Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2019 - XI ZR 759/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2019 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Tatbestand:
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- Die Parteien streiten in dritter Instanz noch um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Beklagten.
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- Die Parteien - die Beklagte gemeinsam mit ihrem damaligen Ehemann - schlossen unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Januar 2005 Darlehensverträge über 210.000 € und über 95.000 €. Zur Sicherung der Ansprüche der Klägerin diente eine Grundschuld. Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Klägerin die Beklagte und ihren Ehemann unzureichend deutlich (weil nicht nach Maßgabe der Besonderheiten für Fernabsatzverträge gemäß § 312c Abs. 2, § 312d Abs. 5 Satz 2 und Abs. 2 BGB in der vom 8. Dezember 2004 bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) über das ihnen zustehende Widerrufsrecht. Für eines der Darlehen vereinbarten die Parteien Anfang 2010 einen neuen Festzins. Am 21. März 2011 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag zu dem dieses Darlehen betreffenden Darlehensvertrag. Die Beklagte und ihr Ehemann zahlten ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 4.145,91 €. Den zweiten Darlehensvertrag beendeten die Parteien ebenfalls in der ersten Jahreshälfte 2011 vorzeitig ohne Abschluss eines ausdrücklichen Aufhebungsvertrags. Unter dem 17. Juni 2016 widerrief die Beklagte ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. In ihrem Schreiben hielt sie fest, sie dürfe die Klägerin "zunächst auffordern, die vereinnahmte Vorfälligkeitsentschädigung sowie die gezogenen Nutzungen […] zurückzuerstatten".
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- Der Klage festzustellen, dass sich die beiden Darlehensverträge durch den Widerruf der Beklagten vom 17. Juni 2016 nicht in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt hätten, hat das Landgericht entsprochen. Die Widerklage der Beklagten, mit der sie eine Verurteilung der Klägerin zur Erstattung des Aufhebungsentgelts in Höhe von 4.145,91 € nebst Zinsen beansprucht hat, hat es abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte und ihren Ehemann "als Mitgläubiger" 4.145,91 € nebst Zinsen in gegenüber dem Antrag reduziertem Umfang zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten erstrebt.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision der Klägerin von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Die Feststellungsklage der Klägerin sei zulässig. Ihr Gegenstand sei das Fortbestehen der Darlehensverträge. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei gegeben, weil die Beklagte sich "Ansprüchen aus den Rückgewährschuldverhältnissen" berühme. Eine Leistungsklage sei der Klägerin nicht möglich und genieße daher keinen Vorrang.
- 7
- Die Feststellungsklage sei aber unbegründet. Die Klägerin habe die Beklagte und ihren Ehemann unzureichend deutlich - weil ohne Rücksicht auf die fernabsatzrechtlichen Besonderheiten - über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt. Die Beklagte habe allein den Widerruf erklären können. Der besondere Erlöschenstatbestand für das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen finde auf das Widerrufsrecht nach Verbraucherdarlehensrecht keine Anwendung. Die Beklagte habe das Widerrufsrecht auch nicht verwirkt.
- 8
- Der bloße Zeitablauf rechtfertige den Einwand der Verwirkung nicht. Ein Zeitraum von wie hier über zehn Jahren zwischen Vertragsschluss und Ausübung des Widerrufsrechts könne aus Sicht des Berechtigten unschädlich sein. Verwirkung könne auch deshalb ausscheiden, weil ein Darlehensnehmer aufgrund der ihm erteilten Belehrung keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, nach Ablauf der darin genannten Frist noch ein Widerrufsrecht zu haben. Gera- de bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs allerdings schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen habe und er es in der Folgezeit versäumt habe, den Verbraucher nachzubelehren. Das gelte in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgehe. Dass die Bank davon ausgegangen sei oder habe ausgehen müssen , der Verbraucher habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließe eine Verwirkung des Widerrufsrechts nicht aus. Verwirkung könne weiter nicht mit der Begründung verneint werden, die Bank habe die Situation selbst herbeigeführt , weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt habe.
- 9
- Nach den Umständen des Einzelfalls gehe das Berufungsgericht nicht von Verwirkung aus. Zwar sei das Zeitmoment bei den im Januar 2005 geschlossenen Darlehensverträgen zum Zeitpunkt der Widerrufserklärungen im Juni 2016 mit mehr als elf Jahren erfüllt. Es fehle aber das Umstandsmoment.
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- Für die Annahme einer Verwirkung spreche freilich, dass die Darlehensverträge auf Wunsch der Beklagten und ihres Ehemanns im April 2011 vorzeitig beendet worden seien. Ab diesem Zeitpunkt habe für eine Nachbelehrung der Beklagten kein Anlass mehr bestanden. Außerdem seien zwischen der vorzeitigen Beendigung der Darlehensverträge und dem Widerruf mehr als fünf Jahre vergangen.
- 11
- Diese Umstände hätten zwar Gewicht, genügten allerdings für sich nicht, um Verwirkung zu begründen. Die Klägerin habe sich selbst nicht redlich verhalten. Zum Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung der Darlehensverträge habe die Klägerin erkennen können und müssen, dass die von ihr verwendeten Widerrufsbelehrungen nicht den ergänzenden Vorgaben für Fernabsatzverträge genügt hätten. Sie habe auch die vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge nicht zum Anlass für eine Nachbelehrung genommen, sondern von der Beklagten und ihrem Ehemann die Zahlung eines Aufhebungsentgelts gefordert. Dass sich die Klägerin darauf eingerichtet habe und habe einrichten dürfen, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, könne das Berufungsgericht nicht feststellen. Dass die Klägerin Sicherheiten freigegeben, den Vorgang abgeschlossen und keine Rückstellungen gebildet habe, seien typische, aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung resultierende Folgen. Sie seien keine besonderen, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhenden Umstände, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
- 12
- Für ein etwaiges Vertrauen des Verpflichteten sei die für ihn erkennbare Kenntnis oder Unkenntnis des Berechtigten von entscheidender Bedeutung. Die Klägerin habe nicht dargelegt, von einer Kenntnis der Beklagten von ihrem fortbestehenden Widerrufsrecht ausgegangen zu sein. Es seien auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber zu erkennen gegeben habe, sie habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts infolge fehlerhafter Belehrung Kenntnis. Im Gegenteil hätte die Beklagte, wenn ihr das Fortbestehen des Widerrufsrechts bewusst gewesen wäre, widerrufen, statt mit der Klägerin einen entgeltpflichtigen Aufhebungsvertrag zu schließen. Die Beklagte habe der Klägerin daher durch die vorzeitige Ablösung der Darlehensverträge keinen Anhalt gegeben anzunehmen, sie werde ein noch bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.
- 13
- Der mit der Widerklage verfolgte Zahlungsantrag sei - wenn auch die Zinsforderung betreffend nur in geringerer als der beantragten Höhe - begründet.
II.
- 14
- Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
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- 1. Das Berufungsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei insgesamt zulässig, weil die Klägerin über das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse verfüge. Der Klägerin ermangelt das erforderliche Feststellungsinteresse für einen Teil ihres Feststellungsbegehrens , weil die Beklagte eine unbedingte Zahlungswiderklage rechtshängig gemacht hat.
- 16
- Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage entfällt, wenn eine Leistungsklage zu demselben Streitgegenstand erhoben wird und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH, Urteile vom 25. März 1999 - IX ZR 223/97, WM 1999, 787, 789 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 141, 173, vom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 und vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, WM 2011, 829 Rn. 28). Ein Vorrang der Leistungsklage besteht - bezogen auf den entsprechenden Teil des Feststellungsbegehrens - auch dann, wenn mit der Leistungsklage lediglich ein Teil der von der Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht wird (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, WM 1990, 695, 697, vom 25. März 1999, aaO, S. 790 und vom 4. Juli 2013 - VII ZR 52/12, NJWRR 2013, 1105 Rn. 11). Etwas anderes gilt aus Gründen einer sinnvollen Prozessökonomie nur, wenn der Feststellungsrechtsstreit zu dem Zeitpunkt, in dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, entscheidungsreif oder im Wesentlichen bis zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGH, Urteile vom 22. Januar 1987 - I ZR 230/85, BGHZ 99, 340, 342 f., vom 11. Dezember 1996 - VIII ZR 154/95, BGHZ 134, 201, 209 und vom 21. Dezember 2005, aaO).
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- Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Feststellungsklage teilweise unzulässig. Die Beklagte verfolgt mit der Zahlungswiderklage, die sie ohne Einwilligung der Klägerin nicht mehr zurücknehmen kann, aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB die Herausgabe des Aufhebungsentgelts zuzüglich der daraus mutmaßlich gezogenen Nutzungen. Soweit die Klägerin diesen Anspruch leugnet, spiegelt ihr Begehren das der Beklagten. Weil die Klägerin den mit der Widerklage eingeführten Zahlungsanspruch nur dem Grunde und nicht der Höhe nach bestreitet und - da allein von der Würdigung der unstreitigen Umstände nach Maßgabe des § 242 BGB abhängig - sowohl die Klage als auch die Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO im Umfang der Widerklage nicht gegeben.
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- 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Widerrufsfrist sei, da die Klägerin die Beklagte fehlerhaft belehrt habe, bei Ausübung des Widerrufsrechts noch nicht abgelaufen gewesen, weil die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der hier weiter maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: aF) auf das aufgrund der unzureichenden Widerrufsbelehrung fortbestehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB keine Anwendung gefunden habe.
- 19
- a) Der Senat hat mit Urteil vom 3. Juli 2018 (XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 10 ff.; bestätigt mit Senatsbeschluss vom 15. Januar 2019 - XI ZR 202/18, WM 2019, 251 Rn. 2; zustimmend Corzelius, EWiR 2018, 673, 674; A. Maier, BKR 2019, 189 f.) eingehend begründet, dass und warum er sich daran gehindert sieht, contra legem eine Regelung anzuwenden, deren Geltung für den Verbraucherdarlehensvertrag der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich gemäß § 312d Abs. 5 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fas- sung (künftig: aF) ausgeschlossen hat. Diese Ausführungen hat der Senat explizit mit dem Hinweis versehen, eine Auslegung des nationalen Rechts dahin, § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF statuiere einen Erlöschenstatbestand auch für das vom deutschen Gesetzgeber als vorrangig konzipierte Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB, komme selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber damit hinter den Anforderungen der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. L Nr. 271 vom 9. Oktober 2002, S. 16) zurückgeblieben wäre (Senatsurteil vom 3. Juli 2018, aaO, Rn. 12). In diesem Urteil hat der Senat auch ausgeführt, dass eine analoge Anwendung des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF, die der Sache nach auf eine unmittelbare Anwendung unzureichend umgesetzten Richtlinienrechts nach Ablauf der Umsetzungsfrist zulasten des Verbrauchers und zugunsten des darlehensgewährenden Unternehmers hinausliefe, nicht in Frage kommt (Senatsurteil vom 3. Juli 2018, aaO, Rn. 14).
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- Der Senat müsste sich, um § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF auf das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB anzuwenden, gegen die ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers stellen. Das verbietet ihm das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip. Die Beachtung des klar erkennbaren Willens des Gesetzgebers ist Ausdruck demokratischer Verfassungsstaatlichkeit. Dies trägt dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) Rechnung. Das Gesetz bezieht seine Geltungskraft aus der demokratischen Legitimation des Gesetzgebers, dessen artikulierter Wille den Inhalt des Gesetzes daher mit bestimmt. Der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers darf nicht übergangen oder verfälscht werden. So verwirklicht sich die in Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG vorgegebene Bindung der Gerichte an das Gesetz, denn dies ist eine Bindung an die im Normtext zum Ausdruck gebrachte demokratische Entscheidung des Gesetzgebers (BVerfGE 149, 126 Rn. 75).
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- b) Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. September 2019 (C-143/18, "Romano", WM 2019, 1919 ff.), in dem der Gerichtshof entschieden hat, Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/65/EG in Verbindung mit deren Art. 1 Abs. 1 und Erwägungsgrund 13 sei dahin auszulegen , dass er einer nationalen Regelung entgegenstehe, die bei einem im Fernabsatz zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag über eine Finanzdienstleistung nicht das Widerrufsrecht dieses Verbrauchers für den Fall ausschließe, dass dieser Vertrag auf seinen ausdrücklichen Wunsch von beiden Seiten bereits voll erfüllt sei, bevor er sein Widerrufsrecht ausübe, ändert daran nichts. Der Senat kann § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF nicht entgegen dem ausdrücklichen Willen des nationalen Gesetzgebers auf Verbraucherdarlehensverträge anwenden.
- 22
- Auch der Gerichtshof hat in seinem Urteil seine ständige Rechtsprechung bekräftigt, die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung dürfe nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH, Urteil vom 16. Juni 2005 [Große Kammer] - C-105/03, "Pupino", Slg. 2005, I-5285 Rn. 47; Urteil vom 4. Juli 2006 [Große Kammer] - C-212/04, "Adeneler", Slg. 2006, I-6057 Rn. 110; Urteil vom 15. April 2008 [Große Kammer ] - C-268/06, "Impact", Slg. 2008, I-2483 Rn. 100, 103; Urteil vom 24. Januar 2012 [Große Kammer] - C-282/10, "Dominguez", NJW 2012, 509 Rn. 25; Urteil vom 22. Januar 2019 [Große Kammer] - C-193/17, "Cresco Investigation" , NZA 2019, 297 Rn. 74; Urteil vom 8. Mai 2019 - C-486/18, "Praxair MRC", NZA 2019, 1131 Rn. 38; Urteil vom 11. September 2019 - C-143/18, "Romano", WM 2019, 1919 Rn. 38; ebenso Senatsurteil vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 50; BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, WM 2019, 925 Rn. 21, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ; BVerfG, WM 2012, 1179, 1181).
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- Anders, als das Landgericht Bonn (BKR 2019, 182 Rn. 3) in seinem Vorabentscheidungsersuchen unzutreffend nahegelegt hat, beruht die Nichtanwendung von Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/65/EG, § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF auf nationalem Parlamentsgesetz und nicht auf Richterrecht. Den dem nationalen Parlamentsgesetz zugrundeliegendenRegelungsgedanken hat der europäische Gesetzgeber später selbst übernommen, indem er die Geltung des Art. 6 der Richtlinie 2002/65/EG für das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen gemäß Art. 14 Abs. 5 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. L Nr. 133 vom 22. Mai 2008, S. 66; ber. ABl. L Nr. 207 vom 11. August 2009, S. 14 und ABl. L Nr. 234 vom 10. September 2011, S. 46) ausdrücklich ausgeschlossen hat.
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- § 312d Abs. 5 BGB aF kann nicht vom Wortlaut gedeckt richtlinienkonform so ausgelegt werden, er verweise für das vorrangige Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen auch auf den Erlöschenstatbestand des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF. Die Auslegung des nationalen Rechts darf nicht dazu führen , dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird. Richterliche Rechtsfortbildung berechtigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen (BVerfG, WM 2012, 1179, 1181). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht. Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach der innerstaatlichen Rechtstradition methodisch Erlaubten (BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20, vom 28. Juni 2017 - IV ZR 440/14, BGHZ 215, 126 Rn. 24, vom 11. April 2018 - IV ZR 215/16, WM 2018, 918 Rn. 41 und vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, WM 2019, 925 Rn. 21; BVerfG, aaO). Wie der Senat, dem es obliegt zu entscheiden, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung besteht (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2019 - C486 /18, "Praxair MRC", NZA 2019, 1131 Rn. 39; BVerfG, WM 2012, 1179, 1181; NVwZ-RR 2018, 169 Rn. 37), in seinem Urteil vom 3. Juli 2018 (XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 10 ff.) dargelegt hat, überschritte eine richtlinienkonforme Auslegung des § 312d Abs. 5 BGB aF entgegen seinem eindeutigen Wortlaut, der Gesetzessystematik und der Gesetzgebungsgeschichte die Befugnis der Gerichte.
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- Aus den oben genannten Gründen scheidet entgegen der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht auch eine analoge Anwendung des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdarlehensverträge aus. Angesichts des eindeutigen Regelungskonzepts fehlt es, wie der Senat ebenfalls bereits mit Urteil vom 3. Juli 2018 dargelegt hat (XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 14 ff.), an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes. Eine für einen Analogieschluss im Sinne einer teleologischen Reduktion des § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB aF oder einer teleologischen Extension des § 312d Abs. 5 Satz 2 BGB aF erforderliche verdeckte Regelungslücke wegen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes läge nur vor, wenn ausgeschlossen werden könnte , dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist. An dieser Voraussetzung fehlt es.
- 26
- Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des § 312d BGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102) den zwingenden Charakter der Richtlinie 2002/65/EG ausdrücklich nur insoweit ins Feld geführt , als er § 312d Abs. 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) als dem Verbraucher günstiger auf Verbraucherdarlehensverträge für anwendbar erklärt hat (BT-Drucks. 15/2946, S. 16 und S. 23). Bei § 312d Abs. 3 BGB aF hat er den aus Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/65/EG resultierenden Umsetzungsbedarf konstatiert, aber von einer Erstreckung auf Verbraucherdarlehensverträge in gleichem Zusammenhang abgesehen (aaO, S. 16). Zugleich hat er für das Rangverhältnis der "Vorschriftengruppen" zum Fernabsatz und zum Verbraucherdarlehen auf das in § 312b Abs. 5 BGB aF zugunsten des Verbrauchers eingeführte "Günstigkeitsprinzip" verwiesen (aaO, S. 19 f.).
- 27
- Noch im Jahr 2009 hat er die Änderung des § 312d BGB durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) trotz der schon vorher in der Literatur geäußerten Bedenken gegen die Richtlinienkonformität des § 312d Abs. 5 BGB aF (vgl. MünchKommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312d Rn. 17) nicht zum Anlass genommen , die Verweisung in § 312d Abs. 5 Satz 2 BGB aF auf dessen Absatz 3 zu erstrecken (Senatsurteil vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 14).
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- Im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie , des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuord- nung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht hat er sich allein damit befasst, dass die zuvor gegebene Anwendbarkeit des § 312d Abs. 2 BGB aF auf Verbraucherdarlehensverträge ab dem 11. Juni 2010 entfallen müsse (vgl. BT-Drucks. 16/11643, S. 69 f.). Auf § 312d Abs. 3 BGB aF ist der Gesetzgeber nicht eingegangen, was allein den Schluss zulässt, er habe, weil die Norm schon vor dem 11. Juni 2010 nicht anwendbar gewesen sei, keinen durch die Richtlinie 2008/48/EG veranlassten Umsetzungsbedarf gesehen. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs lassen mithin auch im Lichte der verlautbarten Intentionen des Gesetzgebers keinen Spielraum für einen Analogieschluss unter dem Aspekt eines planwidrigen Verfehlens der gewollt richtlinienkonformen Umsetzung des Unionsrechts.
- 29
- Der Senat müsste folglich, um Art. 6 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/65/EG Geltung zu verschaffen, diese Bestimmung unmittelbar anwenden. Dies gestattet das Unionsrecht nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 [Große Kammer] - C-397/01 bis 403/01, "Pfeiffer", Slg. 2004, I-8835 Rn. 107 ff.; Urteil vom 22. Januar 2019 [Große Kammer] - C-193/17, "Cresco Investigation", NZA 2019, 297 Rn. 72 f. mwN).
- 30
- 3. Rechtsfehlerhaft sind dagegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu einer Verwirkung des Widerrufsrechts der Beklagten. Das Berufungsgericht hat zwar einleitend die Grundsätze referiert, die die Verwirkung des Rechts auf Widerruf einer auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung beherrschen. Es hat aber sodann bei der Prüfung des Umstandsmoments unter Obersätze subsumiert, die mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Widerspruch stehen.
- 31
- a) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung des Umstandsmoments die höchstrichterliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensgeber davon ausgehen müsse , der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dagegen für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 27. November 2018 - XI ZR 111/17, juris Rn. 11; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 17 mwN).
- 32
- b) Weiter steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts der tatrichterlichen Würdigung, der Darlehensnehmer habe das Widerrufsrecht verwirkt, nicht entgegen, dass der Darlehensgeber, der von der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung wusste oder wissen konnte, im Zuge der Verhandlungen über die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags keine Nachbelehrung erteilt hat. Die Nachbelehrung hat nicht den Zweck, den Darlehensnehmer in Fällen der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vor der Entrichtung eines Aufhebungsentgelts zu bewahren. Der Darlehensgeber hat die Möglichkeit, nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsurteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 20; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 19).
- 33
- c) Schließlich ist entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, das die Würdigung dieses Umstands bei der Prüfung der Verwirkung ausgeschlossen hat, die Tatsache, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Die Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen (Senatsurteile vom 11. September 2018 - XI ZR 125/17, WM 2018, 2128 Rn. 34 und vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 17 sowie - XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 15; Senatsbeschlüsse vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 und vom 7. März 2018 - XI ZR 298/17, juris).
III.
- 35
- Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Er kann die Feststellungsklage auch nicht teilweise als unzulässig abweisen , weil der Klägerin zunächst Gelegenheit gegeben werden muss, ihren Feststellungsantrag - soweit der Zahlungswiderklage entsprechend - für erledigt zu erklären (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 - I ZR 74/54, WM 1955, 1085, 1090, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 18, 22, und vom 22. Januar 1987 - I ZR 230/85, BGHZ 99, 340, 343).
- 36
- Der Senat verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das über die Frage der Verwirkung nach Maßgabe der höchstrichterlich geklärten Rechtssätze in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalls neu zu erkennen haben wird.
LG Stade, Entscheidung vom 31.05.2017 - 2 O 226/16 -
OLG Celle, Entscheidung vom 13.12.2017 - 3 U 129/17 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2019 - XI ZR 759/17
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(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.
(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.
(1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.
(2) Fernkommunikationsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags eingesetzt werden können, ohne dass die Vertragsparteien gleichzeitig körperlich anwesend sind, wie Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über den Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk und Telemedien.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Bei der Entscheidung über die durch die Säumnis der Beklagten im Berufungsrechtszug veranlassten Kosten verbleibt es. Im Übrigen tragen die Klägerin 83/200 und die Beklagte 117/200 der Kosten erster und zweiter Instanz; von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 11/20 und die Beklagte 9/20.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte lieferte im Jahr 1996 in C. gefertigte, über die E. … Ltd., (nachfolgend: ESL) nach Deutschland importierte Funkwanduhren an Unternehmen der Handelsgruppe L. . Die Klägerin hat darin eine Verletzung des deutschen Patents 35 10 861 (Streitpatent) gesehen, das eine Anzeigen-Detektionseinrichtung zur vollautomatischen Erkennung und Korrektur der Anzeige analog anzeigender Funkuhren mittels Lichtschranken betrifft und dessen Inhaberin ein Schwesterunternehmen der Beklagten, die G. GmbH (nachfolgend: Patentinhaberin) war. ESL hat Klage auf Nichtigerklärung des Streitpatents erhoben, die zunächst zur Teilnichtigerklärung durch das Bundespatentgericht führte; Patentanspruch 2 blieb dabei bestehen. Daraufhin verwarnte die Klägerin, die befugt ist, Rechte am Streitpatent geltend zu machen, zwei Unternehmen der L. -Gruppe (Antragsgegnerinnen ) als Abnehmer und Anbieter patentverletzender Uhren und erwirkte am 13. Dezember 1996 im Beschlussweg ergangene einstweilige Verfügungen des Landgerichts Düsseldorf. Die Antragsgegnerinnen legten dagegen keinen Widerspruch ein, sondern gaben eine Abschlusserklärung ab und schlossen zusammen mit anderen Unternehmen der L. -Gruppe mit der Klägerin am 21. Februar 1997 eine Vereinbarung, mit der sie sich den Ansprüchen der Beklagten aus dem Streitpatent unterwarfen.
- 2
- Nach Einreichung der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts erwirkte die Klägerin am 3. Juni 1997 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf gegen die Beklagte (abgedruckt in Entscheidungen der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf 1997, 58) und erhob auch in der Hauptsache Klage. Im Verfügungs-Berufungsverfahren nahm die Klägerin den Antrag auf Erlass der Verfügung zurück; auch die Hauptsacheklage wurde zurückgenommen. Das Nichtigkeitsberufungsverfahren führte zur weitergehenden Teilnichtigerklärung des Streitpatents im Umfang seines vom Bundespatentgericht noch als schutzfähig angesehenen nebengeordneten Patentanspruchs 2 (Sen.Urt. v. 23.09.1999 - X ZR 50/97, abgedruckt bei Bausch, Nichtigkeitsrechtsprechung in Patentsachen Bd. 3, 129). Alsbald darauf teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr auf Grund des unberechtigten Vorgehens der Klägerin ein vorläufig mit 1.718.965 DM bezifferter Schaden entstanden sei. Daraufhin erhob die Klägerin vor dem Landgericht Mannheim negative Feststellungsklage mit dem Antrag zu erkennen, dass der Beklagten ein Schadensersatzanspruch über diesen Betrag nicht zustehe. Insbesondere leugnete sie ein Verschulden ihrerseits. Das Landgericht hat dem Klagebegehren entsprochen, weil der Klägerin ein Verschulden hinsichtlich der Beurteilung der Schutzrechtslage nicht zur Last falle. Die Beklagte hat daraufhin beim Landgericht Düsseldorf Leistungsklage auf angemessenen Schadensersatz, mindestens 1.173.199 DM, anhängig gemacht (Az. 4a O 344/01). Hierüber ist am 20. Dezember 2001 erstmals mündlich verhandelt worden. Das Berufungsverfahren über die negative Feststellungsklage verzögerte sich, weil die Beklagte zunächst ein Versäumnisurteil über sich ergehen ließ, das sie, soweit es die gerichtliche Feststellung das Nichtbestehen eines Anspruchs über mehr als 1.300.000 DM betraf , nicht angegriffen hat, und weil die Beklagte in der Folgezeit die Richter des Oberlandesgerichts Karlsruhe erfolglos ablehnte.
- 3
- Das Landgericht Düsseldorf hat am 17. September 2002, d.h. vor Erlass des angefochtenen, am 8. Januar 2003 verkündeten Berufungsurteils in der vorliegenden Sache, ein der Leistungsklage dem Grunde nach stattgebendes Grundurteil erlassen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Leistungsklage abgewiesen. Über die Revision der Klägerin in jenem Verfahren hat der erkennende Senat ebenfalls am 18. Oktober 2005 mündlich verhandelt; er hat die Sache mit gleichzeitig mit dem Urteil in der vorliegenden Sache verkündetem Urteil im Hinblick auf den Beschluss des Großen Senats in Zivilsachen des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2005 (GSZ 1/04, ZIP 2005, 1690 = GRUR 2005, 882) an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Sen.Urt. v. 21.12.2005 - X ZR 72/04 - Detektionseinrichtung II, zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Berufung der Beklagten im vorliegenden Verfahren ist, soweit die Beklagte das Versäumnisurteil angegriffen hat, erfolglos geblieben (Berufungsurteil veröffentlicht in GRUR-RR 2003, 330). Die Klägerin hat im Berufungsverfahren hilfsweise die Erledigung der Hauptsache in Höhe eines Betrags von 1.173.199 DM erklärt, der sich die Beklagte hilfsweise angeschlossen hat. Mit ihrer vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren im Berufungsverfahren gestellten Antrag weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel unter Wiederholung der im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Anträge entgegen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- I. Das Berufungsgericht hat die Klage auch nach der Erhebung der Leistungsklage durch die hiesige Beklagte vor dem Landgericht Düsseldorf, der bereits erfolgten mündlichen Verhandlung in diesem Verfahren sowie dem dort bereits ergangenen Grundurteil in vollem Umfang weiter als zulässig angesehen. Es hat dazu ausgeführt, dass das zunächst vorliegende Rechtsschutzbedürfnis (Feststellungsinteresse) für die negative Feststellungsklage zwar nur so lange fortbestehe, bis über die Leistungsklage zweiseitig verhandelt worden sei. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf sei jedoch die negative Feststellungsklage im Berufungsverfahren seit geraumer Zeit entscheidungsreif gewesen, während im Verfahren über die Leistungsklage Haupttermin erst auf den 8. August 2002 bestimmt worden sei. Ausnahmsweise bestehe deshalb entsprechend den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herausgearbeiteten Grundsätzen ein schutzwürdiges Inte- resse an der parallelen Weiterverfolgung der Feststellungsklage fort. Hinsichtlich des vor dem Landgericht Düsseldorf nicht geltend gemachten Differenzbetrags bestehe das Feststellungsinteresse zudem uneingeschränkt fort.
- 5
- II. 1. Die Revision setzt dem entgegen, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehe die Leistungsklage der negativen Feststellungsklage jedenfalls dann vor, wenn im Verfahren über die Feststellungsklage keine Unterbrechung der Verjährung der Leistungsklage erreicht werden könne. Auch wegen der Änderung der Regeln zum Recht der Verjährung könne der negativen Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage kein Vorrang mehr zukommen. Am 18. Dezember 2002, dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über die Feststellungsklage, habe bereits ein Grundurteil über die Leistungsklage vorgelegen. Ob bei der ersten mündlichen Verhandlung über die Feststellungsklage, dem 13. März 2002, bereits Entscheidungsreife für die Feststellungsklage vorgelegen habe, entziehe sich der objektiven Beurteilung, weil auf diese Verhandlung eine Entscheidung nicht ergangen sei. Soweit überhaupt auf Entscheidungsreife abzustellen sei, könne es nur auf Entscheidungsreife im Verfahren vor dem letztinstanzlichen Gericht ankommen. Werde in jenem Verfahren die Entscheidung über die negative Feststellungsklage nicht abschließend getroffen, könne die Leistungsklage die Feststellungsklage noch einholen.
- 6
- Verkannt habe das Berufungsgericht zudem, dass in Höhe von 126.801 DM das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage entfallen sei. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass der Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage teilbar sei. Ergebe aber die Prüfung auf Grund der erhobenen Feststellungsklage, dass die Forderung tatsächlich nur in geringerer Höhe bestehe, sei die negative Feststellungsklage in der Höhe abzuweisen, in der die Forderung bestehe. Die Konkretisierung des Streitgegenstands sei durch den Vortrag der Beklagten erfolgt, sie berühme sich nur noch eines Betrags von 1.173.199 DM und der durch diesen Betrag repräsentierten Schadensposition. Damit sei aber in Höhe des Differenzbetrags zu den 1,3 Millionen DM, die nach Erlass des Versäumnisurteils auf Grund des eingeschränkten Einspruchs noch im Streit gewesen seien, das Rechtsschutzbedürfnis entfallen; die Klage sei insoweit infolge des Fehlens einer Erledigungserklärung durch die Klägerin abzuweisen.
- 7
- Die Revision greift weiter die Erwägungen des Berufungsgerichts zum fehlenden Verschulden der Klägerin an.
- 8
- 2. Die Klägerin setzt dem entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch nach einhelliger Auffassung in der Literatur das Feststellungsinteresse weiterbestehe, wenn die Feststellungsklage in dem Zeitpunkt entscheidungsreif sei, zu dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden könne. Die Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage stehe einer Leistungsklage nicht entgegen. Entscheidungsreife der negativen Feststellungsklage habe bereits zum Zeitpunkt der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf vorgelegen. Das Feststellungsinteresse sei nicht durch das Grundurteil über die Leistungsklage entfallen. Die Beklagte habe ihre Berühmung auch nicht teilweise aufgegeben.
- 9
- Die Klägerin verteidigt die Auffassung des Berufungsgerichts, dass ihr ein Verschulden nicht zur Last falle.
- 10
- III. Der Angriff der Revision hat im Ergebnis Erfolg. Er führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils im Umfang der hier zulässigen und beachtlichen (einseitigen) hilfsweisen Erledigungserklärung im Hilfsantrag der Klägerin zur Feststellung der Erledigung der Hauptsache, nachdem die Klage jedenfalls spätestens durch das Grundurteil des Landgerichts Düsseldorf wegen Wegfalls des Feststellungsinteresses unzulässig geworden ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.03.1998 - I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045 - Brennwertkessel, in Abgrenzung zu BGHZ 106, 359, 368 f.; Melullis, Hdb. des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. 2000 Rdn. 1166), und, soweit eine hilfsweise Erledigungserklärung nicht erfolgt ist, zur Abweisung der Klage als unzulässig. Das nachträgliche Unzulässigwerden der Klage - hier infolge des Wegfalls des Feststellungsinteresses - ist dabei nicht anders zu behandeln als das nachträgliche Unbegründetwerden (Sen.Beschl. v. 12.07.1983 - X ZR 62/81, GRUR 1983, 560 - Brückenlegepanzer
II).
- 11
- 1. Wie der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs in Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung kürzlich entschieden hat (Beschl. v. 15.07.2005 - GSZ 1/04, ZIP 2005, 1690 = GRUR 2005, 882), kann die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten. Insoweit ist auf das zwischen den Streitparteien gleichzeitig ergangene Senatsurteil X ZR 72/04 - Detektionseinrichtung II zu verweisen.
- 12
- 2. a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzugehen kein Anlass besteht, genießt die Leistungsklage gegenüber der negativen Feststellungsklage grundsätzlich Vorrang (vgl. nur BGHZ 99, 340, 342 f. - Parallelverfahren I; BGH, Urt. v. 09.06.1983 - III ZR 74/82, NJW 1984, 1118 m.w.N.; v. 04.12.1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733; v. 21.12.1989 - IX ZR 234/88, WM 1990, 695; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl. Kap. 52 Rdn. 20 ff.). Sinn des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage ist es, widerstreitende Entscheidungen der Gerichte wie auch mehrere parallele Verfahren über denselben Streitgegenstand zu vermeiden (BGHZ aaO - Parallelverfahren I; BGH aaO WM 1990, 695). Die Leistungsklage lässt, soweit sich die Streitgegenstände decken (BGH aaO WM 1990, 695), die Sachurteilsvoraussetzung des Feststellungsinteresses (§ 256 ZPO) grundsätzlich entfallen, sobald die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. BGHZ 91, 37, 41; BGHZ 99, 340, 341 f. - Parallelverfahren I; BGH, Urt. v. 20.06.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 44 - REHAB; v. 13.05.1987 - I ZR 75/85, GRUR 1987, 938 - Videorechte; BGH aaO WM 1990, 695; Urt. v. 07.07.1994 - I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 847 - Parallelverfahren II). Das war mit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf am 20. Dezember 2001 der Fall. Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Feststellungsrechtsstreit entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (BGHZ aaO - Parallelverfahren I; BGHZ 134, 201, 209; zuvor schon BGHZ 18, 22, 41 f. m.w.N. in einem Fall, bei dem bereits eine umfangreiche Beweisaufnahme stattgefunden hatte, und öfter; BGH aaO WM 1990, 695). Hierauf hat sich das Berufungsgericht zu Unrecht gestützt. Das Feststellungsinteresse kann nämlich nach dem der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Gedanken vom grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage jedenfalls dann nicht mehr bestehen, wenn eine Entscheidung über die Leistungsklage bereits ergangen ist, eine Entscheidung der Instanz über die negative Feststellungsklage aber noch aussteht. Insoweit ist eine Ausnahme von der Regel, dass die Leistungsklage gegenüber der negativen Feststellungsklage grundsätzlich vorrangig ist, nicht veranlasst. So hat auch der Bundesgerichtshof die von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahme dann nicht greifen lassen, wenn Klage und Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind (Urt. v. 25.03.1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624). Dabei kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob das Feststellungsinteresse bereits grundsätzlich mit Entscheidungsreife im Verfahren über die Leistungsklage entfällt, wenn zu diesem Zeitpunkt über die negati- ve Feststellungsklage in der Instanz noch nicht entschieden ist. Dass die Beklagte hier durch "Flucht in die Säumnis" und weitere Verfahrensverzögerungen Vorteile zu erringen gesucht hat, wirkt sich auf dieses Ergebnis nicht aus. Von einem prozessual arglistigen Verhalten der Beklagten kann angesichts der Ausgangssituation nicht ausgegangen werden.
- 13
- b) Ohne Belang ist auch, dass über die Feststellungsklage bereits erstinstanzlich sowie zweitinstanzlich durch Versäumnisurteil entschieden worden ist, weil gegen dieses Einspruch eingelegt war. Denn mit dem Einspruch können die Wirkungen der Säumnis und bei Erfolg des Einspruchs im Wesentlichen auch die des Versäumnisurteils, soweit dieses aufgehoben wird, beseitigt werden (§§ 342, 343 ZPO). Auch das Verfahren über eine negative Feststellungsklage , in dem bereits ein Versäumnisurteil ergangen ist, gegen das ein zulässiger Einspruch eingelegt wurde, wird daher infolge Wegfalls des Feststellungsinteresses unzulässig, sofern vor einer Entscheidung nach § 343 ZPO eine Entscheidung über die Leistungsklage, und sei es auch nur dem Grunde nach, wie im vorliegenden Fall, ergeht.
- 14
- c) Dass das Grundurteil durch das nicht rechtskräftig gewordene Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben worden ist, hat nicht zu einem Wiederaufleben des Feststellungsinteresses geführt (vgl. BGHZ 99, 340, 343 f. - Parallelverfahren I). Der Bundesgerichtshof hat dort in einer vergleichbaren Situation sinngemäß ausgeführt, es reiche für das Fortbestehen des Feststellungsinteresses nicht aus, dass das Feststellungsverfahren einen Zeitvorsprung behalte. Der Zweck der Vermeidung paralleler Prozessführungen wäre in diesem Fall nicht erreichbar. Dies muss auch dann gelten, wenn sich aus dem weiteren Verfahrensfortgang in den beiden parallel geführten Verfahren wiederum ein Vorsprung für das Feststellungsverfahren ergibt.
- 15
- 3. Die negative Feststellungsklage ist demnach mit dem Grundurteil im Verfahren über die Leistungsklage unzulässig geworden, soweit die Leistungsklage der Feststellungsklage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 25.03.1999 - IX ZR 223/97, ZIP 1999, 621, 624 m.w.N., insoweit nicht in BGHZ 141, 173).
- 16
- a) Das ist zunächst jedenfalls in Höhe des mit der Leistungsklage geltend gemachten Mindestbetrags von 599.847,12 EUR (1.173.199 DM) der Fall.
- 17
- b) Jedoch ergibt sich dasselbe Ergebnis auch für den Betrag, der den Mindestbetrag der Klageforderung übersteigt und der noch bis zur Höhe des Gegenwerts in Euro von 1.300.000 DM im Streit ist (64.832,33 EUR), nachdem die Beklagte das Versäumnisurteil in übersteigender Höhe nicht angegriffen hat. Bei einer unbezifferten Leistungsklage, die zugleich auf die Zuerkennung eines Mindestbetrags gerichtet ist, wird nicht nur der Mindestbetrag rechtshängig, sondern der streitige Anspruch insgesamt. Dies wird auch daran deutlich, dass mehr als der Mindestbetrag zuerkannt werden kann (für den Fall der Festsetzung des für angemessen erachteten Schmerzensgeldbetrags BGHZ 132, 341, 351 f.; allgemein für die unbezifferte Leistungsklage BGHZ 101, 369, 372). Ergeht eine Entscheidung in der Sache, erfasst sie deshalb den gesamten Anspruch. Mit der Zuerkennung des Mindestbetrags oder eines übersteigenden Betrags steht dann zugleich fest, dass der Kläger keinen weitergehenden Anspruch hat. Dies hat zur Folge, dass die unter Angabe eines Mindestbetrags auf Zahlung angemessenen Schadensersatzes gerichtete Klage von dem Zeitpunkt an, zu dem sie nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. oben unter III 2 a), grundsätzlich auch der negativen Feststellungsklage entgegen steht, soweit mit dieser eine über den Mindestbetrag hinausgehende Feststellung dahin begehrt wird, dass die Forderung nicht besteht.
- 18
- 4. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Feststellungsinteresse durch den Vortrag der hiesigen Beklagten in Höhe eines Betrags von 126.801 DM weggefallen ist, kommt es auf dieser Grundlage nicht an.
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 17.11.2000 - 7 O 164/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.01.2003 - 6 U 5/01 -
(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit
- 1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, - 2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, - 3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,
- 1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, - 2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, - 3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
(1) Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.
(2) Die hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellten Richter können wider ihren Willen nur kraft richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter den Formen, welche die Gesetze bestimmen, vor Ablauf ihrer Amtszeit entlassen oder dauernd oder zeitweise ihres Amtes enthoben oder an eine andere Stelle oder in den Ruhestand versetzt werden. Die Gesetzgebung kann Altersgrenzen festsetzen, bei deren Erreichung auf Lebenszeit angestellte Richter in den Ruhestand treten. Bei Veränderung der Einrichtung der Gerichte oder ihrer Bezirke können Richter an ein anderes Gericht versetzt oder aus dem Amte entfernt werden, jedoch nur unter Belassung des vollen Gehaltes.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen. Diese enthalten in den "Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungs - und Abbuchungsauftragsverfahren" für das Einzugsermächtigungsverfahren unter anderem folgende Regelungen: "2.3.1 […] Eine Kontobelastung erfolgt nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht […], wenn - der Sparkasse eine entgegenstehende Weisung des Kunden vorliegt, - die vom Zahlungsempfänger angegebene Kontonummer des Zahlungspflichtigen und die Bankleitzahl keinem Konto des Kunden der Sparkasse zuzuordnen sind oder - der Kunde über kein für die Einlösung der Lastschrift ausreichendes Guthaben auf seinem Konto oder über keinen ausreichenden Kredit verfügt […] 2.3.3 […] Über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung (siehe […] 2.3.1) oder die Ablehnung der Einlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift (siehe […] 2.3.2) wird die Sparkasse den Kunden unverzüglich unterrichten. […] […] Für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung berech- net die Sparkasse das im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesene Entgelt."
- 2
- Der Kläger hält die Entgeltklausel in Ziff. 2.3.3 für unwirksam. Mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG begehrt er die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Privatkunden zu verwenden. Darüber hinaus verlangt er die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 200 € nebst Zinsen.
- 3
- Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in WM 2011, 1843 veröffentlicht ist, hält die beanstandete Entgeltklausel für wirksam. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Es sei im Ergebnis unerheblich, ob die Beklagte im Falle der Nichtausführung oder Rückgängigmachung einer Belastungsbuchung im Einzugsermächtigungsverfahren oder bei Ablehnung der Einlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift zur Unterrichtung ihrer Kunden verpflichtet sei. Entweder bestehe eine solche Nebenpflicht in entsprechender Anwendung von § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB; dann könne hierfür auch nach § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB ein Entgelt vereinbart werden. Oder aber es bestehe keine solche Nebenpflicht; dann sei es der Beklagten freigestellt, für die in diesem Falle als zusätzliche Leistung einzuordnende Benachrichtigung ein Entgelt zu verlangen. Soweit der Bundesgerichtshof vor Inkrafttreten der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie; ABl. EU 2007 Nr. L 319, S. 1) die Kreditinstitute für verpflichtet erachtet habe, ihre Kunden von der Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift zu unterrichten, könne an einer solchen richterrechtlich geprägten Benachrichtigungspflicht im Hinblick auf das mit der Zahlungsdiensterichtlinie (Art. 86) verfolgte Ziel der Vollharmonisierung nicht festgehalten werden.
- 7
- Eine Nebenpflicht der Beklagten zur Benachrichtigung ihrer Kunden und damit eine kontrollfähige Preisnebenabrede könne allenfalls bei analoger Anwendung oder entsprechend weiter Auslegung von § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. Art. 65 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Zahlungsdiensterichtlinie angenommen werden. Gehe man aber hiervon aus, so halte die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Seien nämlich - was allerdings keiner abschließenden Entscheidung bedürfe - § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. Art. 65 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie auf Grund einer planwidrigen Regelungslücke der Zahlungsdiensterichtlinie auf das Einzugsermächtigungsverfahren analog anwendbar, könne die Beklagte wie bei der Abbuchungsauftragslastschrift sowie den SEPA-Lastschriften auch für die Benachrichtigung über die Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift analog § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB ein Entgelt verlangen. Das Interesse des Kunden an einer unverzüglichen Benachrichtigung sei in allen diesen Fällen vergleichbar. Zudem sei nicht ersichtlich , weshalb ein Kunde, der das Einzugsermächtigungsverfahren nutze, gegenüber anderen Lastschriftformen privilegiert sein solle.
- 8
- Die Klausel verstoße, sofern man in ihr eine Preisnebenabrede sehe, auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Erhebung eines Benachrichtigungsentgelts für die berechtigte Ablehnung der Nichteinlösung einer Lastschrift sei so dicht an den Gesetzeswortlaut des § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB angelehnt, dass schwerlich der Vorwurf der Intransparenz erhoben werden könne. Zudem sei ein Wertungswiderspruch zu der in Abschnitt 2.5.1 der streitgegenständlichen "Bedingungen" der Beklagten enthaltenen Klausel nicht zu erkennen, wonach der Kunde im Falle des Widerspruchs gegen eine erfolgte Lastschriftbuchung nicht nur Anspruch auf Rückerstattung des abgebuchten Betrages einschließlich etwaiger Zinsen und Entgelte habe, sondern vielmehr auch das Benachrichtigungsentgelt zurückverlangen könne, wenn er die Lastschrift nach Unterrichtung über ihre Nichteinlösung nicht genehmige.
II.
- 9
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß § 1 UKlaG verneint, indem es die beanstandete Entgeltklausel als kontrollfreie Preisvereinbarung für eine Sonderleistung der Beklagten oder als analog § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB wirksame Preisnebenabrede angesehen hat.
- 10
- 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die beanstandete Entgeltklausel unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nur dann, wenn es sich hierbei um eine Preisnebenabrede handelt. Denn gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind lediglich solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrollfähig, die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Hierunter fallen zwar - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senatsurteile vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16). Preisnebenabreden, die Entgelte für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders zum Gegenstand haben oder die Aufwendungen für solche Tätigkeiten auf den Kunden abwälzen, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90, BGHZ 114, 330, 333, vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Januar2011 - III ZR 78/10, WM 2011, 1241 Rn. 18; jeweils mwN).
- 11
- 2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch in seiner Annahme , die angegriffene Klausel könne nach dem am 31. Oktober 2009 in Kraft getretenen und auf der Umsetzung von EU-Recht beruhenden neuen Zahlungsdiensterecht (§§ 675c ff. BGB) als eine der Inhaltskontrolle entzogene Preisabrede für eine Sonderleistung angesehen werden.
- 12
- a) Der erkennende Senat hat, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, zur früheren Rechtslage entschieden, dass Klauseln, die Benachrichtigungsentgelte für die Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift enthalten , der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegende Preisnebenabreden darstellen (Senatsurteil vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 380 ff.). Mit Rücksicht auf die möglicherweise einschneidenden Folgen der Nichteinlösung einer Lastschrift für den Kunden hat ihn sein Kreditinstitut in aller Regel zur Vermeidung eigener Schadensersatzansprüche unverzüglich über die Nichteinlösung zu unterrichten, damit der Kunde anderweitig für die rechtzeitige Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung sorgen kann (Senatsurteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 80/88, WM 1989, 625, 626 und vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 382). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Einlösung der Lastschrift abgelehnt wird, weil das Konto des Kunden - so wie dies auch hier im Katalog der Ablehnungsgründe in den "Bedingungen" der Beklagten geregelt ist (siehe Nr. 2.3.1) - über keine ausreichende Deckung verfügt und dem Kunden kein ausreichender Kredit eingeräumt worden ist (Senatsurteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 80/88, WM 1989, 625, 626 und vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 382).
- 13
- Der Senat hat die Benachrichtigungspflicht bei Nichteinlösung einer Lastschrift dabei aus einer selbständigen girovertraglichen Schutz- und Treuepflicht (§ 242 BGB) oder der gesetzlichen Informationspflicht des Beauftragten aus dem bestehenden Girovertrag gemäß § 675 Abs. 1, § 666 BGB abgeleitet (BGH, Urteil vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 383). An dieser Einordnung der Benachrichtigungspflicht des Kreditinstituts als gesetzlicher oder vertraglicher Nebenpflicht hat sich, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, mit Inkrafttreten der Zahlungsdiensterichtlinie und der zu ihrer Umsetzung erlassenen §§ 675c ff. BGB nichts geändert.
- 14
- b) Zwar ist die Bestimmung des § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB, die Kreditinstitute nunmehr in Umsetzung des Art. 65 der Zahlungsdiensterichtlinie ausdrücklich zur Benachrichtigung ihrer Kunden bei Nichtausführung eines Zahlungsauftrages verpflichtet, auf das herkömmliche Einzugsermächtigungsverfahren , wie es den streitigen "Bedingungen" der Beklagten zu Grunde liegt, nicht anwendbar (aa). Gleichwohl folgt eine Benachrichtigungspflicht der Beklagten aber, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, unter Fortgeltung der Grundsätze der Senatsrechtsprechung aus den allgemeinen, auf den Zahlungsdiensterahmenvertrag gemäß § 675c Abs. 1 BGB anwendbaren Bestimmungen der § 675 Abs. 1, §§ 666, 242 BGB (bb).
- 15
- aa) Für die Anwendung von § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Einzugsermächtigungsverfahren fehlt es, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, an einem Zahlungsauftrag als zwingender Tatbestandsvoraussetzung. Denn nach dem Wortlaut des § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Zahlungsdienstleister nur dann zur unverzüglichen Benachrichtigung des Zahlungsdienstenutzers verpflichtet, wenn er die Ausführung eines Zahlungsauftrages ablehnt. Ein derartiger Zahlungsauftrag liegt jedoch im Zeitpunkt der Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift - im Unterschied zu den vorab autorisierten SEPA-Lastschriften und der Abbuchungsauftragslastschrift (siehe hierzu die Sonderbedingungen der Banken für den Lastschriftverkehr, Abschn. C. und D., jeweils Nr. 2.2.1; Abschn. B Nr. 2.1.1; vgl. auch Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 17 mwN) - nicht vor (Bunte in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 17 Rn. 32b; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., (7) BankGesch Rn. D/33; Nobbe, WM 2011, 961, 962; Strube in Bankrechtstag 2010, S. 115, 128 f.; Koch, Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie, S. 51).
- 16
- (1) Nach der Legaldefinition des § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB ist ein Zahlungsauftrag ein Auftrag, den der "Zahler" (Schuldner) seinem Zahlungsdienstleister (Schuldnerbank) vor Ausführung des Zahlungsvorgangs entweder unmittelbar oder mittelbar über den Zahlungsempfänger zur Ausführung des Zahlungsvorgangs erteilt. In der Einzugsermächtigung liegt aber weder eine an die Schuldnerbank gerichtete girovertragliche Weisung des Schuldners im Sinne eines Zahlungsauftrages noch wird hierdurch eine Befugnis des Gläubigers begründet , durch Einreichung des Inkassoauftrages bei seiner Bank zugleich der Schuldnerbank einen Zahlungsauftrag im eigenen Namen zu erteilen. Die Schuldnerbank greift vielmehr nach der insoweit maßgeblichen Genehmigungstheorie (st. Rspr.; grundlegend Senatsurteil vom 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; siehe auch Senatsurteile vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171 Rn. 12 ff. und vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 10), die den Sonderbedingungen der Banken und Sparkassen zugrunde liegt, zunächst ohne Weisung oder Auftrag des Schuldners auf dessen Konto zu.
- 17
- Die Einzugsermächtigung enthält allein die im Valutaverhältnis wirkende Gestattung an den Zahlungsempfänger, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zum Einzug der Forderung zu nutzen (BGH, Urteil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171 Rn. 11). Bei Ausführung des Inkassoauftrages wird die Schuldnerbank daher nur auf Grund einer Weisung der Gläubigerbank im Interbankenverhältnis tätig (Senatsurteil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171 Rn. 12). Die Genehmigung des Zahlungsvorganges erfolgt demgegenüber nach den Sonderbedingungen der Banken und Sparkassen für den Lastschriftverkehr, die den Zahlungsdiensterahmenvertrag konkretisieren, erst nachträglich durch ausdrückliche oder schlüssige Genehmigung der Lastschriftbuchung oder durch Eintritt der Genehmigungsfiktion mit Ablauf der vereinbarten Widerspruchsfrist von sechs Wochen (siehe Abschn. A Nr. 2.1.1 Abs. 2, Nr. 2.4 der Sonderbedingungen der Sparkassen und Banken).
- 18
- (2) Die Rechtsgrundsätze der Genehmigungstheorie können, wie in der Gesetzesbegründung klargestellt ist (BT-Drucks. 16/11643, S. 102, 106), auch nach neuem Zahlungsdiensterecht von Kreditinstituten mit ihren Kunden vereinbart werden. Denn die Autorisierung der Belastungsbuchung kann gemäß § 675j Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB und dem nahezu inhaltsgleichen Art. 54 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 der Zahlungsdiensterichtlinie richtlinienkonform auch erst nach Durchführung des Zahlungsvorganges erfolgen (Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 36; Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Nr. 2 Rn. 43; MünchKommHGB/Hadding/Häuser, Bd. 5, 2. Aufl., Rn. C 13; Grundmann, WM 2009, 1157, 1158; Laitenberger, NJW 2010, 192 f.; Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 62; siehe auch BT-Drucks. 16/11643, S. 105 f.; aA Einsele, AcP 209 (2009), S. 719, 742 Fn. 57 und S. 745).
- 19
- bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der bisherigen Senatsrechtsprechung eine Benachrichtigungspflicht auf der Grundlage einer allgemeinen zahlungsdienstevertraglichen Schutz- und Treuepflicht (§ 675c Abs. 1, § 675 Abs. 1, § 242 BGB) und einer allgemeinen Unterrich- tungspflicht des Beauftragten aus § 675c Abs. 1, § 675 Abs. 1, § 666 BGB verneint.
- 20
- (1) Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur früheren Rechtslage entwickelten Grundsätze haben nach neuem Zahlungsdiensterecht weiterhin Bedeutung, soweit der Untertitel über Zahlungsdienste (Untertitel 3) keine abweichenden Regelungen enthält, § 675c Abs. 1 BGB. Denn nach dem Wortlaut des § 675c Abs. 1 BGB, der gesetzessystematischen Stellung des Untertitels über Zahlungsdienste und tradierter Rechtsauffassung handelt es sich auch bei der Erbringung von Zahlungsdiensten um Geschäftsbesorgungsverträge (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 675c Rn. 7; Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.; BT-Drucks. 16/11643, S. 99). Soweit das Ergebnis nicht in Widerspruch zur Zahlungsdiensterichtlinie steht, gilt daher gemäß § 675c Abs. 1 BGB subsidiär nicht nur das kodifizierte Auftragsrecht, sondern - weiterhin - auch die hierzu ergangene Rechtsprechung (Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.).
- 21
- Danach trifft die Beklagte in Anlehnung an die bisherige Senatsrechtsprechung gemäß § 675c Abs. 1, § 675 Abs. 1, § 242 BGB eine nebenvertragliche zahlungsdiensterechtliche Schutz- und Treuepflicht, den Kunden zu benachrichtigen , wenn sie die Einlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift aus den in ihren "Bedingungen" geregelten Gründen (Nr. 2.3.1) ablehnt, weil das Konto des Kunden über keine ausreichende Deckung verfügt oder die Einzugsermächtigungslastschrift einem Konto nicht zweifelsfrei zugeordnet werden kann. Löst sie eine Lastschrift - so wie dies in Nr. 2.3.1 der "Bedingungen" geregelt ist - auf Grund einer entgegenstehenden Weisung ihres Kunden nicht ein, ist sie ebenfalls verpflichtet, den Kunden über die Ausführung der Weisung zu informieren. In diesem Fall besteht eine gesetzliche Benachrichtigungspflicht nach § 675c Abs. 1, § 675 Abs. 1, § 666 BGB.
- 22
- (2) Anders als das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Schürmann in Bankrechtstag 2009, S. 11, 35; Zahrte, BKR 2011, 386, 388; siehe auch Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 675f Rn. 39) gemeint hat, steht das mit der Zahlungsdiensterichtlinie verfolgte Ziel der Vollharmonisierung der Annahme einer solchen - für den Girovertrag anerkannten - Benachrichtigungspflicht nicht entgegen (Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.). Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts beruht auf einem rechtsfehlerhaften Verständnis des Grundsatzes der Vollharmonisierung.
- 23
- (a) Nach Art. 86 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie dürfen die Mitgliedstaaten in den Bereichen, in denen die Richtlinie harmonisierte Bestimmungen enthält, keine anderen als die in der Richtlinie festgelegten Bestimmungen beibehalten oder einführen. Die damit verbundene Vollharmonisierung soll im Unterschied zur Mindestharmonisierung gewährleisten, dass das Schutzniveau der Richtlinie weder unter- noch überschritten wird (Welter in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 28 Rn. 16). Abweichungen von der Richtlinie im nationalen Recht sind daher vorbehaltlich einiger weniger, hier nicht einschlägiger Öffnungsklauseln ausgeschlossen (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., Einf v § 675c Rn. 10).
- 24
- Allerdings unterliegt - was das Berufungsgericht verkannt hat - auch die Vollharmonisierung ihrerseits inhaltlichen Grenzen (Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20, 21 ff.; Riehm in Gsell/Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, S. 83, 100). Der Grundsatz der Vollharmonisierung hindert den nationalen Gesetzgeber nicht, Sachverhalte, die von der Richtlinie nicht erfasst sind, autonom zu regeln (Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20, 21 ff.). Vielmehr kann die Richtlinie grundsätzlich nur Sperrwirkung für nationale Regelungen und Rechtsgrundsätze entfalten, sofern sie für den zu beurteilenden Sachverhalt eine aus- drückliche Regelung enthält (Welter in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 4. Aufl., § 28 Rn. 19; Riehm in Gsell/Herresthal, Vollharmonisierung im Privatrecht, S. 83, 94). Außerdem vermag selbst eine vollharmonisierende Richtlinie den Rückgriff auf nationale Regelungen nur zu hindern, wenn aus ihren Bestimmungen hervorgeht, dass die von der Richtlinie vorgesehenen Rechtsfolgen ausnahmslos den von ihr geregelten Sachverhalten vorbehalten sein sollen (Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20, 22).
- 25
- (b) Ausgehend hiervon hätte das Berufungsgericht die Fortgeltung der bisherigen, für das Einzugsermächtigungsverfahren anerkannten Benachrichtigungspflicht nicht verneinen dürfen. Denn nach dem Wortlaut des Art. 86 Abs. 1 reicht der von der Zahlungsdiensterichtlinie verfolgte Vollharmonisierungsansatz nur so weit, wie die Richtlinie harmonisierte Bestimmungen enthält (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., (7) BankGesch Rn. C/2; Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.). Das Einzugsermächtigungsverfahren fällt zwar als Lastschriftverfahren nach Art. 4 Nr. 28 und als Zahlungsdienst im Sinne von Art. 4 Nr. 3 in den sachlichen Anwendungsbereich der Zahlungsdiensterichtlinie. Die Richtlinie regelt jedoch die Benachrichtigungspflichten der Schuldnerbank bei Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift nicht.
- 26
- (aa) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, harmonisiert die Zahlungsdiensterichtlinie lediglich die Informationspflichten im Falle der Ablehnung von Zahlungsaufträgen. Art. 65 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie verpflichtet eine Bank nur dann zur Benachrichtigung ihrer Kunden, wenn sie die Ausführung eines ihr erteilten Zahlungsauftrages ablehnt. Bei Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift fehlt es aber an einem die Schuldnerbank zur Benachrichtigung verpflichtenden Zahlungsauftrag des Schuldners im Sinne der Zahlungsdiensterichtlinie (so im Ergebnis auch Laitenberger, NJW 2010, 192, 193, 195; aA Schinkels in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 16 Rn. 20, 39). Nach Art. 4 Nr. 16 der Richtlinie ist Zahlungsauftrag zwar jeder Auftrag, den ein Zahler (Schuldner) oder Zahlungsempfänger (Gläubiger) seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs erteilt. Weder in der Erteilung der Einzugsermächtigung des Schuldners an den Lastschriftgläubiger noch im Inkassoauftrag , mit dem der Lastschriftgläubiger seinerseits den Zahlungsvorgang auf Initiative des Schuldners anstößt, liegt aber ein Zahlungsauftrag, der eine Benachrichtigungspflicht der Schuldnerbank gemäß Art. 65 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie begründen könnte.
- 27
- Nach der deutschen Definition des Zahlungsauftrages in § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB wird ein Zahlungsauftrag gemäß Art. 4 Nr. 16 der Richtlinie begriffsnotwendig nur vom Zahler erteilt. Danach kann der Gläubiger den Zahlungsvorgang lediglich anstoßen und den Zahlungsauftrag als Bote an die Schuldnerbank übermitteln (BT-Drucks. 16/11643, S. 102; so auch Laitenberger , NJW 2010, 192, 193, 195; Koch, Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie, S. 50 f.). Hierfür spricht die Verwendung des Begriffs des Zahlungsauftrags in anderen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Art. 4 Nr. 7, Art. 64, 65 Abs. 2, Art. 66 Abs. 5, Art. 69 Abs. 3 und Erwägungsgrund 25).
- 28
- Selbst wenn aber, wie die Revisionserwiderung geltend macht, der Begriff des Zahlungsauftrages im Sinne der Richtlinie - anders als nach § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB - auch vom Zahlungsempfänger erteilte Aufträge erfasste, wäre der Inkassoauftrag des Lastschriftgläubigers kein dem Schuldner zurechenbarer Auftrag, der die Schuldnerbank zu dessen Benachrichtigung bei Nichteinlösung der Einzugsermächtigungslastschrift verpflichtete. Denn aus dem Wortlaut des Art. 4 Nr. 16 der Richtlinie geht eindeutig hervor, dass der Zahlungsempfänger nur "seinem Zahlungsdienstleister" einen Zahlungsauftrag erteilen kann. Löst der Zahlungsempfänger den Zahlungsvorgang aus, indem er die Einzugsermächtigungslastschrift zum Inkasso einreicht, liegt somit allenfalls ein (Zahlungs-)Auftrag des Zahlungsempfängers an seine Bank vor (Erwägungsgrund 37; vgl. Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 4. Aufl., § 17 Rn. 32b). Der Zahlungsempfänger kann damit zwar entsprechend dem Begriffsverständnis des deutschen Gesetzgebers den Zahlungsvorgang einleiten und auch einen Zahlungsauftrag des Schuldners an dessen Bank übermitteln (Art. 64 Abs. 1, Art. 69 Abs. 3 der Richtlinie), im eigenen Namen kann er aber der Schuldnerbank keine Aufträge erteilen. Dies verdeutlichen die französische und die englische Fassung des Art. 4 Nr. 16, wonach der Zahlungsempfänger lediglich seinem Zahlungsdienstleister entsprechende "Instruktionen" ("instructions") zur Ausführung des Zahlungsvorganges geben kann.
- 29
- (bb) Die Zahlungsdiensterichtlinie entfaltet entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch keine Sperrwirkung für Sachverhalte, für die sie keine abschließenden Regelungen enthält.
- 30
- Die Revisionserwiderung weist zwar zutreffend darauf hin, dass gemäß Erwägungsgrund 21 der Zahlungsdiensterichtlinie die Mitgliedstaaten nur solche Informationsvorschriften erlassen können sollen, die in der Richtlinie vorgesehen sind. Ein über den Wortlaut des Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie hinausgehendes Verbot, eine nationale Benachrichtigungspflicht der Schuldnerbank im Einzugsermächtigungsverfahren aufrechtzuhalten, ist damit aber nicht verbunden. Gegen eine derartige Sperrwirkung sprechen neben dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 1 auch Entstehungsgeschichte und Regelungsansatz der Zahlungsdiensterichtlinie.
- 31
- Die Zahlungsdiensterichtlinie ist auf Grund ihres Zieles, einen Rechtsrahmen für einen einheitlichen europäischen Zahlungsverkehrsraum zu schaffen (Erwägungsgrund 4), auf vorautorisierte Zahlungsverfahren und nicht auf die Besonderheiten nur in einzelnen Mitgliedstaaten praktizierter nachträglich autorisierter Zahlungsverfahren zugeschnitten (Laitenberger, NJW 2010, 192, 196; Meckel, jurisPR-BKR 8/2011, Anm. 2 unter C.). Die Vorschriften über die Ausführung von Zahlungsvorgängen (Titel IV Kap. 3, Abschn. 1-2 der Richtlinie) knüpfen an das Vorliegen eines Zahlungsauftrags an. Die Zahlungsdiensterichtlinie lässt zwar nachträglich autorisierte Zahlungsverfahren wie das Einzugsermächtigungsverfahren zu (vgl. Art. 54 Abs. 1 Satz 2). Sie enthält aber hierfür auf Grund ihres ausdrücklichen Bekenntnisses zur SEPA-Initiative (Erwägungsgrund 4; Kommissionsvorschlag, KOM(2005) 603 endg., S. 2; Gemeinsame Erklärung der Europäischen Kommission und der Zentralbank, IP/07/550) und deren Ziel, nationale Zahlungsverfahren mittelfristig durch einheitliche europäische Zahlungsverfahren zu ersetzen (EPC Roadmap 2004-2010, S. 6; Arbeitspapier der Kommission zur Folgenabschätzung, SEC(2005) 1535, S. 82 f.; Stellungnahme der Europäischen Zentralbank zum Kommissionsvorschlag, Abl. EU 2006 Nr. C 109, S. 10, 14 f.), bewusst keine besonderen Vorschriften. Dies belegt auch der Gang des Richtliniengebungsverfahrens.
- 32
- Der Kommissionsvorschlag sah ursprünglich im damaligen Art. 41 Satz 2 vor, dass die Autorisierung des Zahlungsvorganges ausdrücklich zu erfolgen habe (KOM(2005) 603 endg.). Dieses Erfordernis entfiel in den Ratsverhandlungen auf Intervention Deutschlands (vgl. BT-Drucks. 16/1646, S. 2 f.) und auf Anregung der beteiligten Ausschüsse des Europäischen Parlaments (vgl. ECON [Änderungsantrag 214], IMCO [Änderungsantrag 57] und JURI [Änderungsantrag 29], A6-0298/2006; EWSA, Abl. EU 2006 Nr. C 318, S. 51, 53), um das deutsche Einzugsermächtigungsverfahren weiterhin nutzen zu können (vgl. Laitenberger, NJW 2010, 192 f.; BT-Drucks. 16/11643, S. 105 f.). Art. 54 Abs. 1 und 2 der Richtlinie wurden daraufhin in Kenntnis des deutschen Einzugsermächtigungsverfahrens derart gefasst, dass die Form der Autorisierung des Zahlungsvorganges zwischen dem Zahler und seiner Bank frei vereinbart werden kann. Weitere Anpassungen der Richtlinie auf nachträglich autorisierte Zahlungsverfahren wie das Einzugsermächtigungsverfahren wurden indessen nicht vorgenommen. Vielmehr ging man im Richtliniengebungsverfahren davon aus, dass die SEPA-Zahlungsverfahren sich mittelfristig gegenüber den nationalen "Altverfahren" im Wege der Selbstregulierung des europäischen Bankensektors am Markt durchsetzen werden (Arbeitspapier der Kommission zur Folgenabschätzung , SEC (2005) 1535, S. 8, 35 f.; Laitenberger, NJW 2010, 192, 196; vgl. auch Erwägungsgrund 5 der Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009, Abl. EU 2012 Nr. L 94, S. 22).
- 33
- (3) Entgegen der Revisionserwiderung (siehe auch Zahrte, BKR 2011, 386, 388) kann der Senat die Frage, ob der Grundsatz der Vollharmonisierung die Aufrechterhaltung einer nationalen Benachrichtigungspflicht bei Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift verbietet, ohne Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV selbst entscheiden. Einer solchen Vorlage bedarf es nicht, sofern die richtige Auslegung und die Reichweite des Unionsrechts derart offenkundig sind, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (EuGH, Slg. 1982, 3417 Rn. 16). Das ist - wie dargelegt - auf Grund des eindeutigen Wortlauts von Art. 86 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie , der Entstehungsgeschichte und des Regelungsansatzes der Richtlinie der Fall.
- 34
- 3. Die damit als Preisnebenabrede einzuordnende Entgeltklausel hält entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Inhaltskontrolle nicht stand. Die angegriffene Klausel ist unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar ist und die Kunden der beklagten Sparkasse daher entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
- 35
- a) Anders als die Revision meint, ergibt sich eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB indes nicht schon daraus, dass die Erhebung eines Benachrichtigungsentgelts mit dem Wesen des Einzugsermächtigungsverfahrens als nachträglich autorisiertem Zahlungsverfahren unvereinbar wäre.
- 36
- Zu den wesentlichen Merkmalen des Einzugsermächtigungsverfahrens in seiner derzeitigen Ausgestaltung gehört es zwar, dass die Lastschrift bis zur Genehmigung unautorisiert erfolgt (vgl. Sonderbedingungen der Banken und Sparkassen für den Lastschriftverkehr im Einzugsermächtigungsverfahren, Abschn. A Nr. 2.1.1 bzw. Nr. 2.1.1). Hieraus folgt aber lediglich, dass der Schuldnerbank gemäß § 684 Satz 2 BGB bis zur Genehmigung der Lastschriftbuchung kein Aufwendungsersatzanspruch zusteht und der Schuldner bei Fehlen einer Genehmigung die valutenneutrale Wiedergutschrift des Lastschriftbetrages einschließlich der mit der Abbuchung zusammenhängenden Entgelte und Zinsen verlangen kann (§ 675u BGB). Ob die Beklagte Anspruch auf ein Entgelt für die Erfüllung der von ihr geschuldeten Benachrichtigungspflicht hat, ist hingegen allein nach dem Inhalt des Zahlungsdiensterahmenvertrages zu entscheiden. Denn die im Interesse ihrer Kunden zu erfüllende Benachrichtigungspflicht besteht unabhängig von der Autorisierung der Lastschrift als Nebenpflicht aus dem Zahlungsdiensterahmenvertrag.
- 37
- b) Die angegriffene Klausel ist jedoch unwirksam, weil sie den Kunden der Beklagten unter Verstoß gegen § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB die Zahlung eines Entgelts für eine vom Kreditinstitut geschuldete Nebenleistung auferlegt, § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
- 38
- aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgeltklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen keine vertragliche Gegenleistung des Verwenders zugrunde liegt, mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar, wenn Aufwand für eine Tätigkeit auf den Kunden abgewälzt wird, zu der der Verwender gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f., vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 380 f. und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21). Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen oder vertraglichen Rechtspflichten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch hierauf besteht daher nur, wenn dies im Gesetz ausnahmsweise besonders vorgesehen ist. Ist dies nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht dadurch auf den Kunden abgewälzt werden , dass gesetzlich oder vertraglich geschuldete Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Sonderleistungen gegenüber dem Vertragspartner erklärt werden. Derartige Entgeltregelungen stellen eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstoßen deshalb gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f. und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21).
- 39
- bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat der erkennende Senat formularmäßig erhobene Entgelte für die Benachrichtigung des Schuldners über die Nichteinlösung einer Lastschrift gemäß § 307 BGB für unwirksam erklärt (Se- natsurteil vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 380 ff.). Hieran ist für das Einzugsermächtigungsverfahren nach dem seit dem 31. Oktober 2009 geltenden Zahlungsdiensterecht festzuhalten.
- 40
- (1) An dem gesetzlichen Leitbild, dass Entgelte für Nebenleistungen von Banken regelmäßig unzulässig sind, hat sich auch nach dem neuen Zahlungsdiensterecht nichts geändert (Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 4. Aufl., § 58 Rn. 135 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 307 Rn. 69). Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 675f Rn. 19; Schulze/Schulte-Nölke, BGB, 7. Aufl., § 675o Rn. 4; Grundmann, WM 2009, 1157, 1159; vgl. auch Bitter, WM 2010, 1773, 1780 f.; differenzierend Schürmann in Bankrechtstag 2009, S. 11, 32) definieren weder § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB noch § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB das gesetzliche Leitbild neu. Vielmehr bringt § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung den allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass einem Kreditinstitut grundsätzlich kein Anspruch auf ein gesondertes Entgelt für die Erfüllung von Nebenpflichten zusteht. Danach darf ein Entgelt gemäß den Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie nur ausnahmsweise erhoben werden, sofern die Erhebung ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist und ein angemessenes sowie an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtetes Entgelt zwischen den Parteien vereinbart ist.
- 41
- (2) Entsprechend diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis dürfen Kreditinstitute zwar nunmehr nach § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB in teilweiser Abkehr von der bisherigen Senatsrechtsprechung ein Benachrichtigungsentgelt erheben, wenn sie die Ausführung eines Zahlungsauftrages ablehnen. Hierbei handelt es sich aber - wie die Zusammenschau mit § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB und Art. 52 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie ergibt - um eine Ausnahmevorschrift (Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.11), die als solche für die Bestimmung des gesetzlichen Leitbildes nicht maßgebend sein kann.
- 42
- (3) § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB erlaubt damit zwar für die SEPA-Lastschriften und das Abbuchungsauftragsverfahren die Erhebung eines angemessenen Entgelts für die berechtigte Nichtausführung eines Zahlungsauftrages (Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 58 Rn. 136; Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.11). Im herkömmlichen Einzugsermächtigungsverfahren ist die Benachrichtigung des Schuldners über die Nichteinlösung einer Lastschrift hingegen weiterhin nicht bepreisbar, weil bis zur Genehmigung der Lastschrift ein autorisierter Zahlungsvorgang in Form eines Zahlungsauftrages nicht vorliegt (Bunte in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 17 Rn. 32b; ders., AGB-Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Nr. 2 Rn. 55; Burghardt in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 675o BGB Rn. 7; Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 58 Rn. 135; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Spez. AGB-Werke, Teil 4 Rn. 50 Fn. 140; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., (7) BankGesch Rn. D/33; Nobbe, WM 2011, 961, 962 f.; ders., WuB IV C. § 307 BGB 4.11; Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.; Schmalenbach in Bamberger/ Roth, BeckOK BGB, Stand Nov. 2011, § 675o Rn. 7; Strube in Bankrechtstag 2010, S. 115, 128 f.).
- 43
- cc) Die Erhebung eines Benachrichtigungsentgelts im Einzugsermächtigungsverfahren ist entgegen den Erwägungen des Berufungsgerichts auch nicht analog § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB zulässig (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Nr. 2 Rn. 56; Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.11; Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.; aA Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 675f Rn. 39 und § 675o Rn. 4; Schürmann in Bankrechtstag 2009, S. 11, 33 f.).
- 44
- (1) Die analoge Anwendung der Entgeltvorschrift des § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB setzt voraus, dass die Benachrichtigungspflicht aus § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Einzugsermächtigungsverfahren entsprechend anwendbar ist. Das ist aber aus mehreren Gründen nicht der Fall.
- 45
- Das Interesse des Schuldners an der unverzüglichen Benachrichtigung über die Nichtausführung einer Einzugsermächtigungslastschrift ist zwar wegen der einschneidenden Folgen, die deren Nichteinlösung haben kann, der Interessenlage im Abbuchungsauftrags- und SEPA-Lastschriftverfahren vergleichbar (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 382). Für eine Analogie fehlt es aber - wie das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, offen gelassen hat - schon an einer planwidrigen Regelungslücke (zu diesem Erfordernis siehe BGH, Urteil vom 5. Februar 1981 - III ZR 66/80, VersR 1981, 484), deren Schließung im Wege der Analogie es bedürfte (Nobbe, WuB IV C. § 307 BGB 4.11; Meckel, jurisPR-BKR 12/2009 Anm. 1, 9.3). Denn ein Kreditinstitut ist - wie dargelegt - nach allgemeinen zahlungsdienstevertraglichen Grundsätzen gemäß § 675c Abs. 1 i.V.m. § 675 Abs. 1, §§ 666, 242 BGB zur Benachrichtigung über die Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift verpflichtet (siehe oben II. 2. b) bb) (1)). Zudem steht einer Analogie entgegen, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung unter Bezugnahme auf die Genehmigungstheorie ausdrücklich klargestellt hat, dass ein Zahlungsauftrag im Einzugsermächtigungsverfahren bis zur Genehmigung der Lastschriftbuchung nicht vorliegt (BT-Drucks. 16/11643, S. 102). Gleichwohl hat er § 675o BGB nicht auf das Einzugsermächtigungsverfahren erstreckt. Dies kann nur als bewusste und damit die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke ausschließende Entscheidung verstanden werden , das Einzugsermächtigungsverfahren gerade nicht den Vorschriften zu unterstellen , die ausdrücklich an das Vorliegen eines Zahlungsauftrages anknüpfen.
- 46
- (2) Soweit das Berufungsgericht einen Wertungswiderspruch darin zu sehen meint, dass im Einzugsermächtigungsverfahren anders als bei den übrigen Lastschriftverfahren kein Entgelt erhoben werden darf, kann dieser vermeintliche Widerspruch nicht durch Analogie überwunden werden. Dem steht die bewusste Anknüpfung des Gesetzgebers an den Begriff des Zahlungsauftrages in § 675o bzw. § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB entgegen.
- 47
- Im Übrigen vermag der Senat einen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch auch nicht zu erkennen. Es entspricht zulässiger Differenzierung (Art. 3 Abs. 1 GG), bei der Erhebung eines Benachrichtigungsentgelts zwischen planmäßig vorab und planmäßig nachautorisierten Zahlungsverfahren zu unterscheiden (aA Schürmann in Bankrechtstag 2009, S. 11, 34). Denn bei nachträglich autorisierten Zahlungsverfahren wie dem Einzugsermächtigungsverfahren, bei dem das Lastschriftinkasso allein vom Gläubiger eingeleitet wird und keine Vorlegungsfristen einzuhalten sind, kann der Schuldner in besonderem Maße nicht zuverlässig abschätzen, wann eine ihn betreffende Lastschrift bei seiner Bank eingeht. Auch entspricht es dem Rechtsgedanken des § 675u BGB, der Bank und nicht dem Schuldner das Risiko für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge aufzuerlegen.
- 48
- dd) Der revisionsrechtlichen Prüfung hält schließlich auch die Erwägung des Berufungsgerichts nicht stand, die beanstandete Entgeltklausel sei in erweiternder Auslegung von § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB bzw. Art. 65 Abs. 1 Unterabsatz 3 der Zahlungsdiensterichtlinie auf das Einzugsermächtigungsverfahren zu erstrecken.
- 49
- Soweit das Berufungsgericht hierbei - unausgesprochen - von einer unmittelbaren Wirkung des Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie ausgegangen ist, ist eine solche im horizontalen Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsdienstleister von vorneherein ausgeschlossen (EuGH, Slg. 1986, 723 Rn. 48; EuGH, EWS 2007, 329 Rn. 20 mwN). Gegen eine entsprechende Anwendung des Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie spricht zudem, dass der europäische Gesetzgeber die weitere Nutzung des Einzugsermächtigungsverfahrens - wie dargelegt - durch die im Richtliniengebungsverfahren erfolgte Änderung des Richtlinientextes ermöglicht , die Besonderheiten nachträglich autorisierter Zahlungsverfahren bei der Fassung des Art. 65 Abs. 1 und der Richtlinie im Übrigen aber nicht berücksichtigt hat (siehe oben II. 2. b) bb) (2) (b) (bb)); vgl. auch Meckel, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 2 unter C.).
- 50
- Auch zwingt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB nicht zur Erstreckung der darin getroffenen Entgeltregelung auf das Einzugsermächtigungsverfahren. Für eine dahingehende Auslegung ist schon deshalb kein Raum, weil § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB an die Terminologie der Zahlungsdiensterichtlinie anknüpft und Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie inhaltsgleich umsetzt (Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Nr. 2 Rn. 56). Einer richtlinienkonformen rechtsfortbildenden Erstreckung des § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB auf das Einzugsermächtigungsverfahren stünde zudem die bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers entgegen, die Einzugsermächtigung nicht dem Begriff des Zahlungsauftrags zu unterstellen (vgl. allgemein Gebauer in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., Kap. 4 Rn. 41). Das Unionsrecht fordert anerkanntermaßen keine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung contra legem (EuGH, Slg. 2006 I-6057 Rn. 110; BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47).
- 51
- Aus diesen Gründen ist eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch nicht zur Klärung der Frage geboten, ob die Entgeltregelung des § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB auf Grund der Vorgaben der Zahlungsdiensterichtlinie entsprechend auf das Einzugsermächtigungsverfahren anzuwenden ist.
- 52
- ee) Die Erhebung eines Benachrichtigungsentgelts für die Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift benachteiligt die Kunden der beklagten Sparkasse unangemessen. Die unangemessene Benachteiligung wird durch den Verstoß der angegriffenen Klausel gegen § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB als einen wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung indiziert (vgl. Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390, vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 384 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21). Gründe, die die Klausel gleichwohl als angemessen erscheinen ließen, sind weder dargetan noch ersichtlich.
- 53
- Entgegen der Revisionserwiderung kann eine unangemessene Benachteiligung insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden, die Erhebung eines Entgelts sei bei anderen Lastschriftverfahren zulässig. Dem steht die ausdrückliche Wertentscheidung des Gesetzgebers entgegen, Benachrichtigungsentgelte nur in den Fällen zuzulassen, in denen die Entgelterhebung gesetzlich eröffnet ist, § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB. Dass der Kunde den Zahlungsvorgang durch Erteilung der Einzugsermächtigung mitveranlasst hat, ist für die Beurteilung der Angemessenheit der angegriffenen Klausel gleichfalls ohne Belang. Denn das Verursacherprinzip ist für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos, sofern die Erhebung gesonderter, anlassbezogener Entgelte nicht ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist (allg. Senatsurteile vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 und vom 13. Februar 2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 380 f.).
- 54
- Sobald allerdings die Kreditwirtschaft das Einzugsermächtigungsverfahren im Anschluss an die Anregung im Senatsurteil vom 20. Juli 2010 (XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 Rn. 37 ff.) und im Vorgriff auf die nunmehr durch Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (Abl. EU 2012 Nr. L 94, S. 22) festgelegten Endtermine zur Abschaffung nationaler Lastschriftverfahren (Art. 6 Abs. 2, 16 Abs. 4) durch Änderung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf das SEPA-Lastschriftmandat umgestellt haben wird (vgl. hierzu BT-Drucks. 17/8072 S. 2 f.), wird künftig auch im Einzugsermächtigungsverfahren ein Benachrichtigungsentgelt gemäß § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB zulässig sein (Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 58 Rn. 136; Nobbe, WM 2011, 961, 963; ders., WuB IV C. § 307 BGB 4.11; Zahrte, BKR 2011, 386, 388).
- 55
- 4. Ob die konkrete Ausgestaltung der beanstandeten Entgeltklausel darüber hinaus, wie die Revision meint, gegen das Transparenzgebot verstößt oder ob sie die Kunden der beklagten Sparkasse aus anderen Gründen unangemessen benachteiligt, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.
III.
- 56
- Das Berufungsurteil ist demnach unter Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil nach dem festgestellten Sachverhältnis die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die angegriffene Klausel gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß § 1 UKlaG begründet. Erfolg hat das Klagebegehren auch hinsichtlich des geltend gemach- ten Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten, der seine Rechtsgrundlage in § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG findet und in der vom Landgericht zuerkannten Höhe nebst Zinsen zwischen den Parteien außer Streit steht.
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 06.12.2010 - 8 O 1140/10 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 26.05.2011 - 8 U 1989/10 -
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,
- 1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist, - 2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat, - 3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder - 4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.
(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.
Tenor
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Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 6.000 € festgesetzt.
Gründe
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I.
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Die Parteien streiten über die Widerruflichkeit der auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
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Die Kläger schlossen Anfang 2008 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge, zum einen über 50.000 € zu einem Nominalzinssatz von 4,45% p.a. und zum anderen über 50.957,21 € zu einem Nominalzinssatz von 4,7% p.a. Die Beklagte erhielt zwei Grundpfandrechte, die ausweislich der Zweckerklärungen der "Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der [...] [Beklagten] gegen die [...] [Kläger] aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche und Wechseln)" dienten. Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Beklagte die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht. Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Im Mai 2010 einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge zum Monatsende. Die Beklagte beanspruchte von den Klägern "Vorfälligkeitsentschädigungen" in Höhe von 2.462,51 € und von 3.099,20 € sowie Bearbeitungsentgelte von zweimal 250 €. Ebenfalls im Mai 2010 bewilligte die Beklagte die Löschung der zu ihren Gunsten bestellten Grundpfandrechte. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.
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Ihre im Juli 2015 anhängig gemachte Klage auf Rückzahlung der "Vorfälligkeitsentschädigungen" und der Bearbeitungsentgelte sowie auf Herausgabe mutmaßlich aus diesen Leistungen gezogener Nutzungen hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht (KG, WM 2017, 1298 ff.), das von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, zurückgewiesen. Zur näheren Begründung hat es - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:
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"[...]
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[6] Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - GRUR 2002, 280; BGH, Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 392/01 - WM 2004, 1518, 1520, jeweils m.w.N.). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. § 242 Rn. 93 m.w.N.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahe kommt, mindert die erforderliche Zeitdauer (BGH, Urteil vom 16. März 1979 - V ZR 38/75 - WM 1979, 644, 647). Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestimmt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGH, Urteil vom 15.6.1956 - I ZR 71/54 - BGHZ 21, 83).
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[7] Dem Verwirkungseinwand steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F. dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumte. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterlag, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015, 13 U 123/14 - zitiert nach juris Tz. 27).
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[8] Der Darlehensgeber ist nicht gehindert, sich auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu berufen, auch wenn er die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung versäumt hat. Die gegenteilige Ansicht (OLG Hamm, Urteil vom 25.3.2015 - 31 U 155/14 - MDR 2015, 934; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.4.2015 - 17 U 57/14 - MDR 2015, 696; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; s.a. BGH, Urteile vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 - NJW 2014, 2646, Tz. 39 und vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 - MDR 2015, 1069 Tz. 31 jeweils zu § 5a VVG a.F.) würde das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch gegenstandslos machen, weil der Anspruch oder das Recht, dessen Verwirkung in Rede steht, in aller Regel von Schuldner herbeigeführt worden ist. Für ein (mangels ordnungsgemäßer Belehrung) unbefristetes Widerrufsrecht müssen die gleichen Beschränkungen durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gelten wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Verwirkung unterliegt. Dies ergibt sich z.B. aus der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 29.4.2010 (BT-Drs. 17/1394, S. 15). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drs. 18/7584, S. 147). Dem entsprechend hat der für das Bankrecht allein zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - (NJW 2016, 3512, Tz. 34, 40) entschieden, dass das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. ungeachtet des Fehlers der erteilten Widerrufsbelehrung verwirkt werden kann.
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[9] Das sog. Zeitmoment ist hier - was auch die Kläger nicht in Abrede stellen - erfüllt, da die Kläger seit dem Abschluss der Darlehensverträge vom 18.2./15.3.2008, der den maßgeblichen Zeitpunkt bei der Bemessung des Zeitmoments darstellt (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - NJW 2017, 243, Tz. 31), bis zu ihrer Widerrufserklärung vom 11.2.2015 fast sieben Jahre haben verstreichen lassen.
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[10] Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass insbesondere angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Beklagte musste hier geraume Zeit nach der vollständigen Erfüllung der Verträge nicht mehr mit einem Widerruf rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen (so auch Senat, Urteil vom 16.8.2012 - 8 U 101/12 - GuT 2013, 213; OLG Köln, Urteil vom 25.1.2012 - I-13 U 30/11, 13 U 30/11 - BKR 2012, 162; OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015 - 13 U 123/14 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.3.2010 - 24 U 136/09 - WM 2010, 2258; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.1.2014 - I-14 U 55/13 - NJW 2014, 1599; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.2.2017 - 3 U 26/16 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 - 19 U 74/14 - BKR 2015, 245; OLG Bremen, Urteil vom 26.2.2016 - 2 U 92/15 - NJW-RR 2016, 875; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.4.2016 - 4 U 81/15 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - zitiert nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 6.10.2016 - 5 U 72/16 - WM 2016, 2350; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.7.2016 - 17 U 218/15 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.11.2016 - 10 U 78/15 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2016 - 16 U 109/14 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6.10.2016 - 4 U 124/16 - zitiert nach juris).
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[11] Indem die Beklagte die Löschung der Grundschulden bewilligte, hat sie sich darauf eingerichtet, dass die Darlehensverhältnisse beanstandungsfrei abgewickelt waren (ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - Tz. 57). Der Einwand der Kläger, die Beklagte hätte die Grundpfandrechte auch bei einem Widerruf der Verträge freigeben müssen, schlägt nicht durch. Die Grundschulden sichern nach den Zweckerklärungen der Parteien - wie im angefochtenen Urteil ausgeführt - auch die Ansprüche der Beklagten im Falle eines Widerrufs, die sich gemäß § 346 BGB auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta und die Zahlung einer Nutzungsentschädigung richten, ohne dass Gegenansprüche der Darlehensnehmer von sich aus zu saldieren wären (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441 Tz. 7).
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Ferner hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger ausweislich ihrer Forderung nach einer Nutzungsentschädigung für die von ihnen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigungen selbst davon ausgehen, dass die Beklagte diese Beträge wieder angelegt hat (s.a. OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017, a.a.O. Tz. 58).
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Das Umstandsmoment ist in der Regel erfüllt, wenn der Schuldner im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Der Widerruf ist hier auch nicht etwa in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Ablösung der Darlehen erfolgt, sondern über vier Jahre später. Insoweit kann nach dem Urteil des BGH vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - jedenfalls ein Zeitablauf von knapp 1 ½ Jahren zwischen Darlehensablösung und Widerruf genügen, um Verwirkung anzunehmen (vgl. die Daten im vorinstanzlichen Urteil des OLG Stuttgart vom 13.10.2015 - 6 U 174/14). Entgegen der Argumentation der Kläger ist nicht etwa allein auf die - typischerweise und auch im vorliegenden Fall - nur kurze Zeit zwischen der Einigung über die Darlehensablösung und den Vermögensdispositionen der Beklagten abzustellen. Für eine Verwirkung ist vielmehr - wie zu Tz. 9 ausgeführt - der Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerruf insgesamt zu berücksichtigen und reicht es aus, dass die Beklagte ihr Vertrauen in den Bestand der Vertragsabwicklung durch die genannten Dispositionen betätigt hat und danach noch einige Zeit bis zum Widerruf vergangen ist.
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[12] Zwar wird Verwirkung des Widerrufsrechts umso eher anzunehmen sein, wenn der Verbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechtes untätig geblieben ist. Verwirkung hängt aber nicht davon ab, dass der Gläubiger sein Recht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2007 - V ZR 190/06 - NJW 2007, 2183 - Tz 8; BGH, Urteil vom 27.6.1957 - II ZR 15/56 - BGHZ 25, 47, zitiert nach juris Tz. 13). Es mag dahin stehen, ob die Beklagte trotz der öffentlichen Beachtung, die insbesondere das Urteil des BGH vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 - gefunden hatte, von einer Unkenntnis der Kläger vom Belehrungsmangel ausgehen musste. Eine treuwidrige Verheimlichung des Mangels fällt ihr jedenfalls nicht zur Last, weil sie nicht zu einer Nachbelehrung verpflichtet war [...]"
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Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgen.
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II.
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Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Revision nach § 552a ZPO zurückzuweisen sein wird, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen und die Revision auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.
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1. Ein Zulassungsgrund ist, was das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 3. November 2016 ursprünglich selbst so gesehen hat, nicht gegeben.
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a) Der Rechtssache kommt, soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, keine Grundsatzbedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu.
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aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt.
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Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, WM 2017, 616 Rn. 33, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; vgl. allgemein zur Verwirkung auch Erman/Böttcher, BGB, 15. Aufl., § 242 Rn. 123 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87 ff.; Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 300 ff.; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 356 ff.). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15).
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bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar.
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(1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 396) nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147). Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 f. mwN).
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(2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung.
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Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 sowie - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 10 sowie - XI ZR 455/16, juris Rn. 21). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 18), kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16, aaO, Rn. 21) noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, aaO, Rn. 9) auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden.
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Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs (vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8) bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden.
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(3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt.
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So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41 und vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30) bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8).
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In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19 mwN).
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Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Diesem vom Senat in ständiger Rechtsprechung (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19) vertretenen und vom Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147) vorausgesetzten Grundsatz steht nicht entgegen, dass der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem im Jahr 2014 zur Entscheidung gestellten Fall zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630, künftig: aF) dahin erkannt hat, der Versicherer könne ein schutzwürdiges Vertrauen nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt habe (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39). Wie der IV. Zivilsenat später klargestellt hat, können allgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG aF einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15 mwN).
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Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Der Darlehensgeber hat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Möglichkeit (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 13), nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 29). Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.
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Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 20, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl., § 15 Rn. 207). Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16; auch BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12). Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 613), kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen.
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Entgegen der Rechtsauffassung der Revision stehen die vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 45). Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.
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Im Übrigen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung an das Umstandsmoment je nach dem Recht oder Anspruch, dessen Verwirkung in Rede steht, unterschiedliche Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217, 222 f. und vom 6. Februar 2014 - I ZR 86/12, NJW 2014, 1888 Rn. 46). Der für die vertrags(rechts)spezifische Konkretisierung der Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen ausschließlich zuständige Senat hat keinen Anlass, nach § 132 GVG zu verfahren.
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(4) Anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich der Einzelfall lösen, auch wenn die dem Tatrichter zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalte gleichförmig sind. Dass der Widerruf von auf den Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen massenhaft vorgekommen ist und mit solchen Vorgängen gehäuft befasste Prozessbevollmächtigte schematisch vorgetragen haben mögen, ändert nichts daran, dass Vertragsverhältnisse jeweils individuell gestaltet und abgewickelt worden sind und daher auch nach ihren jeweiligen Besonderheiten beurteilt werden können und müssen.
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b) Der Fall gibt auch keinen Anlass zur Zulassung der Revision zwecks Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).
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aa) Aus den oben aufgeführten Gründen besteht kein Anlass zur weiteren Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1348).
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bb) Überdies besteht keine Veranlassung, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, weil andere Oberlandesgerichte bei der Prüfung einer Verwirkung des Widerrufsrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt sind.
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Das Berufungsgericht hat in Einklang mit der Senatsrechtsprechung entschieden. Insbesondere hat das Berufungsgericht erkannt, dass bei der Entscheidung darüber, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt ist, die besonderen Umstände des Falles tatrichterlich zu würdigen sind. Erhebliche, vom Berufungsgericht übersehene Umstände trägt die Revision nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beruhen auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, berücksichtigen alle erheblichen Gesichtspunkte, verstoßen nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und gehen nicht von einem falschen Wertungsmaßstab aus (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 27).
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Inwieweit sich die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte mit der Rechtsprechung des Senats in Einklang befinden, spielt für den Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Erkenntnis des Berufungsgerichts mit der nicht fortentwicklungsbedürftigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung steht, keine Rolle (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 19).
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2. Aus den oben genannten Gründen hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Berufungsgerichts bei der Subsumtion unter § 242 BGB zeigt die Revision nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.
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Ellenberger
Grüneberg
Maihold
Menges
Derstadt
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Das Verfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 7. März 2018 erledigt worden.
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.
(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,
- 1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, - 2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder - 3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.
(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.
(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.
(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.
Tenor
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Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 6.000 € festgesetzt.
Gründe
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I.
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Die Parteien streiten über die Widerruflichkeit der auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
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Die Kläger schlossen Anfang 2008 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge, zum einen über 50.000 € zu einem Nominalzinssatz von 4,45% p.a. und zum anderen über 50.957,21 € zu einem Nominalzinssatz von 4,7% p.a. Die Beklagte erhielt zwei Grundpfandrechte, die ausweislich der Zweckerklärungen der "Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der [...] [Beklagten] gegen die [...] [Kläger] aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche und Wechseln)" dienten. Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Beklagte die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht. Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Im Mai 2010 einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge zum Monatsende. Die Beklagte beanspruchte von den Klägern "Vorfälligkeitsentschädigungen" in Höhe von 2.462,51 € und von 3.099,20 € sowie Bearbeitungsentgelte von zweimal 250 €. Ebenfalls im Mai 2010 bewilligte die Beklagte die Löschung der zu ihren Gunsten bestellten Grundpfandrechte. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.
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Ihre im Juli 2015 anhängig gemachte Klage auf Rückzahlung der "Vorfälligkeitsentschädigungen" und der Bearbeitungsentgelte sowie auf Herausgabe mutmaßlich aus diesen Leistungen gezogener Nutzungen hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht (KG, WM 2017, 1298 ff.), das von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, zurückgewiesen. Zur näheren Begründung hat es - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:
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"[...]
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[6] Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - GRUR 2002, 280; BGH, Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 392/01 - WM 2004, 1518, 1520, jeweils m.w.N.). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. § 242 Rn. 93 m.w.N.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahe kommt, mindert die erforderliche Zeitdauer (BGH, Urteil vom 16. März 1979 - V ZR 38/75 - WM 1979, 644, 647). Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestimmt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGH, Urteil vom 15.6.1956 - I ZR 71/54 - BGHZ 21, 83).
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[7] Dem Verwirkungseinwand steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F. dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumte. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterlag, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015, 13 U 123/14 - zitiert nach juris Tz. 27).
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[8] Der Darlehensgeber ist nicht gehindert, sich auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu berufen, auch wenn er die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung versäumt hat. Die gegenteilige Ansicht (OLG Hamm, Urteil vom 25.3.2015 - 31 U 155/14 - MDR 2015, 934; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.4.2015 - 17 U 57/14 - MDR 2015, 696; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; s.a. BGH, Urteile vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 - NJW 2014, 2646, Tz. 39 und vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 - MDR 2015, 1069 Tz. 31 jeweils zu § 5a VVG a.F.) würde das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch gegenstandslos machen, weil der Anspruch oder das Recht, dessen Verwirkung in Rede steht, in aller Regel von Schuldner herbeigeführt worden ist. Für ein (mangels ordnungsgemäßer Belehrung) unbefristetes Widerrufsrecht müssen die gleichen Beschränkungen durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gelten wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Verwirkung unterliegt. Dies ergibt sich z.B. aus der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 29.4.2010 (BT-Drs. 17/1394, S. 15). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drs. 18/7584, S. 147). Dem entsprechend hat der für das Bankrecht allein zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - (NJW 2016, 3512, Tz. 34, 40) entschieden, dass das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. ungeachtet des Fehlers der erteilten Widerrufsbelehrung verwirkt werden kann.
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[9] Das sog. Zeitmoment ist hier - was auch die Kläger nicht in Abrede stellen - erfüllt, da die Kläger seit dem Abschluss der Darlehensverträge vom 18.2./15.3.2008, der den maßgeblichen Zeitpunkt bei der Bemessung des Zeitmoments darstellt (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - NJW 2017, 243, Tz. 31), bis zu ihrer Widerrufserklärung vom 11.2.2015 fast sieben Jahre haben verstreichen lassen.
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[10] Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass insbesondere angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Beklagte musste hier geraume Zeit nach der vollständigen Erfüllung der Verträge nicht mehr mit einem Widerruf rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen (so auch Senat, Urteil vom 16.8.2012 - 8 U 101/12 - GuT 2013, 213; OLG Köln, Urteil vom 25.1.2012 - I-13 U 30/11, 13 U 30/11 - BKR 2012, 162; OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015 - 13 U 123/14 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.3.2010 - 24 U 136/09 - WM 2010, 2258; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.1.2014 - I-14 U 55/13 - NJW 2014, 1599; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.2.2017 - 3 U 26/16 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 - 19 U 74/14 - BKR 2015, 245; OLG Bremen, Urteil vom 26.2.2016 - 2 U 92/15 - NJW-RR 2016, 875; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.4.2016 - 4 U 81/15 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - zitiert nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 6.10.2016 - 5 U 72/16 - WM 2016, 2350; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.7.2016 - 17 U 218/15 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.11.2016 - 10 U 78/15 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2016 - 16 U 109/14 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6.10.2016 - 4 U 124/16 - zitiert nach juris).
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[11] Indem die Beklagte die Löschung der Grundschulden bewilligte, hat sie sich darauf eingerichtet, dass die Darlehensverhältnisse beanstandungsfrei abgewickelt waren (ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - Tz. 57). Der Einwand der Kläger, die Beklagte hätte die Grundpfandrechte auch bei einem Widerruf der Verträge freigeben müssen, schlägt nicht durch. Die Grundschulden sichern nach den Zweckerklärungen der Parteien - wie im angefochtenen Urteil ausgeführt - auch die Ansprüche der Beklagten im Falle eines Widerrufs, die sich gemäß § 346 BGB auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta und die Zahlung einer Nutzungsentschädigung richten, ohne dass Gegenansprüche der Darlehensnehmer von sich aus zu saldieren wären (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441 Tz. 7).
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Ferner hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger ausweislich ihrer Forderung nach einer Nutzungsentschädigung für die von ihnen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigungen selbst davon ausgehen, dass die Beklagte diese Beträge wieder angelegt hat (s.a. OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017, a.a.O. Tz. 58).
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Das Umstandsmoment ist in der Regel erfüllt, wenn der Schuldner im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Der Widerruf ist hier auch nicht etwa in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Ablösung der Darlehen erfolgt, sondern über vier Jahre später. Insoweit kann nach dem Urteil des BGH vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - jedenfalls ein Zeitablauf von knapp 1 ½ Jahren zwischen Darlehensablösung und Widerruf genügen, um Verwirkung anzunehmen (vgl. die Daten im vorinstanzlichen Urteil des OLG Stuttgart vom 13.10.2015 - 6 U 174/14). Entgegen der Argumentation der Kläger ist nicht etwa allein auf die - typischerweise und auch im vorliegenden Fall - nur kurze Zeit zwischen der Einigung über die Darlehensablösung und den Vermögensdispositionen der Beklagten abzustellen. Für eine Verwirkung ist vielmehr - wie zu Tz. 9 ausgeführt - der Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerruf insgesamt zu berücksichtigen und reicht es aus, dass die Beklagte ihr Vertrauen in den Bestand der Vertragsabwicklung durch die genannten Dispositionen betätigt hat und danach noch einige Zeit bis zum Widerruf vergangen ist.
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[12] Zwar wird Verwirkung des Widerrufsrechts umso eher anzunehmen sein, wenn der Verbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechtes untätig geblieben ist. Verwirkung hängt aber nicht davon ab, dass der Gläubiger sein Recht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2007 - V ZR 190/06 - NJW 2007, 2183 - Tz 8; BGH, Urteil vom 27.6.1957 - II ZR 15/56 - BGHZ 25, 47, zitiert nach juris Tz. 13). Es mag dahin stehen, ob die Beklagte trotz der öffentlichen Beachtung, die insbesondere das Urteil des BGH vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 - gefunden hatte, von einer Unkenntnis der Kläger vom Belehrungsmangel ausgehen musste. Eine treuwidrige Verheimlichung des Mangels fällt ihr jedenfalls nicht zur Last, weil sie nicht zu einer Nachbelehrung verpflichtet war [...]"
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Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgen.
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II.
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Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Revision nach § 552a ZPO zurückzuweisen sein wird, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen und die Revision auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.
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1. Ein Zulassungsgrund ist, was das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 3. November 2016 ursprünglich selbst so gesehen hat, nicht gegeben.
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a) Der Rechtssache kommt, soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, keine Grundsatzbedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu.
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aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt.
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Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, WM 2017, 616 Rn. 33, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; vgl. allgemein zur Verwirkung auch Erman/Böttcher, BGB, 15. Aufl., § 242 Rn. 123 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87 ff.; Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 300 ff.; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 356 ff.). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15).
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bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar.
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(1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 396) nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147). Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 f. mwN).
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(2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung.
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Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 sowie - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 10 sowie - XI ZR 455/16, juris Rn. 21). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 18), kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16, aaO, Rn. 21) noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, aaO, Rn. 9) auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden.
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Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs (vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8) bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden.
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(3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt.
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So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41 und vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30) bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8).
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In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19 mwN).
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Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Diesem vom Senat in ständiger Rechtsprechung (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19) vertretenen und vom Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147) vorausgesetzten Grundsatz steht nicht entgegen, dass der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem im Jahr 2014 zur Entscheidung gestellten Fall zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630, künftig: aF) dahin erkannt hat, der Versicherer könne ein schutzwürdiges Vertrauen nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt habe (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39). Wie der IV. Zivilsenat später klargestellt hat, können allgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG aF einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15 mwN).
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Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Der Darlehensgeber hat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Möglichkeit (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 13), nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 29). Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.
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Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 20, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl., § 15 Rn. 207). Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16; auch BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12). Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 613), kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen.
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Entgegen der Rechtsauffassung der Revision stehen die vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 45). Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.
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Im Übrigen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung an das Umstandsmoment je nach dem Recht oder Anspruch, dessen Verwirkung in Rede steht, unterschiedliche Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217, 222 f. und vom 6. Februar 2014 - I ZR 86/12, NJW 2014, 1888 Rn. 46). Der für die vertrags(rechts)spezifische Konkretisierung der Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen ausschließlich zuständige Senat hat keinen Anlass, nach § 132 GVG zu verfahren.
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(4) Anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich der Einzelfall lösen, auch wenn die dem Tatrichter zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalte gleichförmig sind. Dass der Widerruf von auf den Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen massenhaft vorgekommen ist und mit solchen Vorgängen gehäuft befasste Prozessbevollmächtigte schematisch vorgetragen haben mögen, ändert nichts daran, dass Vertragsverhältnisse jeweils individuell gestaltet und abgewickelt worden sind und daher auch nach ihren jeweiligen Besonderheiten beurteilt werden können und müssen.
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b) Der Fall gibt auch keinen Anlass zur Zulassung der Revision zwecks Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).
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aa) Aus den oben aufgeführten Gründen besteht kein Anlass zur weiteren Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1348).
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bb) Überdies besteht keine Veranlassung, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, weil andere Oberlandesgerichte bei der Prüfung einer Verwirkung des Widerrufsrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt sind.
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Das Berufungsgericht hat in Einklang mit der Senatsrechtsprechung entschieden. Insbesondere hat das Berufungsgericht erkannt, dass bei der Entscheidung darüber, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt ist, die besonderen Umstände des Falles tatrichterlich zu würdigen sind. Erhebliche, vom Berufungsgericht übersehene Umstände trägt die Revision nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beruhen auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, berücksichtigen alle erheblichen Gesichtspunkte, verstoßen nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und gehen nicht von einem falschen Wertungsmaßstab aus (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 27).
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Inwieweit sich die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte mit der Rechtsprechung des Senats in Einklang befinden, spielt für den Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Erkenntnis des Berufungsgerichts mit der nicht fortentwicklungsbedürftigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung steht, keine Rolle (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 19).
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2. Aus den oben genannten Gründen hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Berufungsgerichts bei der Subsumtion unter § 242 BGB zeigt die Revision nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.
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Ellenberger
Grüneberg
Maihold
Menges
Derstadt
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Das Verfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 7. März 2018 erledigt worden.
(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.
(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.
(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.
(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.
(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.
(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.
(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Tenor
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Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses.
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Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 6.000 € festgesetzt.
Gründe
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I.
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Die Parteien streiten über die Widerruflichkeit der auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
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Die Kläger schlossen Anfang 2008 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge, zum einen über 50.000 € zu einem Nominalzinssatz von 4,45% p.a. und zum anderen über 50.957,21 € zu einem Nominalzinssatz von 4,7% p.a. Die Beklagte erhielt zwei Grundpfandrechte, die ausweislich der Zweckerklärungen der "Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der [...] [Beklagten] gegen die [...] [Kläger] aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche und Wechseln)" dienten. Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Beklagte die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht. Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Im Mai 2010 einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge zum Monatsende. Die Beklagte beanspruchte von den Klägern "Vorfälligkeitsentschädigungen" in Höhe von 2.462,51 € und von 3.099,20 € sowie Bearbeitungsentgelte von zweimal 250 €. Ebenfalls im Mai 2010 bewilligte die Beklagte die Löschung der zu ihren Gunsten bestellten Grundpfandrechte. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.
- 3
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Ihre im Juli 2015 anhängig gemachte Klage auf Rückzahlung der "Vorfälligkeitsentschädigungen" und der Bearbeitungsentgelte sowie auf Herausgabe mutmaßlich aus diesen Leistungen gezogener Nutzungen hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht (KG, WM 2017, 1298 ff.), das von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, zurückgewiesen. Zur näheren Begründung hat es - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:
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"[...]
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[6] Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - GRUR 2002, 280; BGH, Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 392/01 - WM 2004, 1518, 1520, jeweils m.w.N.). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. § 242 Rn. 93 m.w.N.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahe kommt, mindert die erforderliche Zeitdauer (BGH, Urteil vom 16. März 1979 - V ZR 38/75 - WM 1979, 644, 647). Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestimmt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGH, Urteil vom 15.6.1956 - I ZR 71/54 - BGHZ 21, 83).
-
[7] Dem Verwirkungseinwand steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F. dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumte. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterlag, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015, 13 U 123/14 - zitiert nach juris Tz. 27).
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[8] Der Darlehensgeber ist nicht gehindert, sich auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu berufen, auch wenn er die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung versäumt hat. Die gegenteilige Ansicht (OLG Hamm, Urteil vom 25.3.2015 - 31 U 155/14 - MDR 2015, 934; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.4.2015 - 17 U 57/14 - MDR 2015, 696; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; s.a. BGH, Urteile vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 - NJW 2014, 2646, Tz. 39 und vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 - MDR 2015, 1069 Tz. 31 jeweils zu § 5a VVG a.F.) würde das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch gegenstandslos machen, weil der Anspruch oder das Recht, dessen Verwirkung in Rede steht, in aller Regel von Schuldner herbeigeführt worden ist. Für ein (mangels ordnungsgemäßer Belehrung) unbefristetes Widerrufsrecht müssen die gleichen Beschränkungen durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gelten wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Verwirkung unterliegt. Dies ergibt sich z.B. aus der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 29.4.2010 (BT-Drs. 17/1394, S. 15). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drs. 18/7584, S. 147). Dem entsprechend hat der für das Bankrecht allein zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - (NJW 2016, 3512, Tz. 34, 40) entschieden, dass das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. ungeachtet des Fehlers der erteilten Widerrufsbelehrung verwirkt werden kann.
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[9] Das sog. Zeitmoment ist hier - was auch die Kläger nicht in Abrede stellen - erfüllt, da die Kläger seit dem Abschluss der Darlehensverträge vom 18.2./15.3.2008, der den maßgeblichen Zeitpunkt bei der Bemessung des Zeitmoments darstellt (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - NJW 2017, 243, Tz. 31), bis zu ihrer Widerrufserklärung vom 11.2.2015 fast sieben Jahre haben verstreichen lassen.
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[10] Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass insbesondere angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Beklagte musste hier geraume Zeit nach der vollständigen Erfüllung der Verträge nicht mehr mit einem Widerruf rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen (so auch Senat, Urteil vom 16.8.2012 - 8 U 101/12 - GuT 2013, 213; OLG Köln, Urteil vom 25.1.2012 - I-13 U 30/11, 13 U 30/11 - BKR 2012, 162; OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015 - 13 U 123/14 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.3.2010 - 24 U 136/09 - WM 2010, 2258; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.1.2014 - I-14 U 55/13 - NJW 2014, 1599; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.2.2017 - 3 U 26/16 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 - 19 U 74/14 - BKR 2015, 245; OLG Bremen, Urteil vom 26.2.2016 - 2 U 92/15 - NJW-RR 2016, 875; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.4.2016 - 4 U 81/15 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - zitiert nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 6.10.2016 - 5 U 72/16 - WM 2016, 2350; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.7.2016 - 17 U 218/15 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.11.2016 - 10 U 78/15 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2016 - 16 U 109/14 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6.10.2016 - 4 U 124/16 - zitiert nach juris).
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[11] Indem die Beklagte die Löschung der Grundschulden bewilligte, hat sie sich darauf eingerichtet, dass die Darlehensverhältnisse beanstandungsfrei abgewickelt waren (ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - Tz. 57). Der Einwand der Kläger, die Beklagte hätte die Grundpfandrechte auch bei einem Widerruf der Verträge freigeben müssen, schlägt nicht durch. Die Grundschulden sichern nach den Zweckerklärungen der Parteien - wie im angefochtenen Urteil ausgeführt - auch die Ansprüche der Beklagten im Falle eines Widerrufs, die sich gemäß § 346 BGB auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta und die Zahlung einer Nutzungsentschädigung richten, ohne dass Gegenansprüche der Darlehensnehmer von sich aus zu saldieren wären (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441 Tz. 7).
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Ferner hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger ausweislich ihrer Forderung nach einer Nutzungsentschädigung für die von ihnen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigungen selbst davon ausgehen, dass die Beklagte diese Beträge wieder angelegt hat (s.a. OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017, a.a.O. Tz. 58).
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Das Umstandsmoment ist in der Regel erfüllt, wenn der Schuldner im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Der Widerruf ist hier auch nicht etwa in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Ablösung der Darlehen erfolgt, sondern über vier Jahre später. Insoweit kann nach dem Urteil des BGH vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - jedenfalls ein Zeitablauf von knapp 1 ½ Jahren zwischen Darlehensablösung und Widerruf genügen, um Verwirkung anzunehmen (vgl. die Daten im vorinstanzlichen Urteil des OLG Stuttgart vom 13.10.2015 - 6 U 174/14). Entgegen der Argumentation der Kläger ist nicht etwa allein auf die - typischerweise und auch im vorliegenden Fall - nur kurze Zeit zwischen der Einigung über die Darlehensablösung und den Vermögensdispositionen der Beklagten abzustellen. Für eine Verwirkung ist vielmehr - wie zu Tz. 9 ausgeführt - der Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerruf insgesamt zu berücksichtigen und reicht es aus, dass die Beklagte ihr Vertrauen in den Bestand der Vertragsabwicklung durch die genannten Dispositionen betätigt hat und danach noch einige Zeit bis zum Widerruf vergangen ist.
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[12] Zwar wird Verwirkung des Widerrufsrechts umso eher anzunehmen sein, wenn der Verbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechtes untätig geblieben ist. Verwirkung hängt aber nicht davon ab, dass der Gläubiger sein Recht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2007 - V ZR 190/06 - NJW 2007, 2183 - Tz 8; BGH, Urteil vom 27.6.1957 - II ZR 15/56 - BGHZ 25, 47, zitiert nach juris Tz. 13). Es mag dahin stehen, ob die Beklagte trotz der öffentlichen Beachtung, die insbesondere das Urteil des BGH vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 - gefunden hatte, von einer Unkenntnis der Kläger vom Belehrungsmangel ausgehen musste. Eine treuwidrige Verheimlichung des Mangels fällt ihr jedenfalls nicht zur Last, weil sie nicht zu einer Nachbelehrung verpflichtet war [...]"
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Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgen.
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II.
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Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Revision nach § 552a ZPO zurückzuweisen sein wird, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen und die Revision auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.
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1. Ein Zulassungsgrund ist, was das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 3. November 2016 ursprünglich selbst so gesehen hat, nicht gegeben.
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a) Der Rechtssache kommt, soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, keine Grundsatzbedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu.
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aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt.
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Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, WM 2017, 616 Rn. 33, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; vgl. allgemein zur Verwirkung auch Erman/Böttcher, BGB, 15. Aufl., § 242 Rn. 123 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87 ff.; Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 300 ff.; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 356 ff.). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15).
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bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar.
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(1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 396) nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147). Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 f. mwN).
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(2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung.
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Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 sowie - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 10 sowie - XI ZR 455/16, juris Rn. 21). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 18), kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16, aaO, Rn. 21) noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, aaO, Rn. 9) auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden.
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Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs (vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8) bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden.
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(3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt.
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So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41 und vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30) bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8).
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In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19 mwN).
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Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Diesem vom Senat in ständiger Rechtsprechung (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19) vertretenen und vom Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147) vorausgesetzten Grundsatz steht nicht entgegen, dass der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem im Jahr 2014 zur Entscheidung gestellten Fall zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630, künftig: aF) dahin erkannt hat, der Versicherer könne ein schutzwürdiges Vertrauen nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt habe (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39). Wie der IV. Zivilsenat später klargestellt hat, können allgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG aF einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15 mwN).
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Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Der Darlehensgeber hat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Möglichkeit (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 13), nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 29). Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.
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Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 20, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl., § 15 Rn. 207). Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16; auch BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12). Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 613), kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen.
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Entgegen der Rechtsauffassung der Revision stehen die vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 45). Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.
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Im Übrigen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung an das Umstandsmoment je nach dem Recht oder Anspruch, dessen Verwirkung in Rede steht, unterschiedliche Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217, 222 f. und vom 6. Februar 2014 - I ZR 86/12, NJW 2014, 1888 Rn. 46). Der für die vertrags(rechts)spezifische Konkretisierung der Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen ausschließlich zuständige Senat hat keinen Anlass, nach § 132 GVG zu verfahren.
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(4) Anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich der Einzelfall lösen, auch wenn die dem Tatrichter zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalte gleichförmig sind. Dass der Widerruf von auf den Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen massenhaft vorgekommen ist und mit solchen Vorgängen gehäuft befasste Prozessbevollmächtigte schematisch vorgetragen haben mögen, ändert nichts daran, dass Vertragsverhältnisse jeweils individuell gestaltet und abgewickelt worden sind und daher auch nach ihren jeweiligen Besonderheiten beurteilt werden können und müssen.
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b) Der Fall gibt auch keinen Anlass zur Zulassung der Revision zwecks Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).
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aa) Aus den oben aufgeführten Gründen besteht kein Anlass zur weiteren Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1348).
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bb) Überdies besteht keine Veranlassung, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, weil andere Oberlandesgerichte bei der Prüfung einer Verwirkung des Widerrufsrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt sind.
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Das Berufungsgericht hat in Einklang mit der Senatsrechtsprechung entschieden. Insbesondere hat das Berufungsgericht erkannt, dass bei der Entscheidung darüber, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt ist, die besonderen Umstände des Falles tatrichterlich zu würdigen sind. Erhebliche, vom Berufungsgericht übersehene Umstände trägt die Revision nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beruhen auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, berücksichtigen alle erheblichen Gesichtspunkte, verstoßen nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und gehen nicht von einem falschen Wertungsmaßstab aus (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 27).
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Inwieweit sich die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte mit der Rechtsprechung des Senats in Einklang befinden, spielt für den Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Erkenntnis des Berufungsgerichts mit der nicht fortentwicklungsbedürftigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung steht, keine Rolle (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 19).
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2. Aus den oben genannten Gründen hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Berufungsgerichts bei der Subsumtion unter § 242 BGB zeigt die Revision nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.
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Ellenberger
Grüneberg
Maihold
Menges
Derstadt
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Das Verfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 7. März 2018 erledigt worden.
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.