Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2017 - XI ZR 508/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:140317UXIZR508.15.0
bei uns veröffentlicht am14.03.2017
vorgehend
Amtsgericht Frankfurt am Main, 30 C 3499/13, 03.04.2014
Landgericht Frankfurt am Main, 15 S 74/14, 16.10.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 508/15 Verkündet am:
14. März 2017
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei fehlender Einbeziehung oder Unwirksamkeit
einer Zinsänderungsklausel zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im
Anschluss an Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166
und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306).
BGH, Urteil vom 14. März 2017 - XI ZR 508/15 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2017:140317UXIZR508.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 3. April 2014 zum Nachteil des Klägers abgeändert worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Höhe von Zinsgutschriften aus einem Sparvertrag.
2
Der Kläger schloss mit der beklagten Bank am 17. Dezember 1998 einen als "S. -Vermögensplan" bezeichneten Sparvertrag, der einen variablen Zinssatz in Höhe von anfänglich 3,5% p.a. vorsah. Der Kläger sollte vom 20. November 1998 bis zum 20. November 2023 monatlich 100 DM (= 51,13 €) auf das für den Sparvertrag eingerichtete Konto einzahlen. Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, neben variablen Guthabenzinsen eine jährliche Bonuszahlung auf die im jeweiligen Kalenderjahr gezahlten Sparraten zu gewähren , und zwar erstmals ab dem dritten Jahr in Höhe von 3% der Jahressparleistung stufenweise ansteigend auf bis zu 50% ab dem 15. Jahr. Der Vertrag eröffnet dem Kläger nach Ablauf einer anfänglichen Sperrfrist von 24 Monaten die Möglichkeit zur Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten. Grundlage des Vertrags sollten weiter die Sonderbedingungen der Beklagten für den "S. -Vermögensplan" sein. Der Kläger leistete die vereinbarten Sparraten. Die Beklagte senkte den variablen Guthabenzinssatz schrittweise auf zuletzt 0,25% p.a. ab.
3
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Sonderbedingungen der Beklagten für den "S. -Vermögensplan" dem Kläger bei Vertragsschluss übergeben worden sind bzw. ausgehängt waren. Diese Bedingungen enthalten folgende Zinsänderungsklausel: "Spareinlagen werden zu den von der Bank durch Aushang in den Geschäftsräumen der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinssätzen verzinst. Änderungen werden mit der Bekanntgabe wirksam."
4
Der Kläger vertritt die Ansicht, seine Sparbeträge seien für die Zeit ab Vertragsschluss bis einschließlich März 2013 auf Grundlage des anfänglich vereinbarten Zinssatzes von 3,5% p.a. zu verzinsen, da die Beklagte erst ab März 2013 wirksame Änderungsmitteilungen versendet habe. Das Erfordernis einer Bekanntmachung von Zinsänderungen bestehe sowohl auf Grundlage des zweiten Satzes der Zinsänderungsklausel als auch bei Geltung eines Anpassungsrechts der Beklagten gemäß § 315 BGB. Zudem ergebe sich das Erfor- dernis einer vorherigen Änderungsmitteilung aus einer ergänzenden Vertragsauslegung.
5
Nach teilweiser Rücknahme der Klage sowie einseitiger Teilerledigungserklärung hat das Amtsgericht die Beklagte zur Gutschrift eines weiteren Betrages von 2.051,05 € sowie zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334,75 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 10. Dezember 2013 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte nur noch zur Gutschrift eines Betrages von 597,44 € sowie zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitere Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers entschieden hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt:
8
Der Kläger habe einen Anspruch auf Gutschrift eines Betrages in Höhe von 597,44 € aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Sparvertrag i.V.m. einer ergänzenden Vertragsauslegung sowie auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € nebst Zinsen.
9
Die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes sei wirksam, da es sich um eine eigenständige, nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende kontrollfreie Preisabrede handele. Nicht wirksam hätten die Parteien hingegen vereinbart, dass der Beklagten dabei ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB zustehen solle. Eine solche Klausel unterliege der Inhaltskontrolle und stelle - unabhängig von der Frage einer Vereinbarung der Sonderbedingungen - einen Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB dar, da sie keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis zur Zinsanpassung enthalte und somit den Sparer einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetze.
10
Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Verzinsung zu einem unveränderten Zinssatz von 3,5%, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der variable Zinssatz auch für die Vergangenheit durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln sei. Die Regelung über die Bekanntgabe der Zinsänderung sei nicht Vertragsinhalt geworden, weil zwar die Einbeziehungsvereinbarung unstreitig sei, der Kläger aber bestritten habe, dass ihm die Sonderbedingungen der Beklagten für den "S. -Vermögensplan" übergeben wor- den bzw. diese bei Vertragsschluss ausgehängt gewesen seien. Die Beklagte habe hierzu weder vorgetragen noch Beweis angetreten.
11
Selbst wenn die Regelung über die Bekanntgabe als Wirksamkeitsvoraussetzung der Zinsänderung Vertragsinhalt geworden wäre, wäre sie unwirksam. Eine Aufspaltung der Klausel in ein unwirksames einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einerseits und einen wirksamen Teil über die Bekanntgabe von Zinsänderungen andererseits komme nicht in Betracht. Wenn aber eine interessengerechte Lösung erst im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu finden sei, könne der Beklagten nicht vorgehalten werden, dass sie die unwirksamen Zinsänderungen nicht mitgeteilt habe.
12
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die bei Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe einerseits und Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel anderseits entstandene Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Maßgeblich sei der hypothetische Wille, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und bei angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Der beauftragte Sachverständige habe bei Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Kriterien Art des Vertrags, Laufzeit und Referenzzinssatz unter Berücksichtigung beiderseitiger Interessen einen Saldo in Höhe von 597,44 € berechnet. Dagegen seien von den Parteien keine Einwände erhoben worden. Auch das Berufungsgericht habe keine Bedenken gegen das Sachverständigengutachten , welches nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs nachvollziehbar darlege, wie sich im vorliegenden Fall ein markt- und interessengerechter Zinssatz berechne. Der Kläger habe weiter gemäß §§ 280, 286 BGB einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 147,56 € berechnet aus einem Streitwert von 597,44 € sowie einen Anspruch auf Freistellung von hierauf anfallenden Rechtshängigkeitszinsen.

II.

13
Die Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
14
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Verzinsung seines Sparguthabens für den streitgegenständlichen Zeitraum vom Vertragsschluss bis zum März 2013 zu dem unveränderten anfänglichen Zinssatz von 3,5% p.a. hat. Denn die Parteien haben in dem Sparvertrag unstreitig einen variablen Zinssatz vereinbart (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16).
15
2. In dem im Jahr 1998 geschlossenen Sparvertrag, auf den gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 BGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist, haben die Parteien aber keine wirksame Regelung zu den Modalitäten der danach erforderlichen Anpassung des Zinssatzes getroffen.
16
a) Die Parteien haben, wovon das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes zu Recht ausgegangen ist, die in den Sonderbedingungen der Beklagten für den "S. - Vermögensplan", bei denen es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, enthaltene Zinsänderungsklausel nicht wirksam in den Vertrag einbezogen, da der Kläger entgegen § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.
17
Der Senat hat die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
18
b) Selbst wenn die in den Sonderbedingungen der Beklagten enthaltene Zinsänderungsklausel in den Vertrag einbezogen worden wäre, wäre sie wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12, vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 15 und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 11).
19
3. Das Berufungsgericht ist im Anschluss zu Recht davon ausgegangen, dass die jedenfalls bestehende Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist. Weder kommt ein Rückgriff auf die §§ 316, 315 BGB mit der Folge eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Klägers in Betracht, noch steht der Beklagten nach § 315 Abs. 1 BGB ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu (vgl. Senatsurteil vom 23. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 18 f. mwN).
20
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelten Zinsanpassungen nicht deswegen unwirksam sind, weil sie dem Kläger nicht schon vor dem jeweiligen Geltungszeitraum mitgeteilt worden sind.
21
a) Der von der Revision dafür in Anspruch genommene zweite Satz der Zinsänderungsklausel ist als Teil der gesamten Klausel - wie oben dargestellt - ebenfalls nicht wirksam in den Sparvertrag einbezogen worden.
22
b) Unabhängig davon wäre die Zinsänderungsklausel, wenn sie in den Vertrag einbezogen worden wäre, wegen des Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB insgesamt unwirksam (vgl. Senatsurteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 159).
23
Zwar kann im Rahmen der Inhaltskontrolle einer Formularklausel, die mehrere sachliche, nur formal verbundene Regelungen enthält und sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich und gegenständlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, mit ihrem zulässigen Teil aufrechterhalten werden (Senatsurteil vom 5. Mai 2015 - XI ZR 214/14, BGHZ 205, 220 Rn. 21 mwN). Diese Teilbarkeit ist hier aber nicht gegeben. Ohne das einseitige Leistungsbestimmungsrecht besitzt der zweite Satz der einheitlichen Klausel für sich gesehen keinen eigenständig sinnvollen Regelungsgehalt.
24
c) Eine Bekanntgabe des geänderten Zinssatzes ist auch sachlich nicht erforderlich. Denn die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermittelnden Parameter für eine Zinsänderung in Anknüpfung an einen Referenzzinssatz ermöglichen es den Parteien, selbstständig den jeweils geltenden Zinssatz in gleicher Weise wie bei einer Zinsgleitklausel zu bestimmen, bei der eine automatische Zinsanpassung ohne eine Erklärung einer der Vertragsparteien erfolgt (vgl. MünchKommBGB/Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 171; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 70 Rn. 24; BeckOKG/C. Weber, Stand 1. Februar 2017, § 488 BGB Rn. 262).
25
Ein Ermessensspielraum, der eine Erklärung über die Ausübung des Ermessens erfordern könnte, steht der Beklagten dabei nicht zu. Besteht nämlich keine Befugnis der Beklagten, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen, ist auch kein Raum für deren geschäftspolitisches Er- messen. Vielmehr hat - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat - das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus in der Weise zu bestimmen, dass dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügt ist (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 19 und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 17).
26
d) Ungeachtet dessen würde, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Bekanntgabeerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung zu keiner interessengerechten Schließung der planwidrigen Regelungslücke führen. Zwar ist im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung auf den hypothetischen Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 157 Rn. 7). Dieser kann aber nicht darauf gerichtet sein, einer Partei Unmögliches abzuverlangen. Dazu käme es aber, wenn eine Zinsänderung für zurückliegende Zeiträume nur dann wirksam wäre, wenn die Beklagte dem Kläger bereits in der Vergangenheit das Ergebnis der erst im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden Zinsanpassung bekannt gegeben hätte.
27
5. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund aber unterlassen, die planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB zu schließen. Die ergänzende Auslegung ist als Teil der rechtlichen Würdigung vom Richter selbst durchzuführen (Senatsurteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 19), der die für die Auslegung bedeutsamen Tatsachen durch Beweisaufnahme - hier durch schriftliches Sachverständigengutachten - klären kann (Palandt /Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 133 Rn. 29; Staudinger/Herbert Roth, BGB, Neubearb. 2015, § 157 Rn. 51).
28
Zwar hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der in der Senatsrechtsprechung aufgestellten Grundsätze die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung zutreffend erkannt. Es hat sich bei seiner Entscheidung aber darauf beschränkt, das Ergebnis des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens wiederzugeben, demzufolge der Sachverständige unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Art des Vertrags, seiner Laufzeit und des Referenzzinssatzes einen Saldo in Höhe von 597,44 € berechnet habe.
29
Dies stellt keine ergänzende Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht dar. Denn es hat nicht selbst entschieden, welche Regelung zur Zinsanpassung die Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem hier vorliegenden Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner - etwa zum Referenzzins und zur Anpassungsschwelle unter gleichzeitiger Wahrung des Äquivalenzprinzips - getroffen hätten (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 21 ff.). Die pauschale Bezugnahme des Berufungsgerichts auf das Ergebnis des im Berufungsverfahren erholten schriftlichen Sachverständigengutachtens kann eine solche vom Richter vorzunehmende Würdigung schon deswegen nicht ersetzen, weil es sich bei der Vertragsauslegung um eine Rechtsfrage handelt, die einer Begutachtung durch Sachverständige nicht zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 75/03, NJW-RR 2004, 1248, 1249 f.; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 402 Rn. 1).
30
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist insoweit auch nicht der Anwendungsbereich der Präklusion nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO eröffnet, weil es sich nicht um gegen das Sachverständigengutachten gerichtete Angriffs- und Verteidigungsmittel, sondern um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 282 Rn. 2b; Hk-ZPO/Saenger, 7. Aufl., § 296 Rn. 8).

III.

31
Das Berufungsurteil ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
32
1. Vom Berufungsgericht werden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Maßgabe der einschlägigen Senatsrechtsprechung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 21 ff. und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 21 ff.).
33
In diesem Zusammenhang wird bei der Bestimmung des Referenzzinssatzes zu berücksichtigen sein, dass - worauf die Revision zutreffend hinweist - ein Referenzzinssatz für langfristige Spareinlagen heranzuziehen sein wird. Denn der Sparvertrag hat eine Laufzeit von 25 Jahren. Zwar ist der Kläger nach der Sperrfrist von 24 Monaten zu einer ordentlichen Kündigung des Vertrags mit einer Frist von drei Monaten berechtigt. Dies stellt für ihn aber keine wirtschaftlich vernünftige Handlungsoption dar, da er die volle Prämie von 50% der jährlichen Sparleistungen erst ab dem 15. Jahr bis zum Ende der Vertragslaufzeit erhält (vgl. dazu Senatsurteile vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 Rn. 22 und vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, WM 2011, 306 Rn. 22).
34
2. Eine Freistellung von Zinsen neben der vom Kläger beantragten Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kommt unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzes wegen Verzugs in der beantragten Höhe nur in Betracht, wenn der Kläger seinerseits gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten zur Zahlung von Zinsen in gerade dieser Höhe verpflichtet ist, denn der geltend gemachte Freistellungsanspruch stellt für sich keine Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1, § 291 Satz 1 BGB dar. Entsprechende Feststellungen sind vom Berufungsgericht bislang nicht getroffen worden.
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt

Vorinstanzen:
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.04.2014 - 30 C 3499/13-24 -
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.10.2015 - 2-15 S 74/14 -

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Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Sept. 2017 - XI ZR 78/16

bei uns veröffentlicht am 26.09.2017

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 78/16 vom 26. September 2017 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:260917BXIZR78.16.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. September 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, den Richte

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Feb. 2018 - XI ZR 551/16

bei uns veröffentlicht am 20.02.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 551/16 Verkündet am: 20. Februar 2018 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2018:200218UXIZR551.16.0 Der

Landgericht Hamburg Urteil, 30. Juni 2017 - 308 O 34/16

bei uns veröffentlicht am 30.06.2017

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 55,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.02.2016 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kläger haben die Kosten

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Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

16
allem Vor aber verkennt die Revision, dass zwischen dem "Ob" und dem "Wie" einer Zinsanpassung zu differenzieren ist (MünchKomm/ Berger, BGB 5. Aufl. § 488 Rdn. 182). Die von den Parteien getroffene Entscheidung für Zinsvariabilität wird hier zwar durch eine den Anforderungen nicht entsprechende, weil zu unbestimmte Zinsänderungsklausel ergänzt, ist aber auch ohne diese ohne Weiteres möglich, sinnvoll und wirksam, da sie keine bestimmte Methode der Zinsanpassung voraussetzt. Bei der Vereinbarung von Zinsvariabilität handelt es sich vielmehr um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , sondern kontrollfreie Preisregelung der Parteien. Sie ist weder denknotwenig noch praktisch zwingend mit dem unbeschränkten Zinsanpassungsrecht einer Vertragspartei verknüpft. Die Variabilität des Zinssatzes kann rechtlich vielmehr ohne Weiteres auch isoliert vereinbart werden, etwa in Form eines bloßen Anpassungsanspruchs (Schimansky WM 2001, 1169, 1173).

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 140/03 Verkündet am:
17. Februar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Bei langfristig angelegten Sparverträgen ist eine formularmäßige Zinsänderungsklausel
, die dem Kreditinstitut eine inhaltlich unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis
einräumt, unwirksam.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Februar 2003 aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 1. März 2002 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf CombisparVerträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben".
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Verein, in dem die Verbraucherverbände N.'s sich zusammengeschlossen haben, ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG). Er begehrt von der beklagten Sparkasse die Unterlassung der Verwendung folgender Klausel in Combispar-Verträgen mit Verbrauchern :
"Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar -Guthaben".
Die Beklagte verwendet diese Klausel in einer formularmäßigen Zusatzvereinbarung zum Kontoeröffnungsantrag, den ihre Kunden bei Abschluß sogenannter Combispar-Verträge zu unterzeichnen haben. Diese Verträge sehen die gleichbleibende monatliche Einzahlung eines bei Vertragsschluß vereinbarten Sparbeitrags vor. In ihnen verspricht die Beklagte über die Zinszahlung hinaus für die Zeit nach dem Erreichen des Dreifachen der Jahressparleistung jährliche Prämien, die zunächst 5% der Jahressparleistung betragen und bis zum Erreichen des Zehnfa-
chen der Jahressparleistung stufenweise auf 20% einer Jahressparlei- stung ansteigen. Die unbefristeten Verträge sehen eine Kündigungsfrist von drei Monaten und die Verfügung über höchstens 3.000 DM monatlich ohne Berechnung von Vorschußzinsen, jedoch unter Anpassung des Prämiensatzes, vor.
Der Kläger sieht die angegriffene Klausel als unwirksam nach §§ 307, 308 Nr. 4 und Nr. 6 BGB an.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in BKR 2002, 599). Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (veröffentlicht in WM 2003, 1169 und BKR 2003, 300). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klausel, weil diese mit den Vorschriften des AGBG bzw. der §§ 305 ff. BGB im Einklang stehe.
1. Die Klausel enthalte die Regelung, daß der von der Sparkasse für die Einlage des Kunden zu entrichtende Zins variabel sei. Dabei handele es sich um eine freie Vereinbarung, die der Kontrolle nach dem AGBG entzogen sei.
2. Der Sparkasse werde durch die angegriffene Klausel die Festsetzung des zu entrichtenden Zinssatzes und damit ein Leistungsbestimmungsrecht übertragen. Diese Regelung unterliege der Kontrolle nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB, die jedoch zugunsten der Beklagten ausfalle. Die Abwägung der Interessen des Kreditinstituts und der Kunden führe zu dem Ergebnis, daß für die von der Beklagten statuierte Zinsanpassungsklausel im Passivgeschäft eine Intransparenz im Sinne von § 9 AGBG - nunmehr ausdrücklich geregelt in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht angenommen werden könne. In praktischer Hinsicht scheitere die vom Kläger geforderte Transparenz für Zinsanpassungsklauseln im Passivgeschäft an der Schwierigkeit - wenn nicht gar Unmöglichkeit - ihrer finanzmathematischen Darstellung. Ein Äquivalenzdefizit zu Lasten des Sparkassenkunden lasse sich nicht ausmachen. Dieser werde nämlich im Rahmen der Zinsvergütung so gestellt, als ob er am Tage der Zinsänderung eine neue Spareinlage tätige. Die Anbindung der variablen Zinsen für Combispar-Einlagen an das Neugeschäft bewirke faktisch eine Gleitzinsregelung. Der Sparer sei auch nicht wie ein Kreditnehmer schutzbedürftig, weil er unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist jederzeit zu einem anderen Kreditinstitut wechseln und
außerdem jeweils 3.000 DM innerhalb eines Kalendermonats vorschußzinsfrei abheben könne. Überdies stelle die Combispar-Anlage für sehr viele Sparer noch keine definitive Anlageentscheidung dar. Vielmehr würden auf diesen Sparkonten häufig Gelder lediglich zwischengeparkt, die für den Zahlungsverkehr momentan nicht benötigt würden. Die Klausel verstoße auch unter Berücksichtigung des Klauselanhangs zur Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 nicht gegen § 10 Nr. 4 AGBG - nunmehr § 308 Nr. 4 BGB -, weil die Zinsanpassung für die Sparanleger zumutbar sei.
3. Die in der angegriffenen Klausel enthaltene Regelung, daß der jeweils geltende Zinssatz für das Combispar-Guthaben dem Kunden durch Aushang in den Geschäftsräumen der Sparkasse bekannt gegeben werde, stehe ebenfalls mit § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Einklang. Dieser Informationsmodus entspreche dem früheren gesetzlichen Leitbild, welches als gewohnheitsrechtlich fortbestehend anzusehen sei. Er sei in § 3 Abs. 1 Satz 1 PAngV sowie in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehen und entspreche der ursprünglichen gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 4 KWG sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138;
vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, WM 2003, 673, 674; zum Abdruck in BGHZ 153, 344 vorgesehen), im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die in der angegriffenen Klausel enthaltene Vereinbarung eines variablen statt eines festen Zinssatzes nicht beanstandet. Bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute stellt die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar und unterliegt keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (Schimansky WM 2001, 1169, 1175).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die angegriffene Klausel jedoch auch insoweit gebilligt, als sie ein uneingeschränktes Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthält.

a) Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte in den §§ 315 ff. BGB entzieht die formularmäßige Einräumung solcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht, nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Diese Vorschriften ändern nichts daran, daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistung einigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB besteht daher nur, wenn es vertraglich vereinbart wurde (BGHZ 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der Inhalts-
kontrolle (vgl. BGHZ 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126, 130 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508). Das gilt für die angegriffene Klausel auch deshalb, weil sie in Abweichung von der gesetzlichen Regel des § 316 BGB der Beklagten das Recht zur Bestimmung der von ihr zu erbringenden Gegenleistung überträgt.

b) Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hält das einseitige Zinssatzbestimmungsrecht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht stand. Es verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB. Danach ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn diese Vereinbarung nicht unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.
aa) Die angegriffene Klausel ist darauf gerichtet, ein Recht der Beklagten zur Änderung der versprochenen Leistung im Sinne der genannten Vorschrift zu begründen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne der §§ 315 ff. BGB fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. für den gleichlautenden früheren § 10 Nr. 4 AGBG Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Auf. § 10 Nr. 4 Rdn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB 13. Bearb. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 5). Darum geht es hier jedoch nicht. Da in die von der Beklagten für ihre Combispar-Verträge verwendeten Formulare jeweils der bei Vertragsbeginn geltende Zinssatz eingetragen wird, liegt die praktische Bedeutung der angegriffenen Klausel allein
darin, der Beklagten spätere Änderungen der in den einzelnen Combispar -Verträgen jeweils festgelegten Anfangszinssätze zu ermöglichen. Auf solche Folgeänderungen ist § 308 Nr. 4 BGB anwendbar (vgl. Wolf aaO).
bb) Aus der Fassung des § 308 Nr. 4 BGB sowie aus dem das Vertragsrecht beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider Vertragspartner an eine von ihnen getroffene Vereinbarung (vgl. BGHZ 89, 206, 211) ergibt sich, daß gegen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die zugunsten des Verwenders ein Recht zur Änderung seiner Leistung vorsehen, die Vermutung der Unwirksamkeit spricht. Es ist daher Sache des Verwenders, diese Vermutung durch die Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 9; Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 10 Rdn. 45; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 19; MünchKommBGB /Basedow, 4. Aufl. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 11). Der Beklagten ist dies nicht gelungen.
(1) § 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung einer Leistungsänderungsklausel darauf ab, ob sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung des Verwenders verlangt. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders
die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO Rdn. 14). Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen auch, daß für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (Staudinger/Coester-Waltjen aaO Rdn. 6).
(2) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Klausel nicht gerecht.
(a) Die Klausel enthält keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis, den Zinssatz für Combispar-Guthaben zu ändern. Ihr läßt sich jedenfalls unter Berücksichtigung der sogenannten Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB, früher § 5 AGBG) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einmal eine Bindung des Zinssatzes für bestehende Combispar-Guthaben an den für neu abzuschließende Sparverträge geltenden Zinssatz entnehmen , weil die Verweisung auf den "durch Aushang bekanntgegebenen Zins" der Beklagten die Möglichkeit offenläßt, unterschiedliche Zinssätze für Alt- und Neuverträge festzusetzen und durch Aushang bekanntzugeben.
(b) Eine einschränkende Auslegung der angegriffenen Klausel im Sinne einer Bindung der Zinsänderungsbefugnis der Beklagten an bestimmte Parameter des Kapitalmarktes kommt nicht in Betracht. Ihr stünde bereits die genannte Unklarheitenregel entgegen, die sich jedenfalls im Verbandsprozeß dahin auswirkt, daß bei der Prüfung der Wirksamkeit
einer Klausel die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. BGHZ 139, 190, 199; Senatsurteil BGHZ 150, 269, 275; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 509 f.).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings bei Bankdarlehen inhaltlich unbeschränkte Zinsänderungsklauseln bisher einschränkend dahin ausgelegt , daß sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten (BGHZ 97, 212, 217; Senatsurteile BGHZ 118, 126, 130 f. und vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 sowie vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.). Ob an dieser Rechtsprechung, die vor allem in den letzten Jahren zunehmend erhebliche Kritik erfahren hat (vgl. Soergel /Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 9 Rdn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rdn. 305 ff.; ders. BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky WM 2001, 1169, 1172; ders. WM 2003, 1449, 1450; Derleder WM 2001, 2029, 2031) und die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preis- oder Tarifänderungsklauseln (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 90, 69, 72 f.; 94, 335, 339 f.; 136, 394, 401 f.) abweicht, für Kreditverträge festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine spiegelbildliche Übertragung dieser Auslegung auf die Verzinsung von Kundeneinlagen (sogenannte Passivseite) scheidet jedenfalls schon deshalb aus, weil die Vielfalt der Verwendungsmöglichkeiten für die einem Kreditinstitut zur Verfügung stehenden Gelder eine für Außenstehende klar auf der Hand liegende Zuordnung zu bestimmten Aktivgeschäften und deren Verzinsung ausschließt. Eine solche Übertragung kommt hier auch deshalb nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte selbst, wie sie in ihrer Klageerwiderung zum Ausdruck gebracht hat, in der beanstandeten Klausel ein Mittel sieht, Guthabenzinsen durchzusetzen, die sie gegebenenfalls - ohne Bindung an irgendwelche Parameter des Kapitalmarkts - nur zu dem Zweck besonders niedrig festsetzt, um damit einer schwachen Nachfrage in ihrem Aktivgeschäft Rechnung zu tragen und auf der Passivseite "Anlagewünsche abzuwehren oder über die Kondition auszusteuern".
(c) Eine so weitgehende Befugnis der Beklagten zur Zinssatzänderung ist für deren Combispar-Kunden auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zumutbar.
Ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute, ihre Zinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen , sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, ist vom Bundesgerichtshof für das Aktivgeschäft mehrfach anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; Senatsurteil BGHZ 118, 126, 131; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142). Ein solches Interesse ist auch für das Passivgeschäft grundsätzlich anzuerkennen. Daraus folgt jedoch nicht die Zumutbarkeit jeder Zinsänderungsklausel für die Gegenseite. Die Frage, welches Ausmaß ein formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt haben darf, ist vielmehr unter Berücksichtigung auch der typischen Interessen der Gegenseite zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen an, für die ein Zinsänderungsvorbehalt gelten soll.
Bei den Combispar-Verträgen, für die die angegriffene Klausel der Beklagten gelten soll, handelt es sich um langfristig angelegte Vertrags-
verhältnisse. Das ergibt sich nicht nur aus der Festlegung einer gleichbleibenden monatlichen Sparrate, sondern insbesondere auch daraus, daß der Ertrag der Spartätigkeit neben der laufenden Verzinsung auch von den zusätzlichen Sparprämien abhängt, die erst nach einer dreijährigen Spartätigkeit gezahlt werden und danach jährlich bis auf 20% der Jahressparleistung ansteigen. Die Möglichkeit der Vertragskündigung mit einer Frist von drei Monaten sowie von Teilverfügungen bis zu 3.000 DM monatlich ändert daran, anders als bei gewöhnlichen Sparverträgen mit dreimonatiger Kündigungsfrist und unbeschränkter Einzahlungsmöglichkeit bei gleicher Verzinsung von bestehenden und neu eingezahlten Spareinlagen, nichts, weil beides mit erheblichen Nachteilen hinsichtlich der Sparprämien verbunden ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, bei den CombisparEinlagen handele es sich für sehr viele Anleger um keine definitive Anlage -Entscheidung, sondern lediglich um die Möglichkeit, für den Zahlungsverkehr vorübergehend nicht benötigte Mittel zwischenzuparken.
Angesichts des Langfrist-Charakters der Combispar-Verträge ist eine völlig unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis der Beklagten für die betroffenen Sparer nicht zumutbar. Die Gegenleistung der Beklagten für die Spareinlagen der Kunden besteht zwar nicht nur in der laufenden Verzinsung, sondern auch in den zusätzlichen, keiner Änderungsbefugnis der Beklagten unterworfenen Sparprämien. Der laufenden Verzinsung kommt jedoch trotz der für die Sparprämien festgelegten beachtlichen Prozentsätze keine untergeordnete Bedeutung zu, weil Sparprämien in den ersten drei Jahren der Vertragslaufzeit überhaupt nicht gezahlt und danach jeweils nur auf der Grundlage einer Jahressparleistung, nicht dagegen des gesamten Sparguthabens, berechnet werden. Die Beklagte
darf daher den in der laufenden Verzinsung liegenden Teil ihrer Gegen- leistung für die Spareinlagen der Combi-Sparer nicht ohne Rücksicht auf das bei Vertragsbeginn bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung ändern und die Sparer damit einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetzen. Der Gesichtspunkt, daß Sparern anders als manchen Kreditnehmern durch Zinssatzänderungen in aller Regel keine existentielle Notlage droht, rechtfertigt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Das für formularmäßige Leistungsänderungsvorbehalte insbesondere bei langfristigen Vertragsverhältnissen wesentliche Erfordernis der Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 94, 335, 339) beschränkt sich nicht auf Fälle einer existentiellen Notlage des von der Änderung Betroffenen.
Der Umstand, daß es schwierig oder vielleicht unmöglich ist, für die Anpassung von Sparzinsen an die sich ändernden Gegebenheiten des Kapitalmarkts eine für alle Kreditinstitute generell richtige, für sämtliche denkbaren Fallgestaltungen angemessene Bezugsgröße zu finden (vgl. dazu Bruchner in Bankrechtstag 2001, S. 93, 140; Schebesta BKR 2002, 564, 568 f.), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es ist der Beklagten bei langfristig angelegten Sondersparformen wie dem streitgegenständlichen Bereich des Combis-Sparens zuzumuten, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenigen oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die den Gegebenheiten ihres Geschäfts mit den Combispar-Einlagen möglichst nahe kommen, und sie zum Maßstab für künftige Zinsänderungen zu machen. So könnte sie beispielsweise auf der Grundlage der von ihr beabsichtigten Verwendung des Mittelaufkommens aus Combispar-Einlagen die für den danach in Betracht kom-
menden Teil ihres Aktivgeschäfts maßgeblichen Parameter des Kapitalmarkts einer Umschreibung der Voraussetzungen, Richtlinien und Grenzen für künftige Zinsänderungen zugrunde legen. Ein seinem Inhalt nach völlig unbestimmter formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt, wie ihn die angegriffene Klausel enthält, liefert die Combi-Sparer beliebigen Entscheidungen der Beklagten aus. Dies läßt sich durch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse der Beklagten an einer Anpassung ihrer Zinssätze an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht rechtfertigen.
3. Die angegriffene Klausel ist aus den genannten Gründen insgesamt unwirksam. Auf die Frage, ob die in ihr enthaltene Regelung über die Bekanntgabe der Zinssätze durch Aushang mit § 307 BGB vereinbar ist, kommt es deshalb nicht an.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl
16
allem Vor aber verkennt die Revision, dass zwischen dem "Ob" und dem "Wie" einer Zinsanpassung zu differenzieren ist (MünchKomm/ Berger, BGB 5. Aufl. § 488 Rdn. 182). Die von den Parteien getroffene Entscheidung für Zinsvariabilität wird hier zwar durch eine den Anforderungen nicht entsprechende, weil zu unbestimmte Zinsänderungsklausel ergänzt, ist aber auch ohne diese ohne Weiteres möglich, sinnvoll und wirksam, da sie keine bestimmte Methode der Zinsanpassung voraussetzt. Bei der Vereinbarung von Zinsvariabilität handelt es sich vielmehr um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , sondern kontrollfreie Preisregelung der Parteien. Sie ist weder denknotwenig noch praktisch zwingend mit dem unbeschränkten Zinsanpassungsrecht einer Vertragspartei verknüpft. Die Variabilität des Zinssatzes kann rechtlich vielmehr ohne Weiteres auch isoliert vereinbart werden, etwa in Form eines bloßen Anpassungsanspruchs (Schimansky WM 2001, 1169, 1173).
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 140/03 Verkündet am:
17. Februar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
Bei langfristig angelegten Sparverträgen ist eine formularmäßige Zinsänderungsklausel
, die dem Kreditinstitut eine inhaltlich unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis
einräumt, unwirksam.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Februar 2003 aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 1. März 2002 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Ordnungshaft gegen eines der Vorstandsmitglieder bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in bezug auf CombisparVerträge zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar-Guthaben".
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Verein, in dem die Verbraucherverbände N.'s sich zusammengeschlossen haben, ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG). Er begehrt von der beklagten Sparkasse die Unterlassung der Verwendung folgender Klausel in Combispar-Verträgen mit Verbrauchern :
"Die Sparkasse zahlt am Ende eines Kalenderjahres den im Jahresverlauf durch Aushang bekanntgegebenen Zins für das Combispar -Guthaben".
Die Beklagte verwendet diese Klausel in einer formularmäßigen Zusatzvereinbarung zum Kontoeröffnungsantrag, den ihre Kunden bei Abschluß sogenannter Combispar-Verträge zu unterzeichnen haben. Diese Verträge sehen die gleichbleibende monatliche Einzahlung eines bei Vertragsschluß vereinbarten Sparbeitrags vor. In ihnen verspricht die Beklagte über die Zinszahlung hinaus für die Zeit nach dem Erreichen des Dreifachen der Jahressparleistung jährliche Prämien, die zunächst 5% der Jahressparleistung betragen und bis zum Erreichen des Zehnfa-
chen der Jahressparleistung stufenweise auf 20% einer Jahressparlei- stung ansteigen. Die unbefristeten Verträge sehen eine Kündigungsfrist von drei Monaten und die Verfügung über höchstens 3.000 DM monatlich ohne Berechnung von Vorschußzinsen, jedoch unter Anpassung des Prämiensatzes, vor.
Der Kläger sieht die angegriffene Klausel als unwirksam nach §§ 307, 308 Nr. 4 und Nr. 6 BGB an.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in BKR 2002, 599). Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (veröffentlicht in WM 2003, 1169 und BKR 2003, 300). Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der angegriffenen Klausel, weil diese mit den Vorschriften des AGBG bzw. der §§ 305 ff. BGB im Einklang stehe.
1. Die Klausel enthalte die Regelung, daß der von der Sparkasse für die Einlage des Kunden zu entrichtende Zins variabel sei. Dabei handele es sich um eine freie Vereinbarung, die der Kontrolle nach dem AGBG entzogen sei.
2. Der Sparkasse werde durch die angegriffene Klausel die Festsetzung des zu entrichtenden Zinssatzes und damit ein Leistungsbestimmungsrecht übertragen. Diese Regelung unterliege der Kontrolle nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB, die jedoch zugunsten der Beklagten ausfalle. Die Abwägung der Interessen des Kreditinstituts und der Kunden führe zu dem Ergebnis, daß für die von der Beklagten statuierte Zinsanpassungsklausel im Passivgeschäft eine Intransparenz im Sinne von § 9 AGBG - nunmehr ausdrücklich geregelt in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht angenommen werden könne. In praktischer Hinsicht scheitere die vom Kläger geforderte Transparenz für Zinsanpassungsklauseln im Passivgeschäft an der Schwierigkeit - wenn nicht gar Unmöglichkeit - ihrer finanzmathematischen Darstellung. Ein Äquivalenzdefizit zu Lasten des Sparkassenkunden lasse sich nicht ausmachen. Dieser werde nämlich im Rahmen der Zinsvergütung so gestellt, als ob er am Tage der Zinsänderung eine neue Spareinlage tätige. Die Anbindung der variablen Zinsen für Combispar-Einlagen an das Neugeschäft bewirke faktisch eine Gleitzinsregelung. Der Sparer sei auch nicht wie ein Kreditnehmer schutzbedürftig, weil er unter Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist jederzeit zu einem anderen Kreditinstitut wechseln und
außerdem jeweils 3.000 DM innerhalb eines Kalendermonats vorschußzinsfrei abheben könne. Überdies stelle die Combispar-Anlage für sehr viele Sparer noch keine definitive Anlageentscheidung dar. Vielmehr würden auf diesen Sparkonten häufig Gelder lediglich zwischengeparkt, die für den Zahlungsverkehr momentan nicht benötigt würden. Die Klausel verstoße auch unter Berücksichtigung des Klauselanhangs zur Richtlinie 93/13/EWG vom 5. April 1993 nicht gegen § 10 Nr. 4 AGBG - nunmehr § 308 Nr. 4 BGB -, weil die Zinsanpassung für die Sparanleger zumutbar sei.
3. Die in der angegriffenen Klausel enthaltene Regelung, daß der jeweils geltende Zinssatz für das Combispar-Guthaben dem Kunden durch Aushang in den Geschäftsräumen der Sparkasse bekannt gegeben werde, stehe ebenfalls mit § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Einklang. Dieser Informationsmodus entspreche dem früheren gesetzlichen Leitbild, welches als gewohnheitsrechtlich fortbestehend anzusehen sei. Er sei in § 3 Abs. 1 Satz 1 PAngV sowie in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehen und entspreche der ursprünglichen gesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 4 KWG sowie den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138;
vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, WM 2003, 673, 674; zum Abdruck in BGHZ 153, 344 vorgesehen), im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die in der angegriffenen Klausel enthaltene Vereinbarung eines variablen statt eines festen Zinssatzes nicht beanstandet. Bei Spareinlagen der Kunden ebenso wie bei Darlehen der Kreditinstitute stellt die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner dar und unterliegt keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (Schimansky WM 2001, 1169, 1175).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die angegriffene Klausel jedoch auch insoweit gebilligt, als sie ein uneingeschränktes Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthält.

a) Die gesetzliche Regelung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte in den §§ 315 ff. BGB entzieht die formularmäßige Einräumung solcher Rechte, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgeht, nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Diese Vorschriften ändern nichts daran, daß die Vertragsparteien sich im vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall über Art und Umfang der Leistung sowie einer Gegenleistung einigen und dies im Vertrag festlegen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB besteht daher nur, wenn es vertraglich vereinbart wurde (BGHZ 90, 69, 72). Die formularmäßige Vereinbarung eines solchen Leistungsbestimmungsrechts unterliegt deshalb der Inhalts-
kontrolle (vgl. BGHZ 82, 21, 23; 94, 335, 337 f.; 97, 212, 215; 118, 126, 130 f.; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 508). Das gilt für die angegriffene Klausel auch deshalb, weil sie in Abweichung von der gesetzlichen Regel des § 316 BGB der Beklagten das Recht zur Bestimmung der von ihr zu erbringenden Gegenleistung überträgt.

b) Der danach gebotenen Inhaltskontrolle hält das einseitige Zinssatzbestimmungsrecht der Beklagten entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht stand. Es verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB. Danach ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn diese Vereinbarung nicht unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.
aa) Die angegriffene Klausel ist darauf gerichtet, ein Recht der Beklagten zur Änderung der versprochenen Leistung im Sinne der genannten Vorschrift zu begründen. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne der §§ 315 ff. BGB fallen zwar nicht in den Anwendungsbereich des § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen (vgl. für den gleichlautenden früheren § 10 Nr. 4 AGBG Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Auf. § 10 Nr. 4 Rdn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB 13. Bearb. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 5). Darum geht es hier jedoch nicht. Da in die von der Beklagten für ihre Combispar-Verträge verwendeten Formulare jeweils der bei Vertragsbeginn geltende Zinssatz eingetragen wird, liegt die praktische Bedeutung der angegriffenen Klausel allein
darin, der Beklagten spätere Änderungen der in den einzelnen Combispar -Verträgen jeweils festgelegten Anfangszinssätze zu ermöglichen. Auf solche Folgeänderungen ist § 308 Nr. 4 BGB anwendbar (vgl. Wolf aaO).
bb) Aus der Fassung des § 308 Nr. 4 BGB sowie aus dem das Vertragsrecht beherrschenden Rechtsgrundsatz der Bindung beider Vertragspartner an eine von ihnen getroffene Vereinbarung (vgl. BGHZ 89, 206, 211) ergibt sich, daß gegen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die zugunsten des Verwenders ein Recht zur Änderung seiner Leistung vorsehen, die Vermutung der Unwirksamkeit spricht. Es ist daher Sache des Verwenders, diese Vermutung durch die Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Voraussetzungen der Zumutbarkeit des Änderungsvorbehalts für den anderen Vertragsteil zu entkräften (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 9; Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 10 Rdn. 45; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 10 Nr. 4 Rdn. 19; MünchKommBGB /Basedow, 4. Aufl. AGBG § 10 Nr. 4 Rdn. 11). Der Beklagten ist dies nicht gelungen.
(1) § 308 Nr. 4 BGB stellt für die mögliche Rechtfertigung einer Leistungsänderungsklausel darauf ab, ob sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Damit wird eine Abwägung zwischen den Interessen des Klauselverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und denen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung des Verwenders verlangt. Die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel ist dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders
die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO Rdn. 14). Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im allgemeinen auch, daß für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (Staudinger/Coester-Waltjen aaO Rdn. 6).
(2) Diesen Anforderungen wird die angegriffene Klausel nicht gerecht.
(a) Die Klausel enthält keine ausdrückliche Begrenzung der von der Beklagten in Anspruch genommenen Befugnis, den Zinssatz für Combispar-Guthaben zu ändern. Ihr läßt sich jedenfalls unter Berücksichtigung der sogenannten Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB, früher § 5 AGBG) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einmal eine Bindung des Zinssatzes für bestehende Combispar-Guthaben an den für neu abzuschließende Sparverträge geltenden Zinssatz entnehmen , weil die Verweisung auf den "durch Aushang bekanntgegebenen Zins" der Beklagten die Möglichkeit offenläßt, unterschiedliche Zinssätze für Alt- und Neuverträge festzusetzen und durch Aushang bekanntzugeben.
(b) Eine einschränkende Auslegung der angegriffenen Klausel im Sinne einer Bindung der Zinsänderungsbefugnis der Beklagten an bestimmte Parameter des Kapitalmarktes kommt nicht in Betracht. Ihr stünde bereits die genannte Unklarheitenregel entgegen, die sich jedenfalls im Verbandsprozeß dahin auswirkt, daß bei der Prüfung der Wirksamkeit
einer Klausel die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. BGHZ 139, 190, 199; Senatsurteil BGHZ 150, 269, 275; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507, 509 f.).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings bei Bankdarlehen inhaltlich unbeschränkte Zinsänderungsklauseln bisher einschränkend dahin ausgelegt , daß sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten (BGHZ 97, 212, 217; Senatsurteile BGHZ 118, 126, 130 f. und vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 sowie vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.). Ob an dieser Rechtsprechung, die vor allem in den letzten Jahren zunehmend erhebliche Kritik erfahren hat (vgl. Soergel /Stein, BGB 12. Aufl. AGBG § 9 Rdn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rdn. 305 ff.; ders. BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky WM 2001, 1169, 1172; ders. WM 2003, 1449, 1450; Derleder WM 2001, 2029, 2031) und die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Preis- oder Tarifänderungsklauseln (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 90, 69, 72 f.; 94, 335, 339 f.; 136, 394, 401 f.) abweicht, für Kreditverträge festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Eine spiegelbildliche Übertragung dieser Auslegung auf die Verzinsung von Kundeneinlagen (sogenannte Passivseite) scheidet jedenfalls schon deshalb aus, weil die Vielfalt der Verwendungsmöglichkeiten für die einem Kreditinstitut zur Verfügung stehenden Gelder eine für Außenstehende klar auf der Hand liegende Zuordnung zu bestimmten Aktivgeschäften und deren Verzinsung ausschließt. Eine solche Übertragung kommt hier auch deshalb nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte selbst, wie sie in ihrer Klageerwiderung zum Ausdruck gebracht hat, in der beanstandeten Klausel ein Mittel sieht, Guthabenzinsen durchzusetzen, die sie gegebenenfalls - ohne Bindung an irgendwelche Parameter des Kapitalmarkts - nur zu dem Zweck besonders niedrig festsetzt, um damit einer schwachen Nachfrage in ihrem Aktivgeschäft Rechnung zu tragen und auf der Passivseite "Anlagewünsche abzuwehren oder über die Kondition auszusteuern".
(c) Eine so weitgehende Befugnis der Beklagten zur Zinssatzänderung ist für deren Combispar-Kunden auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zumutbar.
Ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute, ihre Zinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen , sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, ist vom Bundesgerichtshof für das Aktivgeschäft mehrfach anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; Senatsurteil BGHZ 118, 126, 131; BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142). Ein solches Interesse ist auch für das Passivgeschäft grundsätzlich anzuerkennen. Daraus folgt jedoch nicht die Zumutbarkeit jeder Zinsänderungsklausel für die Gegenseite. Die Frage, welches Ausmaß ein formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt haben darf, ist vielmehr unter Berücksichtigung auch der typischen Interessen der Gegenseite zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen an, für die ein Zinsänderungsvorbehalt gelten soll.
Bei den Combispar-Verträgen, für die die angegriffene Klausel der Beklagten gelten soll, handelt es sich um langfristig angelegte Vertrags-
verhältnisse. Das ergibt sich nicht nur aus der Festlegung einer gleichbleibenden monatlichen Sparrate, sondern insbesondere auch daraus, daß der Ertrag der Spartätigkeit neben der laufenden Verzinsung auch von den zusätzlichen Sparprämien abhängt, die erst nach einer dreijährigen Spartätigkeit gezahlt werden und danach jährlich bis auf 20% der Jahressparleistung ansteigen. Die Möglichkeit der Vertragskündigung mit einer Frist von drei Monaten sowie von Teilverfügungen bis zu 3.000 DM monatlich ändert daran, anders als bei gewöhnlichen Sparverträgen mit dreimonatiger Kündigungsfrist und unbeschränkter Einzahlungsmöglichkeit bei gleicher Verzinsung von bestehenden und neu eingezahlten Spareinlagen, nichts, weil beides mit erheblichen Nachteilen hinsichtlich der Sparprämien verbunden ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht davon ausgegangen werden, bei den CombisparEinlagen handele es sich für sehr viele Anleger um keine definitive Anlage -Entscheidung, sondern lediglich um die Möglichkeit, für den Zahlungsverkehr vorübergehend nicht benötigte Mittel zwischenzuparken.
Angesichts des Langfrist-Charakters der Combispar-Verträge ist eine völlig unbegrenzte Zinsänderungsbefugnis der Beklagten für die betroffenen Sparer nicht zumutbar. Die Gegenleistung der Beklagten für die Spareinlagen der Kunden besteht zwar nicht nur in der laufenden Verzinsung, sondern auch in den zusätzlichen, keiner Änderungsbefugnis der Beklagten unterworfenen Sparprämien. Der laufenden Verzinsung kommt jedoch trotz der für die Sparprämien festgelegten beachtlichen Prozentsätze keine untergeordnete Bedeutung zu, weil Sparprämien in den ersten drei Jahren der Vertragslaufzeit überhaupt nicht gezahlt und danach jeweils nur auf der Grundlage einer Jahressparleistung, nicht dagegen des gesamten Sparguthabens, berechnet werden. Die Beklagte
darf daher den in der laufenden Verzinsung liegenden Teil ihrer Gegen- leistung für die Spareinlagen der Combi-Sparer nicht ohne Rücksicht auf das bei Vertragsbeginn bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung ändern und die Sparer damit einem unkalkulierbaren Zinsänderungsrisiko aussetzen. Der Gesichtspunkt, daß Sparern anders als manchen Kreditnehmern durch Zinssatzänderungen in aller Regel keine existentielle Notlage droht, rechtfertigt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Das für formularmäßige Leistungsänderungsvorbehalte insbesondere bei langfristigen Vertragsverhältnissen wesentliche Erfordernis der Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. BGHZ 82, 21, 25; 94, 335, 339) beschränkt sich nicht auf Fälle einer existentiellen Notlage des von der Änderung Betroffenen.
Der Umstand, daß es schwierig oder vielleicht unmöglich ist, für die Anpassung von Sparzinsen an die sich ändernden Gegebenheiten des Kapitalmarkts eine für alle Kreditinstitute generell richtige, für sämtliche denkbaren Fallgestaltungen angemessene Bezugsgröße zu finden (vgl. dazu Bruchner in Bankrechtstag 2001, S. 93, 140; Schebesta BKR 2002, 564, 568 f.), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es ist der Beklagten bei langfristig angelegten Sondersparformen wie dem streitgegenständlichen Bereich des Combis-Sparens zuzumuten, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenigen oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die den Gegebenheiten ihres Geschäfts mit den Combispar-Einlagen möglichst nahe kommen, und sie zum Maßstab für künftige Zinsänderungen zu machen. So könnte sie beispielsweise auf der Grundlage der von ihr beabsichtigten Verwendung des Mittelaufkommens aus Combispar-Einlagen die für den danach in Betracht kom-
menden Teil ihres Aktivgeschäfts maßgeblichen Parameter des Kapitalmarkts einer Umschreibung der Voraussetzungen, Richtlinien und Grenzen für künftige Zinsänderungen zugrunde legen. Ein seinem Inhalt nach völlig unbestimmter formularmäßiger Zinsänderungsvorbehalt, wie ihn die angegriffene Klausel enthält, liefert die Combi-Sparer beliebigen Entscheidungen der Beklagten aus. Dies läßt sich durch das grundsätzlich schutzwürdige Interesse der Beklagten an einer Anpassung ihrer Zinssätze an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht rechtfertigen.
3. Die angegriffene Klausel ist aus den genannten Gründen insgesamt unwirksam. Auf die Frage, ob die in ihr enthaltene Regelung über die Bekanntgabe der Zinssätze durch Aushang mit § 307 BGB vereinbar ist, kommt es deshalb nicht an.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage stattgeben.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl
21
c) Das Berufungsgericht hat zutreffend geschlussfolgert, die Intransparenz führe zur Unwirksamkeit der Klausel, soweit sie das Kündigungsrecht der Beklagten betrifft. Zwar kann im Rahmen einer Klauselkontrolle eine Formularklausel , die mehrere sachliche, nur formal verbundene Regelungen enthält und sich aus ihrem Wortlaut heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich und gegenständlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt, mit ihrem zulässigen Teil aufrechterhalten werden (BGH, Urteile vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 212 und vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 222/09, WuM 2010, 231 Rn. 18). Diese Teilbarkeit ist hier aber nicht gegeben, soweit die Klausel der Beklagten ein Kündigungsrecht gewährt. Wird die salvatorische Klausel gestrichen, eröffnete Satz 1 der Beklagten ein nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksames, weil von Art. 3 Abs. 1 GG, § 134 BGB abweichendes ordentliches Kündigungsrecht, das für sich keinen Bestand haben kann. Die Sätze 2 und 3, die ein Kündigungsrecht der Beklagten nach Satz 1 voraussetzen und näher ausgestalten, aber nicht selbst statuieren, sind, wenn das Kündigungsrecht der Beklagten nach Satz 1 entfällt, obsolet.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 75/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 5; VOB/C DIN 18299 Abschnitt 5; DIN 18332 Abschnitt 5

a) Die Abrechnungsregelungen der VOB/C: Allgemeine Technische Vertragsbedingungen
für Bauleistungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (hier DIN
18299 Abschnitt 5 und DIN 18332 Abschnitt 5).

b) Bei der Auslegung der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen kommt der
Verkehrssitte maßgebliche Bedeutung zu, wenn Wortlaut und Sinn der Regelung
nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen. Kommentierungen der VOB/C sind
grundsätzlich keine geeignete Hilfe zu deren Auslegung.

c) Aus Wortlaut und Sinn der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen läßt
sich nicht eindeutig entnehmen, ob DIN 18332 Naturwerksteinarbeiten auch dann
Anwendung findet, wenn Wärmedämmarbeiten für eine Natursteinfassade isoliert
in Auftrag gegeben werden.

a) Auf welcher vertraglichen Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechtsfrage
und daher einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zugänglich.

b) Die Ermittlung, ob eine Verkehrssitte besteht, kann dem Gutachter übertragen
werden.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 75/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Februar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Dämmarbeiten. Die Beklagte wurde mit der Errichtung einer Natursteinfassade beauftragt. Sie schloß mit der Klägerin als Nachunternehmerin auf der Grundlage eines gesondert angefertigten Leistungsverzeichnisses einen Einheitspreisvertrag über die Erstellung der Wärmedämmung. Die VOB/B wurde vereinbart. Die Leistungen der Klägerin sind fertig gestellt. Die Schlußrechnung der Klägerin hat die Beklagte gekürzt, weil sie der Auffassung ist, das Aufmaß für die Wär-
medämmung müsse auf der Grundlage der DIN 18299 Abschnitt 5 nach den Flächen der Wärmedämmung erstellt werden. Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, das Aufmaß sei auf der Grundlage der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 nach den Außenmaßen der Fassadenbekleidung zu nehmen. Die auf Zahlung von 19.612,57 € gerichtete Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Die Beklagte verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin dürfe die Wärmedämmarbeiten nach DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 abrechnen. Die DIN-Normen neuester Fassung und die VOB/B und damit auch die Allgemeinen Technischen Bedingungen für Bauleistungen seien zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden. Die vom Sachverständigen geteilte Auffassung des Landgerichts, die Wärmedämmarbeiten könnten auch dann nach der DIN 18332 abgerechnet werden, wenn sie isoliert beauftragt würden, scheine richtig. Der Wortlaut des
Abschnitts 5.1.1.3, wonach bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen seien, lasse diese Auslegung zu. Denn zur Fassade gehörten auch die erforderlichen Nebenleistungen. Einigkeit bestehe darüber, daß die Dämmarbeiten jedenfalls dann nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen seien, wenn sie gemeinsam mit den Natursteinarbeiten in Auftrag gegeben würden. Das mache einen Sinn, weil die Abrechnung dadurch vereinfacht werde. Dieser Zweck greife auch bei einer isolierten Beauftragung. Es könne nicht beabsichtigtes Ziel der Norm sein, dem Unternehmer eine komplizierte und aufwändigere Art der Abrechnung aufzuerlegen, der nur einen Ausschnitt aus der Gesamtleistung mit geringeren wirtschaftlichen Möglichkeiten zu erbringen habe. Der Einholung eines Obergutachtens bedürfe es nicht. Es bestehe kein Anlaß, der Frage nachzugehen, ob ein Brauch oder ein Gewohnheitsrecht bestehe , nach DIN 18332 abzurechnen. Soweit der Privatgutachter K. DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1. anwenden wolle, überzeuge das nicht, weil Abschnitt 5.1.1.3. auch nach dessen Auffassung für Fassadenarbeiten spezieller sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, daß die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden ist. Damit sind die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) Vertragsbestandteil , § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. 2. Die ATV sind im Teil C der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zusammengefaßt. Sie bestehen aus Allgemeinen Regelungen für Bau-
arbeiten jeder Art und aus Regelungen für spezifische Gewerke. Außerdem führen sie eine DIN-Bezeichnung mit der Benennung des jeweiligen Gewerkes. DIN 18299 enthält die Regelungen für Bauarbeiten jeder Art. Die DIN 18300 ff. enthalten die gewerkespezifischen Regelungen. Sowohl die DIN 18299 als auch die DIN 18300 ff. enthalten in ihrem fünften Abschnitt Regelungen zur Abrechnung. 3. Das Berufungsgericht hat einen Handelsbrauch, § 346 HGB, oder eine allgemeine Verkehrssitte, § 157 BGB, wonach die Abrechnung der Wärmedämmung auch ohne Einbeziehung der ATV nach den Maßen der Außenbekleidung erfolgt, nicht festgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - VIII ZR 178/79, WM 1980, 1122). Es stützt sein Ergebnis vielmehr allein auf die Auslegung der in den Vertrag einbezogenen ATV. 4. Nach § 2 Nr. 2 VOB/B wird die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet. Nach der allgemeinen Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5 ist die tatsächlich ausgeführte Leistung aus Zeichnungen zu ermitteln, soweit die ausgeführte Leistung diesen Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die Leistung aufzumessen. Diese Abrechnungsregel ist anwendbar, wenn die nachfolgenden gewerkespezifischen ATV keine besondere Regelung für die Abrechnung der Wärmedämmarbeiten vorsehen. Die Klägerin beruft sich auf die Regelung in DIN 18332 Naturwerksteinarbeiten Abschnitt 5.1.1.3. Danach sind bei der Ermittlung der Leistung, gleichgültig , ob sie nach Zeichnung oder nach Aufmaß erfolgt, bei Fassaden die Maße der Bekleidung zugrunde zu legen. Abschnitt 5.1.1.1 sieht vor, daß bei Innenbekleidungen …, Dämmschichten,… die Maße der zu bekleidenden Fläche zugrunde zu legen sind.
5. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Sie läßt das objektive Verständnis der beteiligten Verkehrskreise zu Unrecht außer Acht.
a) Die Abrechnungsregelungen der ATV enthalten vertragsrechtliche Regelungen. Sie nehmen Einfluß auf die Art der Abrechnung, § 14 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Damit bestimmen sie auch den Preis für die erbrachte Leistung. Sie sind wegen ihrer vertragsrechtlichen Bedeutung Allgemeine Geschäftsbedingungen (Beck´scher VOB-Komm. Teil C/Motzke, Syst IV Rdn. 105 und Vogel, Syst V Rdn. 17 sowie Kuffer, Syst VII Rdn. 17; Kapellmann/Schiffers, Vergütung , Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 4. Aufl., Rdn. 146; Grauvogl, Jahrbuch Baurecht 1998, 315, 331). Die Auslegung der Abrechnungsregelungen hat nach Grundsätzen zu erfolgen, die die Rechtsprechung zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelt hat.
b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben so auszulegen, wie an den geregelten Geschäften typischerweise beteiligte Verkehrskreise sie verstehen können und müssen (BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03 m.w.N., zur Veröffentlichung vorgesehen). Dabei kann eine Differenzierung nach unterschiedlichen Verkehrskreisen geboten sein (Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 16 mit Nachweisen zur Rechtsprechung). Werden die ATV in Verträgen zwischen Bauunternehmern vereinbart, so ist das den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigende, redliche Verständnis der Vertragspartner des Baugewerbes maßgebend.
c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, daß es von dieser Auslegungsregel ausgegangen ist. Vielmehr orientiert sich das Berufungsgericht in erster Linie an der persönlichen Auffassung eines Sachverständigen.
aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß sich aus dem Wortlaut der ATV nicht eindeutig entnehmen läßt, ob die DIN 18332 anwendbar ist, wenn Wärmedämmarbeiten isoliert beauftragt werden. Die DIN 18332 betrifft nach ihrer Benennung Natursteinarbeiten. Dämmarbeiten sind keine Natursteinarbeiten. Andererseits enthält die DIN 18332 Regelungen zur Dämmung im Zusammenhang mit Natursteinarbeiten, sowohl hinsichtlich der Stoffe (2.4) als auch hinsichtlich der Ausführung (3.5). Danach ist es nach dem Wortlaut der ATV nicht ausgeschlossen, daß die DIN 18332 auch für Dämmarbeiten als Grundlage von Natursteinarbeiten anwendbar ist, wenn diese isoliert vergeben werden. bb) Aus Sinn und Zweck der Abrechnungsregel der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 läßt sich nichts Entscheidendes herleiten. Allein das Interesse an einer vereinfachten Abrechnung, wie sie DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 vorsieht, rechtfertigt nicht die Anwendbarkeit der DIN 18332. cc) Bei der Auslegung der ATV kommt der Verkehrssitte jedenfalls dann eine maßgebliche Bedeutung zu, wenn die ATV in ihrem Wortlaut nicht eindeutig ist und auch der Sinn und Zweck der Regelung einen eindeutigen Regelungsgehalt nicht erkennen läßt. Beide Parteien haben behauptet, die von ihnen favorisierte Abrechnung sei in der Natursteinbranche verkehrsüblich. Sie haben damit auch behauptet, daß im Baugewerbe die ATV in dem jeweils von ihnen vertretenen Sinn verstanden werden. Das Berufungsgericht durfte diese Behauptungen nicht unberücksichtigt lassen. Das Landgericht hat darüber Beweis erhoben, ob die Schlußrechnung der Klägerin prüffähig und sachlich richtig ist. Das Berufungsgericht hat lediglich ergänzende Stellungnahmen eingeholt. Diese Beweiserhebung ist verfahrensfehlerhaft. Die von den Parteien aufgeworfene Frage, auf welcher vertraglichen
Grundlage das Aufmaß zu nehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage ist einer Begutachtung durch einen Bausachverständigen nicht zugänglich. Die Vorgerichte wären nicht gehindert gewesen, zur Ermittlung der notwendigen tatsächlichen Grundlagen für die von ihnen vorzunehmende Auslegung der ATV Beweis darüber zu erheben, wie die herangezogenen ATV im Baugewerbe verstanden werden. Diese Beweisfrage kann auch durch ein Gutachten eines Bausachverständigen beantwortet werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1995 – VII ZR 143/93, BauR 1995, 538 = ZfBR 1995, 191). Der Gutachter muß die Beweisfrage frei von nicht belegbaren Wertungen beantworten und darlegen, auf welcher Grundlage er der Auffassung ist, daß ATV im Baugewerbe in einem bestimmten Sinne verstanden werden. Dazu muß er, wenn nicht bereits Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder z.B. der Industrie - und Handelskammer sowie der Handwerkskammern vorliegen, in geeignetem Umfang Erkundigungen einholen und diese Quellen offen legen. Eine Kommentierung der VOB/C in der Literatur, wie sie z.B. von Franz in Damerau /Tauterat, VOB im Bild, Hochbau- und Ausbauarbeiten, vorgenommen wird, ist grundsätzlich nicht maßgebend für das objektive Verständnis der ATV. Sie ist nur dann eine geeignete Hilfe für deren Auslegung, wenn sie vom Baugewerbe als maßgebliche Darstellung akzeptiert wird und deshalb das objektive Verständnis der ATV wiedergibt.
d) Der Senat ist auf der Grundlage der bisherigen Beweiserhebung nicht in der Lage, selbst zu entscheiden. Die Ausführungen des Sachverständigen und die sonstigen Unterlagen bieten keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung darüber, wie die ATV auszulegen sind. aa) Der Sachverständige hat die Anwendung der DIN 18332 im wesentlichen damit begründet, daß es sich bei der Leistung der Beklagten um Fassa-
denarbeiten handelt. Im Grundsatz seien die Abrechnungsregeln für Fassaden identisch in der DIN 18351 Abschnitt 5.1.1 und der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3. In der Praxis bedeute die Kommentierung in Damerau/Tauterat, VOB im Bild, zu diesem Punkt, die Fassade sei im Paket aufzumessen. Das gelte auch für den Fall, daß die Dämmung isoliert vergeben würde. Etwas anderes hätte in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt werden müssen. Eine Abrechnung der Dämmung nach Aufmaß sei nur mit einem verhältnismäßig hohen Aufwand möglich. Nicht zuletzt, um einen unverhältnismäßigen Abrechnungsaufwand auszuschließen, seien die Abrechnungsregeln der VOB Teil C und die Erläuterungen der VOB im Bild geschaffen worden. Auf die Frage, welche Art der Abrechnung verkehrsüblich sei, hat der Sachverständige erwidert, es werde das als verkehrsüblich zu erachten sein, was eben die VOB vorschreibe. Dazu habe er Stellung genommen. Zudem hat er erklärt, im Falle solcher Fassaden sei ihm noch nie etwas anderes als die Abrechnung der Klägerin vorgekommen. Fassadenarbeiten seien zwar nicht ausgesprochen seine Spezialität, er komme aber immer wieder bei verschiedenen Bauvorhaben mit Fassaden in Berührung. bb) Mit seinen Ausführungen hat der Sachverständige zu dem vorrangig zu klärenden Punkt, ob die DIN 18332 auch dann anwendbar ist, wenn die Dämmarbeiten isoliert vergeben werden, lediglich seine an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientierte Rechtsauffassung wiedergegeben. Die Ausführungen belegen nicht, daß im Baugewerbe die DIN 18332 auch bei isolierter Beauftragung der Wärmedämmarbeiten für anwendbar gehalten wird. Die Beklagte hat dargelegt, daß diese Abrechnung zu einer erheblichen Abweichung von den tatsächlichen Leistungen zu Lasten des Auftraggebers führt und die Zweckmäßigkeitserwägungen beim Bau einer kompletten Fassade nicht zwingend auch dann greifen, wenn die Wärmedämmung isoliert in Auftrag gegeben wird. Hinzu
kommt, daß der Privatgutachter K. jedenfalls das Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens nicht geteilt hat. Dieser hat seine gutachterliche Stellungnahme unter dem Briefkopf des Fachverbandes "Deutscher Naturwerkstein-Verband e.V." abgegeben. Seiner Stellungnahme ist zu entnehmen, daß die Abrechnung nach Abschnitt 5.1.1.3 nicht ungeteilte Zustimmung im Baugewerbe findet. Sie deutet auf die Möglichkeit hin, daß DIN 18332 überhaupt nicht für anwendbar gehalten wird. So ist erklärlich, daß Herr K. die Regelung der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1 nur "entsprechend" angewandt wissen will. Das Berufungsgericht hat den Hinweis auf die "entsprechende" Anwendung mißachtet und so einen Widerspruch in der gutachterlichen Stellungnahme angenommen. cc) Auch die sonstigen in den Akten befindlichen Stellungnahmen verschaffen nicht den Eindruck, daß die DIN 18332 in dem von der Klägerin gewollten Sinne verstanden wird. Nach Damerau/Tauterat, VOB im Bild, Hochbauund Ausbauarbeiten, 16. Aufl., S. 114, sind mit der Herstellung der Fassade verlegte Dämmschichten, Trag- und Unterkonstruktionen grundsätzlich mit den Maßen der Fassadenbekleidung abzurechnen. Dabei sei ohne Bedeutung, ob diese in einer oder verschiedenen Leistungspositionen vorgegeben seien. Maßgebend sei, daß die Leistung als einziger Auftrag vergeben sei. Nichts anderes kann der mündlichen Stellungnahme des Bearbeiters der "VOB im Bild" Franz gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen entnommen werden. Danach ist ungeachtet des Umstandes, daß die Kommentierung der ATV grundsätzlich nicht maßgebend für deren objektives Verständnis ist, lediglich gesagt, daß bei einer einheitlichen Beauftragung von Fassaden und Wärmedämmung eine Abrechnung nach einheitlichen Maßen stattfindet. Auf die von der Revision eingeführten weiteren Stellungnahmen des Herrn Franz, die letztlich auf seine Kommentierung der VOB im Bild Bezug nehmen, kommt es nicht an.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es erhält Gelegenheit, die Auslegung der ATV erneut vorzunehmen und die dafür notwendigen Grundlagen, möglicherweise durch Einholung von Stellungnahmen der beteiligten Verkehrskreise oder des Gutachtens eines anderen Sachverständigen, zu ermitteln. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens der Auffassung, daß DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.3 und nicht Abschnitt 5.1.1.1 anzuwenden ist. Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen, wie sie der Senat zur Anwendung der DIN 18332 auf eine isolierte Beauftragung der Wärmedämmung angestellt hat. Der Sachverständige hat im wesentlichen Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt. Dabei hat er sich über den Wortlaut der DIN 18332 Abschnitt 5.1.1.1 hinweggesetzt. Danach findet bei Dämmschichten eine Abrechnung nach der zu belegenden Fläche statt. Inwieweit nach der Verkehrssitte diese Abrechnungsregelung entgegen ihrem Wortlaut bei Fassadenarbeiten außer Kraft gesetzt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Der Umstand, daß die ATV eine vereinfachte Abrechnung bezwecken, zwingt nicht dazu, die Dämmschicht bei Fassaden nach dem Maße der Bekleidung abzurechnen. Auch die in Abschnitt 5.1.1.1 vorgesehene Abrechnung nach dem Maß der zu belegenden Fläche erlaubt im Zusammenspiel mit den Regelungen der 5.1.3 und 5.2 eine vereinfachte Abrechnung, die im übrigen der tatsächlichen Leistung näher kommt, als die Abrechnung nach dem Maße der Bekleidung.
b) Zweifel bei der Auslegung der ATV gehen nach § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders. Diese Regelung gilt sowohl für die Frage, ob im Gesamtsy-
stem der VOB/C die Regelung der DIN 18299 Abschnitt 5 oder der DIN 18332 eingreift, als auch für die Frage, ob bei Anwendung der DIN 18332 deren Abschnitt 5.1.1.1 oder Abschnitt 5.1.1.3 anwendbar ist.
c) Der Senat weist weiter vorsorglich darauf hin, daß nach der gebotenen Aufklärung des Verständnisses der ATV eine erneute Zulassung der Revision nicht geboten ist. Das Berufungsgericht hat keine Divergenzen aufgezeigt, die es rechtfertigen könnten, die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Ebenso wenig begründet allein der Umstand, daß der Bundesgerichtshof über die Auslegung einer ATV noch nicht entschieden hat, die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Abschnitt 1 ZPO. Dressler Thode Hausmann Wiebel Kniffka

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen eine Frist, innerhalb derer er das von ihm unterschriebene Gutachten zu übermitteln hat.

(2) Versäumt ein zur Erstattung des Gutachtens verpflichteter Sachverständiger die Frist, so soll gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden. Das Ordnungsgeld muss vorher unter Setzung einer Nachfrist angedroht werden. Im Falle wiederholter Fristversäumnis kann das Ordnungsgeld in der gleichen Weise noch einmal festgesetzt werden. Das einzelne Ordnungsgeld darf 3 000 Euro nicht übersteigen. § 409 Abs. 2 gilt entsprechend.

(3) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit er das schriftliche Gutachten erläutere. Das Gericht kann auch eine schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens anordnen.

(4) Die Parteien haben dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Das Gericht kann ihnen hierfür eine Frist setzen; § 296 Abs. 1, 4 gilt entsprechend.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.