laufenden Leistungen zum Lebensunterhalt im Bereich der Existenzsicherung mit Verfassungsrecht vereinbar wäre, ist nicht entscheidungserheblich (zu verfassungsrechtlichen Bedenken Coseriu, aaO, RdNr 73 ff und Greiser in jurisPK SGB XII, 2. Aufl 2014, Anhang zu § 23 SGB XII RdNr 119 ff).

29

Der mögliche Anspruch der Klägerin als Nothelfer ist allerdings der Höhe nach auf die Erstattung von Aufwendungen "in gebotenem Umfang" begrenzt (vgl § 25 Satz 1 SGB XII). Maßstab für die gebotene Höhe der Aufwendungen sind (im Grundsatz) die Kosten, die die Beklagte bei rechtzeitiger Kenntnis ihrerseits hätte aufwenden müssen (so bereits BSGE 114, 161 ff RdNr 29 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1); soweit bei Hilfebedürftigkeit und in Kenntnis der Notlage von der Beklagten Hilfe bei Krankheit nach § 48 Satz 1 SGB XII hätte gewährt werden müssen, gelten für die Erbringung dieser Leistungen die Vorschriften des Vierten Kapitels des SGB V (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) entsprechend(vgl § 52 Abs 3 Satz 1 SGB XII). Auch für den Bereich der Nothilfe richtet sich das Kostenerstattungsbegehren - wovon auch das LSG ausgegangen ist - also nach den Vorschriften des SGB V; eine Zulassung des Nothelfers als Leistungserbringer nach dem SGB V (hier also als Krankenhaus nach § 108 SGB V) ist allerdings nicht erforderlich. Zur Beantwortung der Frage, in welcher Höhe die Klägerin nach den krankenversicherungsrechtlichen Regelungen Vergütungsansprüche gehabt hätte, hat das LSG jedenfalls nicht alle erforderlichen Feststellungen getroffen. Um "Aufwendungen in gebotenem Umfang" iS des § 25 SGB XII handelt es sich jedenfalls dann, wenn die geltend gemachte Vergütung der nach dem SGB V und den sonstigen Normen und Verträgen entspricht.

30

Der Vergütungsanspruch eines zugelassenen Krankenhauses nach dem SGB V bestimmt sich hier allerdings nach einer Fallpauschale, die alle dabei in Anspruch genommenen Behandlungsmaßnahmen zu einer Abrechnungseinheit zusammenfasst, ohne dass es grundsätzlich auf die Dauer des Krankenhausaufenthalts ankommt (vgl § 109 Abs 4 Satz 3 SGB V in der Normfassung des Fallpauschalengesetzes vom 23.4.2002 - BGBl I 1412 - iVm § 7 Krankenhausentgeltgesetz, § 17b Krankenhausfinanzierungsgesetz, jeweils in den Normfassungen des Zweiten Fallpauschalenänderungsgesetzes vom 15.12.2004 - BGBl I 3429 -; vgl dazu nur: BSGE 109, 236 ff RdNr 15 = SozR 4-5560 § 17b Nr 2; Wahl in jurisPK SGB V, § 109 RdNr 119 ff mwN).

31

Als "Aufwendungen in gebotenem Umfang" hat die Beklagte ausgehend von der maßgeblichen Fallpauschale eine tagesbezogene anteilige Vergütung ("pro rata temporis") zu erstatten. Eine solche Abrechnung gewährleistet einerseits den Zweck der Nothilfe, die Hilfsbereitschaft Dritter im Interesse in Not geratener Menschen zu erhalten und zu stärken (BSGE 114, 161 ff RdNr 19 = SozR 4-5910 § 121 Nr 1), ohne dass andererseits eine vom Gesetzgeber unerwünschte Durchbrechung des öffentlich-rechtlichen Systems für die Gewährung der Sozialhilfe (dazu BSG, aaO, RdNr 22) gefördert würde. Für den Nothelfer verbleibt so der Anreiz, seiner Obliegenheit entsprechend den Sozialhilfeträger möglichst schnell vom Eilfall zu unterrichten; hierfür bestünde aus Sicht des Nothelfers bei einer Erstattung der gesamten Fallpauschale als "Aufwendung in gebotenem Umfang" für den ersten Tag des Eilfalls keine Notwendigkeit mehr. Ein Krankenhaus als Nothelfer, das sich seinen Obliegenheiten entsprechend verhält, erlangt auch bei einer Abrechnung "pro rata temporis" einen umfassenden Kostenerstattungsanspruch für die gesamte Behandlung. Soweit Hilfebedürftigkeit des Patienten tatsächlich besteht und das Krankenhaus rechtzeitig Kenntnis vom Eilfall gegeben hat, trägt der Sozialhilfeträger auch die Kosten der Behandlung im Anschluss daran.

32

Insbesondere wegen des Eintritts einer sog "Quasiversicherung" für die Zeit nach Kenntniserlangung durch den Sozialhilfeträger (vgl § 264 Abs 2 bis 7 SGB V und dazu im Einzelnen BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 5) entsteht schließlich mit der Kenntnisnahme durch den Sozialhilfeträger eine dem Wechsel der Krankenkasse während eines Behandlungsfalls vergleichbare Lage. Für diese Fälle hat der 1. Senat des BSG entschieden, dass mit dem Ende der Mitgliedschaft die Leistungszuständigkeit der abgebenden Krankenkasse auch dann endet, wenn der Versicherte Krankenhausbehandlung erhält, die mit einer Fallpauschale vergütet wird, und die Aufteilung entsprechend tageweise vorzunehmen ist. Dies ermögliche eine gerechte, klare, verwaltungspraktikable und leicht handhabbare Lastenverteilung (vgl nur: BSGE 99, 102 ff RdNr 15 = SozR 4-2500 § 19 Nr 4; zuletzt BSG SozR 4-2500 § 19 Nr 10 RdNr 18). Für den Bereich der Nothilfe schließt sich der Senat dieser Rechtsprechung an. Die Kenntnis des Sozialhilfeträgers (bzw die Obliegenheitsverletzung durch das Krankenhaus) bildet die Zäsur für die sich gegenseitig ausschließenden Ansprüche des Nothelfers und des Hilfebedürftigen; allein die Nothilfe macht die Vergütung nicht zu einer untrennbaren Einheit. Von der Gesamtzahl an Tagen, für die die Beklagte in Kenntnis der Sozialhilfebedürftigkeit Hilfe zur Krankheit zu erbringen gehabt hätte, steht dem Nothelfer deshalb eine Kostenerstattung nur für die Anzahl von Tagen zu, an denen ein Eilfall iS des § 25 SGB XII vorlag.

33

Das LSG wird als Gesamtkosten, deren Aufteilung tageweise erfolgt, die gesamten von einem Krankenhaus nach dem SGB V abrechenbaren Kosten für den jeweiligen Behandlungsfall zu ermitteln haben, für den Sozialhilfe zu erbringen gewesen wäre; auch Zuschläge, die nach den jeweiligen Vergütungsregelungen abgerechnet werden können (etwa Systemzuschläge oder Zuschläge aufgrund der Besonderheiten des behandelnden Krankenhauses oder des Behandlungsfalles), gehören hierzu. Dies ist schon deshalb folgerichtig, weil es letztlich von Zufälligkeiten abhängt, an welchem Tag der Schwerpunkt der Behandlung liegt; ob etwa eine erforderliche Operation noch an Tagen, an denen ein Eilfall vorlag, oder erst später durchgeführt wird.

34

Der sog Langliegerzuschlag, der nach den Vergütungsvereinbarungen im vorliegend maßgeblichen Fallpauschalenkatalog bei zulässiger Überschreitung der vereinbarten oberen Grenzverweildauer anfällt, ist mithin nicht vorab deshalb in Abzug zu bringen, weil an den Tagen, an denen die Grenzverweildauer überschritten war, ein Eilfall nicht mehr vorlag. Ein solcher Zuschlag bildet vielmehr das Risiko ab, dass sich der jeweilige Behandlungsfall als besonders aufwändig erweist. Im Grundsatz hat sich für das Krankenhaus dieses Risiko bereits mit Aufnahme des Patienten als Eilfall verwirklicht. Auch insoweit stärkt die Berücksichtigung dieses Zuschlages bei den aufzuteilenden Gesamtkosten im Interesse der Hilfebedürftigen die Bereitschaft bei Krankenhäusern, im Eilfall Hilfebedürftige ohne weiter gehende finanzielle Überlegungen, etwa im Hinblick auf die Schwere des Falles, aufzunehmen. Das rechtfertigt es, den Langliegerzuschlag nicht lediglich an den Tagen zu berücksichtigen, an denen die Grenzverweildauer tatsächlich überschritten war. Auch die Aufteilung des Langliegerzuschlages führt nicht zuletzt - ebenso wie die Aufteilung der Behandlungskosten im Übrigen - zu einer praktikablen und möglichst einfachen Handhabung durch den Sozialhilfeträger.

35

Ergeben die Feststellungen des LSG, dass B nach dem 24.3.2010 aus der Behandlung des Krankenhauses entlassen wurde, später aber erneut aufgenommen werden musste (wofür sich nach den bisherigen Feststellungen gewisse Anhaltspunkte ergeben), kann erneut ein Eilfall eingetreten sein, der zu einem (weiteren) Anspruch als Nothelfer nach den soeben dargelegten Grundsätzen führen kann. Ein Anspruch als Nothelfer kommt für die Klägerin schließlich auch in Betracht, wenn zwar keine Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit vorlag, aber vorstationäre Behandlungsmaßnahmen zur Abklärung einer solchen Behandlungsnotwendigkeit (§ 48 Satz 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 5 iVm § 39 Satz 1, § 115a Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V) unverzüglich durchgeführt werden mussten; uU wird das LSG auch zu überprüfen haben, ob unaufschiebbare ambulante Notfallleistung auf der Grundlage des § 48 Satz 1 SGB XII iVm § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und §§ 28, 76 Abs 1 Satz 2 SGB V erbracht worden sind. Allerdings sind Maßstab für die gebotene Höhe der Aufwendungen dann die Kosten, die die Beklagte für eine ambulante Behandlung hätte aufwenden müssen (vgl § 52 Abs 3 Satz 2 SGB XII). Wie diese im Einzelfall zu bestimmen wären, wird das LSG ggf zu ermitteln haben.

36

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

(1) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 5, für die ein Ausreisetermin und eine Ausreisemöglichkeit feststehen, haben ab dem auf den Ausreisetermin folgenden Tag keinen Anspruch auf Leistungen nach den §§ 2, 3 und 6, es sei denn, die Ausreise konnte aus Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, nicht durchgeführt werden. Ihnen werden bis zu ihrer Ausreise oder der Durchführung ihrer Abschiebung nur noch Leistungen zur Deckung ihres Bedarfs an Ernährung und Unterkunft einschließlich Heizung sowie Körper- und Gesundheitspflege gewährt. Nur soweit im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, können ihnen auch andere Leistungen im Sinne von § 3 Absatz 1 Satz 1 gewährt werden. Die Leistungen sollen als Sachleistungen erbracht werden.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 und 5 und Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 6, soweit es sich um Familienangehörige der in § 1 Absatz 1 Nummer 4 und 5 genannten Personen handelt, die sich in den Geltungsbereich dieses Gesetzes begeben haben, um Leistungen nach diesem Gesetz zu erlangen, erhalten nur Leistungen entsprechend Absatz 1.

(3) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 und 5, bei denen aus von ihnen selbst zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können, erhalten ab dem auf die Vollziehbarkeit einer Abschiebungsandrohung oder Vollziehbarkeit einer Abschiebungsanordnung folgenden Tag nur Leistungen entsprechend Absatz 1. Können bei nach § 1 Absatz 1 Nummer 6 leistungsberechtigten Ehegatten, Lebenspartnern oder minderjährigen Kindern von Leistungsberechtigten nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 oder 5 aus von ihnen selbst zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden, so gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 5, für die in Abweichung von der Regelzuständigkeit nach der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180 vom 29.6.2013, S. 31) nach einer Verteilung durch die Europäische Union ein anderer Mitgliedstaat oder ein am Verteilmechanismus teilnehmender Drittstaat, der die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 anwendet, zuständig ist, erhalten ebenfalls nur Leistungen entsprechend Absatz 1. Satz 1 gilt entsprechend für Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 1a, denen bereits von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder von einem am Verteilmechanismus teilnehmenden Drittstaat im Sinne von Satz 1

1.
internationaler Schutz oder
2.
aus anderen Gründen ein Aufenthaltsrecht gewährt worden ist,
wenn der internationale Schutz oder das aus anderen Gründen gewährte Aufenthaltsrecht fortbesteht. Satz 2 Nummer 2 gilt für Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 5 entsprechend.

(5) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 7 erhalten nur Leistungen entsprechend Absatz 1, wenn

1.
sie ihrer Pflicht nach § 13 Absatz 3 Satz 3 des Asylgesetzes nicht nachkommen,
2.
sie ihrer Mitwirkungspflicht nach § 15 Absatz 2 Nummer 4 des Asylgesetzes nicht nachkommen,
3.
das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge festgestellt hat, dass sie ihrer Mitwirkungspflicht nach § 15 Absatz 2 Nummer 5 des Asylgesetzes nicht nachkommen,
4.
das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge festgestellt hat, dass sie ihrer Mitwirkungspflicht nach § 15 Absatz 2 Nummer 6 des Asylgesetzes nicht nachkommen,
5.
sie ihrer Mitwirkungspflicht nach § 15 Absatz 2 Nummer 7 des Asylgesetzes nicht nachkommen,
6.
sie den gewährten Termin zur förmlichen Antragstellung bei der zuständigen Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge oder dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge nicht wahrgenommen haben oder
7.
sie den Tatbestand nach § 30 Absatz 3 Nummer 2 zweite Alternative des Asylgesetzes verwirklichen, indem sie Angaben über ihre Identität oder Staatsangehörigkeit verweigern,
es sei denn, sie haben die Verletzung der Mitwirkungspflichten oder die Nichtwahrnehmung des Termins nicht zu vertreten oder ihnen war die Einhaltung der Mitwirkungspflichten oder die Wahrnehmung des Termins aus wichtigen Gründen nicht möglich. Die Anspruchseinschränkung nach Satz 1 endet, sobald sie die fehlende Mitwirkungshandlung erbracht oder den Termin zur förmlichen Antragstellung wahrgenommen haben.

(6) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1, die nach Vollendung des 18. Lebensjahres vorsätzlich oder grob fahrlässig Vermögen, das gemäß § 7 Absatz 1 und 5 vor Eintritt von Leistungen nach diesem Gesetz aufzubrauchen ist,

1.
entgegen § 9 Absatz 3 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 60 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch nicht angeben oder
2.
entgegen § 9 Absatz 3 dieses Gesetzes in Verbindung mit § 60 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch nicht unverzüglich mitteilen
und deshalb zu Unrecht Leistungen nach diesem Gesetz beziehen, haben nur Anspruch auf Leistungen entsprechend Absatz 1.

(7) Leistungsberechtigte nach § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 5, deren Asylantrag durch eine Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge nach § 29 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 31 Absatz 6 des Asylgesetzes als unzulässig abgelehnt wurde und für die eine Abschiebung nach § 34a Absatz 1 Satz 1 zweite Alternative des Asylgesetzes angeordnet wurde, erhalten nur Leistungen entsprechend Absatz 1, auch wenn die Entscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Satz 1 gilt nicht, sofern ein Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsanordnung angeordnet hat.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

2

Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

3

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

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Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

5

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

6

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

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1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

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2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

12

Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

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3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

14

Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

15

Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

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Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

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4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

18

Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

19

Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

20

Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

21

Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

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5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

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6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

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b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

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Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

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Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

27

c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

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Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

29

Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

30

Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

31

d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

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§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 25. Februar 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Im Streit sind höhere Sozialhilfeleistungen bzw Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, insbesondere ein Mehrbedarf (wegen Behinderung) für den Zeitraum vom 1.2.2004 bis 30.9.2006.

2

Der 1948 geborene Kläger bezog bis Dezember 2004 Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (bestandskräftiger Bescheid vom 25.4.2005), nachdem ihm zunächst Sozialhilfeleistungen gezahlt worden waren, nach dem Grundsicherungsgesetz (GSiG), von Januar 2005 bis Mai 2005 Arbeitslosengeld II (bestandskräftiger Bescheid vom 16.2.2005) nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) und ab Juni 2005 erneut Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (bestandskräftiger Bescheid vom 23.5.2005) nach §§ 41 ff Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII).

3

Mit (Ausführungs-)Bescheid vom 11.10.2006 stellte das Versorgungsamt beim Kläger einen Grad der Behinderung (GdB) von 50 und die Voraussetzungen für das Vorliegen des Nachteilsausgleichs "G" fest. Dieser Entscheidung war ein Klageverfahren vor dem Sozialgericht (SG) Hannover vorausgegangen, das mit einem entsprechenden Anerkenntnis im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.9.2006 endete. Ein Schwerbehindertenausweis mit einem GdB von 50 und dem Nachteilsausgleich "G", gültig ab 1.2.2004, wurde am 23.10.2006 ausgestellt. Die Beklagte bewilligte auf Antrag des Klägers vom 31.10.2006 für die Zeit ab Oktober 2006 einen pauschalierten Mehrbedarf aufgrund der Schwerbehinderung mit dem Merkzeichen "G", lehnte diesen aber für den Zeitraum von Februar 2004 bis September 2006 mit der Begründung ab, ein Mehrbedarf könne erst ab Ausstellung des Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" gewährt werden (Bescheid vom 22.11.2006; Widerspruchsbescheid vom 17.4.2007).

4

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteil des SG Hannover vom 31.8.2007; Urteil des Landessozialgerichts (LSG) Niedersachsen-Bremen vom 25.2.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, Streitgegenstand seien nur Mehrbedarfsleistungen wegen der Schwerbehinderung mit dem Merkzeichen "G". Einen solchen Anspruch habe der Kläger nach dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen erst ab Besitz des Schwerbehindertenausweises im Oktober 2006. Nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG und § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII(in der bis zum 6.12.2006 geltenden Fassung) sei der Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" für den pauschalierten Mehrbedarf Anspruchsvoraussetzung. Da nach § 40 Abs 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) Ansprüche auf Sozialleistungen erst entstünden, wenn ihre im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen erfüllt seien, scheide ein pauschalierter Mehrbedarf für zurückliegende Zeiten ab Feststellung des Merkzeichens "G" aus. Von diesem Verständnis gehe auch der Gesetzgeber aus; dies zeige die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII, wonach die bis zum 6.12.2006 geltende Rechtslage zur Folge habe, dass der Mehrbedarf erst ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des Schwerbehindertenausweises und damit regelmäßig erst mehrere Wochen nach Bekanntgabe des Feststellungsbescheides in Anspruch genommen werden könne.

5

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG und des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII. Die vom LSG vorgenommene Auslegung sei keineswegs zwingend. Die Tatbestandsvoraussetzung "Besitz" sage nichts zum Leistungsbeginn. Nach seinem Wortsinn könne dieses Tatbestandsmerkmal auch so verstanden werden, dass die Ausstellung eines Schwerbehindertenausweises mit einem Gültigkeitsdatum genüge, das den Zeitraum vor Ausstellung erfasse; der Beweiswert, der von dem Ausweis ausgehe, sei bei einer nachträglichen Vorlage derselbe. Eine solche Auslegung ermögliche eine möglichst weitgehende Verwirklichung der sozialen Rechte, wie dies § 2 Abs 2 SGB I fordere. Eine zeitliche Begrenzung, wann der Nachweis der Voraussetzungen durch den Ausweis zu erfolgen habe und dass dieser Nachweis nicht rückwirkend erbracht werden könne, sei den maßgebenden Normen nicht zu entnehmen. Ein enges Verständnis führe hingegen zu einem praktischen Rechtsverlust für die Zeiten, in denen die Gehbehinderung bereits vorgelegen und damit auch ein erhöhter Bedarf bestanden habe. Dies verstoße gegen Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) und den substantiellen Anspruch auf eine tatsächliche wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Effektivität des Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) sei ungenügend; der Betroffene erleide durch die Fehleinschätzung der Behörde nicht hinnehmbare finanzielle Nachteile. Der Verweis auf die Möglichkeit eines Amtshaftungsanspruchs stelle insoweit keinen adäquaten Ersatz dar. Der Anspruch auf den Mehrbedarf für den streitbefangenen Zeitraum ergebe sich (hilfsweise) aus dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, weil nur durch das Verschulden der Versorgungsverwaltung eine Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt gewesen sei.

6

Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG und des SG aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid vom 22.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.4.2007 aufzuheben und ihm unter Abänderung entgegenstehender Bescheide für die Zeit von Februar 2004 bis September 2006 einen monatlichen Mehrbedarf nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII zu zahlen bzw den Regelsatz zu erhöhen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Das LSG hat zwar zu Recht entschieden, dass der Kläger im streitbefangenen Zeitraum keinen Anspruch auf einen pauschalierten Mehrbedarf nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII hat; ob der Kläger allerdings einen Mehrbedarf hatte, der eine vom Regelsatz abweichende Festlegung und im Rahmen eines Zugunstenverfahrens nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) rückwirkend zu erbringende Leistungen rechtfertigt, kann der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht entscheiden.

10

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 22.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.4.2007 (§ 95 SGG), mit dem die Beklagte die Zahlung eines behinderungsbedingten Mehraufwands für den streitbefangenen Zeitraum abgelehnt hat. Dabei hat der Senat entgegen der Auffassung des LSG nicht allein darüber zu befinden, ob dem Kläger ein Mehrbedarf wegen rückwirkender Änderung der Verhältnisse ab Februar 2004 nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII zusteht; ist der pauschalierte Mehrbedarf nachträglich nicht zu erbringen, ist auch darüber zu entscheiden, ob ein (konkret) bestehender behinderungsbedingter Mehrbedarf, der durch den Kläger tatsächlich gedeckt wurde, im Rahmen eines Zugunstenverfahrens nach § 44 SGB X nachträglich zu erbringen ist, weil die Beklagte zu Unrecht höhere Leistungen vorenthalten hat.

11

Zwar ist der pauschalierte Mehrbedarf nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII ein abtrennbarer Streitgegenstand, mit der Möglichkeit, die Klage entsprechend zu beschränken(vgl nur Coseriu in juris Praxiskommentar SGB XII, § 19 SGB XII RdNr 76.2 mwN zur Rechtsprechung); nach dem sog Meistbegünstigungsgrundsatz (vgl hierzu nur: BSG SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22; Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 37 RdNr 21 ff mwN zur Rechtsprechung) muss aber davon ausgegangen werden, dass die Klage insoweit gerade nicht beschränkt worden ist, sondern ein "Mehrbedarf" für die Vergangenheit unabhängig von der jeweiligen Anspruchsgrundlage geltend gemacht wurde. Bestätigt wird dies durch das Schreiben an die Beklagte vom 26.10.2006 mit dem Antrag, die zustehenden "zusätzlichen Leistungen seit Februar 2004" zu bewilligen, sowie durch den Klagantrag, mit dem die Zahlung eines Mehrbedarfs für die Vergangenheit verlangt worden ist. Im Streit sind somit insgesamt höhere Leistungen.

12

Unabhängig davon, ob sich die Begründetheit der Klage an § 48 SGB X oder an § 44 SGB X bzw (für die Zeit bis 31.12.2004) an den Vorschriften des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) iVm dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG) misst, ist die richtige Klageart die kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 4, § 56 SGG. In beiden Fällen ist neben der Aufhebung der streitgegenständlichen (ablehnenden) Bescheide die Behörde zu verpflichten, die (einer nachträglichen Leistung) entgegenstehenden Bescheide (im Urteil des LSG sind nicht alle bezeichnet) aufzuheben, und zur Leistung zu verurteilen (BSGE 88, 299, 300 = SozR 3-4300 § 137 Nr 1 S 2; BSGE 104, 213 ff RdNr 9 mwN = SozR 4-1300 § 44 Nr 20).

13

Mangels in Niedersachsen angeordneten Behördenprinzips (vgl § 70 Nr 3 SGG) richtet sich die Klage gemäß § 70 Nr 1 SGG gegen die Region Hannover. Hieran ändert nichts, dass die Stadt Hannover den angegriffenen Bescheid erlassen hat. Nach § 8 Abs 1 Satz 1 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zum SGB XII (AG SGB XII) vom 16.12.2004 (Gesetz- und Verordnungsblatt 644) kann die Region Hannover zwar zur Durchführung der ihr als örtlichem Sozialhilfeträger obliegenden Aufgabe durch Satzung oder öffentlich-rechtlichen Vertrag regionsangehörige Gemeinden heranziehen, und von dieser Möglichkeit hat sie auch Gebrauch gemacht (§ 1 der Satzung über die Heranziehung von regionsangehörigen Städten und Gemeinden zur Durchführung der von der Region Hannover als örtlichem Träger der Sozialhilfe obliegenden Aufgaben nach dem SGB XII vom 14.12.2004 in der Fassung vom 7.3.2006 - Gemeinsames Amtsblatt für die Region Hannover und die Landeshauptstadt Hannover Nr 14 vom 6.4.2006); jedoch handelt die herangezogene kommunale Körperschaft gemäß § 9 Abs 4 AG SGB XII (nur) im Namen des örtlichen Trägers der Sozialhilfe, der damit der richtige Beteiligte bleibt(vgl hierzu Senatsurteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 1/10 R - RdNr 13 mwN).

14

Die Beklagte war der für die Entscheidung örtlich und sachlich zuständige Träger der Sozialhilfe nach § 3 Abs 2, § 97 Abs 1, § 98 Abs 1 SGB XII in Verbindung mit § 1 Satz 1 und § 6 Abs 1 AG SGB XII (und § 44 Abs 3 SGB X). Sie ist Gesamtrechtsnachfolgerin des Landkreises Hannover und nimmt dessen Aufgaben wahr (§§ 2, 3 Abs 3 Gesetz über die Region Hannover vom 5.6.2001 - GVBl 348). Die Heranziehung der Stadt Hannover nach § 99 Abs 1 SGB XII in Verbindung mit § 8 Abs 1 AG SGB XII verändert nicht die Zuständigkeit(§ 9 Abs 4 AG SGB XII). Der Senat ist nicht gehindert, die dem Grunde nach nicht revisiblen (§ 162 SGG) landesrechtlichen Vorschriften anzuwenden und auszulegen, weil das LSG diese Vorschriften bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen hat (BSGE 102, 10 ff RdNr 28 = SozR 4-2500 § 264 Nr 2; Senatsurteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 1/10 R - juris RdNr 14).

15

Materiellrechtlich misst sich die Begründetheit der Revision an § 44 Abs 1 SGB X. § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X findet - unabhängig von der Frage nach seiner Geltung im Rahmen des GSiG - keine Anwendung. Danach soll ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bei einer Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei dessen Erlass vorlagen, mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt. Eine Änderung der Verhältnisse ist frühestens für die Zeit ab Oktober 2006 anzunehmen, weil der Kläger erst ab diesem Zeitpunkt im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" war und deshalb auch erst ab Oktober 2006 die Voraussetzungen für einen Mehrbedarf nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII zu bejahen sind, sodass ohne Bedeutung ist, ob § 48 SGB X im Rahmen des GSiG Anwendung findet, bzw welche Regelung bei Änderung der Verhältnisse anzuwenden wäre.

16

Nach § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG umfasste die bedarfsorientierte Grundsicherung einen Mehrbedarf von 20 vH des für den Antragsberechtigten maßgebenden Regelsatzes eines Haushaltsvorstandes nach dem Zweiten Abschnitt des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) bei Besitz eines Ausweises nach § 4 Abs 5 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) mit dem Merkzeichen "G". Eine entsprechende Regelung sieht für die Zeit ab 1.1.2005 § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII(in der Normfassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003 - BGBl I 3022) vor. Danach wird ein Mehrbedarf von 17 vH des maßgebenden Regelsatzes für Personen anerkannt, die unter 65 Jahre und voll erwerbsgemindert nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) sind und einen Ausweis nach § 69 Abs 5 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX) mit dem Merkzeichen G besitzen, soweit nicht im Einzelfall ein abweichender Bedarf besteht. Der Kläger war - unabhängig von den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen für den Bezug von Leistungen nach dem GSiG bzw SGB XII - in dem streitbefangenen Zeitraum jedenfalls nicht im Besitz eines solchen Ausweises.

17

Diese Regelungen sind entgegen der Auffassung des Klägers nicht dahin auszulegen, dass die im Oktober 2006 eingetretene Änderung der Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Anerkennung des Nachteilsausgleichs "G" - hier also auf die Zeit ab Februar 2004 - zurückwirkt. Zwar können spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage sogar bis auf den Zeitpunkt des Erlasses des ursprünglichen Dauerverwaltungsaktes zurückwirken, also die Sach- oder Rechtslage ex tunc ändern (vgl BSG SozR 3-2600 § 93 Nr 3 S 17 mwN); maßgebend hierfür ist aber eine rückwirkende Umgestaltung der Rechtslage, deretwegen der Verwaltungsakt (auch für den zurückliegenden Zeitraum) nicht mehr oder nicht mehr so erlassen werden dürfte.

18

§ 3 Abs 1 Nr 4 GSiG stellte allerdings ebenso wie § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII nicht lediglich auf die Feststellungswirkung des Nachteilsausgleichs "G" oder das Vorliegen seiner Voraussetzungen ab. Zu den im Gesetz bestimmten Voraussetzungen gehört nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Vorschriften vielmehr der "Besitz" (Simon in jurisPK-SGB XII, § 30 SGB XII RdNr 44; W. Schellhorn/H. Schellhorn, BSHG, 16. Aufl 2002, § 23 RdNr 13). Der Senat hat deshalb bereits entschieden, dass der Mehrbedarf des § 30 Abs 1 Nr 1 SGB XII tatbestandlich mit der Ausstellung eines Schwerbehindertenausweises und der Zuerkennung des Merkzeichens "G" verbunden ist(BSGE 104, 200 ff RdNr 14 = SozR 4-3500 § 30 Nr 1); allein der Zeitpunkt der Feststellungswirkung des Merkzeichens "G" ist zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen also nicht ausreichend. Anders als die Feststellung des Nachteilsausgleichs "G" selbst, die für die Zeit ab Februar 2004 Wirkung entfaltet, wird der "Besitz" nicht rückwirkend eingeräumt. Die Anspruchsvoraussetzungen für den pauschalierten Mehrbedarf können deshalb nicht vor Oktober 2006 eintreten. Zu Recht verweist das LSG in diesem Zusammenhang auf § 40 Abs 1 SGB I, wonach Ansprüche auf Sozialleistungen erst mit Vorliegen der im Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen entstehen; im Umkehrschluss bedeutet dies, dass vor dieser Zeit kein Anspruch nach den bezeichneten Vorschriften besteht.

19

Auch Sinn und Zweck der Regelungen rechtfertigen keine erweiternde Auslegung in dem von dem Kläger gewünschten Sinn. Der jetzigen Regelung über den pauschalierten Mehrbedarf war die Regelung des § 23 Abs 1 BSHG(vom 30.6.1961 - BGBl I 815) vorausgegangen, die den Mehrbedarfszuschlag zunächst nicht an eine bestimmte Behinderung, sondern typisierend nur an Alter und geminderte Erwerbsfähigkeit knüpfte (BSG, aaO, RdNr 15). Die zusätzliche Koppelung des Anspruchs auf einen pauschalierten Mehrbedarf an den Besitz eines Ausweises nach § 4 Abs 5 SchwbG mit dem Merkzeichen "G" erfolgte durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.7.1996 (BGBl I 1088), weil wegen veränderter gesellschaftlicher Rahmenbedingungen nicht mehr allgemeine Bedarfslagen im Zusammenhang mit Alter und Erwerbsminderung erfasst werden sollten, sondern nur die Fälle, bei denen neben Alter und Erwerbsunfähigkeit auch mittelbar oder unmittelbar mit dem eingeschränkten Gehvermögen zusammenhängende Bedarfe vorhanden waren, die zur Vermeidung einer verwaltungsaufwändigen Prüfung der konkret mit den gesundheitlichen Einschränkungen verbundenen Bedarfe pauschaliert abgedeckt werden sollten (BSG, aaO, RdNr 17 unter Hinweis auf eine Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses, BT-Drucks 13/5067, S 2 f).

20

Soweit der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen dabei nicht allein an das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Feststellung des Nachteilsausgleichs "G" knüpfte, sondern an den Besitz eines entsprechenden Ausweises, diente dies, wie sich auch aus der Änderung der Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 (BGBl I 2670) zeigt, Nachweiszwecken und damit der Verwaltungspraktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung. Den Sozialhilfeträgern sollte - jedenfalls für die Gewährung eines typisierten, pauschalierten Mehrbedarfs - nicht aufgebürdet werden, eigene Ermittlungen zur Feststellung einer erheblichen Einschränkung der Gehfähigkeit zu prüfen. Anders etwa als bei der Feststellung der dauerhaften vollen Erwerbsminderung, die in eigener Zuständigkeit zu prüfen ist - ggf nach einem entsprechenden Ersuchen nach § 109a Abs 2 SGB VI und der Bindung des ersuchenden Sozialhilfeträgers an die Entscheidung des Trägers der Rentenversicherung(vgl § 45 Abs 1 SGB XII) - hat der Gesetzgeber hier auf eine vergleichbare Regelung verzichtet. Ebenso hat er von einer (bloßen) Bindung an die Entscheidung des Versorgungsamtes - wie etwa bei der Hilfe zur Pflege in § 62 SGB XII (Bindung an die Entscheidung der Pflegekasse) - abgesehen.

21

Das gesetzgeberische Anliegen ist nachvollziehbar. Der Status des Schwerbehinderten und die Berechtigung zur Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen beginnen grundsätzlich mit dem Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, und dementsprechend ist nach § 6 Abs 1 Nr 1 der Schwerbehindertenausweisverordnung (SchwbAwV)als Beginn der Gültigkeit des Ausweises in der Regel der Tag des Eingangs des Antrags auf eine entsprechende Feststellung vorgesehen. Wollte man auch bei dem typisierten Mehrbedarf nach dem GSiG bzw SGB XII auf den Status des Schwerbehinderten und die Berechtigung zur Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen abstellen, führte dies bei vorangegangenem Leistungsbezug in jedem Falle zu einer rückwirkenden Leistung pauschalierter Mehrbedarfe für die Vergangenheit. Dies widerspräche nicht nur den Grundsätzen der Verwaltungspraktikabilität, sondern auch der Absicht des Gesetzgebers, weil andernfalls eine Korrektur praktisch in allen Fällen, in denen ein Antrag nach dem SGB IX (früher SchwbG) gestellt wird bzw dem GSiG gestellt worden war, im Gesetz bereits angelegt wäre.

22

Dass der Gesetzgeber von einem solchen Verständnis der Norm ausgegangen ist, zeigt insbesondere die spätere Gesetzesentwicklung. Durch das Gesetz zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 (BGBl I 2670) wurde in § 30 Abs 1 SGB XII mit Wirkung vom 7.12.2006 die Angabe "einen Ausweis nach § 69 Abs 5 des Neunten Buches mit dem Merkzeichen G besitzen" durch die Angabe "durch einen Bescheid der nach § 69 Abs 4 des Neunten Buches zuständigen Behörde oder einen Ausweis nach § 69 Abs 5 des Neunten Buches die Feststellung des Merkzeichens G nachweisen" ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass der Mehrbedarf ohne die Gesetzesänderung erst ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des Schwerbehindertenausweises und damit regelmäßig erst mehrere Wochen nach Bekanntgabe des Feststellungsbescheides in Anspruch genommen werden könne (BT-Drucks 16/2711, S 11 zu Nr 8). Ob die vom Senat vorgenommene Auslegung nach der Änderung des § 30 Abs 1 SGB XII auch für die Zeit ab 7.12.2006 gilt, bedarf hier keiner Entscheidung (verneinend: Simon in jurisPK-SGB XII, § 30 SGB XII RdNr 44; Münder in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII, 8. Aufl 2008, § 30 SGB XII RdNr 6; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 30 SGB XII RdNr 11; bejahend: Coseriu in Kommentar zum Sozialrecht , 2. Aufl 2011, § 30 SGB XII RdNr 3; nicht ganz eindeutig: Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, § 30 SGB XII RdNr 4, Stand Januar 2008).

23

Das in § 2 Abs 2 Halbsatz 2 SGB I enthaltene Gebot, bei der Auslegung der Vorschriften des Sozialgesetzbuches sicherzustellen, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die ihrer dogmatischen Natur und ihrem Inhalt nach umstrittene Vorschrift (vgl nur: Bürck, SGb 1984, 7 ff; ders, Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 139 ff; Eichenhofer, SGb 2011, 301 ff und 511 ff) besagt allerdings nicht mehr, als dass Auslegungsspielräume bei den einzelnen Anspruchsgrundlagen, die die in §§ 3 bis 10 SGB I genannten sozialen Rechte umsetzen sollen - §§ 3 bis 10 SGB I bilden, wie aus § 2 Abs 1 Satz 2 SGB I folgt, selbst keine Anspruchsgrundlagen -, mit dem normativen Gehalt des jeweils betroffenen sozialen Rechts gefüllt und dadurch möglichst weitgehend zur Geltung gebracht werden sollen(BSG SozR 3-4100 § 134 Nr 9 S 34 f). Die Vorschrift ist aber keine Korrekturvorschrift, die es erlauben würde, einen entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers zu überspielen (Voelzke in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2011, § 2 RdNr 25). Selbst wenn danach ein Auslegungs- oder Entscheidungsresultat anzustreben ist, das die sozialen Rechte zur Geltung bringt und optimiert (vgl Eichenhofer, SGb 2011, 301, 302; Voelzke, aaO, § 2 RdNr 24), setzt eine Konkretisierung der maßgeblichen Normen voraus, dass das bei der Auslegung nach den anerkannten Methoden (Wortlaut, Teleologie, Entstehungsgeschichte und Systematik) zu berücksichtigende Optimierungsgebot einen entsprechenden Interpretationsspielraum zulässt. Dies ist aber gerade nicht der Fall.

24

Die auf die Tatbestandswirkung des Besitzes abstellende gesetzliche Regelung ist nicht verfassungswidrig. Insbesondere verstößt sie nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG). Art 3 Abs 1 GG ist nur dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfGE 55, 72, 88; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70; BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit eine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157 = SozR 5425 § 1 Nr 1 S 11). Das Bundesverfassungsgericht legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend: BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173).

25

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, so besteht nur zwischen der Personengruppe, die im Besitz eines Ausweises ist, und der Personengruppe ohne einen entsprechenden Ausweis ein Unterschied. Innerhalb der Personengruppen werden hingegen alle Betroffenen gleich behandelt. Die Dauer bis zur Erteilung eines Schwerbehindertenausweises mag zwar unterschiedlich sein, hieran knüpft der Gesetzgeber aber nicht die von ihm gewählten Rechtsfolgen. Eine vermeintliche Ungleichbehandlung erfolgt allenfalls durch die Verwaltungspraxis, sie ist aber nicht schon in der Norm angelegt, die ohne Unterschied den Besitz des Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G" fordert.

26

Soweit es die unterschiedliche Behandlung von Schwerbehinderten mit und ohne Schwerbehindertenausweis betrifft, hat der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit nach oben Gesagtem eingehalten. Der der Regelung innewohnende Nachweiszweck mag es zwar auch zulassen, auf einen früheren Zeitpunkt als den des Besitzes des Schwerbehindertenausweises abzustellen; verfassungsrechtlich geboten war dies jedoch nicht. Der Gesetzgeber war auch nicht verfassungsrechtlich gehalten, eine rückwirkende Bewilligung eines pauschalierten Mehrbedarfs vorzusehen, zumal eine solche Leistung dem Zweck der Sozialhilfe widerspräche. Im Bereich der Sozialhilfe ist insoweit zu berücksichtigen, dass sie grundsätzlich nur der Behebung einer gegenwärtigen Notlage dient (sog Gegenwärtigkeitsprinzip) und grundsätzlich nicht als nachträgliche (pauschale) Geldleistung ausgestaltet ist, sondern an einen aktuellen Hilfebedarf anknüpft (BSGE 104, 213 ff RdNr 13 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20 mwN). Zwar hat der Senat im Rahmen seiner Entscheidung zu § 44 SGB X ausgeführt(BSG aaO), dass ggf auch pauschalierte Leistungen bei fortdauernder Bedürftigkeit nachzuzahlen sind; diese Rechtsprechung ist allerdings im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Vorenthaltung von Leistungen zu sehen. Sie rechtfertigt nicht die Annahme, es sei generell verfassungsrechtlich geboten, unabhängig von einem konkreten Bedarf rückwirkend typisierte, pauschalierte Leistungen zu erbringen.

27

Die gesetzliche Regelung ist auch nicht unverhältnismäßig und verstößt deshalb nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG). Sie macht zwar den Anspruch auf den pauschalierten Mehrbedarf wegen der Tatbestandswirkung der anderweitig zu treffenden Entscheidung auch von Zufälligkeiten im Verfahrensablauf abhängig. Es ist aber nicht ungewöhnlich, dass ein Sozialleistungsanspruch von einer anderen Entscheidung abhängt. Die Rechtsprechung hat dies unter Berücksichtigung der Möglichkeit der Beteiligten, eine solche Entscheidung zu verzögern, im Grundsatz als verfassungsgemäß angesehen (vgl zB zur Rentenerhöhung erst nach Rechtskraft des Versorgungsausgleichs BSG SozR 3-2200 § 1304b Nr 1; zum Besitz einer Aufenthaltserlaubnis als Voraussetzung für Leistungen nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz BSGE 70, 197 ff = SozR 3-7833 § 1 Nr 7).

28

Der Gefahr einer rechtsmissbräuchlichen Verzögerung kann ausreichend begegnet werden. Bis zum formalen Feststellungsakt durch das Versorgungsamt (bzw früher bis zur Ausstellung eines entsprechenden Ausweises) ist den Betroffenen bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Nachteilsausgleichs "G" nämlich nur die Möglichkeit genommen, einen behinderungsbedingten Mehrbedarf pauschal (also ohne Nachweis) geltend zu machen; soweit die Voraussetzungen des § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG bzw des § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII vorliegen, hat er gleichwohl generell einen Anspruch auf Ausgleich eines abweichenden Bedarfs(Münder in LPK-SGB XII, 8. Aufl 2008, § 30 SGB XII RdNr 8; Coseriu in KSW, 2. Aufl 2011, § 30 SGB XII RdNr 3; ähnlich auch Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 30 SGB XII RdNr 19), weil sein Existenzminimum aus verfassungsrechtlichen Gründen gesichert werden muss; ein unabweisbarer, laufender besonderer Bedarf kann dem Hilfebedürftigen nicht vorenthalten werden (BVerfGE 125, 175 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 12).

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§ 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII ist im Rahmen der Grundsicherung der §§ 41 ff SGB XII anzuwenden; denn § 42 SGB XII verweist durch die Bezugnahme auf § 28 SGB XII auf dessen gesamtes Leistungsspektrum(Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, aaO, § 42 SGB XII RdNr 2), wie der Senat bereits entschieden hat (BSGE 99, 252 ff RdNr 20 f = SozR 4-3500 § 28 Nr 3 mwN). Höhere Leistungen als der Regelsatz können aber auch im Rahmen der Leistungen nach dem GSiG erbracht werden. Nach § 3 Abs 1 Nr 1 GSiG wird zwar zur Bemessung der Grundsicherungsleistung nach dem GSiG allein auf den Regelsatz des § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG abgestellt, weil der Gesetzgeber den Bedarf unabhängig von individuellen Bedürfnissen pauschaliert und unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung eine nur beschränkt individuelle Bedarfsermittlung vorgesehen hat (BT-Drucks 14/5150, S 49). Allerdings muss die Sozialhilfe als gegenüber Leistungen nach dem GSiG nachrangige Leistung (BSGE 104, 207 ff RdNr 16 = SozR 4-3530 § 6 Nr 1; vgl heute § 19 Abs 2 Satz 2 SGB XII) den nach den Vorschriften des GSiG ermittelten Lebensunterhalt aufstocken, soweit das BSHG den nach den Besonderheiten des Einzelfalls bemessenen Lebensunterhalt in größerem Umfang deckt (Schoch in LPK-GSiG, § 3 RdNr 11; zum SGB XII BSG, Urteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 11/10 R -, sowie Coseriu in jurisPK-SGB XII, § 19 SGB XII RdNr 43 ff; zu der im GSiG nicht vorgesehenen Übergangsregelung des § 23 Abs 1 Satz 2 BSHG BSG SozR 4-3500 § 30 Nr 2 RdNr 18). Das GSiG beabsichtigte keine Bedarfsdeckung für jeden individuellen Einzelfall, sondern eine eigenständige Sozialleistung, die eine Inanspruchnahme von Sozialhilfe typischerweise entbehrlich machen sollte. Demzufolge konnte und musste ein atypischer Mehrbedarf mittels der Hilfe zum Lebensunterhalt abgedeckt werden (Fichtner/Wenzel, BSHG, 2. Aufl 2003, RdNr 4 f Vor GSiG).

30

Vor diesem Hintergrund scheidet ein Verstoß gegen Art 19 Abs 4 GG aus. Zwar garantiert das Verfahrensgrundrecht des Art 19 Abs 4 GG nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes (BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 29 mwN); dies erfordert, dass irreparable Entscheidungen soweit wie möglich ausgeschlossen werden (BSG, aaO, mwN). Zu berücksichtigen ist dabei aber, dass es der Betroffene selbst in der Hand hat, durch Substantiierung eines Mehrbedarfs über § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII bzw § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG drohende Nachteile zu verhindern. Bei einer ablehnenden Entscheidung durch den Sozialhilfeträger steht ihm darüber hinaus der Weg über den einstweiligen Rechtsschutz nach § 86b Abs 2 SGG zur Seite. Selbst bei Bestandskraft eines einen individuellen Mehrbedarf ablehnenden Bescheids steht dem Betroffenen der Weg über § 44 SGB X(dazu unten) offen.

31

Da eine etwaige Verzögerung in dem Anerkennungsverfahren nach dem SGB IX nicht dem Beklagten zuzurechnen ist, kann ein etwa eingetretener Rechtsnachteil auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ausgeglichen werden. Nach Sinn und Zweck des § 3 Abs 1 Nr 4 GSiG bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII muss sich der Beklagte ein etwaiges Fehlverhalten des Versorgungsamtes im Rahmen eines Herstellungsanspruches nicht zurechnen lassen, weil das Versorgungsamt nicht in das Sozialleistungsverfahren nach dem SGB XII funktional einbezogen ist(vgl dazu BSGE 71, 217 f mwN = SozR 3-1200 § 14 Nr 8 S 19). Insoweit verbleibt ggf der Amtshaftungsanspruch nach § 839 Bürgerliches Gesetzbuch iVm Art 34 GG, der sich allerdings nicht gegen den Sozialhilfeträger selbst richtet.

32

Vorliegend verbleibt eine Prüfung des geltend gemachten Anspruchs in Anwendung des § 44 Abs 1 SGB X. Ob für das GSiG § 44 SGB X - was nahe liegt - Anwendung findet oder ob insoweit auf § 48 Abs 1 Satz 1 VwVfG iVm § 1 NVwVfG zu rekurrieren ist(offen gelassen BSG SozR 4-1300 § 44 Nr 15 RdNr 14 ff), der die Rücknahme bestandskräftiger Verwaltungsakte und damit die nachträgliche Zahlung von Leistungen grundsätzlich ins Ermessen der Beklagten stellt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil die Beklagte Leistungen bis 31.12.2004 (zunächst) nach dem BSHG gewährt hat und erst durch Bescheid vom 23.5.2005 (im Rahmen eines Zugunstenverfahrens nach § 44 SGB X) Leistungen nach dem GSiG unter Berücksichtigung bereits nach dem BSHG erbrachter Leistungen bewilligt hat. Mit diesem Bescheid hat sie die früheren Sozialhilfebescheide ersetzt und gleichzeitig, ohne dass dies einer ausdrücklichen Verfügung bedurft hätte, zusätzliche Sozialhilfeleistungen abgelehnt. Das Verfahren nach § 44 SGB X, mit dem höhere Leistungen begehrt werden, betrifft mithin Leistungen des BSHG, für das der Senat die Anwendung des § 44 SGB X bereits angenommen hat(BSG, aaO, RdNr 19).

33

Nach § 44 Abs 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist und deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Ob dies der Fall ist, vermag der Senat angesichts fehlender Feststellungen des LSG zu den Anspruchsvoraussetzungen allgemein und zur Höhe des Anspruchs, insbesondere zu einem etwa bestehenden Mehrbedarf nicht zu beurteilen. Entsprechende Feststellungen wird das LSG nachzuholen und dabei zu berücksichtigen haben, dass es insoweit nicht auf eine Kenntnis des Sozialhilfeträgers bezüglich des Mehrbedarfs, der ergänzende bzw höhere Leistungen nach § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG bzw § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII zulässt, ankommt. Die für die Erbringung von Leistungen notwendige Kenntnis (§ 5 BSHG; § 18 SGB XII) wird schon durch die der Beklagten bekannte Hilfebedürftigkeit vermittelt (vgl BSGE 104, 207 ff RdNr 16 = SozR 4-3530 § 6 Nr 1). § 18 SGB XII bzw § 5 BSHG sollen zum Schutz des Hilfebedürftigen einen niedrigschwelligen Zugang zum Sozialhilfesystem sicherstellen, sodass es für die Annahme einer Kenntnis ausreichend ist, dass die Notwendigkeit der Hilfe dargetan oder sonst erkennbar ist(BSG SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 23). Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Kläger zu Unrecht Leistungen vorenthalten wurden, wird es die von dem Senat in seinem Urteil vom 29.9.2009 (BSGE 104, 213 ff = SozR 4-1300 § 44 Nr 20) aufgestellten Grundsätze beachten müssen.

34

Für den Zeitraum von Januar bis Mai 2005, in dem der Kläger Leistungen nach dem SGB II bezogen hat, wird das LSG zu prüfen haben, ob er (der Kläger) als Erwerbsfähiger oder als Angehöriger dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II war. Dann scheiden nach § 21 SGB XII Leistungen der Beklagten für die Vergangenheit auch in Anwendung des § 44 SGB X für den genannten Zeitraum aus. War der Kläger aber auf nicht absehbare Zeit nicht in der Lage, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 SGB II), und sind ihm deshalb (bei Vorliegen der übrigen Leistungsvoraussetzungen) statt der Leistungen nach dem SGB XII zu Unrecht (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB II)Leistungen nach dem SGB II bewilligt worden, ist dem Bewilligungsbescheid vom 23.5.2005 gleichzeitig die konkludente Ablehnung von Leistungen (auch eines Mehrbedarfs) für die Zeit vom 1.1. bis 31.5.2005 zu entnehmen, die einer Korrektur nach § 44 Abs 1 SGB X zugänglich ist.

35

Das LSG wird schließlich auch prüfen müssen, ob wegen einer etwaigen Nichtbeteiligung sozial erfahrener Personen im Widerspruchsverfahren (§ 116 Abs 2 SGB XII) ein von Amts wegen zu berücksichtigender Mangel des Vorverfahrens vorliegt (dazu BSGE 106, 62 ff RdNr 12 = SozR 4-3500 § 82 Nr 6), und ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Dem Kläger des Ausgangsverfahrens, K…, wird für das Verfahren nach §§ 80 ff. des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht ab dem 29. November 2010 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin St… beigeordnet.

Tenor

Der Gegenstandswert für die Verfahren 1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 wird auf 8.000 Euro festgesetzt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 RVG).

Tenor

Dem Kläger des Ausgangsverfahrens, K…, wird für das Verfahren nach §§ 80 ff. des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht ab dem 29. November 2010 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin St… beigeordnet.

(1) Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) Ausländer und ihre Familienangehörigen erhalten keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn

1.
sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2.
sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder
3.
sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.
Satz 1 Nummer 1 und 3 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Hilfebedürftigen Ausländern, die Satz 1 unterfallen, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen); die Zweijahresfrist beginnt mit dem Erhalt der Überbrückungsleistungen nach Satz 3. Hierüber und über die Möglichkeit der Leistungen nach Absatz 3a sind die Leistungsberechtigten zu unterrichten. Die Überbrückungsleistungen umfassen:
1.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Gesundheitspflege,
2.
Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung in angemessener Höhe nach § 35 und § 35a, einschließlich der Bedarfe nach § 30 Absatz 7,
3.
die zur Behandlung akuter Erkrankungen und Schmerzzustände erforderliche ärztliche und zahnärztliche Behandlung einschließlich der Versorgung mit Arznei- und Verbandmitteln sowie sonstiger zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung von Krankheiten oder Krankheitsfolgen erforderlichen Leistungen und
4.
Leistungen nach § 50 Nummer 1 bis 3.
Soweit dies im Einzelfall besondere Umstände erfordern, werden Leistungsberechtigten nach Satz 3 zur Überwindung einer besonderen Härte andere Leistungen im Sinne von Absatz 1 gewährt; ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Abweichend von Satz 1 Nummer 2 erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach Absatz 1 Satz 1 und 2, wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des tatsächlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Ausländerrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(3a) Neben den Überbrückungsleistungen werden auf Antrag auch die angemessenen Kosten der Rückreise übernommen. Satz 1 gilt entsprechend, soweit die Personen allein durch die angemessenen Kosten der Rückreise die in Absatz 3 Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Bedarfe nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe Dritter decken können. Die Leistung ist als Darlehen zu erbringen.

(4) Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

(5) Hält sich ein Ausländer entgegen einer räumlichen Beschränkung im Bundesgebiet auf oder wählt er seinen Wohnsitz entgegen einer Wohnsitzauflage oder einer Wohnsitzregelung nach § 12a des Aufenthaltsgesetzes im Bundesgebiet, darf der für den Aufenthaltsort örtlich zuständige Träger nur die nach den Umständen des Einzelfalls gebotene Leistung erbringen. Unabweisbar geboten ist regelmäßig nur eine Reisebeihilfe zur Deckung des Bedarfs für die Reise zu dem Wohnort, an dem ein Ausländer seinen Wohnsitz zu nehmen hat. In den Fällen des § 12a Absatz 1 und 4 des Aufenthaltsgesetzes ist regelmäßig eine Reisebeihilfe zu dem Ort im Bundesgebiet zu gewähren, an dem der Ausländer die Wohnsitznahme begehrt und an dem seine Wohnsitznahme zulässig ist. Der örtlich zuständige Träger am Aufenthaltsort informiert den bislang örtlich zuständigen Träger darüber, ob Leistungen nach Satz 1 bewilligt worden sind. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23a, 24 Absatz 1 oder § 25 Absatz 4 oder 5 des Aufenthaltsgesetzes besitzen, wenn sie sich außerhalb des Landes aufhalten, in dem der Aufenthaltstitel erstmals erteilt worden ist. Satz 5 findet keine Anwendung, wenn der Wechsel in ein anderes Land zur Wahrnehmung der Rechte zum Schutz der Ehe und Familie nach Artikel 6 des Grundgesetzes oder aus vergleichbar wichtigen Gründen gerechtfertigt ist.

Tenor

Dem Kläger des Ausgangsverfahrens, K…, wird für das Verfahren nach §§ 80 ff. des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht ab dem 29. November 2010 Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin St… beigeordnet.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.