Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2018 - XI ZR 111/17

bei uns veröffentlicht am27.11.2018
vorgehend
Landgericht Stuttgart, 14 O 420/15, 07.04.2016
Oberlandesgericht Stuttgart, 6 U 96/16, 24.01.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 111/17
Verkündet am:
27. November 2018
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:271118UXIZR111.17.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 19. November 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Januar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten in dritter Instanz noch um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers.
2
Die Parteien schlossen am 1. März 2008 einen Darlehensvertrag zur Nr. …83 über 78.000 € mit einem bis zum 30. März 2018 festen Zinssatz von 4,75% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus diesem und einem weiteren Darlehensvertrag diente ein Grundpfandrecht. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht wie folgt:
3
Der Kläger erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen. Am 5. Juli 2012 einigte er sich mit der Beklagten auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags. Im Zuge der vorzeitigen Beendigung zahlte er an die Beklagte ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 11.322,76 €. Unter dem 5. Dezember 2014 widerrief er seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung.
4
Seiner Klage auf Rückgewähr des Aufhebungsentgelts nebst Rechtshängigkeitszinsen hat das Landgericht entsprochen. Die einen weiteren Darlehensvertrag betreffende Feststellungs- und Stufenklage und die Klage auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Die gegen das landgerichtliche Urteil - soweit ihnen nachteilig - gerichteten Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich nach Rücknahme der Revision des Klägers nur noch die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Januar 2017 - 6 U 96/16, juris) - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:
7
Die Beklagte habe den Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags unzureichend deutlich über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelaufen gewesen sei.
8
"Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einzelfalls" könnten "auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht festgestellt werden". Es fehle am Umstandsmoment. Das vertragstreue Verhalten des Klägers während der Vertragslaufzeit sei nicht geeignet gewesen , ein Vertrauen der Beklagten darauf zu begründen, dass der Widerruf künftig unterbleiben werde. Ein anderes Ergebnis ergebe sich nicht aus dem Umstand , dass der Darlehensvertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig beendet worden sei. Zwar stehe einer Verwirkung nicht entgegen, dass es die Beklagte unterlassen habe, nach der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags noch eine - sinnvoll nicht mehr mögliche - Nachbelehrung zu erteilen. Auch sei der Einwand der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berechtigten sein Recht nicht bekannt sei. Es spreche aber gegen die Annahme, der Verpflichtete habe aus dem Verhalten des Berechtigten das Vertrauen geschöpft , der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben, wenn der Verpflichtete davon ausgehen müsse, der Berechtigte wisse nichts von den ihm zustehenden Ansprüchen. Da aus Sicht der Beklagten zu unterstellen gewesen sei, der Kläger habe die Aufhebungsvereinbarung geschlossen und erfüllt, ohne einen Widerruf überhaupt in Erwägung gezogen zu haben, habe es keinen Grund für die Annahme gegeben, der Kläger übe sein Widerrufsrecht bewusst nicht aus. Es müssten daher weitere Umstände hinzutreten, "um aus der Ablösung des Kredits" durch den Kläger, der sich "in Unkenntnis seines Widerrufsrechts vertragstreu verhalten" habe, "einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten zu können". Da es danach von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhänge, welche Bedeutung der vorzeitigen Vertragsbeendigung in Bezug auf den notwendigen Vertrauenstatbestand beigemessen werden könne, teile das Berufungsgericht nicht die Auffassung, dass das Umstandsmoment im Sinne einer tatsächlichen Vermutung regelmäßig zu bejahen sei, "wenn der Verbraucher das Darlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig ablöse und nach der Ablösung eine gewisse Zeit - etwa sechs Monate - verstreiche".
9
Der Einwand der Verwirkung lasse sich nicht damit begründen, der Beklagten entstehe aufgrund der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil. Dass der Darlehensgeber die Ansprüche des Darlehensnehmers aus dem Rückgewährschuldverhältnis erfüllen müsse, sei die regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und stelle deshalb keinen unzumutbaren Nachteil dar. Ob sich ein solcher Nachteil aus der Freigabe einer Sicherheit ergeben könne, könne dahinstehen. Denn da die Sicherheit hier für einen zweiten Darlehensvertrag weiterhin benötigt worden sei, habe sie die Beklagte nicht freigegeben. Auch im Übrigen sei ein unzumutbarer Nachteil nicht dargetan. Es könne deshalb offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung ohne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein könne, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten und als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden sei. Da hier weder festzustellen sei, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen in das Unterbleiben des Widerrufs habe bilden dürfen, noch ein unzumutbarer Nachteil dargetan sei, könne auch die Frage auf sich beruhen, ob ein solcher Nachteil ein notwendiges Merkmal des Verwirkungstatbestands sei.

II.

10
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff., vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15 und vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18, n.n.v.), weisen zur Anwendung des § 242 BGB revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.
11
Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung des Umstandsmoments die höchstrichterliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensgeber davon ausgehen müsse , der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Damit hat das Berufungsgericht einen Rechtssatz formuliert, der - so bereits das Senatsurteil vom 11. September 2018 (XI ZR 125/17, juris Rn. 33) zu einer fast wortgleich formulierten Parallelentscheidung des Berufungsgerichts - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 17 mwN).

III.

12
Das Berufungsurteil unterliegt insoweit, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der Senat der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11, vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16 und vom 24. Juli 2018 - XI ZR 305/16, juris Rn. 19 mwN). Der Senat verweist die Sache daher in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 07.04.2016 - 14 O 420/15 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.01.2017 - 6 U 96/16 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren


(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche V

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 495 Widerrufsrecht; Bedenkzeit


(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. (2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,1.die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsv

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(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Tenor

1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2016 werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 79 % und die Beklagte 21 %.

4. Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 65.000 EUR

Gründe

 
I.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und die Folgen des Widerrufs zweier grundschuldgesicherter Darlehensverträge, die der Kläger zur Finanzierung des Erwerbs eines Einfamilienhauses aufgenommen hat.
1.
Der Kläger schloss mit der Beklagten unter dem 6.2.2008 den Darlehensvertrag Nr. ...090 über einen Nettokredit von 122.000 Euro (Anl. B1). Dem Vertrag war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:
Am 1.3.2008 schlossen die Parteien den weiteren Darlehensvertrag Nr. ...483 über einen Nettokredit von 78.000 Euro aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau (Anl. B2) mit folgender Widerrufsbelehrung:
Die den Verträgen jeweils beigefügte „Information für Verbraucher zum Darlehensvertrag“ enthielt am Ende folgenden weiteren Hinweis:
Nach dem in erster Instanz unstreitig gebliebenen Sachvortrag des Klägers kamen die Verträge ohne einen persönlichen Kontakt zwischen ihm und der Beklagten zustande. Die Unterlagen erhielt der Kläger über einen von der Beklagten unabhängigen Berater, dem diese seinerseits von der Beklagten ausschließlich per Post übermittelt worden waren. Der Kläger meint, die Verträge seien deshalb ausschließlich über Fernkommunikationsmittel geschlossen worden.
Im Jahr 2012 löste der Kläger das Darlehen mit der Endnummer 483 über 78.000 Euro vorzeitig ab. In diesem Zusammenhang schloss er mit der Beklagten am 5.7.2012 eine Aufhebungsvereinbarung (Anl. B5), in deren Vollzug er an die Beklagte ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 11.322,76 EUR zahlte.
Der Kläger persönlich widerrief mit Schreiben vom 5.12.2014 beide Darlehensverträge (Anl. B7).
Mit der Klage macht er geltend, die Verträge seien wirksam widerrufen. Die erteilten Belehrungen seien insbesondere in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist fehlerhaft. Da die Beklagte sich nicht an das Muster der BGB-InfoV gehalten habe, könnten die Belehrungen auch nicht als gesetzeskonform gelten. Die weiteren in der Information für Verbraucher beigefügten Hinweise zum Widerrufsrecht würden von den Widerrufsbelehrungen abweichen und seien verwirrend. Er begehrt in Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 090 die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis gewandelt hat (Antrag 1 a)). Ferner verlangt er im Wege der Stufenklage (Antrag 1b)) die Erteilung einer Abrechnung, aus der sämtliche von ihm gezahlten Beträge (Zins und Tilgung) mit Zahlungseingang hervorgehen, und auf Grundlage dieser Abrechnung die Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 5 % p. a. auf sämtliche von ihm geleisteten Beträge seit deren Zahlungseingang.
In Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 483 macht er die Erstattung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 11.322,76 EUR nebst Prozesszinsen (Antrag 2) sowie - beide Darlehen betreffend - vorgerichtlicher nicht anrechenbarer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.507,82 EUR nebst Prozesszinsen (Antrag 3) geltend.
10 
Die Beklagte meint, die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß, weil sie gemäß § 14 BGB-InfoV Vertrauensschutz genieße. In Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 483 stehe bereits die getroffene Aufhebungsvereinbarung dem Widerruf entgegen. Im Übrigen verstoße die Ausübung des Widerrufsrechts gegen Treu und Glauben und erfülle insbesondere den Tatbestand der Verwirkung. Selbst bei wirksamem Widerruf des Darlehens mit der Endnummer 483 scheide eine Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung aus, soweit sie den Betrag in Höhe von 8.798,80 EUR an die KfW weitergeleitet habe. Insofern sei sie entreichert.
11 
Hinsichtlich des Darlehens mit der Endnummer 090 hat die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Widerruf für wirksam hält, die Aufrechnung erklärt und zwar gegenüber einem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zinsleistungen mit dem Anspruch auf Wertersatz für die Überlassung der Darlehensvaluta und gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von erbrachten Tilgungsleistungen mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Ferner hat sie sich mit einer Hilfswiderklage verteidigt, die unter der Bedingung erhoben ist, dass das Gericht den Feststellungsantrag zur Wirksamkeit des Widerrufs des Darlehens mit der Endnummer 090 für begründet hält. Gerichtet ist die Hilfswiderklage auf die Erstattung der zum 31.1.2016 offenen Darlehensvaluta - unstreitig 54.871,02 Euro - nebst Verzugszinsen seit dem 12.01.2015.
12 
Der Kläger hält die Hilfswiderklage für unzulässig und unbegründet. Letzteres weil die Richtigkeit des von der Beklagten angegebenen Saldos mit Nichtwissen zu bestreiten sei. Im Übrigen bestehe hinsichtlich der an die Beklagte gezahlten Beträge ein Zurückbehaltungsrecht.
13 
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
2.
14 
Das Landgericht hat die Klage in Bezug auf den Darlehensvertrag mit der Endnummer 090 abgewiesen, weil der Widerruf verspätet sei. Der Kläger sei ordnungsgemäß belehrt worden. Die Beklagte könne sich auf den Vertrauensschutz gemäß § 14 BGB-InfoV berufen. Ebenfalls unbegründet sei der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, weil eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich sei, insbesondere kein kausaler Verzugsschaden vorliege.
15 
Begründet sei die Klage jedoch, soweit der Kläger die Erstattung des Entgelts für die Aufhebung des Darlehensvertrages mit der Endnummer 483 verlange, da der Widerruf dieses Vertrages wirksam erklärt sei und die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht gegen Treu und Glauben verstoße.
3.
16 
Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.
17 
Der Kläger verfolgt seine teilweise abgewiesene Klage in vollem Umfang weiter. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Belehrung zu dem Darlehensvertrag mit der Endnummer 090 auf die Schutzwirkung gemäß § 14 BGB-InfoV berufen könne. Schon angesichts des äußeren Erscheinungsbildes der nicht durch eine andere Schriftart oder einen Rahmen drucktechnisch hervorgehobenen Belehrung und des Umstandes, dass diese einen im Muster nicht vorgesehenen Einschub mit der Adresse des Darlehensnehmers enthalte, fehle es an der notwendigen Übereinstimmung mit der Musterbelehrung. Auch den Belehrungszusatz zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer sehe das Muster nicht vor. Unberücksichtigt habe das Landgericht den Umstand gelassen, dass der Vertrag im Wege der Fernkommunikation geschlossen worden sei. Die Abweisung der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei ebenfalls rechtsfehlerhaft erfolgt, weil sich die Beklagte wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung bei Mandatierung des Prozessbevollmächtigten in Verzug befunden habe.
18 
Soweit das Landgericht seiner Klage stattgegeben hat, verteidigt er das Urteil gegen die Berufung der Beklagten.
19 
Der Kläger beantragt:
20 
1. Das am 7.4.2016 verkündete und am 20.4.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Stuttgart - 14 O 420/15 - wird hinsichtlich des Tenors 2.) und 3.) aufgehoben und der Klage stattgegeben.
21 
2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
22 
Die Beklagte beantragt:
23 
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2016 - 14 O 420/15 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
24 
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
25 
2. Die Berufung des Klägers wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
26 
Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Widerrufsbelehrung zu dem Darlehen mit der Endnummer 483 ordnungsgemäß erfolgt sei, die einvernehmliche Aufhebung des Vertrages das Widerrufsrecht entfallen lasse und der Kläger mit der Ausübung eines Widerrufsrechts jedenfalls gegen Treu und Glauben verstoße. Zudem sei das Landgericht nicht auf die geltend gemachte Entreicherung eingegangen.
27 
Soweit der Kläger sich auf die Vorschriften über Fernabsatzverträge stütze, sei nicht behauptet, dass auch der Kontakt zwischen dem Kläger und dem eingeschalteten Berater ausschließlich über Fernkommunikationsmittel zustande gekommen sei. Habe es aber einen persönlichen Kontakt zu dem Vermittler gegeben, scheide ein Fernabsatzvertrag aus. Selbst wenn aber ein Fernabsatzvertrag vorliegen würde, wäre die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV gleichwohl gegeben.
28 
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.
II.
29 
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Darlehensvertrages mit der Nr. ...090 vom 6.2.2008 im Zeitpunkt des Widerrufs die dafür geltende Frist gemäß § 355 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen war. Auch kann der Kläger die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangen.
1.
30 
Maßgeblich sind die bei Abschluss des Vertrages geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG - Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB).
2.
31 
Die äußere Gestaltung der Belehrung steht mit dem Deutlichkeitsgebot in Einklang, nach dem der Verbraucher durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vertragsunterlagen auf sein Widerrufsrecht unübersehbar hinzuweisen ist. Das setzt voraus, dass sich die Belehrung aus dem Text des Vertrages deutlich heraushebt und so die Rechtslage unübersehbar zur Kenntnis bringt (BGH v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08, Rn. 24; v. 25.4.1996 - X ZR 139/94; v. 27.4.1994 - VIII ZR 223/93; v. 20.12.1989 - VIII ZR 145/88; v. 7.5.1986 - I ZR 95/84).
32 
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schriftgröße ist ausreichend und steht der Lesbarkeit des Textes nicht entgegen. Die drucktechnische Hervorhebung ist dadurch gewährleistet, dass die Belehrung auf einer gesonderten Seite abgedruckt und durch durchgehende horizontale Linien abgesetzt ist. Zudem weist die Überschrift „Widerrufsbelehrung“ in einer im Vergleich zum übrigen Vertragstext deutlich größeren Schrift unübersehbar auf den Belehrungstext hin. Dadurch, dass lediglich der Darlehensvertrag selbst und die Anlage zum Verbraucherdarlehensvertrag mit einer Überschrift in gleicher Größe versehen ist, wird die mit der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ verbundene Hervorhebung nicht entscheidend gemindert. Genauso wenig schadet die Tatsache, dass auch der Darlehensvertrag zu Beginn und am Ende mit einer horizontalen Linie versehen ist. Nach dem Gesamteindruck des Vertrages besteht kein Zweifel, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die erteilte Widerrufsbelehrung nicht übersehen wird.
3.
33 
Inhaltlich genügt eine Widerrufsbelehrung zwar nicht den Anforderungen gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 18; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 - I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 - VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 - VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 34). Soweit die Beklagte den Text der Musterbelehrung vollständig und unverändert übernommen hat, genießt die Belehrung aber den Schutz des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV.
a)
34 
Ein Unternehmer kann die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Erfolg geltend machen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Greift der Unternehmer hingegen in das ihm zur Verfügung gestellte Muster durch eigene Bearbeitung ein, tritt die Wirkung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ein und zwar unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen Änderungen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 ; v. 28.6.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 37 ff.; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08; v. 1.3.2012 - III ZR 83/11; v. 18.3.2014 - II ZR 109/13).
b)
35 
In der Belehrung der Beklagten ist der Text der bis 31.3.2008 geltenden Musterbelehrung unter den Überschriften „Widerrufsrecht“ und „Widerrufsfolgen“ inhaltlich unverändert wiedergegeben. Die Beklagte hat den Text des Musters keiner inhaltlichen Bearbeitung unterzogen.
36 
aa) Der räumlich abgesetzte Zusatz "bei mehreren Darlehensnehmern kann jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen" am Ende einer Widerrufsbelehrung steht der Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für die ansonsten nach Muster erteilte Belehrung nicht entgegen. Der Zusatz ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden, weil er die Rechtslage zutreffend wiedergibt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; OLG Stuttgart v. 27.9.2016 - 6 U 46/16).
37 
bb) Selbst wenn dem Kläger darin gefolgt wird, dass die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden, steht dies der Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nicht entgegen. Soweit der Gestaltungshinweis Nr. 8 der Musterbelehrung „bei einem Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB“ eine zusätzliche Information zu dem Erlöschenstatbestand in § 312 d Abs. 3 BGB vorsieht, gilt dies bei einem im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag nicht. Denn der Gestaltungshinweis knüpft an ein Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB an. Gemäß § 312 d Abs. 5 S.1 BGB besteht das Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1 BGB bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits aufgrund des § 495 BGB ein Widerrufsrecht zusteht, aber nicht. Zwar erklärt § 312 d Abs. 5 S. 2 BGB in diesem Fall die Regelung zum Fristbeginn gemäß § 312 d Abs. 2 BGB für anwendbar, nicht aber die Bestimmung über das vorzeitige Erlöschen in § 312 d Abs. 3 BGB, auf die sich der Gestaltungshinweis bezieht (so auch OLG Frankfurt v. 29.12.2014 - 23 U 80/14 Rn. 19; OLG Düsseldorf, v. 12.6.2015 - 22 U 17/15 -, Rn. 56). Die Vorgaben der Musterbelehrung sind in diesem Punkt eindeutig und wurden von der Beklagten zutreffend umgesetzt.
38 
cc) Auch die äußere Gestaltung der Belehrung steht der Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nicht entgegen.
39 
Unschädlich ist insbesondere der Umstand, dass die Beklagte unter der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ in einem gesonderten Feld Name und Anschrift des Darlehensnehmers sowie die Nummer des Darlehenskontos nennt. Der Unternehmer darf gemäß § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder sein Kennzeichen anbringen. Die nähere Bezeichnung des in Bezug genommenen Vertrages unter Angabe der Darlehensnehmer und der Kontonummer steht einer solchen bloßen Kennzeichnung gleich, weil sie der Individualisierung der Beteiligten und des betroffenen Geschäftsvorgangs dienen. Die Gesetzlichkeitsfiktion bleibt deshalb erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 23).
40 
Sowohl der Verzicht auf eine Einrahmung als auch deren individuelle Gestaltung lassen die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB unberührt (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 23).
41 
dd) Soweit der Kläger die zusätzlichen Angaben zum Widerrufsrecht auf Seite 2 der Information für Verbraucher moniert, folgt daraus kein Belehrungsmangel.
42 
Die erteilten Hinweise greifen nicht in den aus dem Verordnungsmuster übernommenen Belehrungstext ein und stellen deshalb keine Bearbeitung des Musters dar. Inhaltliche Abweichungen, die den mit der Widerrufsbelehrung erteilten Informationen widersprechen oder diese unklar machen würden, sind mit den Hinweisen nicht verbunden. Beim Leser kann auch nicht die Fehlvorstellung entstehen, es handle sich dabei um eine abschließende Information über das Widerrufsrecht, vielmehr wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass nähere Angaben der gesonderten Widerrufsbelehrung zu entnehmen sind.
4.
43 
Selbst wenn der Darlehensvertrag im Fernabsatz geschlossen wurde, sind auch die weiteren Bedingungen für den Beginn der Widerrufsfrist gemäß §§ 312 d Abs. 5 und Abs. 2 BGB gegeben. Insbesondere hat die Beklagte ihre Pflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB erfüllt. Dass die mit dem Vertrag erteilten Informationen unvollständig wären, macht der Kläger nicht geltend.
5.
44 
Da der Widerruf danach unwirksam war, hat das Landgericht die zulässige Feststellungsklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zutreffend hat es daneben auch über die Stufenklage insgesamt durch ein abweisendes Endurteil entschieden, da bereits die Prüfung des Auskunfts- oder Abrechnungsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. dazu BGH v. 28.11.2001 - VIII ZR 37/01 Rn. 20; Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 254 ZPO, Rn. 9).
6.
45 
Ferner hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zutreffend verneint. In Bezug auf das Darlehen vom 6.2.2008 folgt dies bereits daraus, dass kein Recht zum Widerruf des Vertrages bestand. Ungeachtet der Frage, ob der zweite Darlehensvertrag widerruflich war, steht dem Kläger auch insoweit kein Ersatzanspruch zu.
a)
46 
Einem Schuldnerzug der Beklagten und einem daraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch (§§ 280, 286 BGB) steht entgegen, dass die Ansprüche des Klägers aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis nicht einredefrei waren. Im Rückgewährschuldverhältnis, in dem die Leistungen gemäß §§ 348, 320 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind, kommen weder Unternehmer noch Verbraucher in Verzug, solange die Einrede der ausstehenden Gegenleistung besteht, ohne dass diese Einrede erhoben werden müsste (Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 172). Es ist nicht dargetan, dass der Kläger vor Mandatierung seines Anwalts die Gegenansprüche der Beklagten durch eine Aufrechnung zum Erlöschen gebracht oder die Beklagte in Annahmeverzug gesetzt hat.
b)
47 
Auch soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine echte Pflichtverletzung im Sinne von § 280 BGB sehen will, läge in den Kosten der Beauftragung des Klägervertreters nur dann eine kausale Folge der Pflichtverletzung, wenn der Kläger im Falle der ordnungsgemäßen Belehrung seine Willenserklärung vor Ablauf von 14 Tagen widerrufen hätte, weil er nur in diesem Falle wegen der jetzt erfolgten Belastung mit den Kosten des Klägervertreters finanziell schlechter stünde, als er gestanden hätte, wenn die Beklagte ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung erfüllt hätte. Dem Vortrag des Klägers lässt sich jedoch schon nicht entnehmen, dass er bei ordnungsgemäßer Belehrung innerhalb von 14 Tagen nach Abgabe seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung widerrufen hätte.
III.
48 
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Widerruf des Darlehensvertrages vom 1.3.2008 (mit der Endnummer 483) zutreffend als wirksam erachtet.
1.
49 
Auch dieser Vertrag ist anhand der bei Abschluss geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG - Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB) zu beurteilen.
2.
50 
Dem Kläger stand bei Erklärung des Widerrufs noch ein Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB zu, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung noch nicht abgelaufen war (§ 355 Abs. 2 BGB) und die vorzeitige Beendigung des Vertrages den Widerruf nicht ausschließt.
a)
51 
Eine Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne (BGH v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 - I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 - VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 - VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 34).
b)
52 
Die Widerrufsbelehrung ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 der BGB-InfoV als gesetzeskonform zu behandeln, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung gemessen an dem bereits oben unter II. 3. a) dargelegten Maßstab einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.
53 
Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung entspricht nicht vollständig dem Muster und wurde einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, weil der Belehrungstext unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ als „Sammelbelehrung“ ausgestaltet ist und damit von den Vorgaben des Gestaltungshinweises Nr. 9 der Musterbelehrung abweicht. Kombiniert der Darlehensgeber in seiner Belehrung über verbundene Verträge den allgemein geltenden Hinweis zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit mit der Information über die besonderen Kriterien des Verbunds beim finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts, stellt dies einen Eingriff in die Musterbelehrung dar, der die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entfallen lässt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 27).
c)
54 
Der Umstand, dass die Parteien den Darlehensvertrag einvernehmlich aufgehoben haben, steht dem späteren Widerruf nicht entgegen. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und die beiderseits vollständige Leistungserbringung lässt das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nicht entfallen (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 28; v. 24.11.2009 - XI ZR 260/08; v. 7.5.14 - IV ZR 76/11; v. 29.7.15 - IV ZR 384/14, Rn. 30). Als Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen besteht das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis fort und kann auch nach Beendigung noch widerrufen werden. Durch die Aufhebungsvereinbarung wurde auch kein selbständiger, von den ursprünglichen Vertragsbeziehungen losgelöster Schuldgrund geschaffen, der durch den Widerruf nicht berührt wäre. Der Annahme, dass mit der Aufhebungsvereinbarung ein neuer Schuldgrund geschaffen wurde, der das Widerrufsrecht der Kläger abschneiden würde, steht zudem entgegen, dass die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts zum Schutz des Verbrauchers halbzwingend sind (§ 506 Abs.1 BGB).
3.
55 
Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass der Kläger den Widerruf erst im Jahr 2014 nach vorheriger Ablösung des Kredits widerrufen hat.
a)
56 
Der Widerruf erfolgte nicht rechtsmissbräuchlich.
57 
Selbst wenn der Widerruf des Verbrauchers von dem Motiv getragen ist, sich nach langer Zeit wegen des gegenwärtig niedrigen Zinsniveaus von dem Darlehensvertrag zu lösen, steht das der Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegen. Da das Gesetz es dem freien Willen des Verbrauchers überlässt, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 23). Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wie gravierend der Mangel der Widerrufsbelehrung war und ob er sich im Fall des Klägers überhaupt konkret ausgewirkt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell - ohne Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im Einzelfall - geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08 Rn.25). Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil andernfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH v. 13.1.1983 - III ZR 30/82).
58 
Es stellt danach keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war. Genauso wenig handelt er missbräuchlich, wenn er, nachdem er von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangt hat, eine mittlerweile eingetretene Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zum Anlass nimmt, sich durch Widerruf von dem nachteilhaft gewordenen Vertrag zu lösen (Senat v. 24.11.2015 - 6 U 140/14; 6.10.2015 - 6 U 148/14).
b)
59 
Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einzelfalles können auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht festgestellt werden.
60 
Der Einwand der Verwirkung kommt auch gegenüber dem Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB in Betracht und setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Das Widerrufsrecht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 37).
61 
Zwar ist angesichts des Vertragsschlusses im Jahr 2008 ein erhebliches Zeitmoment gegeben, an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt es jedoch. Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt nicht die Feststellung, dass sich die Beklagte wegen der Untätigkeit des Klägers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte, dass er sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen würde. Der Einwand der Verwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beklagten infolge der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Der bloße Zeitablauf vermag den Vorwurf, der Kläger handle illoyal, nicht zu begründen (vgl. BGH v. 18.10.2004 - II ZR 352/02, Rn. 24).
62 
aa) Dass der Kläger das Darlehen bis zu dessen vorzeitiger Ablösung vertragsgemäß bedient hat, macht den Widerruf nicht treuwidrig. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden, und zwar ungeachtet der Frage, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 39-41).
63 
Solange der Darlehensnehmer selbst nicht davon ausgeht, den Vertrag widerrufen zu dürfen, liegt in der Vertragserfüllung auch kein widersprüchliches Verhalten (vgl. dazu Senat v. 6.12.2016 - 6 U 95/16, juris).
64 
bb) Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Darlehensvertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig beendet wurde, steht hier nicht fest, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, der Kläger würde den Darlehensvertrag nicht mehr widerrufen.
65 
(1) Dem Einwand der Verwirkung steht allerdings nicht entgegen, dass die Beklagte es unterlassen hat, dem Kläger nach Ablösung des Darlehens eine Nachbelehrung zu erteilen, denn eine solche war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Vertragsbeendigung nicht mehr sinnvoll möglich (BGH v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 41) und konnte deshalb von der Beklagten nicht mehr erwartet werden. Deshalb kann bei einem beendeten Darlehensvertrag das Vertrauen des Darlehensgebers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrages auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 41; v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30), sodass bei der gebotenen tatrichterlichen Würdigung der für das Umstandsmoment erheblichen Gesichtspunkte die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages und die Tatsache, dass diese auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgt ist, in die Betrachtung miteinzubeziehen sind.
66 
Zur Annahme der Verwirkung müssen sich aus dem Sachverhalt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände ergeben, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 37). Dass bereits die auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgte vorzeitige Beendigung des Vertrages dieses notwendige Tatbestandsmerkmal ausfüllen soll, ergibt sich aus den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht.
67 
(2) Die Feststellung, dass die Beklagte aus dem gesamten Verhalten des Klägers den Schluss ziehen durfte, von dem auch nach Vertragsbeendigung fortbestehenden Widerrufsrecht werde kein Gebrauch mehr gemacht, kann der Senat im vorliegenden Fall nicht treffen. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig abgewickelt wurde, rechtfertigte das Verhalten des Klägers aus Sicht der Beklagten nicht die Annahme, er würde ein bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.
68 
Diesen Schluss konnte die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers nicht ziehen, weil sie damit rechnen musste, dass dem Kläger sein Widerrufsrecht bei Ablösung des Kredits und auch in der Zeit danach nicht bekannt war. Für die Beklagte bestand kein Anlass, zu unterstellen, dass der Kläger das Bestehen eines Widerrufsrechts geprüft oder auch nur in Betracht gezogen hat. Aus der maßgeblichen Sicht der Bank ist das Fortbestehen des Widerrufsrechts für den Verbraucher gerade dann nicht ohne weiteres erkennbar, wenn die Widerrufsbelehrung - wie hier - den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (BGH v. 12.7. 2016 - XI ZR 564/15 Rn. 40). Es gab für die Beklagte auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger sei insoweit rechtlich beraten gewesen.
69 
Zwar ist der Einwand der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berechtigen sein Recht nicht bekannt ist (BGH v. 16.3.2007 - V ZR 190/06; v. 27.6.1957 - II ZR 15/56). Soweit die Verwirkung aber an das Tatbestandsmerkmal geknüpft wird, dass der Verpflichtete aus dem Verhalten des Berechtigten das Vertrauen geschöpft hat, dieser werde sein Recht nicht mehr ausüben, spricht es gegen die Annahme dieses Vertrauenstatbestandes, wenn der Schuldner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BGH v. 15.9.1999 - I ZR 57/97, Rn. 24; Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 95 und Rn. 107). Da aus Sicht der Beklagten zu unterstellen war, dass der Kläger die Aufhebungsvereinbarung geschlossen und erfüllt hat, ohne einen Widerruf überhaupt in Erwägung gezogen zu haben, gab es keinen Grund für die Annahme, der Kläger übe sein Widerrufsrecht bewusst nicht aus. Es gab auch keine aus dem Verhalten des Klägers abzuleitenden Anhaltspunkte dafür, dass er mutmaßlich auch dann nicht widerrufen werde, wenn er von seinem Gestaltungsrecht später Kenntnis erlangen würde. Aus Sicht der Beklagten war vielmehr naheliegend, dass der Kläger nur deshalb zum Abschluss der Aufhebungsvereinbarung bereit war, weil ihm nicht bekannt war, dass er sich auch ohne Vorfälligkeitsentschädigung von dem Vertrag lösen konnte, und er dieses trotz der Vertragsbeendigung fortbestehende Recht möglicherweise geltend machen würde, würde er davon erfahren.
70 
Die Beklagte musste deshalb in Rechnung stellen, dass die Bereitschaft des Klägers, den Kredit gegen ein Aufhebungsentgelt vorzeitig zurückzuzahlen, Ausdruck der Vorstellung war, an den Vertrag unwiderruflich gebunden zu sein. Insofern hatte das Versprechen des Klägers, mit der Vorfälligkeitsentschädigung das Interesse der Beklagten an der weiteren Erfüllung des Vertrages auszugleichen, in Bezug auf die Frage, ob er sein Widerrufsrecht noch ausüben würde, hier keine weitergehende Aussagekraft als sein vertragstreues Verhalten während der Vertragslaufzeit, aus dem der Darlehensgeber - wie oben ausgeführt - kein schutzwürdiges Vertrauen herleiten kann. Es müssten deshalb hier weitere Umstände hinzutreten, um aus der Ablösung des Kredits durch den Kläger, der sich in Unkenntnis seines Widerrufsrechts vertragstreu verhalten hat, einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten zu können (vgl. auch BGH v. 29.7.2008 - XI ZR 387/06 Rn. 18 zu einem Bereicherungsanspruch). Sollte die Beklagte also abweichend von ihrem eigenen Rechtsstandpunkt die Möglichkeit eines Widerrufs in Betracht gezogen haben, mag sie gehofft haben, dass der Kläger nicht widerrufen würde. Ein darauf gerichtetes schutzwürdiges Vertrauen konnte sie aber auf sein Verhalten nicht gründen und sie durfte sich deshalb auch nicht darauf einrichten, dass der Widerruf unterbleiben würde.
71 
Anders könnte der Fall zu beurteilen sein, wenn die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers hätte schließen dürfen, dass ihm die Möglichkeit des Widerrufs bekannt sei. Hätte der Kläger vor diesem Hintergrund die vorzeitige Beendigung des Vertrages gewünscht und wäre er nach Ablösung des Kredits längere Zeit untätig geblieben, könnte der Schluss der Beklagten, mit einem Widerruf müsse nicht mehr gerechnet werden, berechtigt sein. So liegt der Fall indes nicht.
72 
Da es danach von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängt, welche Bedeutung der vorzeitigen Vertragsbeendigung in Bezug auf den notwendigen Vertrauenstatbestand beigemessen werden kann, teilt der Senat nicht die Auffassung, dass das Umstandsmoment im Sinne einer tatsächlichen Vermutung regelmäßig zu bejahen sei, wenn der Verbraucher das Darlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig ablöse und nach der Ablösung eine gewisse Zeit - etwa sechs Monate - verstreiche (so OLG Schleswig v. 6.10.2016 - 5 U 72/16).
c)
73 
Der Einwand der Verwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beklagten aufgrund der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre.
74 
Dem Sachvortrag der Beklagten kann nicht entnommen werden, dass sie sich in der Erwartung, der Vertrag habe Bestand, so eingerichtet hat, dass ihr ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Die Tatsache, dass der Darlehensgeber die Ansprüche des Darlehensnehmers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis erfüllen muss, ist die regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und stellt deshalb keinen unzumutbaren Nachteil dar (BGH, v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 zum Rechtsmissbrauch). Ob sich ein solcher Nachteil aus der Freigabe der für das Darlehen bestellten Sicherheiten ergeben kann, muss nicht entschieden werden, denn eine Freigabe ist hier angesichts des noch laufenden weiteren Darlehensvertrages noch nicht erfolgt. Ungeachtet dessen ist hier auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Realisierung ihrer Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis auf die Grundschuld angewiesen wäre. Dass die Erfüllung ihrer Ansprüche angesichts der Vermögenssituation des Klägers gefährdet wäre, ist nicht behauptet. Zudem könnte die Beklagte die Erfüllung durch Erklärung der Aufrechnung gegen die betragsmäßig höheren Rückabwicklungsansprüche des Klägers bewirken, ohne dass sie die Sicherheiten benötigen würde. Auch im Übrigen ist ein unzumutbarer Nachteil der Beklagten als Folge des späten Widerrufs nicht dargetan.
75 
Es kann deshalb offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung ohne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein kann, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten und als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden ist. Das kommt in Betracht, weil die beiderseits vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung dazu führen kann, dass der Gläubiger eines Rückabwicklungsanspruchs auf die Belange des Schuldners ausnahmsweise Rücksicht nehmen muss, etwa wenn die Rückabwicklung existenzgefährdende Auswirkungen hat (BGH v. 29.7. 2008 - XI ZR 387/06 Rn. 18 zu einem Bereicherungsanspruch).
76 
Da hier weder festzustellen ist, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen in das Unterbleiben des Widerrufs bilden durfte, noch ein unzumutbarer Nachteil dargetan ist, kann auch die Frage auf sich beruhen, ob ein solcher Nachteil ein notwendiges Merkmal des Verwirkungstatbestandes ist - wovon der Senat bislang ausgegangen ist (vgl. zuletzt Senat v. 27.9.2016 - 6 U 46/16 -, Rn. 77 und 84 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen) - oder ob es sich dabei lediglich um einen der Gesichtspunkte handelt, die im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung für das Eingreifen der Verwirkung sprechen können.
4.
77 
Da der Kläger den Darlehensvertrag wirksam widerrufen hat, kann er die Erstattung des geleisteten Aufhebungsentgelts verlangen (§§ 357 Abs.1 S.1 B, 346 BGB). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf eine Entreicherung. Das Aufhebungsentgelt ist in Erfüllung einer sich aus den Darlehensvertrag ergebenden Verpflichtung erbracht und deshalb nach Widerruf des Darlehensvertrages als empfangene Leistung nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB zur erstatten (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 32). Danach besteht kein Raum für die Anwendung des Entreicherungseinwandes gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Soweit der Rückgewährschuldner die empfangene Leistung nicht mehr gegenständlich herausgeben kann, schuldet er gemäß § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz.
78 
Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.
IV.
79 
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
80 
Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem vom Landgericht zutreffend festgesetzten Wert (65.000 EUR). Da über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden war, bleibt sie bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt (§ 45 Abs. 1 GKG).
81 
Der Einwand des Prozessbevollmächtigten des Klägers, bei der Bewertung des Feststellungsantrags sei die Sicherungsgrundschuld mit zu berücksichtigen, ist nicht berechtigt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich der Streitwert einer Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, dass durch den Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags dieser gemäß den §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 ff. BGB rückabzuwickeln ist, nach den bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Gestellte Sicherheiten hat der Bundesgerichtshof nicht berücksichtigt (BGH v. 12.1.2016 - XI ZR 366/15).
82 
Das Argument des Prozessbevollmächtigten der Kläger, eine unmittelbare, bei der Wertbemessung zu berücksichtigende Folge des Widerrufs sei es auch, dass die Grundschulden herauszugeben seien, verfängt nicht, denn der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheiten ist durch die Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt (BGH v. 5.11.1976 - V ZR 5/75; v. 13.5.1982 - III ZR 164/80), und durch den Widerruf geraten die gesicherten Forderungen gerade nicht vollständig in Wegfall. Die Sicherungsabrede erfasst vielmehr auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung regelmäßig nicht nur die eigentlichen Erfüllungsansprüche, sondern auch diejenigen, die als typische Folgeansprüche für den Fall einer sich im Laufe der Vertragsabwicklung herausstellenden Unwirksamkeit des Vertrages entstehen und damit auch die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis (BGH v. 16.5.2006 - XI ZR 48/04, v. 28.10.2003 - XI ZR 263/02, v. 26.11.2002 - XI ZR 10/00). Allein durch den Widerruf gelangt folglich kein durchsetzbarer Anspruch auf Freigabe der Grundschulden zur Entstehung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen einer Klage auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung (§ 322 Abs. 2 BGB) gegeben sind. Ein Anspruch auf Rückgabe der Grundschuld kann ferner nicht aus den §§ 1144, 1192 Abs. 1 BGB hergeleitet werden (a.A. OLG Stuttgart v. 14.7.2016 - 7 U 60/16). Der Anspruch auf Aushändigung der Urkunden gemäß § 1144 BGB - der auf Grundschulden entsprechend anwendbar ist - knüpft an das Befriedigungsrecht des Gläubigers gemäß § 1142 BGB an (Herrler in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 1144 Rn. 2), das neben der Fälligkeit der Grundschuld deren Ablösung nach ihrem Nominalwert voraussetzt (BGH v. 28.9.1989 - V ZB 17/88 Rn. 26), sodass die Erfüllung der gesicherten schuldrechtlichen Verbindlichkeit den Anspruch aus § 1144 BGB nicht zu begründen vermag (Wolfsteiner in: Staudinger, BGB (2015), § 1142, Rn. 27). Dass der Kläger bereit wäre, zur Erlangung der Sicherheit die Grundschuld in voller Höhe abzulösen, kann nicht unterstellt werden, zumal keinerlei Anlass für die Annahme besteht, die Beklagte würde die Sicherheiten im Rahmen einer Rückabwicklung nicht freigeben, wenn die Wirksamkeit des Widerrufs feststünde. Bei der Bewertung des wirtschaftlichen Interesses des Klägers an der beantragten Feststellung stellt die Freigabe der Grundschuld deshalb kein zu berücksichtigendes Ziel dar.
83 
Die Revision wird im Hinblick auf das divergierende Urteil des OLG Schleswig vom 6.10.2016 - 5 U 72/16 - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

17
b) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach aber nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF.
15
2. Außerdem weisen die Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 BGB belehrt (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff.), zu einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Widerrufsrechts revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 69/18 Verkündet am:
16. Oktober 2018
Beširović
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen.
BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
ECLI:DE:BGH:2018:161018UXIZR69.18.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers.
2
Der Kläger, ein Versicherungsvermittler, schloss im September 2005 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 320.000 € mit einem bis zum 30. September 2015 festen Nominalzinssatz von 3,98% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten dienten ein Grundpfandrecht und Ansprüche aus einem Versicherungsvertrag. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht wie folgt:
3
Der Kläger erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen. Nachdem er verschiedentlich mit Leistungen an die Beklagte in Rückstand geraten war, einigte er sich im September 2011 mit der Beklagten auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags. Er leistete an die Beklagte eine "Vorfälligkeitsentschädigung" in Höhe von 15.287,13 €. Die Beklagte gab die Sicherheiten frei. Unter dem 11. November 2014 widerrief sein vorinstanzlicher Prozessbevollmächtigter für den Kläger dessen auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Zugleich forderte er die Beklagte zur Erstattung des Aufhebungsentgelts bis zum 21. November 2014 "nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Erhalt des Betrages an meinen Mandaten" auf. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 19. November 2014 zurück.
4
Seine Klage auf Zahlung von insgesamt 32.227,78 € hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, nachdem es den Kläger auf die Unschlüssigkeit seines Begehrens auf Erstattung einer "Zinsdifferenz" und auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen hingewiesen hat und der Kläger zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht erschienen ist, durch Versäumnisurteil zurückgewiesen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Kläger Einspruch eingelegt und seine Berufung teilweise zurückgenommen mit der Maßgabe, dass er zuletzt noch beantragt hat, die Beklagte zur Rückzahlung des überwiegenden Teils des Aufhebungsentgelts in Höhe von 15.280,13 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. November 2014 zu verurteilen. Dem Berufungsantrag in der zuletzt gestellten Form hat das Berufungsgericht vollständig entsprochen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2018, 467 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Kläger habe seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung noch im Jahr 2014 widerrufen können, weil die Beklagte ihn bei Vertragsschluss fehlerhaft über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt habe.
8
Das Widerrufsrecht des Klägers sei nicht verwirkt. Als einziger Umstand, der das Vertrauen der Beklagten habe begründen können, dass der Kläger nicht mehr widerrufen werde, könne die einvernehmliche Ablösung des Darlehens gelten. Dies genüge auch bei einer Wechselwirkung von Zeitmoment - neun Jahre zwischen Vertragsschluss und Widerruf - und Umstandsmoment nicht, um eine Verwirkung zu bejahen. Sonstige Umstände lägen nicht vor. Die Verwendung der "zurückgeflossenen Gelder" sei kein vertrauensbegründender Umstand, der zur einvernehmlichen Beendigung des Darlehensvertrags hinzutrete. Die Freigabe von Sicherheiten könne ebenfalls keine geeignete Vertrauensinvestition sein.
9
Der Kläger habe das Widerrufsrecht auch nicht sonst rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Der Kläger verlange nach teilweiser Rücknahme der Berufung "nur noch die Vorfälligkeitsentschädigung zurück". Er beanspruche nicht mehr die Herausgabe von der Beklagten mutmaßlich gezogener Nutzungen. Dieses Vorgehen rechtfertige den Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht. Es erscheine "vielmehr recht und billig, dass die Beklagte die Vorfälligkeitsentschädigung nicht behalten" dürfe. Zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger den Wunsch nach einer vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags geäußert habe, sei von der Beklagten "während der Verhandlungen über die Ablösung […] eine Nachbelehrung des Klägers zu erwarten" gewesen.

II.

10
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15), weisen zur Anwendung des § 242 BGB revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.
11
1. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob das Widerrufsrecht des Klägers verwirkt sei, zulasten der Beklagten wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen.
12
a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 33 sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO).
13
b) Das Berufungsgericht hat zulasten der Beklagten erhebliche Gesichtspunkte bei der Prüfung der Verwirkung unberücksichtigt gelassen.
14
Dass die Beklagte mit Leistungen des Klägers nach Beendigung des Darlehensvertrags gearbeitet hat, ist ein Umstand, der bei der Entscheidung über die Verwirkung des Widerrufsrechts veranschlagt werden kann (Senatsbeschluss vom 5. Juni 2018 - XI ZR 577/16, juris Rn. 4). Das Berufungsgericht, das gemeint hat, die "Weiterverwendung der zurückgeflossenen Gelder" sei generell "kein vertrauensbegründender Umstand, der zur einvernehmlichen Darlehensablösung" hinzutrete, hat ihn bei der Prüfung der Verwirkung des Widerrufsrechts nicht wie geboten mit in den Blick genommen.
15
Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, das die Würdigung dieses Umstands bei der Prüfung der Verwirkung kategorisch ausgeschlossen hat, ist überdies die Tatsache, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen (Senatsurteil vom 11. September 2018 - XI ZR 125/17, n.n.v., Rn. 34; Senatsbeschlüsse vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 und vom 7. März 2018 - XI ZR 298/17, juris).
16
Unzutreffend ist der Einwand der Revisionserwiderung, eine Freigabe von Sicherheiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beendigung des Darlehensvertrags tauge nicht, um die Ausübung beachtlichen Vertrauens zu belegen. Einen Rechtssatz des Inhalts, Dispositionen des Darlehensgebers im Vertrauen auf das Unterbleiben des Widerrufs seien bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen für das Umstandsmoment nur dann beachtlich, wenn zwischen der Beendigung des Darlehensvertrags und diesen Dispositionen ein gewisser Zeitraum liege, hat der Senat für die Verwirkung des Rechts zum Widerruf der auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung nicht aufgestellt. Nimmt der Tatrichter das zusätzliche Erfordernis eines Zeitmoments in den Blick, kann er mithin die zeitnahe Freigabe von Sicherheiten bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen (Senatsbeschluss vom 7. März 2018 - XI ZR 298/17, juris).
17
2. Überdies weisen die Erwägungen des Berufungsgerichts Rechtsfehler auf, soweit es eine sonst rechtsmissbräuchliche Ausübung des Widerrufsrechts verneint hat.
18
a) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden , wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind. Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen , ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungs- sätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 43).
19
b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht fehlerhaft angenommen , die Beschränkung der klägerischen Berufung auf die Rückgewähr des Aufhebungsentgelts nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit des weiteren Begehrens des Klägers schließe die Anwendung des § 242 BGB aus. Das Berufungsgericht hat denkgesetzwidrig "Umstände, die den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs bei der Ausübung des Widerrufsrechts begründen könnten", aufgrund des Prozessverhaltens des Klägers lange nach Erklärung des Widerrufs ausgeschlossen. Die zunächst anhand des Verhaltens des Klägers bei Ausübung des Widerrufsrechts zu beantwortende Frage, ob ihm ein Rechtsmissbrauch zur Last fällt (BGH, Urteil vom 23. Januar 1991 - VIII ZR 42/90, WM 1991, 897, 900; Kähler in BeckOGK BGB, § 242 Rn. 373 [Stand: 15. Juni 2018]), ist von der Frage zu trennen, ob bis zur letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Umstände eingetreten sind, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausschließen (vgl. zu diesem Zeitpunkt Senatsurteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 17; Palandt /Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 38).
20
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Bewertung, der Darlehensnehmer habe das Widerrufsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt, auch nicht deshalb per se ausgeschlossen, weil der Darlehensgeber im Zuge der Verhandlungen über die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags keine Nachbelehrung erteilt hat. Die Nachbelehrung hat nicht den Zweck, den Darlehensnehmer in Fällen der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vor der Entrichtung eines Aufhebungsentgelts zu bewahren. Der Darlehensgeber hat die Möglichkeit, nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflich- tung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 19).

III.

21
Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11, vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16, vom 24. Juli 2018 - XI ZR 305/16, juris Rn. 19 und vom 11. September 2018 - XI ZR 125/17, n.n.v., Rn. 35), verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Ellenberger Grüneberg Maihold
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 26.11.2015 - 9 O 146/15 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.01.2018 - 17 U 219/15 -

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

33
b) Das Berufungsgericht hat aber bei der Prüfung des Umstandsmoments die höchstrichterliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensgeber davon ausgehen müsse, der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Damit hat das Berufungsgericht einen Rechtssatz formuliert, der zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 17 mwN).

Tenor

Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision gemäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats ab Zustellung dieses Beschlusses.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 6.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über die Widerruflichkeit der auf Abschluss zweier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger.

2

Die Kläger schlossen Anfang 2008 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge, zum einen über 50.000 € zu einem Nominalzinssatz von 4,45% p.a. und zum anderen über 50.957,21 € zu einem Nominalzinssatz von 4,7% p.a. Die Beklagte erhielt zwei Grundpfandrechte, die ausweislich der Zweckerklärungen der "Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Forderungen der [...] [Beklagten] gegen die [...] [Kläger] aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche und Wechseln)" dienten. Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Beklagte die Kläger unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht. Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Im Mai 2010 einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge zum Monatsende. Die Beklagte beanspruchte von den Klägern "Vorfälligkeitsentschädigungen" in Höhe von 2.462,51 € und von 3.099,20 € sowie Bearbeitungsentgelte von zweimal 250 €. Ebenfalls im Mai 2010 bewilligte die Beklagte die Löschung der zu ihren Gunsten bestellten Grundpfandrechte. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 11. Februar 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

3

Ihre im Juli 2015 anhängig gemachte Klage auf Rückzahlung der "Vorfälligkeitsentschädigungen" und der Bearbeitungsentgelte sowie auf Herausgabe mutmaßlich aus diesen Leistungen gezogener Nutzungen hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht (KG, WM 2017, 1298 ff.), das von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, zurückgewiesen. Zur näheren Begründung hat es - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

"[...]

[6] Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 91/99 - GRUR 2002, 280; BGH, Urteil vom 14.06.2004 - II ZR 392/01 - WM 2004, 1518, 1520, jeweils m.w.N.). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. § 242 Rn. 93 m.w.N.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahe kommt, mindert die erforderliche Zeitdauer (BGH, Urteil vom 16. März 1979 - V ZR 38/75 - WM 1979, 644, 647). Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich bestimmt durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand (BGH, Urteil vom 15.6.1956 - I ZR 71/54 - BGHZ 21, 83).

[7] Dem Verwirkungseinwand steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F. dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumte. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterlag, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015, 13 U 123/14 - zitiert nach juris Tz. 27).

[8] Der Darlehensgeber ist nicht gehindert, sich auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu berufen, auch wenn er die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung versäumt hat. Die gegenteilige Ansicht (OLG Hamm, Urteil vom 25.3.2015 - 31 U 155/14 - MDR 2015, 934; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.4.2015 - 17 U 57/14 - MDR 2015, 696; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; s.a. BGH, Urteile vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 - NJW 2014, 2646, Tz. 39 und vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14 - MDR 2015, 1069 Tz. 31 jeweils zu § 5a VVG a.F.) würde das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch gegenstandslos machen, weil der Anspruch oder das Recht, dessen Verwirkung in Rede steht, in aller Regel von Schuldner herbeigeführt worden ist. Für ein (mangels ordnungsgemäßer Belehrung) unbefristetes Widerrufsrecht müssen die gleichen Beschränkungen durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gelten wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Verwirkung unterliegt. Dies ergibt sich z.B. aus der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 29.4.2010 (BT-Drs. 17/1394, S. 15). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drs. 18/7584, S. 147). Dem entsprechend hat der für das Bankrecht allein zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - (NJW 2016, 3512, Tz. 34, 40) entschieden, dass das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. ungeachtet des Fehlers der erteilten Widerrufsbelehrung verwirkt werden kann.

[9] Das sog. Zeitmoment ist hier - was auch die Kläger nicht in Abrede stellen - erfüllt, da die Kläger seit dem Abschluss der Darlehensverträge vom 18.2./15.3.2008, der den maßgeblichen Zeitpunkt bei der Bemessung des Zeitmoments darstellt (BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - NJW 2017, 243, Tz. 31), bis zu ihrer Widerrufserklärung vom 11.2.2015 fast sieben Jahre haben verstreichen lassen.

[10] Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass insbesondere angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Beklagte musste hier geraume Zeit nach der vollständigen Erfüllung der Verträge nicht mehr mit einem Widerruf rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen (so auch Senat, Urteil vom 16.8.2012 - 8 U 101/12 - GuT 2013, 213; OLG Köln, Urteil vom 25.1.2012 - I-13 U 30/11, 13 U 30/11 - BKR 2012, 162; OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015 - 13 U 123/14 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2.3.2010 - 24 U 136/09 - WM 2010, 2258; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9.1.2014 - I-14 U 55/13 - NJW 2014, 1599; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.2.2017 - 3 U 26/16 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 - 19 U 74/14 - BKR 2015, 245; OLG Bremen, Urteil vom 26.2.2016 - 2 U 92/15 - NJW-RR 2016, 875; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.4.2016 - 4 U 81/15 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - zitiert nach juris; OLG Schleswig, Urteil vom 6.10.2016 - 5 U 72/16 - WM 2016, 2350; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15 - MDR 2015, 1223; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.7.2016 - 17 U 218/15 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.11.2016 - 10 U 78/15 - zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2016 - 16 U 109/14 - zitiert nach juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6.10.2016 - 4 U 124/16 - zitiert nach juris).

[11] Indem die Beklagte die Löschung der Grundschulden bewilligte, hat sie sich darauf eingerichtet, dass die Darlehensverhältnisse beanstandungsfrei abgewickelt waren (ebenso OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017 - 4 U 199/15 - Tz. 57). Der Einwand der Kläger, die Beklagte hätte die Grundpfandrechte auch bei einem Widerruf der Verträge freigeben müssen, schlägt nicht durch. Die Grundschulden sichern nach den Zweckerklärungen der Parteien - wie im angefochtenen Urteil ausgeführt - auch die Ansprüche der Beklagten im Falle eines Widerrufs, die sich gemäß § 346 BGB auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta und die Zahlung einer Nutzungsentschädigung richten, ohne dass Gegenansprüche der Darlehensnehmer von sich aus zu saldieren wären (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.2015 - XI ZR 116/15 - NJW 2015, 3441 Tz. 7).

Ferner hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger ausweislich ihrer Forderung nach einer Nutzungsentschädigung für die von ihnen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigungen selbst davon ausgehen, dass die Beklagte diese Beträge wieder angelegt hat (s.a. OLG Brandenburg, Urteil vom 4.1.2017, a.a.O. Tz. 58).

Das Umstandsmoment ist in der Regel erfüllt, wenn der Schuldner im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Der Widerruf ist hier auch nicht etwa in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Ablösung der Darlehen erfolgt, sondern über vier Jahre später. Insoweit kann nach dem Urteil des BGH vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15 - jedenfalls ein Zeitablauf von knapp 1 ½ Jahren zwischen Darlehensablösung und Widerruf genügen, um Verwirkung anzunehmen (vgl. die Daten im vorinstanzlichen Urteil des OLG Stuttgart vom 13.10.2015 - 6 U 174/14). Entgegen der Argumentation der Kläger ist nicht etwa allein auf die - typischerweise und auch im vorliegenden Fall - nur kurze Zeit zwischen der Einigung über die Darlehensablösung und den Vermögensdispositionen der Beklagten abzustellen. Für eine Verwirkung ist vielmehr - wie zu Tz. 9 ausgeführt - der Zeitablauf zwischen Vertragsschluss und Widerruf insgesamt zu berücksichtigen und reicht es aus, dass die Beklagte ihr Vertrauen in den Bestand der Vertragsabwicklung durch die genannten Dispositionen betätigt hat und danach noch einige Zeit bis zum Widerruf vergangen ist.

[12] Zwar wird Verwirkung des Widerrufsrechts umso eher anzunehmen sein, wenn der Verbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechtes untätig geblieben ist. Verwirkung hängt aber nicht davon ab, dass der Gläubiger sein Recht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2007 - V ZR 190/06 - NJW 2007, 2183 - Tz 8; BGH, Urteil vom 27.6.1957 - II ZR 15/56 - BGHZ 25, 47, zitiert nach juris Tz. 13). Es mag dahin stehen, ob die Beklagte trotz der öffentlichen Beachtung, die insbesondere das Urteil des BGH vom 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 - gefunden hatte, von einer Unkenntnis der Kläger vom Belehrungsmangel ausgehen musste. Eine treuwidrige Verheimlichung des Mangels fällt ihr jedenfalls nicht zur Last, weil sie nicht zu einer Nachbelehrung verpflichtet war [...]"

4

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgen.

II.

5

Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Revision nach § 552a ZPO zurückzuweisen sein wird, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen und die Revision auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.

6

1. Ein Zulassungsgrund ist, was das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 3. November 2016 ursprünglich selbst so gesehen hat, nicht gegeben.

7

a) Der Rechtssache kommt, soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen ist, keine Grundsatzbedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu.

8

aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die allgemeinen Voraussetzungen der Verwirkung hinlänglich geklärt.

9

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, WM 2017, 616 Rn. 33, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ, sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; vgl. allgemein zur Verwirkung auch Erman/Böttcher, BGB, 15. Aufl., § 242 Rn. 123 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87 ff.; Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 300 ff.; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 356 ff.). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15).

10

bb) Ferner sind die die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen beherrschenden Grundsätze klar.

11

(1) Geklärt ist zunächst, dass das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers aus § 495 Abs. 1 BGB überhaupt der Verwirkung unterliegt. Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 396) nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147). Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 f. mwN).

12

(2) Darüber hinaus stehen hinreichende höchstrichterliche Leitlinien zur Bestimmung des Zeitmoments zur Verfügung.

13

Die maßgebliche Frist für das Zeitmoment läuft mit dem Zustandekommen des Verbraucherdarlehensvertrags an (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 sowie - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 und vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 10 sowie - XI ZR 455/16, juris Rn. 21). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 18), kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16, aaO, Rn. 21) noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen (dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, aaO, Rn. 9) auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden.

14

Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs (vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8) bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden.

15

(3) Auch für das Umstandsmoment hat der Senat hinlänglich Leitlinien aufgestellt.

16

So kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41 und vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30) bzw. wenn die Parteien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8).

17

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19 mwN).

18

Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Diesem vom Senat in ständiger Rechtsprechung (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und - XI ZR 555/16, WM 2017, 2259 Rn. 19) vertretenen und vom Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147) vorausgesetzten Grundsatz steht nicht entgegen, dass der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem im Jahr 2014 zur Entscheidung gestellten Fall zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630, künftig: aF) dahin erkannt hat, der Versicherer könne ein schutzwürdiges Vertrauen nicht in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt habe, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilt habe (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39). Wie der IV. Zivilsenat später klargestellt hat, können allgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlerhafte Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG aF einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben obliegt im Einzelfall grundsätzlich dem Tatrichter, der ohne revisionsrechtlich erheblichen Rechtsfehler auch dann zur Verwirkung gelangen kann, wenn die Belehrung nicht ordnungsgemäß gewesen ist (BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - IV ZR 506/15, juris Rn. 10 und 15 mwN).

19

Das Fehlen einer Nachbelehrung steht bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Der Darlehensgeber hat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Möglichkeit (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995 Rn. 13), nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 29). Die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt.

20

Der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ist ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 20, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, juris Rn. 19; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7; Schoppmeyer in Lwowski/Fischer/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Aufl., § 15 Rn. 207). Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 16; auch BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155 Rn. 12). Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 613), kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen.

21

Entgegen der Rechtsauffassung der Revision stehen die vom Senat für die Prüfung des Umstandsmoments formulierten Grundsätze nicht in Widerspruch dazu, dass eine Verwirkung generell nur in Betracht kommt, wenn dem Verpflichteten andernfalls ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 45). Damit ist nach der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats vom 27. Juni 1957 (II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 52), die Bezugspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, gemeint, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, der Berechtigte werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Gerade deshalb darf es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sein, dass der Berechtigte später doch noch mit der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts hervortritt. Die Leistung muss also unter diesem Gesichtspunkt für den Verpflichteten nicht mehr zumutbar sein. Das wiederum bedeutet, dass es für den Tatbestand der Verwirkung auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und dass gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist.

22

Im Übrigen sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung an das Umstandsmoment je nach dem Recht oder Anspruch, dessen Verwirkung in Rede steht, unterschiedliche Anforderungen zu stellen (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2000 - X ZR 150/98, BGHZ 146, 217, 222 f. und vom 6. Februar 2014 - I ZR 86/12, NJW 2014, 1888 Rn. 46). Der für die vertrags(rechts)spezifische Konkretisierung der Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen ausschließlich zuständige Senat hat keinen Anlass, nach § 132 GVG zu verfahren.

23

(4) Anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich der Einzelfall lösen, auch wenn die dem Tatrichter zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalte gleichförmig sind. Dass der Widerruf von auf den Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen massenhaft vorgekommen ist und mit solchen Vorgängen gehäuft befasste Prozessbevollmächtigte schematisch vorgetragen haben mögen, ändert nichts daran, dass Vertragsverhältnisse jeweils individuell gestaltet und abgewickelt worden sind und daher auch nach ihren jeweiligen Besonderheiten beurteilt werden können und müssen.

24

b) Der Fall gibt auch keinen Anlass zur Zulassung der Revision zwecks Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

25

aa) Aus den oben aufgeführten Gründen besteht kein Anlass zur weiteren Vereinheitlichung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1348).

26

bb) Überdies besteht keine Veranlassung, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, weil andere Oberlandesgerichte bei der Prüfung einer Verwirkung des Widerrufsrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt sind.

27

Das Berufungsgericht hat in Einklang mit der Senatsrechtsprechung entschieden. Insbesondere hat das Berufungsgericht erkannt, dass bei der Entscheidung darüber, ob das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt ist, die besonderen Umstände des Falles tatrichterlich zu würdigen sind. Erhebliche, vom Berufungsgericht übersehene Umstände trägt die Revision nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beruhen auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage, berücksichtigen alle erheblichen Gesichtspunkte, verstoßen nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und gehen nicht von einem falschen Wertungsmaßstab aus (vgl. Senatsurteil vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 27).

28

Inwieweit sich die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte mit der Rechtsprechung des Senats in Einklang befinden, spielt für den Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Erkenntnis des Berufungsgerichts mit der nicht fortentwicklungsbedürftigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Übereinstimmung steht, keine Rolle (Senatsbeschluss vom 15. Februar 2011 - XI ZR 148/10, WM 2011, 655 Rn. 19).

29

2. Aus den oben genannten Gründen hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler des Berufungsgerichts bei der Subsumtion unter § 242 BGB zeigt die Revision nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.

Ellenberger          

      

Grüneberg          

      

Maihold

      

Menges          

      

Derstadt          

      

Das Verfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 7. März 2018 erledigt worden.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

11
Das Berufungsurteil unterliegt wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Insbesondere kann der Senat entgegen der Rechtsmeinung der Revision einer tatrichterlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter § 242 BGB maßgeblichen Umstände nicht vorgreifen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22 und vom 25. April 2017 - XI ZR 108/16, WM 2017, 1008 Rn. 14). Sollte das Berufungsgericht wiederum zu der Auffassung gelangen, das Widerrufsrecht der Klägerin sei nicht verwirkt, wird es bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch die Erwägungen des Senats zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.).
16
Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11 mwN), verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO).
19
Der Zurückweisungsbeschluss unterliegt insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts zum Vorfälligkeitsentgelt bestätigt hat (§ 562 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung hierzu (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat nicht möglich, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann einer tatrichterlichen Würdigung der für eine Subsumtion unter § 242 BGB maßgeblichen Umstände nicht vorgreifen (st. Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11 und vom 21. November 2017 - XI ZR 106/16, WM 2018, 51 Rn. 17). Das Berufungsgericht wird sich folglich mit dem Einwand der Beklagten zu befassen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts des Klägers habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 f. und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 10 ff.).

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.